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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El Objeto de la Institución Jurídica del Abandono y sus Efectos en el
Derecho Procesal Ecuatoriano
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación, previo a la
obtención del Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la
República
AUTORA: Rosero Bustos Jhoselin Mishel
TUTOR: Dr. Raúl Isaías Mariño Hernández
Quito, 2019
i
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JHOSELIN MISHEL ROSERO BUSTOS, en calidad de autor y titular de los
derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación “EL OBJETO DE LA
INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ABANDONO Y SUS EFECTOS EN EL
DERECHO PROCESAL ECUATORIANO”, modalidad proyecto de
investigación; de conformidad con el artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador, una
licencia gratuita, intransferible, y no exclusiva para el uso no comercial de la obra,
con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de
autor sobre la obra, establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
La autora declara que la obra objeto de la presente autorización, es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Jhoselin Mishel Rosero Bustos
C.C. 040157847-1
Dirección electrónica: [email protected]
ii
APROBACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de Tutor del Trabajo de Titulación, modalidad Proyecto de
Investigación, presentado por JHOSELIN MISHEL ROSERO BUSTOS, para
optar por el Grado de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República; cuyo
Título es: “EL OBJETO DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL
ABANDONO Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO PROCESAL
ECUATORIANO”, considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos
suficientes para ser sometido a la presentación pública y evaluación por parte del
tribunal examinador que se designe.
En la ciudad de Quito, a los 8 días del mes de agosto de 2019.
Dr. Raúl Isaías Mariño Hernández
DOCENTE – TUTOR
C.C. 170512348-5
iii
INFORME URKUND
iv
DEDICATORIA
A mi querida Universidad Central del
Ecuador, cuna de los más grandes ejemplos de
profesionalismo, revolución y lucha social;
que con tu acogida has logrado contribuir a los
más importantes ideales que permiten por
generaciones albergar y ejecutar sueños.
Por ti universidad, siempre.
v
AGRADECIMIENTO
Agradecida con dios, con la vida y con la patria; con mucha humildad y el corazón
inmensamente feliz, recibo este título que es el primer logro de todos los retos que
la vida me propone a resolver.
A todas las personas que la vida ha puesto en mi camino para enseñarme a caminar.
A mis abuelitos Clara y Manuel, que para mí han sido como mis padres, y que con
su luz y cariño supieron inculcarme un profundo amor por el estudio y la
perseverancia. A mi madre Shila, que con su fortaleza supo forjar mi carácter y
tenacidad en el aún corto transcurso de mi vida. A mis tíos Gilma, Miriam, Marcelo
y Wilo que son prácticamente mis hermanos. A mi tía Liz que ha sido como mi
hermana mayor, mi confidente, apoyo y guía incondicional para lograr afrontar los
más duros momentos del transcurso de mi carrera.
Con mucha admiración, cariño y profundo agradecimiento a los doctores Jaime
Canseco y Benjamín Cevallos, quienes en el transcurso de mi carrera, con su
confianza y apoyo me han permitido llegar a ser un poquito como ellos,
compartiendo su amplio conocimiento y experiencia en cuanto a derecho se refiere.
Finalmente, agradezco a todos mis buenos amigos y compañeros, a quienes les debo
las alegrías, consejos, e inolvidables recuerdos de mi vida universitaria.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Pág.
APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................ ii
INFORME URKUND ............................................................................................ iii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. vi
GLOSARIO ....................................................................................................... ix
RESUMEN ....................................................................................................... xi
ABSTRACT ...................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
I.MARCO TEÓRICO Y DOCTRINARIO ............................................................. 2
1.1. Naturaleza del derecho procesal ........................................................ 2
1.2. Diferencias entre el derecho sustantivo y procedimental .................. 2
1.3. Evolución del derecho procesal ......................................................... 3
1.4. Reseña sobre el derecho procesal ecuatoriano ................................... 4
II.METODOLOGÍA ............................................................................................... 6
2.1. Método de investigación utilizado ..................................................... 6
2.1.1. Análisis Cualitativo de Entrevistas Abiertas ..................................... 6
2.1.2. Técnicas o herramientas implementadas en la investigación ............ 8
III.RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 30
3.1. TÍTULO I ......................................................................................... 30
3.1.1. El abandono ..................................................................................... 30
3.1.2. La institución del abandono en el derecho procesal ........................ 30
3.1.3. Evolución de la institución del abandono en el derecho procesal
ecuatoriano ....................................................................................... 32
3.1.4. El abandono como forma anormal o extraordinaria de concluir
procesos en la legislación comparada. ............................................. 35
3.2. TÍTULO II ....................................................................................... 39
vii
3.2.1. El abandono procesal en el COGEP ................................................ 39
3.2.2. Proceso Legislativo de Construcción de la Norma .......................... 51
3.3. TÍTULO III ...................................................................................... 63
3.3.1. El abandono procesal como concepción de cosa juzgada ................ 63
3.3.2. Excepciones para los efectos del abandono del COGEP ................. 67
3.3.3. Casos prácticos de los efectos del abandono ................................... 71
CONCLUSIONES ................................................................................................ 83
RECOMENDACIONES ....................................................................................... 84
REFERENCIAS .................................................................................................... 86
ANEXOS ...................................................................................................... 91
viii
LISTA DE ANEXOS
ANEXO 1. PROYECTO DE REFORMA ............................................................ 91
ANEXO 2. FORMATO FICHA DE PREGUNTAS ENTREVISTAS JUECES DE
PRIMERA INSTANCIA Y DE CORTE PROVINCIAL ..................................... 96
ANEXO 3. DISCO COMPACTO CON AUDIOS DE ENTREVISTAS
REALIZADAS ...................................................................................................... 99
ANEXO 4. ACTAS ............................................................................................. 100
ix
GLOSARIO
Institución jurídica: Las instituciones jurídicas son mecanismos de ajuste de
conductas que se construyen desde la realidad social hasta llegar a ser parte del
ordenamiento jurídico. Son medios para la aplicación del derecho doblemente
institucional, se encargan de regular, aplicar y sistematizar la viabilidad de las
normas (positivismo jurídico)1 y a su vez crean instituciones con competencias y
facultades para que a través de decisiones lleven a término su aplicación (Fabra
Zamora & Núñez Vaquero, 2015).
Abandono procesal: Abandonar significa descuidar una pretensión, un derecho o
un bien que se encuentra en consideración ante un tercero, cuya omisión propia
comprende la pérdida de lo tutelado. Es una institución jurídica del derecho procesal
que surge cuando los sujetos dejan en inercia el proceso por un tiempo determinado
en la ley, generando su conclusión sin pronunciamiento de fondo, sino únicamente
por un acto declarativo del juez o tribunal que lo conoce, constituyéndose en una
forma extraordinaria de terminación de los procesos (Bermúdez Rioja, 2016).
Procedimiento: El procedimiento es el medio por el cual el proceso cumple con la
potestad jurisdiccional de administración de justicia. Forma parte del proceso, es
una relación jurídica que pretende o busca resolver un conflicto, mientras que el
procedimiento, lado externo del proceso, es la actividad judicial formal prevista por
la ley procesal para regular la práctica o realización de actos jurídicos dentro del
proceso, con el objetivo de obtener una decisión final por parte de un juez o tribunal
otorgando satisfacción a los sujetos procesales (Monroy, 2003).
Acción judicial: La actividad judicial según la doctrina nace con la acción de
autodefensa, que consiste en el poder jurídico carente de fuerza que tiene toda
persona para reclamar una pretensión bajo la tutela del órgano de justicia.
Normalmente se materializa con la petición escrita conocida como demanda y
1 Según Kelsen, ¿Qué es el positivismo jurídico?, pág. 131, “con el nombre de positivismo jurídico
se entiende aquella teoría jurídica que únicamente concibe al derecho como derecho positivo”
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/26290-23699-1-PB.pdf
x
termina con el reconocimiento de derechos a través de la sentencia, o una forma
extraordinaria de conclusión de procesos (Aguila Grados, 2010).
Derecho procesal: El derecho procesal es concebido como una ciencia jurídica que
estudia todas las características del proceso y la desenvoltura del procedimiento
desde su naturaleza hasta su eficacia. Así mismo, aparece como garantía del derecho
positivo, cuyo fin no es únicamente la resolución de problemas sino también su
prevención, adoctrinando nuevas instituciones en los ordenamientos jurídicos
según su aparecimiento, es decir se convierte en un derecho del derecho que se
actualiza a la vanguardia de las realidades sociales (Couture, 2017).
Abreviaturas:
CC: Código Civil
CPC: Código de Procedimiento Civil
COGEP: Código Orgánico General de Procesos
LORCOGEP: Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de
Procesos
CPP: Corte Provincial de Pichincha
CCE: Corte Constitucional del Ecuador
xi
TÍTULO: El Objeto de la Institución Jurídica del Abandono y sus Efectos en el
Derecho Procesal Ecuatoriano.
Autora: Jhoselin Mishel Rosero Bustos
Tutor: Dr. Raúl Isaías Mariño Hernández
RESUMEN
La presente investigación se ha enfocado en analizar la institución jurídica del
abandono y sus efectos, desde su origen hasta la actualidad, dentro del derecho
procesal ecuatoriano, así como la situación vigente del abandono en el Código
Orgánico General de Procesos (COGEP) y la Ley Orgánica Reformatoria al
COGEP, ambos a través de un estudio doctrinario y de derecho comparado. El fin,
es determinar los problemas de su interpretación en el sistema de administración de
justicia ecuatoriana, desde las Unidades Judiciales de primera instancia, la Corte
Provincial y la Corte Constitucional, ilustrada desde la norma y la casuística de su
aplicación práctica. El propósito de esta investigación, es visualizar a la institución
jurídica del abandono y sus efectos en el marco del derecho sustantivo, el derecho
adjetivo, y sus implicaciones respecto al derecho constitucional, tanto en un
contexto teórico como práctico.
El nivel de investigación fue de tipo exploratorio, a través del uso de los enfoques
exegético, dialéctico y la técnica de análisis discursivo. Después de aplicados los
instrumentos, se obtuvieron resultados satisfactorios; ya que la institución del
abandono presenta problemas a nivel teórico cuanto práctico; por lo que se concluye
que es indispensable una revisión que podría implicar nuevas reformas a la
normativa que regula el abandono de los procesos en la legislación ecuatoriana.
PALABRAS CLAVES: INSTITUCIÓN JURÍDICA, ABANDONO PROCESAL,
PROCEDIMIENTO, ACCIÓN JUDICIAL, DERECHO PROCESAL.
xii
TOPIC:The object of the legal institution of abandonment and its effects on
Ecuadorian procedural law.
Author: Jhoselin Mishel Rosero Bustos
Tutor: Dr. Raúl Isaias Mariño Hernández
ABSTRACT
The focus of this investigation was to analyze the legal institution of abandonment
and its effects, from its origin in the Ecuadorian procedural law; and the current
situation of abandonment in the General Organic Code of Processes (COGEP in
Spanish) and the Organic Reform Law to COGEP, regarding doctrine and
comparative legislation. All this in order to determine the problems of its
interpretation within the Ecuadorian justice administration system, from the
Judicial Units of first instance, the Provincial Court and the Constitutional Court,
illustrated from the norm and the casuistry of its practical application. The purpose
of this investigation was to visualize the legal institution of abandonment and its
effects within the framework of substantive law, adjective law, and its implications
analogous to constitutional law, both in a theoretical and practical context. The
research was exploratory, through the use of exegetic, dialectal and discursive
analysis techniques. After everything was applied, satisfactory results were
obtained; since the institution of abandonment has problems at both theoretical and
practical levels. Thus, it was concluded that a revision is indispensable, one that
could imply new reforms to the regulations that regulate the abandonment of
processes within Ecuadorian legislation.
KEYWORDS: LEGAL INSTITUTION / PROCEDURAL ABANDONMENT /
PROCEDURE / LEGAL ACTION / PROCEDURAL LAW
1
INTRODUCCIÓN
En la última década, autores como Cavero atribuyen al abandono procesal la
condición del binomio carga-preclusión, afirmando que no es posible mantener
cargas eternas; que todo proceso debería tener una preclusión, un tiempo límite
para ejercerse por las partes. Además, debe entenderse que la carga es
representada como la fuerza que mueve la causa, “sin impulso el proceso se
convierte en no proceso” (Actualidad y futuro del Derecho Procesal, 2010, pág.
104). En este contexto, la norma prevé que el procedimiento hace posible al
proceso gracias a las partes, que mediante sus actuaciones previenen perjuicios
procesales como el abandono, e incluso otros más gravosos como una sentencia
desfavorable (principio dispositivo).
El Ecuador no cuenta con una justicia plena, para Bermeo “Nuestro sistema,
con la resolución tardía de los conflictos presentados, evita, al no ser una
justicia expedita, la aplicabilidad real de la solución a los mismos” (2013). Por
lo tanto, la institución jurídica del abandono en el Código Orgánico General de
Proceso se presenta como más que una solución a la carga procesal de los
administradores de justicia, lo cual será analizado en el desarrollo de la
investigación.
El presente trabajo se ha dividido en tres títulos: El primero, aborda a la
institución jurídica del abandono, desde su concepto doctrinario, evolución en
el derecho procesal ecuatoriano, y su situación actual en la legislación
comparada. El segundo, enfoca al abandono procesal en el Código Orgánico
General de Procesos (norma vigente en el Ecuador), requisitos para su
procedencia, trámite para su declaratoria, causales de improcedencia de
abandono, y efectos jurídicos. Finalmente, el tercero, plantea las perspectivas
del abandono como concepción de cosa juzgada, y algunos casos prácticos
sobre los efectos del abandono.
2
I. MARCO TEÓRICO Y DOCTRINARIO
Dentro de la presente investigación se han analizado referentes doctrinarios
tales como Aristóteles, Rousseau, Wolf, Véscovi, Chiovenda, Couture,
Echandía, Rosenberg, entre otros; quienes han contribuido a la creación de un
marco teórico acogido por el derecho de Occidente desde sus inicios.
1.1. Naturaleza del derecho procesal
Los conflictos han existido desde el inicio de los tiempos, pero los métodos
para su solución han variado con el transcurso de los siglos. Desde la
autodefensa, conocida como justicia por mano propia, la cual suponía tutelar
los derechos propios mediante la venganza privada, hasta el sistema de
administración de justicia actual, cuyo desempeño le corresponde al Estado a
través de la función judicial (Grados Águila, 2010).
