el principio de finalidad y la seguridad jurÍdica en las
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EL PRINCIPIO DE FINALIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LAS BOLSAS
DE BIENES Y PRODUCTOS EN COLOMBIA
Juan Manuel Bello Martínez*
Sumario
Introducción - I. LAS BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS: CARACTERÍSTICAS Y
PARTICULARIDADES - 1. Breve historia del régimen jurídico colombiano - 2.
Funcionamiento de las bolsas de bienes y productos en Colombia - 2.1. Naturaleza - 2.2.
Normatividad aplicable - II. LA COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN EN LAS BOLSAS
DE BIENES Y PRODUCTOS - 1. La compensación en el Derecho Privado - 2.
Peculiaridades de la compensación y liquidación - 3. Riesgos de la compensación y
liquidación - 3.1. Riesgo de crédito - 3.2. Riesgo legal - 3.3. Riesgo de liquidez - 3.4. Riesgo
operativo - 3.5. Riesgo sistémico - 4. Principios y herramientas para reducir los riesgos - 4.1.
principio de finalidad - 4.2. Garantías - 4.3. Infraestructura del mercado financiero - III.
ALCANCE DEL PRINCIPIO DE FINALIDAD EN EL ÁMBITO DE LAS BOLSAS DE
BIENES Y PRODUCTOS - 1. El principio de finalidad cuestionado - 2. Limitaciones del
principio de finalidad - IV. CONCLUSIONES - Bibliografía.
*Abogado de la Universidad Santo Tomás, especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes y
actualmente estudiante de la Maestría en Derecho Privado de la misma Universidad. En la actualidad trabaja como
profesional médium en la Dirección Jurídica de la BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. Correo:
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- Resumen: El artículo 10 de la Ley 964 de 2005 incorporó el principio de finalidad, en virtud
del cual, las órdenes de transferencia de fondos o valores, de conformidad con lo dispuesto
sobre el particular en el reglamento del sistema de compensación y liquidación respectivo;
serán firmes, irrevocables, exigibles y oponibles frente a terceros desde el momento en que
dichas órdenes sean aceptadas. En ese sentido, el presente trabajo se propone exponer cómo
el principio de finalidad se extiende a las operaciones que se realicen sobre bienes, productos
y servicios, por conducto de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales
o de otros commodities, justificado en la reducción de los riesgos e incumplimientos de las
obligaciones por una eventual revocatoria de una orden de transferencia o debido a procesos
concursales, tomas de posesión y/o liquidaciones obligatorias.
Palabras clave: mercado financiero, mercado de bienes, bolsas de bienes y productos,
sistemas de compensación y liquidación, principio de finalidad.
- Abstract: The Article 10 of Law 964 of 2005 incorporated the settlement finality, under
which orders for the transfer of funds or securities, in accordance with the provisions on the
subject in the rules of the respective clearing and settlement system; will be firm, irrevocable,
enforceable and enforceable against third parties from the moment such orders are accepted.
In this sense, this paper proposes to aim to set out how the settlement finality extends to
operations carried out on goods, products and services, through the agricultural commodity
exchanges, justified in reducing risk and non-compliance with obligations by any revocation
of a transfer order or by due to insolvency processes, takeovers or compulsory liquidations.
Keywords: financial market, commodity markets, agricultural commodity exchanges,
clearance and settlement systems, settlement finality.
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Introducción
La Constitución Política de Colombia establece que las actividades del mercado de valores
son de interés público1, y a efectos de dar firmeza y seguridad a las negociaciones realizadas
en dicho mercado, el artículo 10º de la Ley 964 de 2005, dispuso que “las órdenes de
transferencia de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores, así como cualquier
acto que, en los términos de los reglamentos de un sistema de compensación y liquidación
de operaciones deba realizarse para su cumplimiento, serán firmes, irrevocables, exigibles y
oponibles frente a terceros a partir del momento en que tales órdenes hayan sido aceptadas
por el sistema de compensación y liquidación”. Lo anterior, se conoce como el principio de
finalidad.
El principio de finalidad presenta un desafío a la hora de su aplicación en las operaciones que
se llevan a cabo por conducto de las bolsas de bienes y productos agropecuarios,
agroindustriales o de otros commodities (en adelante las “bolsas de bienes y productos”), en
razón a que la mayoría de los activos objeto de negociación no son valores y no transitan a
través de un sistema de compensación y liquidación, sino que son objeto de acreditación
frente al mismo.
Partiendo de lo anterior, podría concebirse a prima facie que el principio de finalidad no sería
procedente en las operaciones celebradas en las bolsas de bienes y productos. No obstante,
el artículo 71 de la Ley 964 estableció que todo lo dispuesto en la norma, como sería el
principio de finalidad, se aplica a este tipo de bolsas, a los intermediarios que transen en ellas,
y a sus sistemas de compensación y liquidación de operaciones.
Es decir, en virtud de lo dispuesto en el artículo 71 sería posible hacer extensivo el principio
de finalidad a las operaciones que se realicen sobre bienes, productos y servicios, a través de
las bolsas de bienes y productos. Dicha afirmación implica un verdadero desafío,
1 Asamblea Nacional Constituyente, «Constitución Política de Colombia 1991», Pub. L. No. Gaceta Constitucional No. 116 (Segunda edición corregida), 120 (20 de julio): artículo 335.
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especialmente por el rol que ejerce el sistema de compensación y liquidación sobre los
activos y recursos objeto de las operaciones celebradas. Sin embargo, pareciera que la
aplicación del principio se sustenta en la interpretación armónica de la Ley 964, esto es,
teniendo en cuenta no sólo los elementos exegéticos de la misma, sino también aquellos
“implícitos que derivan de insertar la fuente dentro de la institución a la cual pertenece”2. Lo
anterior permite entonces, abordar la problemática planteada y resolverla partiendo del
supuesto que, “el derecho constituye un sistema, y solamente bajo la perspectiva de
entenderlo como tal puede el jurista aproximarse a su conocimiento, de tal manera que la
norma debe ser comprendida como una parte de ese sistema, y debe ser interpretada, para
aplicarla a los casos concretos, teniendo en cuenta su funcionalidad dentro del mismo”3.
Teniendo en cuenta lo planteado, sostendré entonces que, partiendo de la aplicación del
artículo 71 de la Ley 964 y la reducción de los riesgos legal y sistémico, las órdenes de
transferencia derivadas de operaciones sobre bienes, productos y servicios, realizadas por
conducto de las bolsas de bienes y productos, una vez hayan sido aceptada por un sistema de
compensación y liquidación en los términos señalados por la Ley, les será aplicable el
principio de finalidad, viéndose entonces reducido “el incumplimiento de las obligaciones de
uno o varios participantes en el sistema, entre otros motivos, por la eventual revocatoria de
una orden de transferencia o en virtud de procesos concursales, tomas de posesión y/o
liquidaciones obligatorias”4.
Habiendo señalado lo anterior, el trabajo inicia con una primera sección dedicada a explorar
el marco normativo y funcionamiento de las bolsas de bienes y productos, así como sus
características y particularidades. En la segunda sección se aborda la compensación y
liquidación, sus riesgos y los principales instrumentos para reducirlos. La tercera sección
2 Jaime Giraldo Ángel, en Metodología y técnica de la investigación jurídica, Novena edición (Bogotá D.C.: Ediciones librería del profesional, 2002), 133-205: 148. 3 Ibid. 4 Germán Darío Abella Abondano y Guillermo Quiroga Barreto, «Sistemas de negociación y de registro de valores y de compensación y liquidación de valores», Revista de Derecho Privado., 2008, https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri127.pdf: 41.
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contiene el desarrollo del principio de finalidad y su aplicación en las bolsas de bienes y
productos. Finalmente, en la última sección se plantean las conclusiones.
I. LAS BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS: CARACTERÍSTICAS Y
PARTICULARIDADES
“Una bolsa de bienes y productos es un mercado de bienes, servicios y/o instrumentos
financieros y contratos vinculados, con el objetivo de cubrir y transferir el riesgo de los
precios de los productos”5, esto quiere decir, que las bolsas son escenarios de negociación en
los cuales se busca acercar a compradores y vendedores mediante un proceso de
comercialización de forma transparente y segura, reduciendo los riesgos de pérdidas de
costos, asociados a la comercialización de los bienes o activos negociados.
“Una bolsa en la que solamente se financian bienes es conocida como de físicos o mercado
‘cash’ y de operaciones a término (‘forwards’), mientras que las bolsas, en las que se transan
derivados de cobertura de riesgos de precios, se denominan mercados de ‘futuros y opciones’.
Algunas bolsas de productos tienen ambas características”6.
