el peritaje social

7/21/2019 El Peritaje Social

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EL PERITAJE SOCIAL CON ENFOQUE DE DERECHOS

NUEVOS PARADIGMAS A PARTIR DE LAS REFORMAS

JUDICIALES

Sergio Henrquez Galindo1

Sin ser un experto en el tema de las pericias sociales, he podidoobservar cambios dramticos en el ejercicio de dicha profesin en loque respecta a la realizacin de sus informes sociales, lo que hoyllamamos pericias sociales. La verdad es que resulta extrao hablarde pericia social, debido a que el trmino ms comn, enseado ensus escuelas y solicitado desde siempre por los tribunales es elinforme social.

Lo que a continuacin plantear es una hiptesis:

El peritaje social naci al implementarse la Reforma ProcesalPenal.

Esta hiptesis es seguida de otra an ms fundamental, y quepretendo destacar:

El peritaje social se diferencia del antiguo informe social en quesus fundamentos incorporan el corpus iuris normativo de derechoshumanos.

En relacin a la primera hiptesis, algunos podrn decir desde lojurdico, que ello no es cierto, en la medida que el peritaje es un mediode prueba definido desde hace mucho tiempo ya en el Cdigo deProcedimiento Penal, el Cdigo Civil y otras leyes antiguas. Estasnormas definen el peritaje como un medio de prueba consistente en elinforme que hace un experto de alguna ciencia o arte, sobre un asuntode un caso concreto. Perito, puede ser el mdico titulado en la

1Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Magster en Derechos de

la Infancia, la Adolescencia y la Familia de la Universidad Diego Portales, Chile. Maestrando del Magster en

Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Profesor de Derecho Procesal de la

Escuela de Derecho de la Universidad Autnoma de Chile. Profesor de Fundamentos Socio Jurdicos para la

Intervencin de la Escuela de Trabajo Social de la Universidad Autnoma de Chile. Docente de Diplomados y

Posttulos en la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Universidad de Chile y Universidad de Santiago de

Chile. Investigador del Ncleo de Investigadores del Centro CIELO de Investigacin y Estudios en Familia,

Trabajo y Ciudadana de la Universidad Santo Toms. Sub Director de Puentes Consultores y socio del

Estudio Jurdico Henrquez, Mejas, Rodrguez y Ruz, abogados.


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Universidad X o el chamn de la comunidad X. Para los efectos,importaba que esa persona fuese experto/a en un rea del saberdeterminada, importante para resolver algunos puntos de prueba delproceso. La Asistente Social era experta en asuntos de marginalidad,pobreza y desamparo, menores y delincuencia, en definitiva, enevaluar el riesgo social. Por tanto, desde esa perspectiva, si un juezquera saber si alguien estaba o no en riesgo social, o si un nioestaba en Situacin Irregular2, por ejemplo, recurra al peritaje de unaasistente social, quien realizaba un informe.

Como tambin sabemos, pronto los tribunales de menores,mixtos (de letras) e inclusive algunos tribunales civiles, incorporaronentre sus funcionarios/as a los asistentes sociales. Normalmente (casisin excepciones) eran mujeres, y su trabajo era ir a los hogares de

quienes se deca estaban en riesgo social, para efectuar un anlisis enprofundidad, a partir de entrevistas y la observacin directa, yfinalmente evacuar un informe social, el cual era incorporado alexpediente del caso y tomado en consideracin a la hora de resolver.

Con el surgimiento de SENAME, numerosas ONGs, actualmentecolaboradores acreditados3, ejecutaron proyectos de proteccin dederechos, en los que existan equipos formados, normalmente, porasistentes sociales y psiclogas. De estos centros emanaban informessociales, informes psicolgicos, y los ms comunes de todos, informespsico-sociales.