A pesar de que el derecho adjetivo se originó para resolver conflictos penales,
no tardó en desarrollarse y extenderse a tutelar aspectos del derecho civil.
1.2. Diferencias entre el derecho sustantivo y procedimental
El ordenamiento jurídico, más que un conjunto de normas, es un sistema
jerárquico interrelacionado que estructura la convivencia social y asegura la
paz y armonía entre los ciudadanos. Hensel y Hart, citados por Cárdenas, han
considerado que no solo las normas que albergan deberes y derechos son las
que componen este sistema, sino también aquellas que estructuran el actuar
judicial, las funciones de las autoridades y los procedimientos para definir las
controversias jurídicas. Para que este ordenamiento procedimental funcione, es
necesario que guarde coherencia; es decir, que funcione a través de todos los
niveles normativos y que las antinomias se resuelvan con parámetros de
jerarquía, especialidad y cronología, atendiendo siempre a los principios del
derecho procesal (2016).
El sistema de administración de justicia y sus procedimientos, en un principio
no contaban con una distinción entre derecho adjetivo y sustantivo; no es sino
con la llegada de la Revolución Francesa, que Europa separa al derecho
procesal del derecho sustantivo, atribuyéndole al primero características
3
individuales, dependiendo de la materia. En el caso del proceso penal, este
mantuvo la oralidad y se le atribuyó al juez la facultad inquisitiva de búsqueda
de pruebas. En el caso del proceso civil, se le atribuyó una sustanciación de
forma escrita, atribuyendo su impulso al principio dispositivo en cuanto a la
carga de la prueba. Así también, empieza a tomarse en cuenta el principio de
especialidad para distinguir los jueces civiles de los penales.
El sistema normativo, actualmente tiene dos tipos de leyes: las sustanciales
(sustantivas) y las formales (adjetivas). Las primeras contemplan derechos,
obligaciones y sanciones. Las segundas permiten el ejercicio de las primeras y
establecen la forma de aplicarlas; de ahí es que también se las llama normas
procesales. Echandía cita a autores como Wach, el cual sostiene que la
diferenciación de estas normas se marca por su contenido (2015). Por otro lado,
Echandía también cita a Rosenberg y Prieto, los cuales se diferencian por su
objeto: las procesales tutelan el ejercicio de los derechos y las sustanciales
establecen su regulación para exigirlos. De igual manera, los mismos
Rosenberg y Prieto nos explican que las leyes procesales deben tener carácter
irretroactivo. Si aparece una nueva ley y suprime actuaciones o
procedimientos, podría dejar al juez sin poder jurídico para resolver los
procesos en curso o podría vulnerar los derechos de las partes (2015).
1.3. Evolución del derecho procesal
En Grecia, la oralidad estaba presente en el derecho procesal penal y civil, en
donde imperaba el principio dispositivo. Posteriormente, en Roma, se instituyó
el llamado proceso romano de ciudadanos, en donde se pasó a documentar los
actos procesales, es decir, se pasa del sistema oral al escrito. Esta influencia
escrita, con superficiales variaciones de actuaciones orales, perduró en todo
Occidente hasta el siglo XIX (Mejía Salazar, 2018).
España, capturando toda la esencia del avance del derecho procesal europeo, y
gracias a que usaba el idioma castellano, inspira el desarrollo de las leyes
procesales hispanoamericanas (Echandía, Nociones Generales de Derecho
Procesal Civil, 2009). En América Latina, es a inicios del siglo XIX que surge
4
el estudio del derecho procesal (Couture, Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, 2017).
1.4. Reseña sobre el derecho procesal ecuatoriano
La evolución del derecho procesal en el Ecuador se remonta al derecho romano,
del cual se acogieron la mayor parte de instituciones jurídicas que hoy se
conocen. El procedimiento romano establecía dos períodos, el ordo iudiciarum
privatorum (sistema de justicia privado), hasta el siglo III (d.C.), ya hacía
práctica parcial de la oralidad pero mantenía aún documentos procesales
escritos; posteriormente, el proceso oficial pasó a ser el extraordinario
cognition, en el que predominaba el sistema netamente escrito (Bermeo, 2013).
Otro punto de origen del derecho procesal ecuatoriano es el derecho germano,
el cual se desarrolló en Europa en el siglo VI. En todo caso, no tuvo gran
influencia, principalmente porque no consideraba una separación procesal
entre el derecho penal y el civil. Después de la Edad Media, surge en Europa
el proceso contemporáneo, en donde los estados amoldan el derecho y su
proceso de aplicación a sus propias necesidades y realidades (pero conservando
su espíritu netamente escrito). Francia introduce la oralidad en los juicios con
su Code de Procedure, en 1809. A este momento, Ecuador aún no era república
independiente. Fue luego de 1830 que, tras la influencia de la monarquía
española, Ecuador heredó el proceso indiano e instauró un sistema mixto,
conservando el proceso escrito del derecho romano en el ámbito civil y
acogiendo la oralidad propuesta por la Revolución Francesa para los procesos
penales (Bermeo, 2013).
El Ecuador, una vez constituida república, no tardó en expedir su primera Ley
del Procedimiento Civil en 1831, la cual fue totalmente reformada
posteriormente en los años 1835, 1848 y 1863. Inspirados en la Ley Española
de 1855, el Ecuador emitió el Código de Enjuiciamiento Civil de 1871, el cual
se mantuvo vigente hasta 1938, fecha en la que se instituyó el Código de
Procedimiento Civil. Este último, tras una serie de reformas, mantuvo el estilo
escriturario en la sustanciación de los procesos por más de setenta años, hasta
5
ser reemplazado por el Código Orgánico General de Procesos en el 2016, cuyo
principio base es la oralidad (Mejía Salazar, 2018).
En el panorama constitucional ecuatoriano, la oralidad advierte su presencia
desde la constitución de 1945, la cual establecía la adopción de un “sistema
verbal” en las leyes procesales. Posteriormente, las cartas magnas de 1967,
1979 y 1998, inculcan el establecimiento del sistema oral (Mejía Salazar,
2018); pero no es, sino hasta la Constitución de 2008, que se determinó al
sistema oral para todas las materias, los procesos, etapas y diligencias. Gracias
a esta reforma, surge el Código Orgánico Integral Penal (2014) y el Código
Orgánico General de Procesos (2015), los cuales revolucionan la práctica
procesal, estableciendo la oralidad como principio fundamental.
6
II. METODOLOGÍA
2.1. Método de investigación utilizado
El nivel de la investigación fue de tipo exploratoria, la cual consistió en la
revisión de material bibliográfico, normativo, doctrinario y casuístico, respecto
a la institución del abandono; a través del uso de los métodos exegético (estudio
de la normativa y su aplicación práctica, para entender el contexto de la
interpretación que motivó al legislador su aprobación) y dialéctico (distinguir
la diferencia de la institución del abandono concebida en la norma <tesis> con
el objeto y naturaleza doctrinaria de la institución del abandono <antítesis>).
Las técnicas de investigación cualitativas se basaron en entrevistas a una
población intencionada de jueces de primera y segunda instancia, así como
análisis de casos sustanciados en las Unidades Judiciales de la Parroquia
Iñaquito del Distrito Metropolitano de Quito y la Corte Provincial de
Pichincha; y, análisis de documentos oficiales, actas del Pleno de la Asamblea
Nacional del Ecuador y actas de sesiones de la Comisión de Justicia y
Estructura del Estado de la Asamblea Nacional.
2.1.1. Análisis Cualitativo de Entrevistas Abiertas
En la presente investigación se ha tomado una muestra intencionada de diez
entrevistados, considerando factores como experiencia, experticia, y
trayectoria de quienes día a día aplican la normativa a través de su potestad
de administrar justicia, los juzgadores. Por aquello, se ha contado con la
participación de cinco jueces de primera instancia de una de las Unidades
Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito, y cinco jueces de la Corte
Provincial de Pichincha.
El método seleccionado y utilizado, es la entrevista abierta como
instrumento directo de obtención de datos. Como lo establecen Lucca &
Berríos (2003) citados por Vargas, la entrevista cualitativa permite obtener
información detallada y específica de la percepción del entrevistado a través
de preguntas que el entrevistador maneja con conocimiento y comprensión:
7
“La entrevista cualitativa es una extensión de una conversación
normal con la diferencia que uno escucha para entender el sentido
de lo que el entrevistador dice. (…) Los entrevistadores
cualitativos están inmersos en la comprensión, en el conocimiento
y en la percepción del entrevistado” (Vargas Jiménez, 2012).
Así también, Alonso (2007) citado por Vargas, establece que la entrevista
cualitativa es una conversación espontánea y fluida que permite argumentar
sobre un tema definido, necesario para la investigación:
“(…) la entrevista de investigación es por lo tanto una
conversación entre dos personas, un entrevistador y un
informante, dirigida y registrada por el entrevistador con el
propósito de favorecer la producción de un discurso
conversacional, continuo y con una cierta línea argumental, no
fragmentada, segmentada, precodificado y cerrado por un
cuestionario previo del entrevistado sobre un tema definido en el
marco de la investigación” (La Entrevista en la Investigación
Cualitativa: Nuevas tendencias y retos, 2012, pág. 6) .
Por estos hechos, no se utilizó la entrevista estructurada, ya que los
argumentos expuestos por los juzgadores, respecto al objeto de la
investigación, necesitan ser amplios para guiar el desarrollo de las fases del
esquema temático que será abordado; ya que precisamente los entrevistados
son quienes han podido identificar los principales problemas, circunstancias
y características del tema de investigación. Por cuanto, no era preciso
realizar preguntas limitadas, sino por el contrario el objetivo fue recopilar la
máxima información posible.
En esta investigación, a las entrevistas abiertas se ha aplicado la estructura
embudo, consistente en un enfoque deductivo que permite iniciar con
preguntas generales y en el transcurso de la entrevista, realizar preguntas
más técnicas o específicas para no intimidar al entrevistado; conforme
recomiendan los autores Kendall & Kendall (Análisis y Diseño de Sistemas,
1997, pág. 117).
8
2.1.2. Técnicas o herramientas implementadas en la investigación
Se realizaron entrevistas a personas que tienen amplio conocimiento teórico
y práctico sobre la institución del abandono. Para esto, se preestablecieron
preguntas a profundidad con el uso de una guía de preguntas y una matriz
de análisis de entrevista como instrumentos.
Para realizar un análisis de resultados de diez entrevistas grabadas (tiempo
total de duración 3 horas, 57 minutos, 10 segundos), se procedió a
seleccionar y transcribir los datos a través de un modelo de matriz de
interpretación, ordenada por categorías y subcategorías, contrastadas en
filas y columnas que permiten comparar las respuestas de los entrevistados.
Las matrices se encuentran clasificadas en dos dimensiones, a discreción de
la investigadora.
9
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
El fin es aliviar a la administración de justicia de la carga procesal
innecesaria, a fin de que los jueces dirijamos nuestra atención e
insumos hacia procesos que necesitan una actividad rápida y
oportuna de nuestra parte.
Tendría como finalidad excepcional terminar los
procesos por este tipo de institución jurídica,
como efecto de la falta de actividad o desarro llo
procesal de las partes para culminar con la misión
que es la sentencia
J2
Nuestro sistema procesal se rige por el principio que la parte actora
que es la parte interesada, debe presentar su impulso al proceso.
Entonces, el abandono es una sanción que impone la ley por falta de
preocupación de la parte interesada para impulsar el desarro llo del
proceso; el abandono procede por la falta de impulso en el primer
caso, y por la falta asistencia a la audiencia por la parte actora; en
este sentido se declara el abandono. En ambos casos aplican los
efectos del abandono determinados en el COGEP.
Sanción que impone la ley por falta de
preocupación de la parte interesada para impulsar
el desarro llo del proceso
J3
De acuerdo con nuestra legislación es una forma de dar por
terminado el proceso por no existir impulso procesal del actor,o por
no haberse presentado a la audiencia respectiva; eso quiere decir
que la institución del abandono está determinada para poner fin
cuando se presume que no hay el interés de la parte actora. El único
fin o propósito es concluir el proceso.
No es una sanción pero sí es una forma de
terminar el proceso, únicamente para la parte
actora, por la inacción o falta de asistencia a
audiencias.
J4
El abandono es una forma extraordinaria de terminación del proceso
sin sentencia, ya que un proceso normalmente por regla general
termina con una sentencia. La intención del abandono es que un
proceso no quede suspendido por un tiempo indefinido en media
tramitación sin que haya impulso de las partes, porque eso hace que
aumente la carga procesal y no hace eficiente al sistema de
administración de justicia. La idea de un proceso es que inicie y
concluya con una decisión de fondo, pero es obligación de las
partes no del juez impulsar el proceso, y si una de las partes
descuida ese impulso, a esa negligencia o decidia tiene una sanción,
el abandono.
Es básicamente una sanción por falta de atención
de las partes a un proceso. Tiene como objetivo
evitar la carga procesal sin impulso, con el fin de
promover una eficiente administración de justicia
J5
El abandono es una forma extraordinaria de concluir un proceso,
pero tiene su fundamento en el hecho de que el actor de un juicio
deja de impulsarlo , y por lo tanto este proceso no puede quedar
abierto , constando como pendiente. Esta decidia produce que los
procesos tengan que ser archivados cuando han dejado de ser
impulsados por quien los propuso. En algunos casos el abandono
se convierte en una sanción, en otros casos no, puesto que lo único
que hace es cerrar ese proceso, dejando la posibilidad de que se
vuelva a presentar una demanda.
Consideraría que el efecto del abandono podría
ser inconstitucional, yo pienso que lo único que
debería hacer el abandono es limitar o archivar el
expediente pero que el derecho quede intacto,
siempre que esté dentro de los márgenes del
derecho de acción que la misma ley prevé, como
por ejemplo la prescripción.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 1 ¿C uál es el pro pó sito del abando no co mo fo rma extrao rdinaria de terminar un pro ceso , según nuestra legislació n?
Objeto del
abandono
Propósito según la
legislación
10
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
Todos los procesos que iniciaron con el CPC, culminen con esa
norma y sus efectos también sean aplicados a esa norma. A partir de
la vigencia del COGEP tienen nuevos efectos.