Lo anterior, permite concebir la importancia que tienen las bolsas de bienes y productos en
materia económica, resaltando entre sus funciones las siguientes: 1) determinar precios, 2)
brindar coberturas de riesgos en los precios de los bienes y/o commodities -transferencia de
riesgos-7, así como 3) el desarrollo y comercio de los productos financieros, especialmente
en países que cuentan con una elevada actividad agrícola. Este punto lo expone claramente
John C. Hull, en el siguiente ejemplo:
5 Diego Arias, Alfredo Ferreira Lamas y Musa Kpaka, «Bolsas de Productos Agrícolas en Latinoamérica y el Caribe», Banco Mundial, LCSSD Serie de Publicaciones Sobre Alimentos, 31 de marzo de 2012, http://documents.worldbank.org/curated/en/538111468229144005/pdf/756480WP0P13050iculturalCommodity02.pdf: 4. 6 Ibid. 7 La Agencia de Cooperación del IICA en Ecuador, Primer Encuentro Continental de Bolsas de Productos Agropecuarios de América en Guayaquil, Serie Ponencias, Resultados y Recomendaciones de Eventos Técnicos (Guayaquil: IICA, 1993), https://books.google.com.co/books?id=0coOAQAAIAAJ: 38.
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“Considere la situación de un agricultor, en abril de cierto año, que cosechará una
cantidad conocida de grano en junio. Hay incertidumbre acerca del precio que el
agricultor recibirá por el grano. En épocas de escasez podría obtener precios
relativamente altos, sobre todo si el agricultor no tiene prisa por vender. Por otro
lado, en épocas de superabundancia el grano tendría que desecharse a precio de
liquidación. Tanto el agricultor como su familia están claramente expuestos a un
enorme riesgo. A continuación, considere una empresa que tiene una necesidad
constante de grano. La empresa también está expuesta al riesgo de precio. En
algunos años, una situación de superabundancia da lugar a precios favorables, pero,
en otros años, la escasez ocasiona que los precios sean exorbitantes. (...)
Podríamos preguntar qué ocurre con las necesidades de grano de la empresa el resto
del año. Una vez que termina la temporada de cosecha, el grano se debe almacenar
hasta la siguiente temporada. Con esto, la empresa no asume ningún tipo de precio,
pero sí incurre en costos de almacenamiento. Si el agricultor o alguna otra persona
almacena grano, tanto la empresa como el almacenista se enfrentan a los riesgos
relacionados con el precio futuro del grano (...)”8.
Por lo tanto, es necesario contar con un instrumento que brinde la posibilidad de transferir
riesgos, debido a que “el mercado de bienes y servicios está caracterizado por una permanente
fluctuación de diversa índole, a la que ningún país es ajeno”9. Dicho mecanismo no es otro
que el que proporcionan las bolsas de bienes y productos a través de sus operaciones de
derivados.
Teniendo en cuenta el enorme impacto que las bolsas de bienes y productos tienen en la
economía de un país, es importante mencionar algunas de las más representativas. Dentro de
las principales bolsas a nivel internacional se destacan: la Bolsa de Metales de Londres
(LME), la Bolsa de Commodities de Tokio (TOCOM), la Bolsa Intercontinental (ICE), el
8 John C. Hull, Fundamentals of Futures and Options Markets, 6o edición (Pearson Education, Inc., 2008): 2. 9 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles: Contratos Atípicos, octava edición (Bogotá D.C.: Temis, s. f.): 270.
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holding CME Group quien recoge la Bolsa de Comercio de Chicago (CBOT), la Bolsa
Mercantil de Chicago (CME) y la Bolsa Mercantil de Nueva York (NYMEX), y al ASX
Group a quien pertenecen la Bolsa de granos de Minneapolis (MGEX) y la Bolsa de Futuros
de Sydney (SFE), entre otras bolsas10.
Por otra parte, podemos encontrar que las bolsas de bienes y productos “se establecieron
desde hace mucho en la Región de América Latina y el Caribe (LAC). Efectivamente, en la
región se encuentran dos de las más antiguas bolsas de físicos de granos como la Bolsa de
Cereales de Buenos Aires (1856) y la Bolsa de Comercio de Rosario (1884), ambas en
Argentina, con mercados de futuros y opciones. Desde entonces, LAC ha experimentado un
paulatino crecimiento en el establecimiento de bolsas y, en las últimas dos décadas las
mismas se han extendido en la región”11. A la par, debemos mencionar a la Bovespa/BM&F
Group, la Bolsa Brasileira de Mercadorias (BBM), la Bolsa de Productos de Chile S.A.
(BPC), la Bolsa de Comercio de Costa Rica S.A. (BOLCOMER), la Bolsa de Productos y
Servicios S.A. (AGROBOLSA), la Bolsa Agropecuaria de Nicaragua S.A. (BAGSA), la
Bolsa Nacional de Productos S.A. (BAISA), la Bolsa de Valores y Productos de Asunción
S.A. (BVPASA), la Bolsa Agroempresarial de la Republica Dominicana, Inc.
(BOLSAGRO), y la BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (BMC), por mencionar algunas
de las bolsas más importantes de la región12.
Sobre los bienes o activos que se transan en este tipo de bolsas es de usanza en los mercados
internacionales el uso de la expresión commodities, locución que se utiliza para denominar
de manera genérica a los productos básicos y las materias primas, sean agrícolas o minerales.
Ahora bien, en Colombia no contamos con una noción unívoca sobre lo que se debe entender
por commodity o materia prima, y mucho menos una normativa que contemple una
definición; lo más cercano a una se puede encontrar en la ponencia para el segundo debate al
10 Desde el año 2005 se vine presentando una gran consolidación internacional de las bolsas, esto motivado principalmente por economías de escala que dan lugar a menores costos de transacción. Ejemplo de ello son el CME Group, el ASX Group o la Intercontinental Exchange (ICE). 11 Diego Arias, Alfredo Ferreira Lamas y Musa Kpaka, «Bolsas de Productos Agrícolas en Latinoamérica y el Caribe»: 5. 12 Luis José Lizarazo, «La Bolsa de Productos Agropecuarios: el mercado de físicos» (Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura -IICA-, s. f.), http://repiica.iica.int/docs/BV/AGRIN/B/E72/XL2000600192.pdf: 14.
8
proyecto de la Ley 96413, la cual menciona algunas definiciones de lo que en mercados
internacionales se entiende por tal expresión.
Resulta pertinente entonces, al no contar con una definición precisa de la locución
commodities, dar una pequeña mirada a nivel local sobre cuáles son algunos de los principales
bienes, productos, servicios, commodities, instrumentos financieros y/o contratos vinculados
que se transan en Colombia mediante este tipo de bolsas, como son: 1) bienes y servicios de
características técnicas uniformes y/o productos de origen o destinación agropecuaria con
destino a Entidades Estatales como por ejemplo servicios de vigilancia o de alimentación
escolar (PAE), 2) bienes y productos como el aceite crudo de palma, aceite virgen, arroz
blanco, arveja verde seca, atún enlatado, lomo en aceite, azúcar blanco, carne de pollo, carne
de res, carne de vacuno, frijol blanquillo, frijol bola roja, frijol cargamanto rojo, frijol nima,
frijol zaragoza, garbanzo seco, harina de maíz, harina de trigo, leche en polvo, lenteja seca,
maíz amarillo, mostaza y panela, vinagre blanco, por mencionar algunos, 3) registro de las
operaciones sobre bienes o productos de origen agrícola, pecuario y/o pesquero, sin
procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, para acceder a una
exención tributaria, y 4) certificados de depósito de mercancías (CDM)14.
1. Breve historia del régimen jurídico colombiano
Por la importancia ya anotada de las bolsas de bienes y productos, procede hacer una mención
a lo que ha ocurrido en Colombia con estas bolsas. La primera referencia que se tiene de las
bolsas de bienes y productos se remonta a la Ley 16 de 1936, específicamente en su artículo
7° que estableció que las bolsas de valores o de productos y los martillos de valores, estarían
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Posteriormente, el Gobierno
Nacional mediante el Decreto 789 de 1979, reglamentó el funcionamiento de las bolsas de
13 Proyecto 033 de 2004 Cámara, 234 de 2005 Senado. 14 «Productos», acceso el día 7 de marzo de 2020, Bolsa mercantil de Colombia, s. f., https://www.bolsamercantil.com.co/Productos.aspx.
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bienes y productos, estableciendo en el artículo 6º las clases de bienes, títulos o contratos que
podían ser objeto de negociación por intermedio de éstas, así:
“a) Bienes corporales muebles de origen o destinación agropecuaria, industrial o
minera, que se encuentren dentro del comercio lícito nacional;
b) Contratos representativos de las operaciones de compra y venta de bienes a que
se refiere el literal anterior;
c) Títulos valores representativos de productos inscritos en la bolsa”.
Seguidamente, con la expedición del Decreto 1941 de 1986, se trasladó la supervisión de las
bolsas de bienes y productos a la Superintendencia de Sociedades. Posteriormente, el Decreto
2000 de 199115 regularía integralmente el funcionamiento de dichas bolsas, buscando
establecer mercados agrícolas de contado y desarrollar mercados de servicios y títulos
asociados al sector agropecuario, con la característica de que la negociación sobre dichos
activos se llevaría a cabo sin la presencia física de los mismos:
“Artículo 1º Las Bolsas de Productos Agropecuarios son empresas que tienen como
objetivo organizar y mantener en funcionamiento un mercado público de productos
agropecuarios sin la presencia física de los mismos; documentos de tradición o
representativos de mercancías; derechos y servicios, de tal forma que se garantice a
los comerciantes y al público en general condiciones suficientes de transparencia,
honorabilidad y seguridad”.