2Donzelot, Jaques, explica que el origen del concepto Irregular. Irregular, la palabra gusta, porque no es

demasiado mdica, aunque conserve la idea de anomalas trasladada a un plano ms bien moral. En el

concepto petainista era conveniente. Lo esencial de la clasificacin quedar: 1), los enfermos mentales y

orgnicos graves, que dependen del hospital psiquitrico; 2), los deficientes intelectuales, que sern

distribuidos, segn la gravedad, entre el hospital psiquitrico, los institutos mdico-pedaggicos y los

institutos mdico-profesionales; 3), los trastornos del carcter, que sern distribuidos en los internados de

reeducacin y en los patronatos; 4), los inadaptados escolares, que sern ingresados en los centros mdico-psico-pedaggicos; 5), los nios que sufren las deficiencias de su medio. En La Polica de las Familias,

Editorial Pre Textos, 2 Ed., 1998, pgina 147.3La Ley N 20.032 define los Colaboradores Acreditados, en su artculo 4 N 1 como las personas jurdicas

sin fines de lucro que, con el objeto de desarrollar las acciones a que se refiere el artculo anterior, sean

reconocidas como tales por resolucin del Director Nacional del SENAME, en la forma y condiciones

exigidas por esta ley y su reglamento.

Las personas naturales podrn ser reconocidas como colaboradores acreditados, para el solo efecto de

desarrollar la lnea de accin de diagnstico, en conformidad con el procedimiento dispuesto en el inciso

anterior.


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As pas mucho tiempo4. La Asistente Social nace comoprofesin para, entre otras cosas, satisfacer la necesidad de control delas familias, por medio del Tribunal de Menores. Al respecto Donzelotsea que los primeros educadores y las primeras asistentes socialesson promovidos por el poder judicial que les dice: Existe unconsiderable nmero de nios mal atendidos que escapan a todaautoridad. No podemos ni queremos meterlos en la crcel. As pues,id, observad sobre el terreno. Haced lo pertinente para que los padrescumplan con su deber. No podrn rechazaros, puesto que acabamosde votar una serie de leyes de proteccin a la infancia que osautorizan a sobrepasar la autoridad paterna. Os damos mandato paraejercer vuestra autoridad y obligar a la familia5.

Pese a las definiciones legales, todas estas actividades, no

pueden, en estricto rigor, compararse con el peritaje que esrequerido despus de la entrada en vigencia de la Reforma ProcesalPenal. Y veremos que ello no es posible porque el nuevo sistemademanda formas de intervenir y de efectuar el peritaje, diametralmentedistintas a las ejercidas con anterioridad a la reforma judicial sealada.

El antiguo (aunque todava muy actual, como veremos msadelante) informe social, se construa en base a necesidades. En uncaso de alimentos, qu necesita el nio o la nia? Necesita losuficiente para poder vestirse, comer, vivir bajo un techo e ir a laescuela. Lo que se diera en definitiva como pensin alimenticia,dependa del estndar de vida de la familia, en lo que se conocacomo la distincin entre alimentos necesarios y alimentoscongruos6, siendo los primeros los requeridos para subsistirmnimamente, y los segundos, los requeridos para vivir conforme elestndar de vida (posicin social) que regularmente tena la familia.

4El primer tribunal de menores se cre en 1899 en Illinois, EE.UU, por medio de la Juvenile Court Act. En

Chile, si bien la Ley Sobre Proteccin a la Infancia Desvalida N 2.675 entr en vigencia el ao 1912, el

sistema de Menores propiamente tal entr en pleno vigor con la promulgacin de la Ley N 4.447 de 1928.Sobre la prcticamente nula aplicacin de la Ley N 2.675, ver Milanich, Nara, A la sombra de la Ley? Los

nios en la historia y sociedad de Amrica Latina, ponencia presentada en el Seminario-Coloquio

Universitario Internacional sobre Derechos del Nio: Fundamentos Histricos, Sociolgicos y Terico-

Jurdicos de un Nuevo Enfoque sobre la Infancia, 22 de junio de 2005, organizado por la Facultad de

Derecho, Universidad Diego Portales.5Donzelot, Jacques. Op. Cit., pgina 150.6 El antiguo artculo 413 del Cdigo Civil defina los alimentos Congruos como los que habilitan al

alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social , y los alimentos

Necesarios como los que le dan lo que basta para sustentar la vida.


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Con la eliminacin de la distincin antedicha, se asumi que losalimentos correspondan a lo que se entenda por alimentoscongruos.