X
En los procesos iniciados con CPC siguen
vigentes sus efectos, aún cuando hayan sido
declarados abandonados por la disposicion final
del COGEP por los efectos de la ley del Código
Civil, ratificados incluso por la Resolución de la
Corte Nacional de Justicia
J2
No, porque estos procesos al estar tramitados con el procedimiento
anterior, no estaban sujetos a los efectos del abandono que se dieron
con el COGEP. Incluso existe una resolución de la Corte Nacional en
la cual se determina respecto a los efectos del abandono, que aplicaba
los del procedimiento civil (CPC), por lo cual era posible presentar
nueva demanda conforme lo determinaba el CPC.
X
los efectos del abandono del CPC, eran aplicables
para las causas que iniciaron con esta ley, incluso
si hubieren sido declarados abandonados con la
disposicion final segunda del COGEP.
J3
Si bien el legislador expresamente en la disposición final estableció que
los términos para el abandono también empiezan a recurrir también en
los juicios iniciados con CPC, pero los efectos del abandono son
so lo para los procesos del COGEP. Por lo tanto, hay que diferenciar
que so lo es para el cómputo del abandono en el CPC.
X
los efectos no son susceptibles de aplicar a los
procesos iniciados con CPC. Es decir, pueden
vo lver a demandar porque no son sujetos de los
efectos del COGEP.
J4
No, porque la disposición final segunda del COGEP, nos habla
respecto al periodo de abandono, so lo el tiempo era inmediatamente
aplicable pero no los efectos, porque seguían vigentes los del CPC
entre ellos la posibilidad de vo lver a proponer nueva demanda. EL
problema es que la Corte Nacional emitió la Resolución 07-2015 y a mi
criterio lo complicó todo porque además extendió los efectos, los hizo
de carácter inmediato, en una redacción bastante ambigua e imprecisa.
Yo sostengo que si hay una resolución que no está interpretando bien
una disposición legal y está la disposición legal, me decido yo por
aplicar la ley, es decir la disposición final segunda que se refiere
específicamente a la temporalidad es decir el término de 80 días.
X
la disposición final segunda es clara y aplicable
únicamente respecto a la temporalidad, periodo, no
a sus efectos.
J5
Pensemos cuál fue la razón para que al poner en vigencia una norma
nueva se pretenda afectar a procesos iniciados con ley anterior, la
razón fue que se tenía un alto índice de procesos sin resolver y sin
impulso, este fue un elemento sustancial para que en la legislatura se
tenga en cuenta un tema estadístico frente a un tema de derechos.
Habría que analizar el tema de la irretroactividad de la norma para ver si
es procedente, pero en la práctica se ha dado y estableció el efecto de
esta manera por disposición legal.
X
En la práctica declarado el abandono por la
disposición del COGEP, esto empezó a
considerarse como cosa juzgada. Los efectos del
abandono empezaron a aplicarse con la
declaratoria de abandono de la disposición final
segunda. Es decir, no se le daba trámite al nuevo
proceso porque ya se había declarado en
abandono. Aunque a mi criterio no debió haberse
establecido esta disposición, sino únicamente para
los procesos que se hayan iniciado ya con la
vigencia plena del COGEP.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 2 ¿A su criterio , lo s pro ceso s iniciado s co n el C P C , declarado s abando nado s po r la dispo sició n f inal segunda del C OGEP , so n también sujeto s de la aplicació n
de lo s efecto s del abando no previsto s en el C OGEP ?
Disposición final
segunda COGEP
Periodo
abandono/
Efectos
abandono
11
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
En la primera declaratoria no, pero si vuelve a ocurrir una segunda
declaratoria de abandono sí habría cosa juzgada. A mi criterio podría
alegarse cosa juzgada como excepción previa, ya que la ley expresamente
en su artículo 249 le ha dado esos efectos de forma excepcional.
X
El segundo auto que declara el abandono sí es
cosa juzgada por los efectos que el mismo
COGEP prevé. Por lo tanto, se puede utilizar la
excepción previa de cosa juzgada para aplicar los
efectos de cosa juzgada.
J2
No, porque la cosa juzgada es una resolución material, en la que
resolviendo el fondo ponga fin al proceso. Es decir, el juzgador no resuelve
nada, no analiza la prueba, ni los fundamentos de la demanda, por cuanto no
se podría determinar como cosa juzgada; hay excepciones que se han
planteado en ese sentido lo cual obviamente han sido desechadas por lo
que no se ha considerado válida la excepción para que ponga fin al proceso,
ya que no ha sido juzgado nunca de fondo.
X
No se podría determinar como cosa juzgada, ya
que este auto que declara el abandono no es cosa
juzgada material que resuelva el fondo, la
pretensión de la causa.
J3
No es cosa juzgada porque no se ha emitido una sentencia de mérito o de
fondo, no se ha analizado prueba. Yo creo que el abandono está más atado
a la falta de derecho del actor para demandar, porque su derecho a
demandar, por efectos del abandono ha precluído.
X
No se puede usar excepción previa de cosa
juzgada, sino excepción de fondo como falta de
derecho para demandar, porque ya no tiene
derecho del actor para demandar.
J4
Hasta antes de las reformas de junio de 2019, diría que sí; como se reformó
el COGEP, actualmente digo que no. Desde que se promulgó el COGEP
hasta el pasado junio de este año, el efecto de declarar el abandono de una
causa era la imposibilidad de vo lver a presentar la acción, que eso tiene los
mismos alcances de cosa juzgada te digo que sí, para mí sí; porque el
abandono igual que la cosa juzgada lo que impiden es que se promueva
nuevamente una acción. cuando hay cosa juzgada no puedes vo lver a
plantear una acción que ya fue resuelta o conocida en una instancia anterior.
El problema con el abandono es que en la práctica sin la reforma lo que
provocaba es que declarado el abandono exista la imposibilidad de vo lver a
plantearlo y vo lver a discutir el derecho sustancial (los hechos
controvertidos del asunto de fondo), pero hay excepciones como por
ejemplo un proceso ejecutivo que al declararse abandonado puede ser
planteado en vía ordinaria y sería válido porque el objeto es distinto y ya no
se cumpliría con la cosa juzgada y con darle ese efecto al abandono.
X
La regla sería que hasta antes de la reforma el
abandono sí producía los mismos efectos que la
cosa juzgada en cualquier proceso, tal vez no
exacta, pero muy similar. En la práctica fue drástico,
desmedido y desproporcionado que se atribuyan
efectos sustantivos a una institución procesal y
creo que producto de estos resultados no
previstos, se emitió la reforma de junio de 2019
porque es más benévola, introduce posibilidades
de plantear la demanda hasta por una vez.
J5
No, no la considero como cosa juzgada. Habría que hacer un análisis
doctrinario y jurisprudencial con relación a qué se conoció o qué se
sustanció en una causa que fue declarada en abandono, ya que muchas
veces los procesos son declarados abandonados únicamente con la
presentación de la demanda. Puesto que mal podría considerarse como
cosa juzgada puesto que ni siquiera se entró a analizar la verdadera causa y
las pretensiones de este expediente, muchas veces sin que se produzca la
citación, ni se trabe la litis. En la práctica se declara el abandono antes de la
citación, que no debería ser porque no existe juicio .
XNo es cosa juzgada, porque no se conoció el
fondo de la causa, las pretensiones
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 3 ¿C o nsidera usted a la declarato ria de abando no de un pro ceso , co mo co sa juzgada?
Auto
interlocutorio de
abandono
Cosa juzgada
12
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
Se extinguirían los derechos subjetivos que incoaron esa acción pero no
podrían dejarse en la indefensión, o sacrificar la justicia por la mera omisión
de formalidades, por tanto el Estado o la administración de justicia debería
tutelar este derecho a fin de que no se vean afectados los intereses de los
particulares por esta disposición del abandono. Debemos aplicar los
principios constitucionales que priman, en el sentido de que los derechos
no puden en este sentido dejarse de otorgar a quien posee o a quien so licita
esa tutela judicial efectiva del Estado, a fin de que puedan obtener los
resultados requeridos.
X
No pueden quedar deudas pendientes, deben resarcirse los
derechos que se encuentran vulnerados. Es decir, para que
los derechos no resulten vulnerados o se queden sin tutela
judicial efectiva, se debería rechazar la excepción previa de
cosa juzgada y continuar sustanciando el nuevo proceso,
porque caso contrario todos los acreedores por no haber
impulsado la causa ya no podrían cobrar los créditos
pendientes de pago. Por lo tanto, bajo esa premisa se tendría
que establecer que no existiría la cosa juzgada con relación a
este tipo de situaciones.
J2
Se extinguen los derechos que la parte ha estado reclamando,
patrimoniales, económicos, etc Depende de la pretensión que realizó la
parte actora en su demanda. El efecto de no poder vo lver a demandar, del
abandono opera so lo para el mismo procedimiento. Es decir, el actor tiene
2 oportunidades de reclamar la misma pretensión en un mismo tipo de
procedimiento.
XSe extingue la pretensión de los procesos abandonados, y
los derechos inmersos.
J3
Se extinguen los derechos que se ha planteado en la demanda, porque hay
una infinidad de demandas que se plantean, entonces los derechos
dependen de la materia y de los procesos. Por ejemplo si se declara el
abandono en un juicio ejecutivo esa persona pierde el derecho a demandar
en juicio ejecutivo, pero yo creo que podría demandar en juicio ordinario
para cobrar su acreencia. Es decir, el actor tiene dos oportunidades de
presentar la demanda en cada procedimiento que la ley prevea para el caso
particular. Lo único que precluye o lo que se extingue es el derecho a
presentar una nueva demanda por la misma acción.
X
Se extingue el derecho de acción, pero en determinados
casos se extingue el derecho como por ejemplo en un juicio
ordinario de prescripción extraordinaria adquisitiva de
dominio, si por segunda vez me declaran el abandono yo no
podría vo lver a demandar nunca más, perdería el derecho, se
extinguiría.
J4
Para mi criterio no so lo se cierra la vía procesal, no implica únicamente la
imposibilidad de proponer la demanda. El efecto que está conllevando es
que también está extinguiendo la acción en sí misma y el derecho que se iba
a discutir en esa causa. Si ves que tiene un efecto más amplio , su irradiación
no só lo afecta en el ámbito procesal sino en el ámbito sustancial, cuando
me dicen no propones la acción, me está diciendo no voy a revisar la
decisión de fondo, no vamos a tratar, no vamos a discutir el asunto
litigioso. M e parece que era una sanción desmedida, desproporcionada,
básicamente está extinguiendo derechos, salvo que en la práctica
encontremos alguna vía, algún camino que nos permita reactivar esta
acción, por ejemplo cambiar de procedimiento, cambiar tal vez alguna
circunstancia de los hechos, cambiar alguna circunstancia de la pretensión,
modificarles, darles otro sentido para que no haya identidad subjetiva,
objetiva y de causa, pero eso es fino, dependiendo del caso.
XEstá extinguiendo el derecho de acción y el derecho de
petición (pretensión, derecho sustantivo)
J5
Se extinguirían derechos constitucionales tales como el de petición, la
seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, que se verían afectados en el
caso de que una declaratoria de abandono ya no permita proponer nueva
demanda. A l tenor de lo dispuesto en el COGEP, los derechos pretendidos
desaparecerían, siendo contraria a la constitución por afectar derechos.
X
A mi criterio los efectos del abandono son
inconstitucionales, por pretender utilizar la norma para
alivianar a la administración de justicia de procesos que no se
han impulsado, convirtiéndose en una herramienta plena de
las autoridades del momento para depurar proceso, pero
afectando los derechos de las personas.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 4 ¿D ictado el abando no y no exist iendo po sibilidad de presentar o tro pro ceso , qué derecho s se ext inguen?
Segunda
Declaratoria de
abandono
Extinción de
derechos
13
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
A mi criterio no, porque los efectos de la ley
siempre rigen para lo venidero y no tienen efectos
retroactivos. Se podría utilizar una fundamentación
constitucional de no sacrificar la justicia por la
omisión de formalidades, el juzgador siempre está
en la obligación por principio de jerarquía
constitucional aplicar la constitución y tratados
internacionales sobre nuestra normativa.
X
J2
Sí, perfectamente viable. Es preferible. Si ya se
declaró el abandono y ha transcurrido el tiempo
que determina de 6 meses, podría presentar de
nuevo. No tiene efecto retroactivo porque lo que
establece la reforma del 26 de junio debe aplicarse
para lo venidero, en este caso si se va a presentar
una nueva acción podría plantearse una nueva
demanda pese a que la norma anterior le haya
declarado abandonado, porque la nueva norma ya
le concede la facultad de presentar.
X Es preferible
J3
No, porque la norma es clarita, rige para lo
venidero, no para lo pasado. Si le declararon el
abandono con la norma anterior, pues son los
efectos de la norma anterior; los efectos de la
nueva norma surten para los declarados a partir de
su vigencia.
X
En caso del COGEP, so lo los procesos
declarados abandonados desde el 26 de junio de
2019 cabe la oportunidad de vo lver a demandar por
segunda ocasión.
J4
Si es que fue declarado antes de las reformas al
COGEP, yo sostendría que no. Porque los efectos
que regían para esa temporalidad eran los de la
imposibilidad de vo lver a plantear la acción; si es
que ahora, se contabilizasen términos y se
emitieran abandonos posteriores a la reforman, sí;
aún cuando el término haya empezado a recurrir
antes de la vigencia de la reforma.
X
No, porque en el numeral veinte del artículo 7 del
Código Civil, establece que las normas empiezan a
regir desde la fecha en que son promulgadas,
excepto aquellos términos que ya empezaron a
decurrir antes, y aquellas diligencias que han sido
previamente ordenadas.
J5
Podría intentarse, pensando en el principio
constitucional de la favorabiliad y otorgarle a una
persona la posibilidad de vo lver a demandar, pese a
que el abandono fue declarado antes de esta
expectativa.
X Podría intentarse
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 5 ¿D ictado el abando no antes de la Ley R efo rmato ria al C OGEP , cabe aco gerse al nuevo intento de demandar luego de seis meses?
Efectos del
abandono
COGEP/ Ley
Reformatoria
COGEP
14
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1
Se entendería, tendría que ser una de las formas excepcionales de extinguir
las obligaciones con la vigencia de esta normativa del abandono. Tendría que
reformar el artículo 1583 porque al declarar que los derechos se encuentran
extinguidos como tal, se entendería que también es una de las formas para
extinguir las obligaciones. Para mejor proveer en un determinado caso se
debería remitir a la Corte Constitucional a fin de que ellos diriman y
establezcan el este conflicto de normas y ellos establezcan como debemos
proceder los juzgadores para evitar inconvenientes posteriores en la
administración de justicia, cuando nuestros fallos puedan ser impugnados en
las cortes internacionales.