Para el año 1993, el Congreso de la República mediante la Ley 101 autorizó a las bolsas de
bienes y productos a “desarrollar mercados de futuros y opciones con el fin de proteger el
riesgo inherente a las fluctuaciones de precios y, darle fluidez y liquidez al mercado de
productos agropecuarios y pesqueros”.
15 Con la expedición del Decreto 2000 de 1991 se derogó el Decreto 789 de 1979.
10
Por su parte, la reforma al sistema financiero16 determinó que cuando las bolsas de bienes y
productos y las sociedades comisionistas miembros, actuaran en el mercado de futuros y
opciones, la Superintendencia de Valores sería la encargada de su inspección y vigilancia.
Lo mismo aplicaría para la Superintendencia Bancaria respecto de los intermediarios que
actuaran en las bolsas de futuros y opciones. Posteriormente, el Decreto 573 de 2002 sometió
nuevamente a las bolsas de bienes y productos a la vigilancia definitiva de la
Superintendencia de Valores, y exigió que sus miembros tuvieran la calidad de sociedades
anónimas o entidades cooperativas. Por su parte, el Decreto 1599 del 2002 adicionó a la
citada norma, definiendo el capital mínimo que debían acreditar las bolsas, sus miembros y
los organismos de compensación de las operaciones celebradas por conducto de las primeras.
Es de señalar que el Decreto 1599 no derogó totalmente el Decreto 2000, por lo que, en lo
no regulado por el primero, el último conservó vigencia.
Por otra parte, con la expedición del Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia
Bancaria y la Superintendencia de Valores, dando lugar a la Superintendencia Financiera de
Colombia. Así las cosas, la supervisión y vigilancia de las bolsas de bienes y productos quedó
en cabeza de esta última.
Consecuencialmente, con el proceso de modernización del mercado y de las bolsas, se
expidió la Ley 964 de 2005, la cual introdujo dentro de la denominación de las bolsas de
bienes y productos el término commodities, y estableció que estas entidades podían servir de
foro de negociación de dichos activos. De igual forma, se estableció que “el Gobierno
regulará la materia, así como las operaciones que podrán realizar dichas bolsas y los
intermediarios que transen en ellas (...)” y “podrá reconocer la calidad de valor a los contratos
que se transen en las bolsas de bienes y productos”. Es de resaltar que el artículo 71 de la Ley
964, en su parágrafo segundo, autorizó igualmente a las bolsas de bienes y productos a
participar en los programas gubernamentales para el desarrollo y apoyo del sector, siempre
y cuando estos tengan incidencia en la comercialización de los commodities.
16 «Ley 510 de 1999» (Diario Oficial No. 43.654, 03 de agosto).
11
Bajo el contexto de la Ley 964, el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 1511 de 200617,
estableció normas aplicables a las bolsas de bienes y productos, sus miembros, los
organismos de compensación y liquidación de las operaciones que se realicen por su
conducto, entre otras.
Por otro lado, con la promulgación de la Ley 1150 de 2007 se autorizó a las Entidades
Estatales para que, a través de las bolsas de bienes y productos, mediante una sociedad
comisionista escogida bajo parámetros de objetividad y transparencia, pudieran adquirir
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como
productos de origen agropecuario. Dicha facultad legal fue desarrollada mediante diferentes
normas, encontrándose hoy vigente el Decreto 1082 de 2015.
En vista de lo anterior, se puede evidenciar que en Colombia se viene dando un paulatino
crecimiento en el establecimiento de la normatividad de las bolsas de bienes y productos,
partiendo desde la Ley 16 de 1936 hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, en el cual
se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado
de valores18.
2. Funcionamiento de las bolsas de bienes y productos en Colombia
Habiendo repasado la historia de las bolsas de bienes y productos, es indispensable entender
su naturaleza y las normas que para su funcionamiento les son aplicables, y así poder
desentrañar las particularidades de dichas entidades y de los mercados que éstas administran.
2.1. Naturaleza
17 El Decreto 1511 de 2006 se encuentra incorporado en la actualidad en el Decreto 2555 de 2010. 18 Incorpora el «Decreto 1456 de 2007». Diario Oficial No. 46.615, 30 de abril.
12
En Colombia las bolsas de bienes y productos son sociedades anónimas o entidades
cooperativas, vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Dichas entidades
sólo pueden ejercer las actividades para cuyo desarrollo cuentan con expresa autorización
legal, como bien se anota en diferentes pronunciamientos del ente supervisor19.
Al respecto, es pertinente indicar que el objeto social de las entidades vigiladas se encuentra
expresamente definido en la Ley, y dentro del mismo se incluyen los actos directamente
relacionados y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las
obligaciones legales o convencionales, derivadas de la existencia y actividad de la entidad
vigilada, por lo cual, el objeto social de las mismas es exclusivo y se encuentra circunscrito
a las operaciones expresamente autorizadas, según la naturaleza de cada una.
De conformidad con lo anterior, la Ley 964 dispone en su parágrafo 1°, artículo 71, que las
bolsas de bienes y productos son entidades que tienen por objeto social servir como foro de
negociación, permitiendo que el Gobierno regule la materia, así como las operaciones que
podrán realizar dichas bolsas y los intermediarios que transen en ellas. Para el efecto, el
Decreto 2555 de 2010 desarrolló en su artículo 2.11.1.1.1., que las bolsas de bienes y
productos:
“[t]ienen como objeto organizar y mantener en funcionamiento un mercado público
de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities sin la
presencia física de los mismos, así como de servicios, documentos de tradición o
representativos de mercancías, títulos, valores, derechos, derivados y contratos que
puedan transarse en dichas bolsas. En desarrollo de su objeto social las bolsas deben
garantizar a quienes participen en el mercado y al público en general, condiciones
suficientes de transparencia, honorabilidad y seguridad.
19 Concepto No. 2010012904-002 del 29 de marzo de 2010, Concepto No. 2003052781-1 de enero 14 de 2004 y Concepto No. 2004053341-1 del 20 de enero de 2005, de la Superintendencia Financiera de Colombia.
13
Para el efecto, dichas bolsas deberán facilitar el acceso y garantizar la igualdad de
condiciones de participación para todos los oferentes y demandantes, así como
desarrollar normas sobre las características mínimas de los bienes y productos
agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities y sobre las cláusulas básicas
que deben incluir los contratos respectivos. De igual manera, suministrarán
información oportuna y fidedigna sobre las negociaciones y condiciones del
mercado. (...)”.
2.2. Normatividad aplicable
Como se mencionó, en Colombia las bolsas de bienes y productos deben constituirse como
sociedades anónimas o entidades cooperativas y sólo podrán ejercer como tales quienes
cuenten con expresa autorización legal.
Es así como en el año 1979 se constituyó la primera y única bolsa de bienes y productos que
existe en el país, la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. (BNA)20 hoy la Bolsa Mercantil de
Colombia S.A. Dicha bolsa cuenta con autorización de funcionamiento otorgada por la
entonces Superintendencia Bancaria, mediante la Resolución 189 del 11 de enero de 1980,
permitiéndosele administrar 1) sistemas de negociación de valores (oficio No. 587), 2)
sistemas de compensación y liquidación de operaciones (oficio No. 2013097422), y 3)
operaciones sobre bienes y productos agropecuarios, agroindustriales u otros commodities
(oficio No. 189)21.
Por la importancia no sólo económica sino de interés general que se ha venido desarrollando
a nivel internacional y local, las bolsas de bienes y productos en Colombia cuentan con
20 Ver entre otros: Libardo Rodríguez Rodríguez, «II. Las Sociedades de economía mixta», en Derecho administrativo: General y colombiano, 17a. ed. (Bogotá: Editorial Temis, 2011): 135., y United Nations Conference on Trade and Development -UNCTAD secretariat, «Overview of the world’s commodity exchanges – 2007» (United Nations Conference on Trade and Development, New York and Geneva de 2009), https://unctad.org/en/Docs/ditccom20084_en.pdf: 19. 21 «Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores - RNAMV», acceso el día 18 de marzo de 2020, Superintendencia Financiera de Colombia, s. f., https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/80180 (actividades autorizadas).
14
diversas normas que rigen su actividad22. Entre esas normas, el Decreto 2555 de 2010, como
ya se anotó, se encargó de recoger y reexpedir las normas en materia del sector financiero,
asegurador y del mercado de valores, estableciendo en su Libro 11 las reglas aplicables a las
bolsas de bienes y productos. De acuerdo con lo anterior, resulta entonces indispensable
repasar la forma en la cual la normativa define los órganos con los que se constituyen las
bolsas de productos, qué tipo de operaciones se pueden realizar, los sistemas de negociación,
sus miembros, por mencionar algunos aspectos.
Sea lo primero mencionar que las bolsas de bienes y productos deben tener no sólo los
órganos sociales que las normas definen para las sociedades anónimas, sino que
adicionalmente deben contar por lo menos, con los siguientes comités: 1) de estándares, 2)
arbitral, y 3) de riesgos. Dichos órganos cumplen una serie de funciones indispensables para
la actividad del mercado. El comité de estándares se encarga de determinar las calidades de
los bienes, productos y servicios, así como los términos y condiciones de los títulos, valores,
derechos, derivados y contratos que se negocian; el comité arbitral se encarga de solucionar
los conflictos que pudieran derivarse de las negociaciones; finalmente el comité de riesgos,
hace el seguimiento de los riesgos que afecten la actividad y formula recomendaciones para
su manejo, dentro del marco fijado por el sistema de control y gestión de riesgos23.