La asistente social entonces se encamina a realizar su labor,revisando la casa, si hay comida en la olla, si duermen en piezasseparadas o todos juntos, si hay moscas, el olor, las visitas, si losnios estn en casa, entre otros elementos. El informe entoncescontena los siguientes puntos, aunque de caso en caso puede variarlevemente:

Antecedentes del caso Tribunal u organismo solicitante Descripcin de tcnicas

Historia familiar Relatos, aplicacin de instrumentos Conclusiones Sugerencias

Si el caso se inici por infraccin de ley de algn menor deedad, el informe tambin inclua la situacin de falta de higiene ycultura callejera de su hermano menor, el alcoholismo de su padre y elmaltrato de la madre. Sugera medidas de proteccin para los otrosnios, e incluso puede hacer referencia a los amigos del nio quienesvisitaron la casa y que presentaban mal aspecto.

La Reforma Procesal Penal trajo consigo un sin nmero decambios, los que luego fueron reforzados por las reformas de losTribunales de Familia y la Ley de Responsabilidad Penal de

Adolescentes. Pero el cambio ms fuerte fue el de paradigma, en elque se aplicaba efectivamente un debido proceso.

Los tribunales de menores, amparados en la Ley N 16.618, se

escudaban en la nocin de proteccin para ejercer un poder punitivosin forma de proceso, sin lmites ni garantas mnimas. Garca Mndezseala al respecto: Para que el Estado pueda ejercer las funciones deproteccin y control (resulta imposible separar ambos trminos), esnecesario modificar radicalmente los principios procesales propios delderecho iluminista. () Pero la piedra angularde las reformas se basaen alterar sustancialmente las funciones del juez. El famoso profesor


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de Derecho Penal, A. Prins, delegado belga al Congreso de Pars,afirma que la jurisdiccin de menores debe poseer un carcter familiary que el juez de menores debe ser un padre y un juez de vigilancia.Con tonos diversos, todos los delegados coinciden en el principioanterior, cuyo requisito de plena realizacin pasa por la anulacin de lafigura de la defensa. () La delegada belga por la Comisin Real dePatronatos, Madame Henry Carton de Wiart, lo expone con estaspalabras: La medida de la puesta en libertad vigilada debe revestir lascaractersticas de una sentencia indeterminada. Un trmino fijoconstituye una proteccin temporario. Una sentencia indeterminadaconvierte la proteccin en permanente7.

Pese a que la Convencin de los Derechos del Nio haba sidoratificada en 1990, no fue sino despus de la Reforma Procesal Penal,

y luego con ms fuerza con la Ley de Responsabilidad Penal deAdolescentes, que se exigi el respeto por los artculos 37 y 40 de laConvencin ya sealada. El derecho a un abogado, a guardar silencio,entre otros, slo empez a aplicarse desde estas grandes reformas. Elprincipio de objetividad de la investigacin del fiscal, el principioadversarial, la oralidad y la inmediatez, configuraron un nuevo entornoen el que el tradicional informe social ya no tena cabida.

Una queja constante de los fiscales, al comienzo de la reforma,fue la mala calidad de los informes. Pero, a qu se deba estadeficiencia, nunca antes vista en los antiguos procesos? Precisamentea que no respondan a los nuevos estndares establecidos en elnuevo proceso penal. No se responda lo que se requera, sedescriban problemas que no eran objeto de la pericia encargada, y sesolicitaban medidas de proteccin asumiendo que los hechosdenunciados eran efectivos. Todos estos elementos hacan delinforme social o psico-social un psimo instrumento, atacable desdemuchos flancos por la contraparte, y que en muchos casos ni siquierase enfocaba en lo solicitado.

Por otro lado, los fiscales empezaron a utilizar la plasticidad delsistema probatorio penal, y se comenz a pedir informes sobreasuntos que antes no eran abordados en un informe social: porejemplo, informe de daos a partir de la evaluacin indirecta de

7 Garca Mndez, Emilio. Infancia, de los derechos y de la justicia, Editores del Puerto, 2 edicin

actualizada, 2004, pginas 33 y 34.


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otra cosa. Si el fiscal solicita dinmica relacional de la madre con elhijo, y posibles gananciales que pueda tener la madre en la denunciade un abuso sexual en contra de su ex pareja, entonces debe informarde ello exclusivamente. Si el defensor solicita un informe de arraigosocial y slo eso, de nada ms puede versar el peritaje, pues todo loajeno puede ser contraproducente en la teora del caso de quiensolicita la pericia, y puede ser utilizado por la parte contraria en subeneficio. De esta forma el perito social incorpora en su trabajo elprincipio adversarial, indispensable para un debido proceso.