X
Se creería que el legislador interpreta a los efectos
del abandono como una forma de extinguir
obligaciones, de acuerdo a los presupuestos que
determinó en los efectos de la declaratoria de
abandono y tendría que reformarse el artículo 1583
en ese sentido.
J2
No, porque el Código Civil es taxativo y determina cuáles son las formas de
extinguir las obligaciones, y entre ellas no está el abandono, entonces no
podría aplicarse. En el caso de que el actor vuelva a presentar una pretensión,
también está supeditado a que la parte demandada ponga excepción, y
tendría que ser acogida como excepción de fondo, por ejemplo de extinción
de la acción, porque ya precluyeron las oportunidades que tenía el actor para
vo lver a presentar nuevamente, y el juez debe resolver en sentencia.
X
No, porque el Código Civil no determina
expresamente al abandono como forma de
extinguir las obligaciones .
J3
Bueno, las obligaciones se extinguen por varias maneras y una de ellas es por
disposición legal. Yo creería que no se ha extinguido la obligación, lo que se
extingue es el derecho de demandar, la falta de derecho del actor para
demandar. No se ha limitado tampoco el acceso a la justicia porque se le ha
dado, pero por culpa del mismo actor se ha abandonado la causa no es por
culpa del juzgador, al contrario ha tenido acceso a la justicia dos veces.
X X
En algunos procedimientos, so lo se extingue el
derecho del actor para demandar por no tener o tra
vía o procedimiento; Es decir, so lo se extingue el
derecho de acción. Por o tro lado, sí se debería
considerar a la segunda declaratoria de abandono
como forma de extinguir las obligaciones,
únicamente en los procesos ordinarios.
J4
No necesariamente, porque no todas las causas versan sobre créditos, no
hay un acreedor y un deudor en todos los juicios, como por ejemplo un
amparo posesiorio o una prescripción extraordinaria. No podemos habalr de
que uno sea siempre la parte acreedora y el o tro la parte deudora, por ejemplo
en la prescripción lo que quiero es que se extinga la del dueño y que nazca la
mía, pero yo no inicio esa causa como acreedor, porque no soy acreedor de
nada. En el amparo quero que me amparen la posesión, no tengo acreencia.
hay un montón de causas en las que no hay una posición que se extinga una
obligación. Ni siquiera en un ejecutivo sería extinción de la obligación, porque
una cosa es que yo no pueda exigir la aobligación y otra es que mi deudor no
venga y me pague, ya que no toda obligación debe ser exigida judicialmente, el
deudor vo luntariamente puede cumplir con la obligación y la extingue. La
obliagación no se extingue permanece ahí, lo único que no puedo es activarla
judicialmente; también existen las obligaciones naturales de pagar.
X
No, porque lo que el legislador se refiere es al
derecho de acción, de jurisdicción, no el derecho
sustancial en sí mismo. Aunque en otros
procesos con ese efecto ya no me dejan poner en
juicio ni discutir el derecho sustancial.
J5
No lo dice la norma expresamente, pero podría considerarse una de aquellas.
Aunque en el Código Civil no consta el abandono, la segunda declaratoria de
abandono podría considerarse una forma de extinguir las obligaciones.
Incluso para tratar de guardar un poco de armonía debería hacerse constar,
pero sigo pensando que habría que analizar desde el ámbito constitucional en
la posibilidad de derogar la disposicipon que elimina la posibilidad de exigir un
derecho, cuando se haya declarado dos veces el abandono de una causa.
X
Debería reformarse el Código Civil para incluir
este efecto del abandono como otra forma de
extinguir las obligaciones; pero sería preferible que
mejor se derogue la disposición de imposibilidad
de interponer nueva demanda que consta como
efecto del abandono.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES P R IM ER A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 6 ¿A l declarar el abando no po r segunda vez, co nst ituye ésta o tra fo rma de ext inguir las o bligacio nes que señala el A rt . 1583 del C ó digo C ivil?
Segunda
Declaratoria
de abandono
Forma de
extinguir
obligaciones Art.
1583 Código Civil
15
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1CP
El abandono es una institución que se la aplica al evidenciarse la inactividad de
los justiciables dentro de un proceso. Es una sanción por inacción en el
proceso, el juzgador tiene que tomar en cuenta algunos requisitos como
establecer si la providencia es útil, si da prosecución, establecer si no hay
escritos pendientes para que proceda, ya que no se trata de una simple
contabilización de tiempo. A mi criterio mal se puede mandar abandonos
cuando es evidente que en la actividad judicial existe mora en el despacho de
los juicios.
No es preciso abusar de la institución del
abandono, los jueces en vez de mandar a que el
secretario sentiente la razón se puede de oficio dar
impulso al proceso. Además quien califica una
providencia de útil, pertinente a la providencia para
contabilizar el abandono es el juzgador, no el
secretario . Entonces, no so lo es una figura jurídica
de contabilización de tiempo.
J2CP
El abandono según la doctrina debe reunir ciertos elementos, pero este
abandono se debe dar cuando hay inactividad procesal de las dos partes, es
una sanción para el actor no para el demandado, o para quien interpone
recursos y no los fundamenta. El COGEP incorporó el abandono también
para los casos en los que el actor no vaya a la audiencia, en los otros casos
es muy difícil que haya abandono, ya que el presupuesto del abandono es la
inactividad de las partes y cuando no esta éste configurado, por ejemplo antes
de la citación, no cabe el abandono. Ahora, cuándo opera el abandono si una
vez que ya están las partes, contestan, convoca a audiencia y todo, a qué rato
se va a a aplicar el procedimiento para el abandono, nunca. En un sistema
como el que establece el COGEP de términos expeditos y en concordancia
con el principio de celeridad, ¿qué juicio puede estar dormido tanto tiempo?.
A mi criterio el COGEP contaminó a la norma del
CPC con los efectos del abandono. Hay un
choque de un principio vigente en un Código
Orgánico (principio de celeridad) que dice que el
juez tiene que impulsar la causa y por o tro lado el
principio dispositivo en el que se basa el abandono
(pero) por la falta de impulso. El propósito del
abandono en el COGEP, en un inicio realmente fue
cortar los procesos que se estaban sustanciando
en el CPC; ahora es un castigo a la inacción de las
partes.
J3CP
El abandono fue creado con un fin, y es evitar primero que exista
aglomeración de causas en trámite sin que las mismas sean resueltas y la
seguridad jurídica; porque toda persona tiene derecho a un juicio justo, por
ende evitar que las personas tengan una acción pendiente sin resolver. Como
institución es buena porque le obliga al actor la prosecución para que no haya
inactividad y por ende abandono.
El fin del abandono es impulsar a que las partes
interactúen en el proceso (principio dispositivo).
J4CP
El abandono tiene por finalidad ser una especie de sanción legal a una de las
partes por inactividad. Recordemos que si no existe impulso procesal el juez
se encuentra imposibilitado de continuar con la tramitación de la causa, en
ese sentido si las partes no dan impulso al proceso, la ley ha previsto
sancionarle declarando el abandono. Otra finalidad es que varias causas estén
sin resolución por muchísimo tiempo como ha sucedido en años anteriores
porque las partes se han o lvidado de las causas, no las impulsado. Entonces
eso no puede ser atacado como culpa de los jueces sino que obedece a esta
falta de impulso de las partes lo cual imposibilita que se dicte una resolución
El abandono tiene dos fines, ser una sanción legal
a las partes por inactividad o falta de impulso, y
también evitar que las causas permanezcan sin
resolución por mucho tiempo. Si no hubiera la
figura del abandono las causas pueden permanecer
toda la vida.
J5CP
Obviamente, el propósito según el legislador asumo era para que las partes
sigan impulsando el proceso. Es una sanción, una acción coercitiva para el
usuario , y así no se llenen las judicaturas de expedientes represados
esperando que les den impulso. En un inicio los efectos del abandono fueron
para descongestionar la carga procesal, pero fueron muy implacables al
establecer que no se puede vo lver a demandar; ahora con la reforma puedes
presentar pero tienes que esperarte seis meses que hasta ahora no
entendemos por qué pusieron ese tiempo.
El abandono tiene dos fines impulsar a las partes
para que sustancien el proceso, y también evitar
que se represe la carga procesal, entonces el
abandono es una sanción por falta de impulso.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 1 ¿C uál es el pro pó sito del abando no co mo fo rma extrao rdinaria de terminar un pro ceso , según nuestra legislació n?
Objeto del
abandono
Propósito según
la legislación
16
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1CP
Los procesos iniciados con el Código de Procedimiento Civil, antes
de la vigencia del COGEP, es evidente que se regían por o tro tipo de
figura en cuanto a tiempo. En COGEP se necesita la certificación del
transcurso del tiempo, mientras en el CPC no se necesitaba esa
certificación, sino que el juzgador iba directamente al abandono. La
disposición final segunda del COGEP, hace surgir varias dudas, pero
los efectos si eran aplicables porque es clarita la Resolución 07-2015
de la Corte Nacional, a partir de aquí con el COGEP. Entonces no
podemos en un momento dado empezar a adivinar, o dilucidar a irnos
al sentido de la ley cuando el co legislador como lo es la Corte
Nacional son claros.
X
La Resolución 07-2015 es clara habla de abandono,
y cuando habla de abandono no hay porque dividir,
no es que la Corte aclara la ley, sino que es
co legisaldor porque sus resoluciones son de
cumplimiento obligatorio . El abandono por tiempo
y por efectos a partir de tal fecha; por lo tanto, no le
es permitido al juzgador empezar a desglosar la
norma. Pero el legislador fue demasiado en sus
atribuciones al establecer como efecto que ya no
se pueda vo lver a demandar, porque por A o B
circunstancia se puede dejar en la indefensión.
J2CP
No, la disposición final segunda contaminó a los procesos que se
sustanciaban con el CPC, mucha gente pensaba que los efectos eran
terribles pero de lo que no se percataban era de que lo que entró en
vigencia eran periodos no los efectos, por lo que no les afectaba y
podían poner nueva demanda a tarvés del COGEP.
X
El fin de la disposición fue cortar los procesos que
se estaban sustanciando con CPC y permitir que
se vuelvan a deamndar con el COGEP, claro
siempre y cuando no estén prescritos. Es decir,
estaban mandando más carga al COGEP para que
sea más rápida su sustanciación, ese es mi criterio .
J3CP
No, por cuanto los procesos del CPC tenían sus reglas claras, y si el
abandono fue dado por la disposición del COGEP, ésta so lo regulaba
los periodos , el cómputo del tiempo , más no toda la institución del
abandono. Por eso cuando en un proceso se impedía aceptar una
demanda por los efectos del abandono, varios compañeros que
comparten mi criterio hemos revocado esos autos, porwue la ley
siempre rige para lo venidero no es retroactiva y como estamos con
una constitución garantista ante todo el principio de favorabilidad,
porque se aplica a todos las materias no so lo a penal.
X
No, porque la disposición final segunda
únicamente regulaba los periodos de tiempo para
declararse, no toda la institución en sí.
J4CP
No, los procesos que se iniciaron con el CPC seguían
sustanciándose con las mismas reglas; sin embargo la disposición
fianl segunda del COGEP en el 2015, estableció que en ese momento
entraban en vigencia ciertas normas referentes únicamente en el caso
del abandono a los términos, más no los efectos. Por lo tanto,
teníamos que aplicar el término de 80 días para declarar el abandono y
ya no los dieciocho meses que establecía el CPC .
X
La disposición es clara, estableció que operaban
los periodos del abandono, nunca sus efectos,
porque no se pueden retro traer a ese proceso que
se estaba sustanciando con el CPC.
J5CP
No, porque es clarísima la disposición final segunda que establece que
só lo es para el conteo del periodo, no de los efectos. Porque si
hubiesen querido que apliquen también los efectos hubiesen
establecido periodos y efectos, por que están en dos artículos
distintos, el uno en el 245 y el o tro en el 249. Entonces so lamente se
refería al término.
X
No, porque la disposición es clara al referirse só lo
al periodo, sino hubiesen puesto expresamente que
aplicaba al periodo y los efectos del abandono.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 2 ¿A su criterio , lo s pro ceso s iniciado s co n el C P C , declarado s abando nado s po r la dispo sició n f inal segunda del C OGEP , so n también sujeto s de la aplicació n
de lo s efecto s del abando no previsto s en el C OGEP ?
Disposición final
segunda COGEP
Periodo
abandono/
Efectos
abandono
17
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egativasR esumen fo calizado
J1CP
No es cosa juzgada a mi criterio , porque el mismo código dice sabe qué
después de seis meses me vuelve a demandar. Antes a lo mejor, pero en
algunos casos como por ejemplo un proceso ejecutivo era declarado
abandonado, se podía proponer un ordinario, hay qye saber analizar caso
por caso y distinguir el procedimiento y la pretensión.
XNo es cosa juzgada, pero hay que saber entenderla
en su contexto, para cada caso particular.
J2CP
No, porque nunca se conoce el asunto de fondo, ni antes de la reforma ni
ahora. Cuando por mala suerte se ha declarado el abandono en un proceso
de divorcio por causal en dos ocasiones, ya no se puede divorciar porque
es cosa juzgada, no verdad, es así de simple. No es lógico, habrá jueces que
digan que sí, pero cuando le digas que quieres divorciarte y no puedas,
quieres reivindicar una casa y no puedas, vas a ahacerle reflexionar; cada
tema es totalmente distinto y la institución del abandono es muy delicado
aplicar, muy delicado por los efectos que se le trata de dar, no son tan
coherentes
X
No le veo como cosa juzgada porque el juez no
estudio la prueba, no estudió nada, simplemente se
limitó a esa figura, por lo tanto no dicto una
resolución de fondo, simplemente es un auto de
abandono.
J3CP
No, porque la cosa juzgada es pronunciamiento de juez, una sentencia
ejecutoriada. Esa sentencia ejecutoriada llega a ser el acto en sí que
finiquita una acción y tiene el efecto de cosa juzgada, no la inacción de una
de las partes. Para el auto que declara el abandono no aplica el efecto de
cosa juzgada; ni antes el CPC le daba el efecto de cosa juzgada, ahora
tampoco le da ese efecto porque son instituciones totalmente diferentes.