Por su parte, las bolsas de bienes y productos en la administración de sus mercados, cuentan
con una serie de modalidades para las operaciones celebradas, como por ejemplo,
operaciones de entrega inmediata; operaciones sobre físicos disponibles; operaciones a
término, forward, de futuros y opciones sobre bienes, productos, documentos, títulos, valores,
derechos, derivados, contratos con subyacente agropecuario, agroindustrial o de otros
commodities de que trata el artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, así como las demás
que sean autorizadas por sus reglamentos y se ajusten a lo permitido por su régimen legal24.
22 Se resaltan entre otras normas la Ley 80 de 1993, la Ley 101 1993, la Ley 190 de 1995, la Ley 964 de 2005, la Ley 1150 de 2017, la Ley 328 de 2009, la Ley 474 de 2011, el Decreto 573 de 2002, el Decreto 1599 de 2002, el Decreto 1082 de 2015, el Decreto 1555 de 2017, la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995), y la Circular Básica Jurídica (C.E. 029/14). 23 «Decreto 2555 de 2010» (Diario Oficial No. 47.771, 15 de julio): Artículo 2.11.1.1.7. 24 Ibid., Artículo 2.11.1.1.8.
15
Téngase en cuenta igualmente, que en virtud de los mercados que administran las bolsas de
bienes y productos existen características especiales para los sistemas de negociación. Según
lo establece el Decreto 2555, los sistemas de negociación deben procurar por la más alta
participación de personas en los mismos, el promover la eficiencia y liquidez del mercado,
asegurar niveles apropiados de protección a los inversionistas y usuarios, incluir reglas de
transparencia en las operaciones, así como garantizar la difusión de información en tiempo
real, con respecto a las operaciones que se celebren por su conducto25.
Siguiendo con lo anterior, se han generado una serie de reglas para aquellos que desean actuar
en el escenario de negociación, siendo únicamente los miembros, es decir, las sociedades
comisionistas de bolsa quienes pueden operan en el escenario de las bolsas de bienes y
productos, en atención a un encargo otorgado bajo un contrato de comisión, en ese sentir, las
partes de la operación serán las comisionistas de bolsa y no sus respectivos comitentes,
quienes, respecto de las operaciones celebradas serán terceros. No existe relación jurídica
entre los comitentes de las sociedades que celebraron la operación, ni entre el comitente y la
sociedad comisionista que no actuó por su cuenta. Es así, como la Corte Suprema de justicia
indica que: “son partes únicamente los dos corredores autorizados, (...) entre quienes se
efectuó la transacción (...)”26.
De cualquier forma, para ser miembro de una bolsa de bienes y productos, la entidad
interesada deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos por los
administradores de la respectiva bolsa y solicitar a la junta directiva su ingreso. En ningún
caso, una bolsa de bienes y productos podrá permitir que actúe por su conducto personas que
no se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores27. Los
25 Ibid., Artículo 2.11.1.1.9. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, «Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros» (Sentencia Ref. Expediente No. 6735, 8 de febrero de 2002), http://consultaprovidencias.cortesuprema.gov.co/visualizador/ZmlsZTovLy92YXIvd3d3L2h0bWwvSW5kZXgvMjAwMi9Eci5Kb3JnZSBTYW50b3MgQmFsbGVzdGVyb3MvU0VOVEVOQ0lBUy9TLTAwNy0yMDAyIFs2NzM1XS5kb2M=/Civil/bolsa%20nacional%20agropecuaria. 27 «Decreto 2555 de 2010» (Diario Oficial No. 47.771, 15 de julio): Artículo 2.11.1.2.1.
16
miembros de las bolsas de bienes y productos deberán contar igualmente con un comité de
riesgos como elemento adicional e indispensable para poder solicitar su ingreso como tal28.
Otra de las peculiaridades de las bolsas de bienes y productos hace referencia al marco de
autorregulación29, el cual no es otro que la posibilidad de adoptar y aplicar normas de
conducta a quienes actúan en su mercado. La autorregulación comprende la función
normativa, la función de supervisión y la función disciplinaria30, y es en ese sentido que el
Decreto 2555 autorizó a las bolsas de bienes y productos para ejercer directamente dichas
funciones, respecto de sus miembros y las personas naturales vinculadas a los mismos.
Por último, cabe resalta que las operaciones que se efectúan a través de una bolsa de bienes
y productos, son objeto de compensación y liquidación a través de una entidad legalmente
autorizada para el efecto y según lo establece el Decreto 2555, “las entidades que asuman la
función de compensación y liquidación de las operaciones celebradas por conducto de las
bolsas de bienes y productos (...) deberán mantener el soporte documental necesario que
sustente la compensación y liquidación de las operaciones realizadas por su conducto. Tales
documentos deberán contener como mínimo toda la información que permita identificar en
forma inequívoca cada operación registrada y el estado de la compensación y liquidación
efectuada”31.
II. LA COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN EN LAS BOLSAS DE BIENES Y
PRODUCTOS
Como se vio en la sección anterior, las operaciones que se efectúen a través de las bolsas de
bienes y productos deben ser objeto de compensación y liquidación. Lo anterior, con el
28 Ibid., Artículo 2.11.1.1.7. 29 Ibid., Artículo 2.11.2.1.1. 30 Para más información sobre la autorregulación, ver: Ever Leonel Ariza-Marín, «Autorregulación En El Mercado De Valores En Colombia: Análisis De Su Aspecto Disciplinario» (Revista De La Maestría En Derecho Económico 5 (5), 2009), https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/revmaescom/article/view/1859. 31 «Decreto 2555 de 2010»: Artículo 2.11.3.1.1.
17
propósito de que los sistemas de compensación suministren los mecanismos necesarios para
el cabal cumplimiento de las operaciones, “con sujeción a las reglas del propio sistema, bajo
los principios de seguridad y eficiencia, y procurando la efectiva gestión de los riesgos
asociados”32.
Por esto, el artículo 2.11.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010, estableció que los sistemas de
compensación y liquidación deben prever para las operaciones celebradas por conducto de
las bolsas de bienes y productos, lo necesario para la verificación del traspaso de la propiedad
de los bienes, productos o servicios agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities,
de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos.
Siendo así, con el propósito de entender la compensación y liquidación de las operaciones
surtidas a través de las bolsas de bienes y productos, es indispensable desarrollar el objeto y
función que gobierna la compensación desde el Derecho Privado, para luego poder revisar
las particularidades de la compensación y liquidación, sus riesgos y los mecanismos para
reducirlos.
1. La compensación en el Derecho Privado
Para el correcto entendimiento de la compensación y liquidación, es útil remitirnos en
primera medida a la institución jurídica de la compensación. Dicha institución se encuentra
contemplada en nuestra legislación civil33, de la siguiente manera:
“Artículo. 1714. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas
una compensación que extingue ambas deudas (...)”.
32 Mariana Castellanos Ramírez, «Capítulo III Los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores», en Régimen del mercado de valores Tomo IV: Otras instituciones en los mercados de valores, Primera, vol. IV, 4 vols. (Bogotá D.C.: Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2019): 221. 33 Código Civil, «Ley 84 de 1873» (Diario Oficial No. 2.867, 31 de mayo): Título XVI.
18
Por consiguiente, “la compensación es un modo de extinción de obligaciones”34, y “una
forma de pago abreviado que opera ipso iure, por el solo ministerio de la Ley a partir el
momento en que se hacen exigibles créditos a cargo de deudores recíprocos”35. No obstante,
para que la compensación surja, se deben cumplir con una serie de requisitos a saber:
“Artículo. 1715. La compensación se opera por el solo ministerio de la Ley y aún sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la
concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades
siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean
actualmente exigibles. (...)”.
“Artículo. 1716. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes
sean recíprocamente deudoras. (...)”.
Como se evidencia a partir de la norma transcrita, los requisitos de la compensación son
taxativos y se pueden resumir en: 1) que se trate de sumas de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad, 2) que ambas deudas sean líquidas, 3) que ambas
deudas sean exigibles y 4) la identidad de las personas recíprocamente deudoras. Así mismo,
“la compensación por naturaleza es un pago abreviado. Por consiguiente, todo lo no
expresamente reglamentado en las normas que regulan la compensación, aplicarán lo que no
fueren incompatibles con dichas normas, las normas que regulan el pago (...)”36.
De igual forma y como bien anota Marcela Castro, también existen obligaciones que no son
compensables como por ejemplo: 1) el acreedor que debe al fiador, 2) la existencia de varios
deudores solidaros, 3) los créditos pertenecientes a la masa de bienes de una empresa en
34 Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil. Tomo III: de las obligaciones, Décima, vol. III, 3 vols. (Bogotá D.C.: Temis, 2010): 524. 35 Marcela Castro de Cifuentes, Derecho de las Obligaciones, versión Temis, Temis, vol. 2, Tomo II (Bogotá D.C., s. f.): 364. 36 Ibid., 390.