Pero adems de lo anterior, los trabajadores sociales han deajustar su trabajo tambin a otros elementos, nacientes de este nuevosistema, y que pasaremos a revisar:

Un peritaje tiene bsicamente cuatro lmites:

Los lmites y normas de la tcnica utilizada. Los lmites y normas de la tica profesionalLa ley Los derechos humanos

Los lmites y normas de la tcnica utilizada constituyen un lmitebsico pero debe tenerse en cuenta, sobre todo a la hora de realizarinformes interdisciplinarios, como los llamados psico-sociales, en losque ya se sabe, ha pasado, los trabajadores sociales se atribuyenconclusiones que slo pueden ser fundadas desde una tcnicapsicolgica. Tener claridad de la tcnica utilizada y las conclusionesposibles de sostener en dicha tcnica es fundamental para no perdercredibilidad en un eventual juicio oral.

Los lmites y normas de la tica profesional, corresponden a lasnormas bsicas de tica que normalmente siempre se deben respetar,como el secreto profesional, no falsear o torcer la informacin, entre

otros aspectos bsicos. A ello agregara una dimensin de tica deDerechos Humanos, pero este es un tema a ver en otro trabajo.

La Ley por supuesto constituye un lmite en el actuar del perito.Un ejemplo burdo es la prohibicin de entrar en la casa de alguien sinsu autorizacin. Ello sera un delito. Pero adems tenemos linderosms borrosos, como lo que sucede con el deber de denunciar. Se


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debe denunciar un delito que narra un entrevistado en el contexto deun peritaje, aunque dicho delito no diga relacin con el caso enconcreto?

Los Derechos Humanos configuran finalmente, el ms novedosoy desconocido marco de los peritajes sociales. No porque los

Asistentes o Trabajadores Sociales hayan violado sistemticamentelos derechos humanos, sino porque en definitiva, ste elemento sevuelve el centro de sus peritajes, y la razn ltima de su intervencin.Es el material de fondo de su intervencin social fundada. Los lmitesdados por el corpus iuris normativo8 de los Derechos Humanos danuna gua ineludible en el contexto de las reformas judiciales, y portanto constituyen un marco que atraviesa todo el proceso del peritaje.

As, cuando un perito social realiza su trabajo por encargo de undefensor, debe estar conciente de que lo que est en juego es elderecho a la defensa, garanta fundamental del debido proceso, y sinque ello afecte su objetividad como perito, debe proceder en el estrictomargen dado por la solicitud del defensor, pues salirse de ese margenes en definitiva vulnerar el derecho a la defensa de forma ilegtima.

Adems, tanto las tcnicas utilizadas como cualquier tipo deintervenciones realizadas en el desarrollo del peritaje debenadecuarse al respeto a los derechos humanos, la ley y la tica,adems de las reglas de la pericia social encargada. Si se solicitainformar arraigo social, se debe informar no slo el hecho de que elimputado est inscrito en un club de ftbol, que est en un trabajo oque sea un buen feligrs de su capilla. Muchas veces, se sabe, estoselementos son de reciente data, preconstituidos para aprobar elexamen. Arraigo social quiere decir redes sociales estables,proyeccin y esperanza de surgir, es decir, contar con un espaciosocial adecuado que lo motive a respetar los derechos de los dems y

8Este punto es claramente aceptado en Doctrina. Una excelente explicacin de la consistencia de este cuerpo

normativo de Derechos Humanos y su interpretacin coherente, puede encontrarse en Canado Trindade,Antnio A. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Editorial Jurdica de

Chile, segunda edicin, 2006, pp. 37 a 41. Seala que Los tratados internacionales de derechos humanos, en

suma, se erigen sobre premisas distintas de los tratados clsicos (que reglamentan intereses recprocos entre

las partes), inspirados en la nocin de garanta colectiva de los derechos del ser humano y dotados de

mecanismos de supervisin propios, que requieren una interpretacin y aplicacin guiadas por los valores

comunes superiores que abrigan. En la medida en que se logran avances normativos en un determinado

tratado de derechos humanos, tales avances pasan a tener efectivamente un impacto directo en la

interpretacin y aplicacin de otros tratados de derechos humanos, en el sentido de ampliar o fortalecer las

obligaciones de los Estados Partes y asegurar un mayor grado de proteccin de las supuestas vctimas.