X
El auto que declara el abandono no es una
decisión, una sentencia, por ende no es cosa
juzgada.
J4CP
Recordemos que la cosa juzgada en nuestro sistema es una institución que
implica que una misma situación jurídica o hecho ocntrovertido no puede
ser analizada y resuelto más de una vez. Ahora, en el abandono no existe un
pronunciamiento de fondo del juez, sino que es una sanción de la ley por la
inactividad de las partes. En ese sentido, no produce los efectos de cosa
juzgada. Doctrinariamente podríamos decir que es una cosa juzgada formal,
en cuanto al abandono, por los efectos que ha dado el COGEP; es decir, se
ha querido darle al abandono los mismos efectos de la cosa juzgada, pero a
mi criterio personal , el haberse declarado el abandono de una causa no
implica que se haya analizado el fondo del asunto, el objeto de la
controversia, por lo tanto mal se podría alegar como excepción previa en
un posterior proceso aduciendo que el anterior fue declarado abandonado.
X
Para mí no cabe el abandono como cosa juzgada,
porque el COGEP no hace esta distinción
doctrinaria de la cosa juzgada, y so lo reconoce
como úncia a la cosa juzgada material, por lo tanto
no puede dársele ese reconocimiento para alegar
los efectos del abandono mediante la excepción
previa.
J5CP
No, porque al declararse el abandono del proceso, no hay proceso; y para
que sea cosa juzgada tiene que haberse llevado a acabo todo el proceso y
haber una sentencia.
X
La delcaratoria de abandono no es cosa juzgada
porque no se llevó a cabo un proceso, no hay
sentencia.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 3 ¿C o nsidera usted a la declarato ria de abando no de un pro ceso , co mo co sa juzgada?
Auto
interlocutorio de
abandono
Cosa juzgada
18
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1CPEl derecho de acción en el mismo procedimiento es el único derecho que se
extingue.X
J2CP
Es un absurdo el efecto de extinguir el derecho, probablemente se tendrá
que pensar en una nueva reforma y dejar al abandono abierto , sin efectos
como se establecía en el CPC. Los legisladores no se dieron cuenta, pero
cuando un código se mantiene tanto tiempo y las reformas son pequeñas
significa que fue un buen código; como el código civil que ha estado vigente
cuantos años, mientras el COGEP en menos de tres años ya ha necesitado
de reformas y de las resoluciones de la Corte Nacional que tratan de
enderezar todo y darnos un camino más adecuado. Tengo miedo de la
segunda declaratoria de abandono, es terrible.
X
En la vía ordinaria sí se podría hablar de una extinción de
derechos porque no habría otra posibilidad para demandar, y
la gente se desespera como en este caso del divorcio y
ahora qué hago, o ya perdí la oportunidad de reivindicar mi
inmueble.
J3CP
Con el COGEP antes de la reforma, la sanción de no poder vo lver a
demandar era bien tácito e impedía vo lver a acceder al órgano jurisdiccional
por la misma causa, ahora con la reforma le da dos oportunidades para que
pueda vo lver a a presentar la acción. La constitución reconoce las formas
extraordinarias de terminar procesos, por eso existe la conciliación, lo
acuerdos. Ahora la extinción del derecho debería entenderse como tal, pero
legalmente no existe como figura, sino so lo como efecto de limitar, impedir
vo lver a presentar acción, se entiende que extingue el derecho, pero el
Código Civil no lo contempla como forma de extinguir un derecho.
X
Aún cuando la norma sustantiva no lo determina
expresamente, se entendería que por el efecto del abandono
se extingue el derecho.
J4CP
Según el COGEP el derecho que se extingue es justamente el que fue objeto
de la controversia, el de pretensión; por ejemplo, en un proceso de
prescripción abandonado se extingue su derecho de obtener el dominio de
un bien que so lo tiene la posesión, si hablamos de un ejecutivo sería el
derecho a exigir el pago de esa letra de cambio. Hay casos en los que se
puede vo lver a reclamar en otra vía como el ejecutivo, qu edeclarado
abandonado se puede exigir en vía ordinaria, pero encambio los ordinarios
como el de prescripción, no tienen esa oportunidad.
X
Hay procesos en los que se puede reclamar por o tra vía, es
decir tienen más de dos oportunidades para accionar la
pretensión, pero hay otros como un ordinario por
reivindicación, que al ser la única vía, una vez declarado el
abandono por segunda vez, extingue el derecho del actor a
so licitar la reivindicación del bien. Pero es muy drástico que
una persona que ha perdido un inmueble no pieda recuperarlo
por los efectos del abandono, es decir los efectos del
abandono en este caso equivaldrían a los de la prescripción
de la acción.
J5CP
Se extingue el derecho de accionar; es decir, en la segunda declaratoria de
abandono se extingue el derecho de acción. O a menos que lo haga con
otras pretensiones, pero lo veo difícil por ejemplo en un juicio ordinario de
declarado dos veces en abandono, ya no tengo otra acción y tampoco
puedo cambiar la pretensión, porque no puedo pedir o tra cosa. Es la única
forma para que las personas sean responsables y disciplinados,
obviamente a nadie le gustan los cambios y por eso se molestan pero yo sí
estoy de acuerdo con esa situación.
XSe extingue el derecho de acción, a menos que se pueda
cambiar la pretensión y accionar en otra vía.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 4 ¿D ictado el abando no y no exist iendo po sibilidad de presentar o tro pro ceso , qué derecho s se ext inguen?
Segunda
Declaratoria de
abandono
Extinción de
derechos
19
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1CP
Es evidente que la ley rige para el futuro si el abandono fue
dictado sin la reforma, cuento seis meses y aplico, presento
la demanda. No se necesita mucha ciencia, la norma está
clarísima, no necesita alarse tanto, el Código Civil es claro
no intentes buscar el espíritu cuando la norma está clara. No
se puede ver cinco pies al gato, nos empatanamos en
asuntos que están resueltos en la misma norma procesal.
XLa norma es clara al establecer la posibilidad
de poder vo lver a demandar.
J2CP
Si el abandono es dictado en los del CPC no hay ningún
problema, y ni siquiera tienes que esperarte los seis meses;
en el caso de COGEP, si hay una declaratoria de abandono,
luego de seis meses puede presentar la cosa. Es decir, los
efectos de la ley reformatoria sí aplican a los procesos
abandonado antes de que entre en vigencia, pero por
beneficiarle al actor, tipo " pro reo", "pro actor"
XSí debería poderse demandar, pero por
beneficiarle al actor, porque sino terrible.
J3CP
Por supuesto, claro que cabe, es más debe realizarse, porque
la ley rige para lo venidero y no nos podemos quedar en una
ley que ya no existe. En su momneto la ley lo impedía, se
reformó la ley entonces la ley rige para lo venidero y por el
principio de favorabilidad, se debe aplicar lo más favorable en
concordancia con el principio de tutela judicial efectiva, y es
más aceptar una demanda por la disposición de las reformas
al COGEP es seguridad jurídica, existe norma clara,
previamente establecida; ante todo estamos en un estado
constitucional de derechos, no se está vio lentando la ley,
porque ésta es clara e indica que sí se puede vovler a
demandar.
X
Pese a que antes de la reforma el COGEP
establecía el impedimetno de vo lver a
demandar, por los principios constitucionales
se brinda una oportunidad para que se pueda
ejercer un nuevo proceso, además el legislador
la ha previsto en la norma.
J4CP
No, uno de los principios generales del derecho y de la
interpretación de la ley es que no tiene efecto retroactivo.
Declarado el abandono bajo la vigencia del COGEP antes de
la reforma, los efectos deben ceñirse a los que estaban
vigentes en la norma en ese momento de la declaratoria de
abandono.
X
No, porque la La ley reformatoria del COGEP
no tiene efecto retroactivo sobre los procesos
que fueron declarados abandonados antes de
su vigencia.
J5CP
No, surtirían los mismos efectos de la norma vigente al
momento de la declaratoria, porque la ley no es retroactiva,
me declararon el abandono cuando no existía la ley
reformatoria, no había segundo chance, y si se presenta el
demandado puede alegar que no hay derecho para vo lver a
demandar con los efectos antes de la ley reformatoria
X
No porque la ley no es retroactiva, se aplican
los efectos vigentes al momento de la
declaratoria de abandono.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 5 ¿D ictado el abando no antes de la Ley R efo rmato ria al C OGEP , cabe aco gerse al nuevo intento de demandar luego de seis meses?
Efectos del
abandono
COGEP/ Ley
Reformatoria
COGEP
20
C atego rí a Subcatego rí aSujeto
entrevistadoC o mentario
R espuestas
A f irmativas
R espuestas
N egat ivasR esumen fo calizado
J1CP
Lo que se extingue es la acción para demandar, la obligación que consta en el Art. 1583
del Código Civil puede perfectamente ser demandada por o tra vía. Lo que se extingue
es la acción, o jo ; y mas aún ahora con la segunda oportunidad para demandar.
X
El abandono no está extinguiendo
la obligación , está extinguiendo la
acción, son dos cosas muy
distintas.
J2CP
Si no está en el artículo, creo que no. No se debe poner lo que no se debe, son muy
graves los efectos del abandono frente a la manera de extinguir, es muy delicado,
podrías afectar derechos realmente constitucionales. Por ejemplo si te prestase un
dinero de mi propiedad y a través del abandono tú te aprovechas de eso, sería un
enriqueciemiento injusto. Cuando la norma es aplicada ya en el campo real, se
empiezan a despertar montón de falencias que puede tener, por eso muchos
extrañamos el CPC, y decimos, si a este se le hubiese reformado al sistema oral,
habría funcionado? Yo te aseguro que sí, porque era menos rígido.
X
No le veo al abandono como
forma de extinguir las
obligaciones, además el
abandono es una institución
procesal que están en un código
procesal
J3CP
Debería ser considerada como una forma extraordinaria de extinguir la obligación,
porque en la ley no está, debería ser un proyecto de reforma a la ley que el abandono
sea considerado una forma de extinguir la obligación, porque en el fondo este llega a la
conclusión de aquello ; porque en la práctica vemos que una prescripción de dominio
extingue el derecho por inacción, yo tengo un terreno por más de quince años, la
inacción del propietario le hace perder su derecho de propiedad y a mi me faculta
obtener ese derecho. Viceversa, un título ejecutivo no accionado en cinco años
pierde esa calidad, tengo el ordinario por diez años y pasados los diez años tengo
perdido ese derecho. Lo mismo aquí, la norma establece seis meses para no dejar en
inacción la causa, si no realizo alguna gestión, tengo esa misma consecuencia jurídica
castigada por el abandono, que en el fondo es la extinción de ese derecho.
X
Sí, porque el abandono no
sanciona la acción, en el fondo
sanciona a la pretensión Debería
estar establecido en la ley, para
que los operadores de justicia
podamos aplicarlo en base al
principio de legalidad, se debería
reformar al Código Civil, porque
se extingue el derecho, impedir o
prohibirme el ejercicio de acción
es extinguir el derecho.
J4CP
Es una buena pregunta, pero más que una forma de extinguir las obligaciones en el
derecho sustantivo, es más una sanción a la inactividad de las partes. Es decir, que
por la inactividad, perdió su derecho. El abandono es una figura procesal, por eso yo
entiendo que no ha sido reformado el Código Civil , porque no le consideran una
forma de extinguir las obligaciones en materia sustantiva del derecho, sino es algo
procedimental por la falta de impulso dentro de un proceso lo que implica esta pérdida.
El abandono tiene mucha relación con la prescripción, ya que es una sanción a quien
no ejercita el derecho dentro de los plazos que establece la ley; aquí el abandono es
una sanción legal a quien no impulsa un proceso que ya inició , una vez que yo ya hice
efectivo mi derecho a la tutela judicial efectiva, yo interpuse una demanda y no
impulse, entonces es la sanción ya dentro de un proceso, mientras la prescripción es
la sanción por no haber ejercido este derecho. El abandono al ser procesal debe estar
en la norma adjetiva, mientra la prescripción está en la norma sustantiva porque yo
todavía no he ejercido el derecho.
X
El abandono es una sanción
procesal, derivada de un proceso,
por lo tanto no puede
establecerse en una norma
sustantiva, debe permanecer en la
norma procesal.
J5CP
No, no debería constituirse como otra forma de extinguir obligaciones porque los
efectos del abandono hablan de la extinción de derechos, mientras que el Código Civil
habla de extinción de oblligaciones, una cosa son las obligaciones y otra los
derechos. No sé lo que haya querido decir el legislador pero se entiende que se refería
so lo al derecho de accionar. Lo que debió establecer es como excepción previa para
que los juzgadores podamos limitar el avance de un proceso, me imagino que en unos
años pensarán en esa reforma.
X
Los efectos del abandono no
deberían establecerse como una
forma de extinguir las obligaciones
porque no son lo mismo que los
derechos.
M A T R IZ D E A N Á LISIS D E EN T R EVIST A JUEC ES SEGUN D A IN ST A N C IA
P R EGUN T A N o . 6 ¿A l declarar el abando no po r segunda vez, co nst ituye ésta o tra fo rma de ext inguir las o bligacio nes que señala el A rt . 1583 del C ó digo C ivil?
Segunda
Declaratoria
de abandono
Forma de
extinguir
obligaciones Art.
1583 Código Civil
21
2.1.2.1. Análisis de las Entrevistas
A continuación se presentan las posturas y criterios de los entrevistados,
respecto a cada categoría y subcategoría de las matrices de
interpretación de resultados, las cuales se esquematizaron en el punto
anterior. Adicionalmente, en la sección de anexos de la presente
investigación, se encuentran adjuntas en un disco compacto, las
grabaciones de las entrevistas.
Pregunta No. 1 ¿Cuál es el propósito del abandono como forma
extraordinaria de terminar un proceso, según nuestra legislación?
Categoría: Objeto del abandono
Subcategoría: Propósito según la legislación
La mayoría de los entrevistados considera que uno de los principales
propósitos del abandono es terminar, concluir o cerrar los procesos que
no tienen prosecución o impulso de las partes procesales, para así evitar
la acumulación de causas que retarden o entorpezcan el sistema de
administración de justicia; en concordancia con los principios
dispositivo y de celeridad, establecidos en el Código Orgánico de la
Función Judicial:
“Art. 19.- PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACION
Y CONCENTRACION.- Todo proceso judicial se promueve
por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces
resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como
objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas,
ordenadas y actuadas de conformidad con la ley (…)” (2018).