19
estado de organización o de liquidación, con créditos a cargo de dicha empresa y en favor de
uno de sus deudores, 4) crédito del deudor del incapaz con un crédito a cargo del tutor o
curador, 5) cuando se ocasione o pueda ocasionarse perjuicios a terceros, 6) quien debe
alimentos, 7) crédito que tenga origen en un acto ilícito o violento o que implique mala fe
del proponente, y 8) la compensación en materia laboral.
Así, una primera mirada a las operaciones que se realizan por conducto de las bolsas de bienes
y productos permitiría inferir que estas pueden enmarcarse en cierta medida dentro de la
institución de la compensación, cuando en los sistemas se calculan las obligaciones
recíprocas de los participantes (compensación neta), asimilando un mecanismo de extinción
de obligaciones como lo es la compensación. Sin embargo, puede evidenciase igualmente
una dificultad cuando se calculan las operaciones individualmente (compensación bruta), ya
que la propia institución es clara cuando define, que las dos partes deben ser recíprocamente
deudoras para que opere.
Teniendo en cuenta lo anterior, la compensación y liquidación de las operaciones sobre
bienes, productos y servicios que transitan por intermedio de las bolsas de bines y productos,
podrían no limitarse única y exclusivamente a valores, sino a cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad cuando se asimila a la compensación de
obligaciones recíprocas de los participantes. Es así como, una interpretación armónica de las
normas permitiría entender el desarrollo de manera correcta de la funcionalidad de la
compensación y liquidación dentro del sistema financiero, la cual no es otra que, “utilidad
práctica, pues ahorra tiempo y dinero a las partes y procesos inútiles” 37, en lo que a
obligaciones recíprocas refiere, dado que los partícipes de los sistemas “efectúan un
sinnúmero de transacciones; siendo más eficiente realizar sólo los pagos y transferencias
netas, que llevar a cabo una a una las correspondientes transferencias”38.
37 Ibid., 370. 38 Sebastián Bustos y Leticia Celador, «El Nuevo Sistema de Compensación y Liquidación de Instrumentos Financieros: Completando la Infraestructura Financiera Chilena», Revista Derecho y Humanidades No.16 2 (2010): 188.
20
2. Peculiaridades de la compensación y liquidación
Habiendo revisado la institución civil, corresponde ahora desarrollar la compensación y
liquidación para poder seguidamente abordar el principio de finalidad. Resulta entonces
fundamental preguntar en primera medida ¿qué es compensar y liquidar? y partiendo de esa
base, entender el concepto y funcionamiento de los sistemas de compensación y liquidación.
Según lo describe la Ley 964, la compensación es el proceso mediante el cual se establecen
las obligaciones de entregar valores y la transferencia de fondos de los participantes de un
sistema de compensación y liquidación. A su turno la citada norma, define la liquidación
como el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes
de una operación, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los
fondos o valores.
La manera en las que se compensan y liquidan las operaciones puede ser neta, bruta o una
combinación de ambas. La primera se refiere a que “hay un único momento (usualmente al
final del día) en el que se suma la totalidad de las transacciones del día y se compensa el
conjunto de las obligaciones en favor y en contra de cada uno de ellos con el fin de obtener
un resultado “neto” único para cada participante”39. Para la modalidad bruta, “cada pago es
procesado individualmente (en forma “bruta”) y se paga (liquida) inmediatamente, en tiempo
real, si y solo si hay suficientes fondos. De lo contrario, la operación es rechazada o enviada
a una cola de espera para su posterior intento de reprocesamiento dentro del mismo día”40.
Igualmente, la Ley 964 delimita quienes podrán administrar sistemas de compensación y
liquidación, entre los que se encuentran las bolsas de bienes y productos agropecuarios,
agroindustriales o de otros commodities, y define a los sistemas de compensación y
liquidación como el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y
39 Banco de la República, «Reporte de sistemas de pago», junio de 2010, http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/Rep_Sistemas_pago.pdf: 17. 40 Ibid.
21
mecanismos que tengan por objeto la confirmación, compensación y liquidación de
operaciones.
Los sistemas de compensación y liquidación no son otra cosa que una serie de prácticas
encaminadas a evitar inseguridades y faltas de eficiencia en la entrega y transferencia de
dineros y/o bienes, que deban llevarse a cabo como consecuencia de las operaciones
celebradas, es decir, “proveer los mecanismos para el cabal cumplimiento de las operaciones
(...)”41.
Se resalta la palabra bienes porque a diferencia de lo descrito por la Ley 964, la entrega y
transferencia a la que hace alusión la compensación y liquidación es también para bienes, y
no únicamente sobre de valores. Tal afirmación, se realiza tomando como referencia la
institución de la compensación civil en cuanto se podría asimilar a la compensación y
liquidación de forma neta y, adicionalmente, en especial a lo establecido en el artículo
2.11.3.1.1 del Decreto 2555. El citado artículo cobra especial relevancia en este punto, debido
a que insiste en que no sólo los valores sino también los bienes, productos y servicios viajan
por un sistema de compensación y liquidación:
“Las operaciones que se efectúen a través de una bolsa de bienes y productos
agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities deberán ser objeto de
compensación y liquidación a través de una entidad legalmente autorizada para el
efecto.
Las entidades que asuman la función de compensación y liquidación de las
operaciones celebradas por conducto de las bolsas de bienes y productos
agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, deberán prever mecanismos
y procedimientos para verificar el traspaso de la propiedad de los bienes, productos
o servicios agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, así como
41 Mariana Castellanos Ramírez, «Capítulo III Los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores»: 221.
22
adelantar los trámites necesarios para atender el traspaso de los títulos, valores,
derechos y contratos objeto de compensación y liquidación por conducto suyo, de
conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos. (...)”. (subrayado fuera de texto)
Sobre el particular, resulta claro que los activos objeto de negociación en las bolsas de bienes
y productos, transitan a través de sistemas de compensación y liquidación, sin embargo, por
sus mismas particularidades deben contar con una operatividad especial, diferente a la de los
valores, que permita administrar de manera adecuada los riesgos de crédito, de liquidez,
operacional, legal y sistémico, propios de este tipo de operaciones que se realizan sin la
presencia física de los bienes. Así pues, el conjunto de actividades, acuerdos, agentes,
normas, procedimientos y mecanismos que tienen por objeto la confirmación, compensación
y liquidación de operaciones, aplicarán tanto para valores como para toda clase de bienes,
productos y servicios respecto de las operaciones celebradas por medio de las bolsas de
bienes y productos.
Lo anterior, cobra una relevancia significativa debido a que los sistemas de compensación y
liquidación deben operar en razón a la mitigación de riesgos, y es en pro de esa función,
donde se ve reflejado el principio de finalidad, más cuando éste busca reducir los riesgos
legal y sistémico, como se esbozó al inicio de este trabajo.
3. Riesgos de la compensación y liquidación
Como se ha venido señalando, la compensación y liquidación se encuentra expuesta “a una
variada y compleja gama de riesgos de naturaleza financiera (crédito y liquidez), legal y
operacional, que afectan no sólo a los sistemas y a sus participantes, sino también a otros
sistemas interrelacionados”42, razón por la cual “en circunstancias extremas, estos riesgos
pueden incluso alcanzar proporciones sistémicas, por lo que amenazan seriamente la
estabilidad del sistema financiero y de la economía en su conjunto”43.
42 Banco de la República, «Reporte de sistemas de pago»: 13. 43 Ibid.
23
Por consiguiente, la Ley 964 determinó que se deben prever mecanismos para el manejo de
los riesgos de crédito, liquidez, operacional, legal y sistémico, entendidos éstos, de acuerdo
con lo dispuesto en el Decreto 2555, de la siguiente manera44:
3.1. Riesgo de Crédito: Riesgo de que un participante incumpla definitivamente con la
obligación resultante de la compensación y/o liquidación a su cargo, en forma total o
parcial a su vencimiento;
3.2. Riesgo Legal: Riesgo de que un participante incumpla total o parcialmente una
obligación resultante de la compensación y/o liquidación a su cargo por causas
imputables a debilidades o vacíos del marco legal vigente, los reglamentos o los
contratos y, por lo tanto, afectan la exigibilidad de las obligaciones contempladas en
estos últimos;
3.3. Riesgo de Liquidez: Riesgo de que un participante incumpla total o parcialmente la
obligación resultante de la compensación y/o liquidación a su cargo en el plazo
estipulado, pero que pueda cumplir en un momento posterior.
3.4. Riesgo Operativo: El riesgo de errores humanos o de falla en los equipos, los
programas de computación o los sistemas y canales de comunicación que se requieran
para el adecuado y continuo funcionamiento de un sistema de pago;
3.5. Riesgo Sistémico: Aquel que se presenta cuando el incumplimiento total o parcial
de un participante en un sistema de pago a una o varias obligaciones a su cargo, o la
interrupción o mal funcionamiento de dicho sistema pueda originar: 1) que otros
participantes en el mismo sistema de pago no puedan cumplir a su vencimiento con
las obligaciones a su cargo; 2) que otros participantes de otro sistema de pago, ya sea
44 «Decreto 2555 de 2010»: Artículo 2.17.1.1.1.