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avanzar en su continuo progreso social. Puede que algunos de estoselementos no existan, pero en ese caso, se debe buscar la causa deese desarraigo. Pues en todo caso, la falta de redes sociales y deoportunidades constituye en definitiva un atropello a los derechoseconmicos, sociales y culturales de esa persona, y la responsabilidadde ese detrimento recae en todo caso sobre el estado, lo cual debe serexpresado en el informe, si as se constata.

Si en cambio, el peritaje es solicitado por el Fiscal, el perito debetambin centrarse exclusivamente en los requerimientos prescritos porel fiscal, manteniendo su objetividad dentro de dicho margen. Salirsede ste, implica debilitar las herramientas del fiscal para justificar suacusacin, establecer los medios adecuados para continuar suinvestigacin, en definitiva, entorpece la persecucin de los delitos, en

perjuicio directo de la vctima y de la investigacin. Al igual que en elcaso de la defensa, tanto las tcnicas utilizadas como cualquier tipo deintervenciones realizadas en el desarrollo del peritaje debenadecuarse al respeto a los derechos humanos, la ley y la tica,adems de las reglas de la pericia social encargada. Pinsese en undelito sexual, en el que se encarga determinar el dao causado a unnio o nia que por su edad no puede hablar o expresarsecorrectamente. Obviamente no se pueden utilizar tcnicas psicolgicasde relato de la vctima, pero puede registrarse la observacin indirectadel dao observado por terceros, parientes, padres, hermanos/as,vecinos, etc. Ello debe hacerse respetando ntegramente los derechoshumanos de los sujetos a quienes se les aplican los instrumentos,cuidando sobre todo los derechos de la vctima. Este peritaje debecentrase fundamentalmente en los derechos humanos vulnerados:integridad o indemnidad sexual, segn sea el caso, integridad fsica,psicolgica, derechos sociales, la dignidad, el inters superior del nio.

En materia de Familia, el peritaje solicitado por el juez o jueza defamilia debe centrarse en los derechos vulnerados, no en las

necesidades no cubiertas. La mirada tutelar slo tiene cabida en lorelativo a los derechos y la autonoma de los nios y nias, en elsentido de que slo debe protegerse la capacidad progresiva deautodeterminarse de los nios, nias y adolescentes. En estecontexto, se deben examinar qu derechos humanos han sidovulnerados, y recomendar por ende las formas ms adecuadas de darefectivo goce a estos derechos. Por otro lado, y al igual que en materia


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penal, el peritaje debe centrarse exclusivamente en lo solicitado por eltribunal, y no extenderse a otros elementos no solicitados, pero adiferencia del mbito penal, si en el curso del peritaje se observanotros nios o nias que pudiesen presentar vulneracin de derechos,ello debe enunciarse en el peritaje y sugerirse, para tales efectos, larevisin de tal situacin por parte del tribunal en una causa diferente.Esto porque el procedimiento de familia establece estndares menosrestrictivos que el proceso penal, al tener ambos procedimientos finesdistintos. Pero no debe abusarse de esta mayor flexibilidad delproceso de familia, siempre debe estar en centro del peritaje loestrictamente solicitado por el tribunal. Finalmente, y al igual que en elproceso penal, tanto las tcnicas utilizadas como cualquier tipo deintervenciones realizadas en el desarrollo del peritaje debenadecuarse al respeto a los derechos humanos, la ley y la tica,

adems de las reglas de la pericia social encargada.

Tomando en consideracin los elementos entregados, esperohaber dado argumentos suficientes para distinguir lo que es endefinitiva un peritaje social actual, a diferencia del llamado informesocial. Un peritaje social mide vulneracin de derechos, no mideriesgo social, ni se extiende a aspectos no consultados en la solicitudde pericia. Sus principios incluyen el corpus iuris normativo dederechos humanos, el cual es su fundamento y lmite. Tanto enmateria penal como en materia de familia, sta debe ser la mirada conla que se construye un peritaje social post reformas, y que ladistinguen sustancialmente del antiguo informe social. No se tratapues de una mera actualizacin del formato del informe social, sino deun cambio de paradigma, al que los trabajadores y trabajadorassociales deben adscribirse, sino quieren quedar obsoletas como la LeyN 16.618.


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