“Art. 20.- PRINCIPIO DE CELERIDAD.- La administración
de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y
resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido.
Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso,
las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite
dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte,
22
salvo los casos en que la ley disponga lo contrario (…)”
(2009).
Sin embargo, estas dos disposiciones legales resultan un tanto
contradictorias, ya que mientras el principio dispositivo otorga a las
partes procesales la responsabilidad de actuación y prosecución de los
procesos, el principio de celeridad atribuye la facultad de prosecución
sin esperar petición de parte, a los administradores de justicia. Por lo
tanto, las reglas del abandono sobre la prosecución del proceso
dispuestas en el COGEP, requieren ser analizadas a detalle para poder
entender el sentido que el legislador otorgó a esta institución jurídica.
Por otro lado, los entrevistados también comparten el criterio de
considerar al abandono como un tipo de sanción legal para el actor o
solicitante del derecho de tutela judicial efectiva; sea esto por falta de
atención, asistencia o inactividad en el proceso. Aunque,
excepcionalmente, un entrevistado considera que el objetivo del
abandono es condicionar o impulsar a las partes para que sustancien el
proceso y no lo dejen diferido.
Pregunta No. 2 ¿A su criterio, los procesos iniciados con el CPC,
declarados abandonados por la disposición final segunda del COGEP,
son también sujetos de la aplicación de los efectos del abandono
previstos en el COGEP?
Categoría: Disposición final segunda COGEP
Subcategoría: Periodo abandono/ Efectos abandono
Gran parte del conjunto de entrevistados concuerdan en que la
disposición final segunda del COGEP es bastante clara y precisa al
establecer que lo único que entraría en vigencia es el periodo, término
o tiempo para declarar el abandono de un proceso, mas no la institución
completa en sí; y, que a pesar de que el pleno de la Corte Nacional
23
cometió un error de interpretación en la Resolución 07-2015, al referirse
a toda la institución del abandono y no solo al periodo, confundiendo a
jueces y legisladores, afirman que es preferible aplicar la disposición
legal.
Por excepción, dos entrevistados difieren en su criterio. Uno de ellos,
al establecer que a pesar de que la norma no tiene efecto retroactivo, en
la práctica se dictaron declaratorias de abandono a procesos
sustanciados con CPC, que no permitieron volver a presentar nueva
demanda; mientras el otro, por el contario, establece que la Resolución
07-2015 es clara y de estricto cumplimiento, recalca que proviene de un
órgano colegislador como lo es la Corte Nacional; y por lo tanto, no se
puede desconocer su mandato ya que aplica para toda la institución del
abandono y no sólo el periodo.
Pregunta No. 3 ¿Considera usted a la declaratoria de abandono de un
proceso, como cosa juzgada?
Categoría: Auto interlocutorio de abandono
Subcategoría: Cosa juzgada
Similar a otras preguntas, la mayoría de los entrevistados comparten
criterio al no considerar como cosa juzgada al auto interlocutorio que
declara el abandono antes de las reformas, argumentando que no
resolvía el fondo del litigio, no se analizaba la prueba, ni las
pretensiones, y por lo tanto no podía asemejarse a la cosa juzgada.
Ahora, con la nueva posibilidad de volver a demandar después de seis
meses de la primera declaratoria de abandono, ratifican el mismo
sentido de su criterio, añadiendo que en la cosa juzgada no existen
segundas oportunidades para volver a discutir lo resuelto. Sin embargo,
respecto a la segunda declaratoria de abandono cuyo efecto es no poder
volver a proponer nueva demanda y la extinción del derecho, revalidan
24
que no es susceptible de alegarse mediante excepción previa de cosa
juzgada, porque no se ha juzgado nada, sino que simplemente los
efectos del abandono son una consecuencia procesal.
Por otro lado, un criterio totalmente distinto, afirma que antes de las
reformas al COGEP, el auto interlocutorio que declaraba el abandono,
si bien no estaba investido de autoridad de cosa juzgada, producía los
mismos efectos; es decir, no poder volver a discutir el derecho
sustancial y los hechos controvertidos en nuevo proceso, de la misma
forma que en la cosa juzgada:
“…el abandono igual que la cosa juzgada lo que impiden es
que se promueva nuevamente una acción. (…) en la práctica,
sin la reforma, lo que provocaba es que, declarado el
abandono, exista la imposibilidad de volver a plantearlo y
volver a discutir el derecho sustancial (…) fue drástico,
desmedido y desproporcionado que se atribuyan efectos
sustantivos a una institución procesal” (Narváez, 2019).
En el mismo contexto de crítica a los efectos del abandono, otro
entrevistado precisa que las reformas y cambios a la norma deben ser
muy analizados, para ser precisos y acertados de acuerdo al principio
de seguridad jurídica, tanto para las partes como para los
administradores de justicia:
“Para hacer cualquier cambio en la legislación se tiene que
pensar mucho, así sea una coma; peor no se diga una frase o
reemplazar un artículo por otro, porque está relacionado. Yo
soy un crítico del COGEP, porque al no darte las herramientas
adecuadas, te pone en riesgo a ti como juez. Puede que tus
resoluciones no sean tan adecuadas. Vienen los problemas, los
votos salvados” (Andrade, 2019).
En definitiva, los juzgadores tienen válidos argumentos para defender
las posturas a favor y en contra del reconocimiento de la declaratoria de
abandono como cosa juzgada; por cuanto, se requiere profundizar el
25
análisis para poder entender mejor este contexto respecto a los efectos
del abandono.
Pregunta No. 4 ¿Dictado el abandono y no existiendo posibilidad de
presentar otro proceso, qué derechos se extinguen?
Categoría: Segunda Declaratoria de abandono
Subcategoría: Extinción de derechos
En esta pregunta, los entrevistados difieren sus criterios tratando de
ejemplificar la respuesta mediante casos prácticos, siendo los más
argumentados: el proceso ejecutivo y el proceso de prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio.
En el ejemplo hipotético de un proceso ejecutivo por cobro de letra de
cambio, en la audiencia se alega excepción previa de prescripción
porque ya han transcurrido más de cinco años desde su vencimiento, y
por lo tanto se acepta la prescripción porque el título ejecutivo de
acuerdo al Código de Comercio prescribe en cinco años. No obstante,
eso no quiere decir que no se pueda volver a cobrar esa acreencia, sino
que se tiene que buscar otra vía, esa es la diferencia. Es decir, no se ha
extinguido la obligación, se ha extinguido el derecho de acción en vía
ejecutiva. En este caso particular, es procedente demandar por vía
ordinaria; juicio de conocimiento donde se tiene que probar el derecho,
la provisión de fondos, la fuente de las obligaciones, la licitud de la
causa, el objeto, el negocio jurídico, el enriquecimiento incausado o
injusto, y en donde se pelea el acrecentamiento injustificado del
demandado, el detrimento patrimonial del actor, entre otras; en donde
el título ejecutivo solo es un principio o medio de prueba, y, por ende,
la pretensión ya no es ejecutar dicho título sino solicitar al juzgador que
a través de sentencia declare el derecho a cobrar la obligación. Sin
embargo, en un juicio ordinario de prescripción extraordinaria
26
adquisitiva de dominio, si por segunda vez se declara el abandono, ya
no podría volverse a demandar nunca más dicha pretensión, perdería el
derecho, se extinguiría (Calero, López, & Narváez, 2019).
Argumentando dicho contexto, aun cuando no haya vía, procedimiento
ni herramienta jurídica para reclamar el cobro de una obligación por
medio del derecho, se configura un enriquecimiento sin causa, y por
ende, la obligación natural persiste:
“Para el enriquecimiento incausado (…) Es necesario que una
persona se haya empobrecido; que otra se haya enriquecido;
que haya un vínculo de causalidad entre el enriquecimiento de
la segunda y el empobrecimiento de la primera; que el
enriquecimiento no está justificado por ninguna causa jurídica;
y, por último, que la persona empobrecida no tenga ningún
otro medio de derecho para obtener que se la indemnice”
(Gross Oramas, 1988)
En suma, una vez agotadas las vías o procedimientos, en último ratio,
se estaría frente a una preclusión del derecho a demandar, cuyo efecto
directo es la extinción del derecho pretendido, que ya no podrá nunca
más ejercerse:
“el abandono no sanciona la acción, en el fondo sanciona a la
pretensión (…) impedir o prohibirme el ejercicio de acción es
extinguir el derecho” (Villa, 2019).
“Es un absurdo el efecto de extinguir el derecho,
probablemente se tendrá que pensar en una nueva reforma y
dejar al abandono abierto, sin efectos como se establecía en el
CPC” (Andrade, 2019).
Finalmente, se concluye que, en la práctica, existen varias
interpretaciones respecto a la extinción de derechos que prevé el
abandono. Por lo tanto, es preciso abordar analíticamente estos
presupuestos en la investigación.
27
Pregunta No. 5 ¿Dictado el abandono antes de la Ley Reformatoria al
COGEP, cabe acogerse al nuevo intento de demandar luego de seis
meses?
Categoría: Efectos del abandono
Subcategoría: COGEP/ Ley Reformatoria COGEP
Con la Ley Orgánica Reformatoria al COGEP, se cambiaron los efectos
del abandono, siendo lo más destacado, la posibilidad de volver a
demandar sobre las mismas pretensiones una vez transcurridos seis
meses. Es decir, la sanción se flexibilizó a seis meses, conforme lo
analiza uno de los entrevistados:
“La segunda oportunidad tiene un costo, porque esto de los
seis meses no es cualquier cosa, ya que en ese tiempo puede
prescribir la acción; o que en seis meses los hechos, los
presupuestos fácticos cambien. Por ejemplo, demando a una
persona y ésta después de seis meses ya no está viva, tengo
que demandar a sus causahabientes. Pueden cambiar los
escenarios. La ley es benévola, dependiendo de los efectos
colaterales que el tiempo puede generar, es decir tiene un costo
de seis meses” (Narváez, 2019).
Sin embargo de la indulgente reforma, varios entrevistados recalcan que
la ley no tiene efecto retroactivo, y que por lo tanto, los procesos
declarados en abandono antes de las reformas al COGEP del 26 de junio
de 2019, no tienen el beneficio de poder volver a demandar:
“Uno de los principios generales del derecho y de la
interpretación de la ley es que no tiene efecto retroactivo.
Declarado el abandono bajo la vigencia del COGEP antes de
la reforma, los efectos deben ceñirse a los que estaban vigentes
en la norma en ese momento de la declaratoria de abandono”
(Sánchez, 2019).
Por el contrario, algunos entrevistados consideraron principios
constitucionales como el de favorabilidad, la prohibición de sacrificar
28
la justicia por la mera omisión de formalidades, tutela judicial efectiva,
entre otros; argumentando que aunque la ley no lo determina así, en la
práctica es preferible conceder este derecho instituido con la reforma.
Pregunta No. 6 ¿Al declarar el abandono por segunda vez, constituye
ésta otra forma de extinguir las obligaciones que señala el Art. 1583 del
Código Civil?
Categoría: Segunda Declaratoria de abandono
Subcategoría: Forma de extinguir obligaciones Art. 1583 Código Civil
A pesar de los múltiples criterios de los entrevistados, existieron dos
posturas muy marcadas.
La primera, estableciendo que el abandono no extingue la obligación,
sino la acción, porque es una sanción procesal derivada de la falta de
impulso en un proceso, y por lo tanto no puede instituirse en una norma
sustantiva como el Código Civil:
“El abandono tiene mucha relación con la prescripción, (…) el
abandono es una sanción legal a quien no impulsa un proceso
que ya inició. Una vez que yo ya hice efectivo mi derecho a la
tutela judicial efectiva, interpuse una demanda y no impulsé,
entonces es la sanción ya dentro de un proceso. Mientras la
prescripción es la sanción por no haber ejercido este derecho”
(Sánchez, 2019).
“El abandono al ser procesal debe estar en la norma adjetiva,
mientras la prescripción está en la norma sustantiva porque yo
todavía no he ejercido el derecho” (Sánchez, 2019).
El artículo 249 del COGEP, establece que se extinguirá el derecho, no
dice que se extinguirá la acción. Como bien afirma un entrevistado, por
el efecto de la extinción del derecho, ya no es procedente la nueva
acción: “extinguido el derecho ya no hay acción, la acción va a resultar
improcedente” (Sánchez, 2019).
29
La segunda postura, sostiene que el efecto del abandono extingue la
pretensión, el derecho accionado, solicitado, y que por ende debería
estar establecido en la ley como tal; para que los operadores de justicia
puedan aplicarlo en base del principio de legalidad: “se debería
reformar al Código Civil, porque se extingue el derecho; impedir o
prohibirme el ejercicio de acción es extinguir el derecho” (Villa, 2019).
En el mismo contexto, otro entrevistado afirma: “sí, se debería
considerar a la segunda declaratoria de abandono como forma de
extinguir las obligaciones, únicamente en los procesos ordinarios”
(Calero, 2019).
En suma, el presupuesto de considerar a los efectos del abandono como
otra forma de extinguir las obligaciones en la norma sustantiva, requiere
un análisis que debió ser abordado por los legisladores al momento de
incorporar los cambios al COGEP. No obstante, la norma es expresa al
determinar los efectos del abandono, aunque no explique ni determine
cómo aplicarlos.
30
III. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. TÍTULO I
3.1.1. El abandono
3.1.1.1. Concepto doctrinario
Pozo, citando a Idrogo Teófilo (1997), determina que el abandono es la
preclusión de actividad por falta de impuso procesal; y reconoce a la
terminación del proceso como único y exclusivo efecto del abandono:
“El abandono es una institución jurídica que extingue la
relación procesal en el estado en que se encuentre, por la
inactividad de las partes y del Juez que no realizan actos de
prosecución de la instancia, cuyo efecto es que pone fin al
proceso sin afectar la pretensión” (Pozo, 2018).
Por otra parte, Bermúdez Rioja considera que dentro de la sustanciación
de los procesos, cuando las partes no llevan a cabo ningún accionar
jurídico por intervalos de tiempo prolongados, se pueden derivar
efectos legales inmediatos. Uno de estos es la declaratoria de abandono
procesal. El abandono procesal es una institución que nace desde la
doctrina como una forma extraordinaria, especial o anormal de
conclusión de procesos, también conocida en la legislación comparada
como perención o caducidad (2016).