24
de bajo valor o de alto valor, no puedan cumplir a su vencimiento con las obligaciones
a su cargo; y 3) que otras instituciones o personas que operen en el sistema financiero
o en el mercado público de valores no puedan cumplir a su vencimiento con las
obligaciones a su cargo, y en general que tal incumplimiento pueda causar problemas
significativos de liquidez o de crédito, lo cual podría amenazar la estabilidad de los
sistemas financieros.
Los anteriores riesgos se establecen como requisitos y control, para las órdenes de
transferencia que ingresen a un sistema de compensación y liquidación, y que posteriormente
serán aceptadas.
4. Principios y herramientas para reducir los riesgos
Teniendo en cuenta los diferentes riesgos que son propios de la actividad de los sistemas de
compensación y liquidación, dichos sistemas cuentan con instrumentos que buscan proteger
las operaciones celebradas, como son: 1) el principio de finalidad, 2) las garantías; y 3) la
infraestructura del mercado financiero.
4.1. El principio de finalidad: Como se mencionó, los sistemas de compensación y
liquidación buscan utilidad práctica, lo cual se traduce en lo que se conoce como la
firmeza de las operaciones. Se busca proteger todo el proceso de compensación y
liquidación, evitando un “gravísimo efecto sistémico que podría implicar deshacer la
misma” operación.
Es así como nuestra legislación contempla el principio de finalidad. Dicho principio
se conoce igualmente en otros regímenes como el “settlement finality” o el “principio
de firmeza”. La Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo, establece que la firmeza
y/o finalidad implica que las órdenes de transferencia no podrán ser revocadas por un
participante en el sistema ni por terceros a partir del momento determinado por las
normas del sistema de compensación.
25
En Colombia, la Ley 964 dispuso en su artículo 10º que las órdenes de transferencia
de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores, así como cualquier acto
que, en los términos de los reglamentos de un sistema de compensación y liquidación
de operaciones deba realizarse para su cumplimiento, serán firmes, irrevocables,
exigibles y oponibles frente a terceros a partir del momento en que tales órdenes
hayan sido aceptadas por el sistema de compensación y liquidación.
Esto quiere decir que aceptada por el sistema la orden de transferencia, los valores y
los fondos respectivos no podrán ser objeto de medidas judiciales o administrativas,
así como las derivadas de normas de naturaleza concursal, de toma de posesión,
disolución, liquidación, o acuerdos globales de reestructuración de deudas, que
tengan por objeto prohibir, suspender o de cualquier forma limitar los pagos que
deban efectuarse a través de dicho sistema. Por consiguiente, las órdenes aceptadas,
no podrán impugnarse, anularse o declararse ineficaces.
Esto cobra relevancia, debido a que el principio de finalidad busca reducir los riesgos
de las operaciones y evitar en especial “el riesgo sistémico que implicaría el
incumplimiento de las obligaciones de uno o varios participantes en el sistema, entre
otros motivos, por la eventual revocatoria de una orden de transferencia o en virtud
de procesos concursales, tomas de posesión y/o liquidaciones obligatorias.”45. Es así
como el principio se convierte en un punto “cardinal para los sistemas de
compensación y liquidación, que proporciona seguridad jurídica de las operaciones
que son procesadas (...) en cuanto las protege de afectaciones por reclamaciones de
terceros, o medidas de autoridades administrativas o judiciales, todo ello encaminado
a llevar a feliz término el cumplimiento de lo pactado, y de tal manera proteger a los
inversionistas”46.
45 Germán Darío Abella Abondano y Guillermo Quiroga Barreto «Sistemas de negociación y de registro de valores y de compensación y liquidación de valores»: 41. 46 Mariana Castellanos Ramírez, «Capítulo III Los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores»: 230-231.
26
Conforme se ha señalado, el principio de finalidad no se encuentra circunscrito
únicamente a la compensación y liquidación de operaciones sobre valores, pese a la
forma en que se encuentra dispuesto en el artículo 10º de la Ley 964, sino que
también, versa sobre la compensación y liquidación de operaciones sobre bienes,
productos y servicios celebradas en las bolsas de bienes y productos, postura que no
sólo encuentra sustento en lo señalado en el Decreto 2555 de 2010, sino en lo definido
en el artículo 71 de la misma Ley 964, como se explicará más adelante.
4.2. Garantías: La Ley 964 en su artículo 11º, establece la protección de las garantías
entregadas por cuenta de un participante a un sistema de compensación y liquidación
y que estén afectas al cumplimiento de operaciones u órdenes de transferencia
aceptadas por el sistema, las cuales no podrán ser objeto de reivindicación, embargo,
secuestro, retención u otra medida cautelar similar, administrativa o judicial, hasta
tanto no se cumplan enteramente las obligaciones derivadas de tales operaciones u
órdenes.
4.3. Infraestructura del mercado financiero: La Organización Internacional de
Comisiones de Valores por sus siglas en inglés IOSCO47, es el organismo
internacional que reúne a los reguladores de valores del mundo y es reconocida por
desarrollar, implementar y promover el cumplimiento de estándares
internacionalmente. Es en la búsqueda de los más altos estándares que en el año 2012,
el comité técnico de la IOSCO junto con el Bank for International Settlements (BIS),
publicó el documento denominado Principios aplicables a las infraestructuras del
mercado financiero, en el cual se desarrollaron una serie de principios fundamentales
para la infraestructura del mercado financiero, los cuales se pueden agrupar en: 1) la
base jurídica de las actividades, 2) la estructura de buen gobierno, y 3) el marco para
47 International Organization of Securities Commissions
27
la gestión integral de riesgos48, los cuales son herramientas o mecanismos para evitar
los riesgos derivados de las operaciones.
III. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE FINALIDAD EN EL ÁMBITO DE LAS
BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS
1. El principio de finalidad cuestionado
Como se ha mencionado, el principio de finalidad es una prerrogativa para las operaciones
sobre valores, una vez las órdenes de transferencia de fondos o valores de dichas operaciones
hayan sido aceptadas por el sistema de compensación y liquidación, es decir, no podrán
impugnarse, anularse o declararse ineficaces.
No obstante, “el denominado ‘principio de finalidad’, tal y como se encuentra concebido y
desarrollado en la legislación colombiana (...), corresponde más a una creación autóctona
(...), a partir del concepto de ‘finalidad’ utilizado en los principios y las recomendaciones
internacionales del BIS y la IOSCO, que a un principio internacional en sí mismo”49. Por lo
anterior, es altamente discutible que la aplicación del principio de finalidad sea única y
exclusivamente para las operaciones sobre valores, más aún si se tiene que el mismo es una
concepción propia de cada legislación y que una posible limitación a éste pone en peligro la
seguridad jurídica de todo un mercado como podría ser el de las bolsas de bienes y productos.
Partiendo de lo anterior, y teniendo como marco diferentes crisis financieras, es que
legislaciones como la estadounidense o la de países europeos, han prestado mayor atención
a la mitigación de los riesgos de las operaciones (riesgo sistémico, entre otros), dando como
resultado importantes reformas, por ejemplo en EE. UU., la reforma financiera del 2010.
48 Al respecto se recomienda revisar para profundizar en los principios y las recomendaciones: Banco de Pagos Internacionales (BPI) y Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV-IOSCO), «Principios aplicables a las infraestructuras del mercado financiero», «Recomendaciones para entidades de contrapartida central» y « Recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores ». 49 Mariana Castellanos Ramírez, «Capítulo III Los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores»: 230.
28
Dicha reforma incluyó una serie de cambios relacionados con “(...) la obligación de que todas
las transacciones sobre derivados sean debidamente contabilizadas en un registro, con el
objeto de tener un adecuado conocimiento de los riesgos que son asumidos (...), o que todas
las transacciones sobre derivados en los que ambos partícipes sean instituciones financieras
deban ser ingresadas a un sistema de compensación y liquidación”50.
De igual forma, bolsas de bienes y productos como BAISA, BPC y BOLSAGRO, por
mencionar algunas en la región, cuentan en sus reglamentos que gobiernan su funcionamiento
y operación, con disposiciones encaminadas a la creación y aplicación de una infraestructura
apropiada para procurar el cumplimiento de las operaciones, es decir, nos encontramos con
el concepto de la firmeza o finalidad de las operaciones, ya que las normas que rigen a estas
bolsas, buscan incorporar herramientas o medidas de protección, creando así mercados
transparentes, organizados y especializados que permiten a los participantes el desarrollo de
sus actividades bajo un marco de seguridad jurídica apropiado.
Es claro entonces, por qué el legislador colombiano en la búsqueda de reducir los riesgos y
el desarrollo del mercado, mediante el artículo 71 de la Ley 964 de 2005, decidió ampliar el
contenido del principio de finalidad a las operaciones celebradas por conducto de las bolsas
de bienes y productos, y a sus sistemas de compensación y liquidación. Es decir, a través de
dicha disposición el legislador extendió la regulación prevista para las operaciones sobre
valores a las operaciones sobre bienes, productos y servicios que se den a través de las bolsas
de bienes y productos.