3.1.2. La institución del abandono en el derecho procesal
La perención o abandono tiene su origen en el Derecho Romano Antiguo,
entendida como un límite de tiempo impuesto al juez para decidir la Litis; es
decir, un tiempo límite para resolver sobre el fondo de la pretensión
demandada. Durante el Periodo Formulario Romano, aproximadamente en el
año 120 a. C., se dividió a los procesos judiciales en dos grupos: Judicial
Legitima y Judicial Queae Imperio Coninentur. Los primeros hacían
referencia a las causas procedentes de ciudadanos romanos, resueltas por un
solo juez, en las cuales no se aplicaba el abandono, es decir, no operaba límite
de tiempo para la resolución del juzgador. Los segundos, que se sustanciaban
sobre aquellas personas que no eran ciudadanos romanos, por el contrario, sí
tenían tiempo para su resolución. El lapso estaba determinado por el periodo
31
en el que el Magistrado desempeñaba su función y, cuando éste culminaba o
el Magistrado moría, las causas sin resolver recaían en una especie de
abandono; es decir, se ponía fin al proceso, por lo tanto no operaba el
principio dispositivo, y las causas permanecían irresolutas. Cabe recalcar que,
dicha declaratoria de abandono conservaba intacto el derecho deducido, el
cual podía ser reclamado en nueva instancia (Merchán, 2016).
Con la introducción de la Ley Julia Judiciaria, aproximadamente en el año
90 a. C. por parte del cónsul Lucio Julio César, surge una excepción a las
causas Judicial Legitima. Esta establecía que el término de duración de las
instancias judiciales de los ciudadanos romanos se modificó a dieciocho
meses a partir de la presentación de la demanda. Entonces, cuando un
Magistrado no hubiere resuelto una causa en ese término, operaba la
perención; pero a diferencia de las causas Imperio Continentur, ya no se
conservaba el derecho para reclamar en nueva instancia (Alvarez, Cautela, &
Colmenarez, 2010).
Con el objeto de solucionar el problema, en el año 530 d.C. el Emperador
Justiniano emitió la constitución Properadum, la cual establecía que todos los
procesos sin resolución al cabo de tres años, se declararían extintos (Merchán,
2016).
Otros autores como Cavero, sostienen que el origen de la perención no fue
directamente el derecho romano, ya que en este periodo la legislación
justinianea limitaba la duración de un proceso desde la demanda, más no
desde el último acto procesal. Por lo tanto, Allorio, citado por Cavero,
manifiesta que el origen de esta institución se remonta al derecho intermedio,
que comprende el periodo de transición legislativa que trajo consigo la
Revolución Francesa de 1789, en el cual el proceso se convirtió en “cosa de
las partes”, dejando en el pasado el trienio justinianeo.
Con la terminación del proceso (mors Litis), al cabo de tres años sin sentencia,
para solucionar los inconvenientes que conllevaba la falta de resolución de la
controversia, se planteó la posibilidad insufflatio spitirus, que consistía en la
atribución conferida al príncipe o papa para que resucite los procesos por
32
causas extraordinarias. Esta renovación procesal se aplicaba a petición de
parte de algún litigante, y una vez concedida, se empezaba a contar de nuevo
el plazo; es decir, el proceso pasa a depender del principio dispositivo-del
impulso de la parte interesada para continuar con su sustanciación- (Villareal,
2010).
Es así como, desde aquella época se establecieron los términos generales de
lo que hoy constituye el abandono procesal. Siendo esta institución aplicada
en algunas legislaciones como abandono del proceso y en otras como
abandono del proceso y de la acción; institución regulada, en todos sus casos,
por determinados períodos de tiempo, para su operatividad.
3.1.3. Evolución de la institución del abandono en el derecho procesal
ecuatoriano
Entre los aspectos más importantes de la evolución de la institución jurídica
del abandono, dentro de los códigos procesales civiles del Ecuador, destaca
el hecho que solo en el código de 1882 y en el de 2015, se establece el efecto
de no poder volver a proponer nueva demanda tras una declaratoria de
abandono. Esto puede ser vislumbrado como una regresión de más de cien
años en la concepción de los efectos jurídicos de esta institución, lo cual a
simple razonamiento pareciere incongruente.
Otro acontecimiento relevante de este análisis comparativo es, que en todos
los códigos procesal civiles se instituyó que el término para la declaratoria de
abandono se cuenta desde la última diligencia o petición; por consiguiente, la
normativa siempre mantuvo vigente la uniformidad de su contenido,
estableciendo hasta la actualidad que dicho término se contará desde la última
providencia de “gestión útil”.
Como podrá observarse en el cuadro, en el desarrollo histórico de los códigos
procesales civiles, no se establece algún tipo de pauta de derecho sustantivo
que regule, limite o incluso extinga derechos, como actualmente lo ha hecho
el COGEP. Por el contrario, toda la normativa analizada desde el surgimiento
de la institución del abandono en el Ecuador hasta el Código de
33
Procedimiento Civil, está regulada exclusivamente en el marco del derecho
adjetivo.
34
Comparación del abandono en la normativa procesal ecuatoriana
Año Ley Definición Periodo Declaratoria de
oficio Declaratoria a
petición de parte Improcedencia
NO permite Renovar o
continuar la instancia
SI permite Renovar juicio por la misma
causa
Otros efectos
1869 Código de Enjuiciamientos
en Materia Civil No contempló el abandono - - - - - - -
1882 Código de Enjuiciamientos
en Materia Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
3 años primera instancia 2 años segunda o tercera instancia
X X
1907 Código de Enjuiciamientos
en Materia Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
3 años primera instancia 2 años segunda o tercera instancia
X X
1918 Código de Enjuiciamiento
Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
3 años primera instancia 2 años segunda o tercera instancia
X X
1952 Código de Procedimiento
Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
3 años primera instancia 2 años segunda o tercera instancia
(término)
X No cabe en las causas donde los interesados sean menores
de edad u otros incapaces X
1987 Código de Procedimiento
Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
3 años primera instancia 2 años segunda o tercera instancia
X X No cabe en las causas donde los interesados sean menores
de edad u otros incapaces X
2005 Código de Procedimiento
Civil
acción de separación tácita de un recurso o una instancia, que equivale a un abandono de
hecho, durante el tiempo señalado en la ley
18 meses para primera y segunda instancia, y
recursos CS X X
1.No cabe en las causas donde los interesados sean menores de edad u otros incapaces. 2. Cuando los
actores sean instituciones públicas.
X
Cancelación de medidas
cautelares personales o
reales
2015 Código Orgánico General
de Procesos cesar la prosecusión de un proceso en primera
o segunda instancia y casación 80 días (término) X X
1.No cabe en las causas donde estén involucrados derechos de menores de edad u otros incapaces.
2. Cuando los actores sean instituciones del Estado. 3. En etapa de ejecución.
X Cancelación de
providencias preventivas
2019 Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico General
de Procesos
cesar la prosecusión de un proceso en primera o segunda instancia y casación
6 meses (plazo) X X
1.No cabe en las causas donde estén involucrados
derechos de niños, adolescentes, incapaces,
adultos mayores y discapacitados.
2. En las causas que involucren derechos
laborales de trabajadores. 3. En procesos voluntarios.
4. En las acciones contenciosas administrativas.
5. En etapa de ejecución.
Si se declara el abandono por
segunda ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y no
podrá interponerse
nueva demanda.
Si se declara el abandono por primera vez en
primera instancia, el demandante
podrá presentar nueva demanda sobre las mismas
pretensiones, después de 6
meses contados a partir del auto que lo declaró.
1. Cancelación de providencias preventivas. 2. se tendrá por desistidos los recursos y por
firme la resolución recurrida.
35
3.1.4. El abandono como forma anormal o extraordinaria de concluir
procesos en la legislación comparada.
El abandono, tanto en Ecuador como en la legislación comparada analizada en la
presente investigación, cumple la misma función de terminar de forma anormal o
poco común y sin sentencia de fondo los procesos. Ecuador, Perú y Chile albergan
a la institución jurídica del abandono en sus legislaciones procesales. En otros
países, lo equiparan a instituciones que hacen las veces del abandono y buscan
definirlo como tal, aunque no lo sean; entre estos, podemos nombrar a la caducidad
en España y México, la perención en Uruguay y el desistimiento tácito en
Colombia.
Por otra parte, lo que más llama la atención son los efectos sustantivos que países
como Ecuador, Colombia y Perú, han atribuido a esta institución procesal, ya que
la sanción máxima es la extinción de derechos.
Es importante connotar, que ninguna legislación comparada extingue derechos a la
primera declaratoria de abandono, como fue el caso de Ecuador, en donde por más
de tres años se mantuvo vigente tal efecto. La Ley Orgánica Reformatoria al
COGEP, el 26 de junio de 2019, reformó el efecto de no poder volver a proponer
nueva demanda, sino después de la segunda vez en la que se declare el abandono
de la misma pretensión; similar a lo que contemplan la legislación peruana y
colombiana, ya que el resto de legislaciones no contemplan efectos sustantivos para
esta institución.
36
P aí s/ Origen A ño LeyInst itució n
jurí dicaD efinició n P erio do
D eclarato ria
de o f ic io
D eclarato ria
a pet ic ió n de
parte
Impro cedencia
N O permite
R eno var o
co nt inuar la
instancia
SI permite
R eno var juicio
po r la misma
causa
Otro s efecto s
Instituto
Iberoamericano
de Derecho
Procesal
1988
Código Procesal
Civil para
Iberoamérica
Perención o
Caducidad
Se extinguirá la
instancia por
caducidad, declarable
de oficio o a petición
de parte, cuando
no se instare su
curso dentro del
plazo, desde el día
siguiente de
notificado el último
auto
1 año primera o
única instancia
y 6 meses en los
demás casos
X X
1) En los procedimientos
de ejecución de
sentencia.
2) En los procesos
vo luntarios.
3) En los que se
encuentren para
sentencia, salvo si
dispuesto
diligencias dependiera de
actividad de parte
X
1, La caducidad operará
contra el Estado y los
incapaces y ausentes
debidamente
representados.
2, La caducidad producirá
los mismos efectos del
desistimiento del
proceso o de los
recursos (no de la
pretensión)
Uruguay 2014Código General
del ProcesoPerención
Se extinguirá la
instancia por
perención, declarable
de oficio o a petición
de parte, cuando no
se instare su curso
dentro del plazo,
desde el día siguiente
de notificada la última
providencia
1 año primera o
única instancia
y 6 meses en los
demás casos
X X
1.No opera la perención
por fuerza mayor.
2. En los procedimientos
de ejecución de
sentencia.
3. En los procesos
vo luntarios.
4. En los que se
encuentren para
sentencia, salvo si
dispuesto
diligencias dependiera de
actividad de parte
X
1, La perención operará
contra el Estado y los
incapaces y ausentes
debidamente
representados.
2. En segunda instancia o
en casación, la perención
deja firme la sentencia
recurrida
Colombia 2012Código General
del Proceso
Desistimiento
Tácito
Cuando un proceso,
en cualquiera de sus
etapas,
permanezca inactivo,
porque no se so licita
o realiza ninguna
actuación, desde el
día
siguiente a la última
notificación
(1) año en primera
o única instancia,
(2) años en etapa
de ejecución
X X
1. Los incapaces y sus
representantes.
2. Los apoderados que no
tengan facultad expresa
para ello .
3. Los curadores ad litem.
Decretado el
desistimiento
tácito por
segunda vez entre
las mismas partes
y en ejercicio
de las mismas
pretensiones, se
extinguirá el
derecho
pretendido.
no impedirá que
se presente
nuevamente la
demanda
transcurridos seis
(6) meses
contados desde la
ejecutoria de la
providencia.
1, levantamiento de las
medidas cautelares
practicadas.
1.1.4. El abandono como forma anormal o extraordinaria de concluir procesos en la legislación comparada
37
P aí s/ Origen A ño LeyInst itució n
jurí dicaD efinició n P erio do
D eclarato ria
de o f icio
D eclarato ria
a pet ició n de
parte
Impro cedencia
N O permite
R eno var o
co ntinuar la
instancia
SI permite
R eno var juicio
po r la misma
causa
Otro s efecto s
Perú 2019Código Procesal
CivilAbandono
Cuando el proceso
permanezca en 1era
instancia durante
cuatro meses sin que
se realice acto que lo
impulse, el juez
declarará su
abandono de oficio o
a solicitud de parte o
de tercero legitimado.
4 meses primera
instancia X X
1. En etapa de ejecución.
2. En procesos no
contenciosos.
3. Procesos con
pretensiones
imprescriptibles.
4. En los que se
encuentren para
sentencia, salvo si
dispuesto
diligencias dependiera de
actividad de parte.
5. Procesos pendientes
de resolución imputable al
juez. 6. En los procesos
que la ley señale.
Si por segunda
vez, entre las
mismas partes y
en ejercicio de la
misma
pretensión, se
declara el
abandono, se
extingue el
derecho
pretendido
El abandono pone
fin al proceso sin
afectar la
pretensión. Sin
embargo, su
declaración
impide al
demandante
iniciar otro
proceso con la
misma pretensión
durante un año
1. Las pruebas actuadas
en un proceso extinguido
por abandono son
válidas y pueden ser
ofrecidas en otro
proceso. 2.
cancelación de los
títulos del demandante
Chile1902 (últ
ref. 2018)
Código de
Procedimiento
Civil
Abandono
cuando las partes
han cesado en su
prosecución durante
seis meses,
contados
desde la fecha de la
última resolución
recaída en alguna
gestión útil,
6 meses y 3 años
en ejecuciónX
No cabe en los
procedimientos
concursales de
liquidación, ni en los de
división o liquidación de
herencias, sociedades o
comunidades.
X Ninguno
M éxico 2012
Código Federal
de
Procedimientos
Civiles
Caducidad
cuando no se haya
efectuado ningún
acto procesal ni
promoción durante
un término
mayor de un año,
desde el último acto
procesal
término
mayor de un añoX X Ninguno X Ninguno
38
P aí s/ Origen A ño LeyInst itució n
jurí dicaD efinició n P erio do
D eclarato ria
de o f icio
D eclarato ria
a pet ició n de
parte
Impro cedencia
N O permite
R eno var o
co ntinuar la
instancia
SI permite
R eno var juicio
po r la misma
causa
Otro s efecto s
España 2000
Ley de
Enjuiciamiento
Civil
Caducidad
Se tendrán por
abandonadas las
instancias y recursos
pese al impulso de
oficio , cuando no se
produce actividad
procesal alguna en el
plazo, contado
desde la última
notificación a las
partes
2 años, en
primera instancia ;
y 1 año, si
estuviere en
segunda instancia
o pendiente de
recurso
extraordinario
X
1.Exclusión de la
caducidad por fuerza
mayor o contra la
vo luntad de las partes.