Partiendo de lo anterior, nos encontramos entonces con una ‘interpretación amplia’ de la Ley
964 de 2005, la cual entiende no sólo que el principio de finalidad es aplicable para las
operaciones sobre valores sino también sobre otro tipo de activos. En ese sentido, es
indispensable precisar el alcance que tendría dicho principio sobre los bienes y productos a
los que se ha hecho referencia.
50 Sebastián Bustos y Leticia Celador, «El Nuevo Sistema de Compensación y Liquidación de Instrumentos Financieros: Completando la Infraestructura Financiera Chilena»: 200.
29
Al inicio de este escrito se esbozó que en Colombia no contamos con una definición y/o
noción unívoca sobre lo que se debe entender por commodity, resultando entonces necesario
acotar tal expresión, ya que no cualquier bien o producto puede ser negociado en los
mercados de bienes y productos agropecuarios o agroindustriales, así como en los mercados
de valores y, por consiguiente, no cualquier operación sobre bienes y productos se encontraría
sujeta a la protección del principio de finalidad.
Siendo así, sea lo primero indicar que el legislador colombiano, en el proyecto que a la postre
sería la Ley 964 de 2005, en un principio hizo referencia a la expresión activos o bienes, la
cual fue sustituida por commodities, dejando entrever que el término abarca un espectro
mucho más amplio, y no se limitaría a simples materias primas o productos básicos; lo
anterior se refuerza con el hecho de que en la ponencia para segundo debate del citado
proyecto, la cual ya ha sido objeto de mención en el presente documento, se hace alusión a
una serie de definiciones del término commodity que claramente desbordan la noción de
antaño. En ese orden de ideas, se encontrarían sujetos al principio de finalidad los bienes o
commodities susceptibles de ser transados a través de los foros de negociación administrados
por las bolsas de bienes y productos, tales como: “1) bienes, productos o commodities de
origen o destinación agrícola o, pecuaria, 2) bienes, productos o commodities de origen o
destinación minera, 3) bienes, productos o commodities de origen o destinación pesquera, 4)
bienes, productos o commodities de origen o destinación industrial; 5) commodities
energéticos; 6) hidrocarburos y derivados; 7) unidades de referencia de derechos de emisión
de gases; 8) commodities climáticos, 9) bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización y demás activos que sean negociables a través de una bolsa
de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales en virtud de las normas que regulan la
contratación de entidades estatales”51, 10) así como materias primas, índices, instrumentos
financieros, entre otros.
51 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A., «Reglamento de Funcionamiento y Operación BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A.», 27 de marzo de 2020, https://www.bolsamercantil.com.co/Portals/0/xPlugin/uploads/2020/2/17/Reglamento%20BMC%20-%20v20200214.pdf: artículo 1.4.5.3.
30
De conformidad entonces, con el artículo 71 de la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 de 2010,
así como los reglamentos de las bolsas de bienes y productos, resulta mucho más claro
entender que tipos de bienes pueden ser considerados dentro de la protección del principio
de finalidad. No quiere decir esto que no pueden existir otros tipos de activos dentro de la
categoría de commodities que sean susceptibles de la aplicación del principio de finalidad,
ya que sigue siendo hoy en día, un debate abierto y de múltiples interpretaciones.
En gracia de discusión, existe igualmente lo que se puede denominar como la ‘interpretación
restrictiva’ del principio de finalidad. Dicha interpretación parte del artículo 9 de la Ley 964
de 2005, la cual establece que “(...) son sistemas de compensación y liquidación de
operaciones el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y
mecanismos que tengan por objeto la confirmación, compensación y liquidación de
operaciones sobre valores (...)”. A su turno, el artículo 10 de la misma Ley, respecto del
principio de finalidad en las operaciones sobre valores, dispone que “[l]as órdenes de
transferencia de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores, así como cualquier
otro acto que, en los términos de los reglamentos de un sistema de compensación y
liquidación de operaciones deba realizarse para su cumplimiento, serán firmes, irrevocables,
exigibles y oponibles frente a terceros a partir del momento en que tales órdenes hayan sido
aceptadas por el sistema de compensación y liquidación (...)”.
En atención a lo dispuesto en dichas disposiciones, y a partir de una interpretación
estrictamente exegética, se podría llegar a pensar que el principio de finalidad no podría
predicarse de operaciones diferentes, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra
contemplado frente a cualquier acto que recaiga sobre un valor, el cual para su cumplimiento
debe ser compensado y liquidado a través de los sistemas autorizados para tal fin, excluyendo
así a las operaciones sobre otros activos, que de conformidad con el concepto de valor
consagrado en el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, no se encuentren contemplados en este:
31
“(...) será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una
emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público,
incluyendo los siguientes:
a) Las acciones;
b) Los bonos;
c) Los papeles comerciales;
d) Los certificados de depósito de mercancías;
e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier
título representativo de capital de riesgo;
g) Los certificados de depósito a término;
h) Las aceptaciones bancarias;
i) Las cédulas hipotecarias;
j) Cualquier título de deuda pública (...)”.
Dicho lo anterior, la interpretación restrictiva podría ser de recibo de muchos de los
doctrinantes en materia financiera y del mercado de valores, sin embargo, se considera por
parte del autor del presente documento, que el principio de finalidad para las operaciones
sobre bienes y productos operaría en virtud de lo expresado en el artículo 10 y 71 de la Ley
964 de 2005. De lo anterior, debe entenderse que tal principio aplica a todas las órdenes de
transferencia de fondos o activos que cursen por un sistema de compensación y liquidación
legalmente autorizado para ejercer tal función. En tal sentido, es mi posición, humilde y
respetuosa, que tanto la Ley 964 como los reglamentos de las bolsas de bienes y productos
son las normas que le dan sentido al principio de finalidad en este tipo de operaciones, y no
así su sola extensión normativa, tal y como se desarrollará más adelante.
Señalado lo anterior, es menester preguntarse entonces, cuáles son las diferencias y/o
similitudes en la aplicación del principio de finalidad tanto en las operaciones celebradas
sobre valores, como en las operaciones sobre bienes, productos y servicios, estableciendo los
puntos que podrían restringir la aplicación del principio, y así poder interpretar el artículo
10° de la Ley 964, de forma que pueda “relacionarse con la institución de que hace parte y
32
con el propio sistema jurídico”52, teniendo en cuenta su funcionalidad, esto es, la seguridad
y la eficiencia de los mercados.
2. Limitaciones del principio de finalidad
El principio de finalidad opera para las operaciones sobre valores de la siguiente manera.
“Básicamente, una vez es cursada una operación al sistema de compensación y liquidación,
este, conforme a sus particulares reglas de operación, verificará el debido cumplimiento de
los controles de riesgo como condición para la aceptación de la operación, entre ellos,
suficiencia de saldos en las cuentas de dinero y de valores del participante, adecuado nivel
de garantías y cumplimiento de límites operativos. Aceptada la operación para su
compensación y liquidación, se reviste de la protección legal que le confiere el principio de
finalidad”53.
Por su parte, el principio de finalidad para las operaciones sobre bienes y productos, opera
de manera similar, pero con algunas particularidades. La primera hace referencia a que las
operaciones no cursan en estricto sentido sino se acreditan, es decir, “los participantes, dan
cuenta ante el sistema de compensación y liquidación, del cumplimiento de las obligaciones
pactadas en las operaciones celebradas”54, entre estas se encuentra, la entrega de los bienes,
productos o commodities. No se debe olvidar, que las operaciones en este tipo de bolsas se
realizan sin la presencia física de los bienes, razón por la cual el legislador estableció que las
bolsas de bienes y productos deben prever la forma de “verificar el traspaso de la propiedad
de los bienes, productos o servicios agropecuarios, agroindustriales o de otros
52 Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil. Tomo I: parte general y personas, Decimoséptima, vol. I, 3 vols. (Bogotá D.C.: Temis, 2011): 165. 53 Mariana Castellanos Ramírez, «Capítulo III Los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores»:230. 54 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A., «Reglamento de Funcionamiento y Operación BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A.», 27 de marzo de 2020, https://www.bolsamercantil.com.co/Portals/0/xPlugin/uploads/2020/2/17/Reglamento%20BMC%20-%20v20200214.pdf: Artículo 6.1.1.2. Definiciones.
33
commodities”55, así como “mantener el soporte documental necesario que sustente la
compensación y liquidación de las operaciones realizadas por su conducto”56.
Tan es así que el artículo 2.11.1.1.6 del Decreto 2555, estableció en el contenido mínimo de
los reglamentos de las bolsas de bienes y productos, que éstos deben contar con mecanismos
y procedimientos a través de los cuales se deberá realizar la compensación y liquidación de
las operaciones, como sería el caso de la “acreditación”. Razón por la cual, resulta inequívoco
que las órdenes de transferencia que sobre “bienes, productos o commodities, cuyo traspaso
de la propiedad sea o no, objeto de registro”57, son aceptadas por los sistemas de
compensación y liquidación de las operaciones que se realicen a través de las bolsas de bienes
y productos.
Lo anterior, se ve aún más claro cuando el Libro 12 de la Parte 2°, del Decreto 2555,
desarrolla las normas aplicables a entidades administradoras de sistemas de compensación y
liquidación. Especialmente en el parágrafo del artículo 2.12.1.1.1., se advierte que: “la
compensación y liquidación de las operaciones efectuadas en las bolsas de bienes y productos
agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities se regirá por lo establecido en el
Libro 11 de la Parte 2 del presente Decreto”. Lo anterior, resalta aún más que los bienes,
productos y servicios se gobiernan bajo los parámetros propios de los sistemas de
compensación y liquidación de las operaciones efectuadas en las bolsas de bienes y productos
sin reducir su importancia frente a la normativa que rige la compensación.
Piénsese por ejemplo una empresa que desea adquirir “x” cantidad de frijol bola roja para
atender una necesidad particular. La empresa, por intermedio de una sociedad comisionista
como punta compradora y un agricultor igualmente por intermedio de una sociedad
comisionista como punta vendedora celebran la operación y se establece su cumplimiento en
el término de 5 días. Por las especiales particularidades del mercado, les corresponde
55 «Decreto 2555 de 2010»: Artículo 2.11.3.1.1. 56 Ibid. 57 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A., «Reglamento de Funcionamiento y Operación BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A.»: Artículo 6.2.2.4.
34
entonces a los participantes del sistema, es decir, a las sociedades comisionistas, acreditar la
entrega y el recibo del bien, lo cual ocurre el segundo día.
Con el ejemplo anterior, se puede apreciar como las operaciones cursan en los sistemas de
compensación y liquidación mediante una acreditación. Entonces, haría únicamente falta que
las “órdenes de transferencia reúnan los requisitos y control de riesgo establecidos”58 en los
reglamentos de cada uno de los sistemas; por mencionar algunos: que se haya cumplido con
la respectiva complementación y confirmación de la operación, y/o la constitución de
garantías y controles. Una vez cumplido lo anterior, se entenderán aceptadas en el sistema de
compensación y liquidación las órdenes, aplicando la protección legal del principio de
finalidad.
En segundo lugar, queda entonces por referirse a la condición más problemática en cuanto a
la aplicación del principio de finalidad en el ámbito de las bolsas de bienes y productos se
refiere, la cual no es otra, siguiendo el tenor literal del artículo 10º de la Ley 964, que la
aplicación del principio se encuentra atado a las operaciones sobre valores.
Como se ha expuesto, Ley 964 de 2005 incorporó el principio de finalidad, estableciendo que
las órdenes de transferencia de fondos o valores, o cualquier acto que deba realizarse para su
cumplimiento de conformidad con un reglamento de un sistema de compensación y
liquidación, son firmes, irrevocables, exigibles y oponibles frente a terceros desde el
momento en que dichas órdenes sean aceptadas. No obstante, y teniendo en cuenta lo
establecido en el artículo 71 de la misma Ley 964, se extendió, a juicio de quien escribe, la
regulación prevista para las operaciones sobre valores a operaciones que se realicen sobre
bienes, productos y servicios por intermedio de las bolsas de bienes y productos.
Para este caso, supongamos por ejemplo una operación donde se adquirió “x” cantidad de
maíz amarillo, donde el comprador debe pagar el precio al 5º día, ¿cómo se aplicaría en este
58 Ibid., Artículo 6.2.2.1.
35
caso el principio de finalidad? Considérese igualmente que la punta compradora transfiere
los recursos al sistema el día tercero, y que el día cuarto el administrador del sistema de
compensación y liquidación es notificado de una medida judicial o administrativa sobre los
recursos ¿qué debería hacer el administrador del sistema? Teniendo en cuenta que la orden
de transferencia de los fondos respectivos fue aceptada por el sistema de compensación y
liquidación, estos no podrían ser objeto de medida alguna y debe entonces el administrador
del sistema, con fundamento en el principio de finalidad, oponerse y realizar la transferencia
de los fondos el día quinto para que la operación sea cabalmente cumplida.
Es así como principio de finalidad adquiere sentido, cuando se busca reducir incumplimientos
en las obligaciones de los participantes, asegurando que las operaciones celebradas en los
sistemas de compensación y liquidación lleguen a buen término y que no puedan ser
interrumpidas por medidas administrativas o judiciales que versen sobre ellos. En efecto, no
parece tener sentido la aplicación del principio de finalidad única y exclusivamente sobre
valores sino también en bienes y productos que transitan por sistemas de compensación,
permitiendo la transparencia, honorabilidad y en especial la seguridad del mercado frente a
posibles incumplimientos.
Justamente, tratándose de bienes y productos, los mismos se encuentran individualizados, y
son las sociedades comisionistas como partícipes del sistema quienes deben procurar el
cumplimiento de la operación, razón por la cual es en este tipo de operaciones al igual que
en las de valores, son en las que el principio de finalidad tiene una aplicación efectiva y
práctica.
Finalmente, y luego de todo lo expuesto, sólo resta decir que el principio de finalidad debe
leerse teniendo en cuenta que éste tiene aplicación respecto de las operaciones sobre bienes,
productos y servicios celebradas por conducto de las bolsas de bienes y productos. Y es en
ese sentido y no de otro modo como la aplicación del principio de finalidad definido en el
artículo 10 de la Ley 964 de 2005, no puede ser vista de manera absoluta, sino que debe
36
enmarcarse en el efecto útil que producen las normas, y que en el caso que nos ocupa, se
refiere también a las operaciones sobre bienes, productos y servicios.
IV. CONCLUSIONES
Países como Colombia tienen su crecimiento económico ligado al sector agropecuario y, por
consiguiente, también en el nivel de las condiciones favorables para el desarrollo y evolución
de sus bolsas de bienes y productos. Sin embargo, el crecimiento óptimo de estas bolsas
enfrenta distintos desafíos y oportunidades que deben ser considerados para lograr la
transparencia, honorabilidad y seguridad que el mercado necesita.
Los sistemas de compensación y liquidación presentan entonces un mecanismo ideal para el
desarrollo del mercado de las bolsas de bienes y productos, siendo además claves en la
estabilidad y eficiencia del sistema financiero y, en general, de la economía de nuestro país,
ya que estos sistemas eliminan procesos inútiles, disminuyen los tiempos y reducen costos a
las partes que intervienen en las operaciones. No obstante, en la búsqueda de evitar
inseguridades y faltas de eficiencia en el desarrollo de las operaciones que se celebran en las
bolsas de bienes y productos, los sistemas de compensación deben optar por la manera más
adecuada de administrar los riesgos que se presentan, siendo para el caso concreto, los riesgos
asociados a las operaciones sobre los bienes, productos y servicios.
Dicho lo anterior, y como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, es en la búsqueda de la
mitigación de riesgos donde se ve reflejada la aplicación armónica del principio de finalidad,
siendo éste una prerrogativa indispensable en la reducción de los incumplimientos en las
operaciones que sobre bienes, productos y servicios se realizan a través de las bolsas de
bienes y productos. Así se asegura, que las órdenes de transferencia aceptadas por los
sistemas, los actos necesarios para su cumplimiento y las operaciones que de aquellas se
derivan no puedan ser impugnadas, anuladas o declaradas ineficaces, forjándose entonces
para el mercado seguridad en las operaciones.
37
Por ello, y pese a los desafíos que pueda presentar la aplicación del principio de finalidad
como son, que la mayoría de los activos objeto de negociación no sean valores y se acrediten
a través de los sistemas de compensación y liquidación, estos se ven superados gracias a una
interpretación sistémica de la Ley 964 de 2005, donde se tiene en cuenta no sólo la exégesis
de la norma, sino también los elementos implícitos de la misma.
De acuerdo entonces con los aspectos analizados, a juicio de quien escribe, el legislador tuvo
la intención a través del artículo 71 de la Ley 964 de 2005, de hacer extensiva la protección
legal que confiere el principio de finalidad a las operaciones que se realicen sobre bienes,
productos y servicios, por conducto de las bolsas de bienes y productos, buscando en todo
momento la reducción de los incumplimientos en las operaciones por eventuales revocatorias
de una o varias ordenes de transferencia. Por lo tanto, la mitigación de los riesgos de que un
participante incumpla total o parcialmente una obligación resultante de la compensación y/o
liquidación a su cargo por causas imputables a debilidades o vacíos del marco legal vigente,
y que de dicho incumplimiento se pueda originar que otros participantes en el mismo sistema
no puedan cumplir a su vencimiento con las obligaciones a su cargo, explica la extensión y
aplicación del principio de finalidad en las órdenes de transferencia derivadas de las
operaciones sobre bienes, productos y servicios, una vez hayan sido aceptada por un sistema
de compensación y liquidación.
En definitiva, la aplicación del principio de finalidad en las operaciones que por conducto de
las bolsas de bienes y productos se realizan, pretende elevar los estándares y disminuir los
riesgos para quienes participan en las negociaciones. A la par, la protección conferida por el
principio de finalidad para el mercado de las bolsas de bienes y productos se traduce en
contribuir al crecimiento del sector en el país, permitiendo un desarrollo sostenible y el
avance en la transformación del mercado que, de no verse resguardada por la prerrogativa
que el principio confiere, podría incluso amenazar seriamente la estabilidad del sistema
financiero y de la economía en su conjunto.
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