2, Exclusión de la
caducidad de la instancia
en la ejecución.
X
1. se tendrá por
desistidos los recursos y
por
firme la resolución
recurrida. 2, en la 1era
instancia, se entenderá
producido el
desistimiento, podrá
interponerse nueva
demanda, sin perjuicio
de la caducidad de la
acción. 3. no contendrá
imposición de costas por
la caducidad.
Ecuador 2019
Código Orgánico
General de
Procesos
Abandono
cesar la prosecusión
de un proceso en
primera o segunda
instancia y casación
6 meses (plazo) X X
1.No cabe en las causas
donde estén involucrados
derechos de niños,
adolescentes, incapaces,
adultos mayores y
discapacitados.
2. En las causas que
involucren derechos
laborales de trabajadores.
3. En procesos
voluntarios.
4. En las acciones
contenciosas
administrativas.
5. En etapa de ejecución.
Si se declara el
abandono por
segunda ocasión
sobre la misma
pretensión, se
extinguirá el
derecho y no
podrá
interponerse
nueva demanda.
Si se declara el
abandono por
primera vez en
primera instancia,
el demandante
podrá presentar
una nueva
demanda sobre
las mismas
pretensiones,
después de seis
meses contados
a partir del auto
que lo declaró.
1. Cancelación de
providencias preventivas.
2. se tendrá por
desistidos los recursos y
por
firme la resolución
recurrida.
39
3.2. TÍTULO II
3.2.1. El abandono procesal en el COGEP
3.2.1.1. Requisitos para su procedencia
El Código Orgánico General de Procesos (COGEP) reconoce al
abandono como una institución jurídica que extraordinariamente
concluye los procesos. Los parámetros procesales para su configuración
son: la inactividad procesal en un periodo igual o mayor a seis meses
plazo y la declaratoria del juez mediante auto interlocutorio.
La Ley Orgánica Reformatoria del COGEP (LORCOGEP) reformó el
Art. 245 del COGEP, estableciendo que el abandono se declara cuando:
“todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su
prosecución durante el plazo de seis meses contados desde el
día siguiente de la notificación de la última providencia
dictada y recaída en alguna gestión útil para dar curso
progresivo a los autos o desde el día siguiente al de la
actuación procesal ordenada en dicha providencia…” (Ley
Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de
Procesos, 2019)
Los elementos para la declaratoria de abandono son:
Inactividad procesal
La inactividad procesal comprende el periodo de tiempo durante el cual
las partes paralizan la sustanciación del proceso, absteniéndose de
accionar procesalmente, siempre y cuando dicho detenimiento o falta de
consecución no sea atribuible al juzgador.
Transcurso de tiempo
El plazo de seis meses es cuantificable desde la última providencia; es
decir, se contabiliza desde un auto de sustanciación o auto
interlocutorio, las cuales son las dos únicas providencias viables para el
trámite del abandono. Aunque el COGEP reconozca tres tipos de
providencias, esta última la sentencia, por sí misma elimina la
posibilidad de configurarlo, porque no existe abandono en etapa de
40
ejecución. (Código Orgánico General de Procesos, 2015, págs. 15, 34).
Por otro lado, la frase “gestión útil” resulta a veces complicada de
entender por el legislador, ya que hace un llamado a realizar un control
de legalidad para determinar los actos que realmente causan un cambio,
un giro o un avance útil en el proceso (por ejemplo, una providencia que
solicita a accionante proveer copias para citación pareciera útil, pero no
lo es, puesto que no se encuentra amparado por el principio de
legalidad). A esto creemos que el legislador trataba de referirse al
colocar dicho enunciado, en concordancia con el principio
constitucional que reconoce al sistema procesal como un medio para la
realización de la justicia. Por ende: “No se sacrificará la justicia por la
sola omisión de formalidades” (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 97); presupuesto que se encuentra también previsto
como principio procesal y sistema-medio de administración de justicia
en el Código Orgánico de la Función Judicial (2009, pág. 8).
En consecuencia, otro aspecto que amerita analizarse es la frase
constitucional respecto a las “formalidades”. Si bien, se dice que no se
sacrificará la justicia por su omisión, se determina que dichas
formalidades son producto del procedimiento. Las formalidades se
analizan mediante la sana crítica de los jueces respecto a la “gestión
útil”, y no están expresamente determinadas en la ley; al contrario de las
solemnidades que sí responden al principio de especificidad, y que en
efecto están estipuladas en la norma y perduran en el tiempo.
Inasistencia a audiencia
Uno de los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias según
el COGEP, se establece en el artículo 87: “1. Cuando quien presentó la
demanda o solicitud no comparece a la audiencia correspondiente, su
inasistencia se entenderá como abandono” (2015, pág. 15). Al respecto,
dicho efecto impuesto a la parte actora, en comparación con la parte
demandada que, de acuerdo con el artículo 87 del COGEP, únicamente
41
“…pierde la oportunidad procesal de hacer valer sus derechos…”
(Código Orgánico General de Procesos, 2015, pág. 15), no guarda
armonía con el principio de igualdad contemplado en el artículo 7 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley…”
(1948). De igual modo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 24 reconoce: “Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley” (1969, pág. 11). Así también, la Constitución de la
República del Ecuador, como principio de aplicación de los derechos,
proclama: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades…” (2008, pág. 27).
En conclusión, los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias
determinados en el COGEP, no son proporcionales tanto para el actor
como para el demandado; ya que, por inasistencia del actor, incluso se
derivan otros efectos jurídicos propios del abandono (como cancelación
de providencias preventivas, no poder proponer nueva demanda, o la
ejecutoriedad de la sentencia de instancia inferior cuando se trata de
recursos), mientras que para el demandado, solo precluye su
oportunidad de presentar actos de proposición y de actuar, en todo o en
parte, en las audiencias, conforme lo analizaremos posteriormente.
(véase pág. 52-53)
3.2.1.2. Trámite del abandono
El trámite del abandono tiene dos formas, la primera y la más común, es
cuando una de las partes lo solicita mediante escrito, o cuando de oficio
el juez verifica el cumplimiento de los requisitos para su configuración,
y lo declara abandonado mediante auto interlocutorio; el cual es apelable
cuando se justifique error de cómputo en el plazo de seis meses contados
desde la última providencia de gestión útil (Código Orgánico General
42
de Procesos, pág. 34). Sin embargo, dentro de esta primera forma, los
legisladores no solo previeron los errores de cálculo del calendario, sino
también aquellos causados por una inadecuada identificación de la
providencia de gestión útil que realmente dé curso progresivo a los autos
(lo que provocaría un error de cómputo del término, ya que simplemente
el abandono no habría reunido los requisitos para su configuración,
volviendo apelable su declaratoria). La segunda forma se configura
cuando el actor no comparece a una audiencia y, por mandato expreso
de la norma, su inasistencia es entendida como abandono, procediendo
el juez a declararlo así en auto interlocutorio. Este tipo de abandono
únicamente es apelable “…Cuando una de las partes no hubiere
comparecido a la audiencia respectiva, por caso fortuito o fuerza mayor
calificado por el Tribunal de Apelación…” (Resolución No. 15-2017,
pág. 16); es decir, se podrá interponer sólo cuando la inasistencia haya
sido producto de un imprevisto al cual no se haya podido resistir o evitar,
tales como naufragio, terremoto, enfermedad, entre otros (Código Civil,
2005, pág. 14), debidamente comprobado y acreditado en el recurso de
apelación que se interpondrá de forma excepcional a la naturaleza de
este tipo de recurso según el COGEP, de forma escrita, en el término de
diez días de haberse dictado el auto interlocutorio de abandono. Estas
dos formas de abandono terminan el proceso y causan su archivo
definitivo.
3.2.1.3. Improcedencia del abandono
Antes de las reformas al COGEP, que entraron en vigencia el pasado 26
de junio de 2019; éste únicamente contemplaba tres casos de
improcedencia para solicitar abandono; en las causas en las que estén
involucrados derechos de niños, adolescentes o incapaces; cuando los
actores sean instituciones del Estado; y, en etapa de ejecución (Código
Orgánico General de Procesos, 2015, pág. 34).
43
Resultaba un tanto debatible interpretar el verdadero sentido con el que
el legislador en el 2015 invistió de protección al Estado, al colocar una
norma de improcedencia de abandono, cuando éste a través de una de
sus instituciones, sea el actor. Algunas de las hipótesis, pudieron ser:
proteger los intereses del Estado, para que no operen los efectos del
abandono como el impedimento de poder volver a proponer nueva
demanda posterior a la declaratoria del abandono, efecto que estaba
vigente hasta antes de las reformas del 26 de junio de 2019, o incluso
para extender los términos legales y judiciales para sustanciar los
procesos. Cualquiera de las razones pareció lógica en su momento, pero
un tanto criticable, ya que no se puede atribuir ventajas a una sola de las
partes, porque se contravienen los principios de igualdad y oportunidad.
Además, la carta magna contempla que para el adecuado ejercicio de los
derechos “(e)l Estado adoptará medidas de acción afirmativa que
promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad” (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, pág. 27) . En dicho contexto, la Ley Orgánica
Reformatoria al COGEP, derogó esta causal de improcedencia de
abandono, devolviendo a los sujetos procesales, cualesquiera que
fueren, las mismas condiciones y beneficios procesales, permitiéndoles
ejercer una eficaz, inmediata y justa defensa dentro del marco
constitucional y legal del debido proceso, lo cual resulta totalmente
acertado.
Actualmente, el COGEP contempla cinco casos de improcedencia para
solicitar abandono:
“Art. 247.- Improcedencia del abandono. No cabe el abandono
en los siguientes casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de
las niñas, niños y adolescentes, incapaces, adultos mayores y
personas con discapacidad.
2. En las causas en las que estén involucrados derechos
laborales de los trabajadores.
44
3. En los procesos de carácter voluntario.
4. En las acciones subjetivas contenciosas administrativas.
5. En la etapa de ejecución” (Ley Orgánica Reformatoria del
Código Orgánico General de Procesos, 2019).
En el primer caso se considera como una garantía constitucional
proteger los derechos de estos tres primeros grupos de personas en
condición de vulnerabilidad, ya que por su falta de capacidad legal, no
pueden comparecer por sí mismos, sino solo a través de su representante
legal o curador, según corresponda. Los otros dos grupos restantes, se
consideran de atención prioritaria, que de acuerdo a la Constitución
“recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y
privado (…)” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 35).
El legislador confunde la protección de los incapaces en instancia
judicial con los grupos de atención prioritaria que son dos cosas
totalmente distintas; sin embargo, considerarlos sujetos de causal de
improcedencia de abandono no resulta por demás ilegítimo.
En el caso de los procesos que involucran derechos de los trabajadores,
la norma constitucional reconoce que “(l)os derechos laborales son
irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 151). En efecto,
establecer como improcedencia de abandono a las causas laborales,
guarda conformidad con la norma constitucional, ya que no se podría
aplicar los efectos del abandono que “extinguen derechos”; pues son
irrenunciables, salvo la prescripción especial contemplada en el Código
del Trabajo que tiene carácter procesal, recae sobre la acción, no
propiamente sobre el derecho sustantivo.
Respecto a los procesos voluntarios, cuya principal característica es la
participación unilateral de quien solicita el proceso, no puede ser sujeta
de los efectos del abandono. Así pues, a modo de ejemplos, no habría
razón de extinguir el derecho de solicitar una curaduría como requisito
45
para segundas nupcias, o conceder un pago por consignación; por lo que,
resulta adecuado que mientras no se vuelvan controvertidos (sumarios)
los procesos voluntarios, sean improcedentes de abandono.
No existe certeza de las causas que motivaron al legislador a establecer
a las acciones contencioso administrativas, como improcedentes de
abandono. Sin embargo, este tipo de procesos suelen guardar estrecha
vinculación con el que hacer público de las instituciones del Estado, por
cuanto, como habíamos afirmado en un inicio, podría tratarse de una
protección de tutelar los intereses estales; más aún, cuando en materia
administrativa, las causas no tienen segunda instancia judicial, sino
únicamente son resueltas en los Tribunales Contencioso
Administrativos.
Finalmente, en el último caso, es absolutamente constitucional la
improcedencia del abandono en etapa de ejecución porque los procesos
empiezan con una solicitud o demanda y terminan con sentencia o una
de las formas extraordinarias de conclusión de procesos. Por lo tanto, no
tiene razón ni lógica que, cuando ya existe un derecho declarado, se
pueda también constituir abandonado un proceso en el que no se ha
dejado abierta o pendiente ninguna otra actuación más que el
cumplimiento de las obligaciones.
a. Causal práctica de improcedencia de abandono
Es preciso analizar que el abandono se declara cuando “todas las partes
que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución…” (Código
Orgánico General de Procesos, 2015, pág. 60). De acuerdo al COGEP, se
refiere al “sujeto procesal que propone la demanda y aquel contra quien
se la intenta son partes en el proceso. La primera se denomina actora y
la segunda demandada…” (2015, pág. 9). Por lo tanto, el abandono se
46
debería declarar únicamente cuando todas las partes, es decir actor y
demandado han dejado de sustanciar el proceso, premisa que guarda
concordancia con la improcedencia de abandono en los procesos
voluntarios, en los cuales las partes no están en controversia.
Al respecto, resulta infructuoso no analizar si podría no operar el
abandono antes de la citación a la parte demandada como una forma de
improcedencia práctica, ya que la disposición del abandono en el
COGEP, hace referencia a todas las partes que figuran en el proceso,
pero si no se ha dado la oportunidad a la parte demandada de
sustanciarlo, como podría afirmarse que cesó su prosecución; ésta
interrogante procurará responderse posteriormente, en el análisis
práctico de aplicación de la norma a través de los administradores de
justicia. (véase pág. 77-78)
3.2.1.4. Efectos del abandono
El COGEP prevé varios efectos jurídicos posteriores a una declaratoria
de abandono, como por ejemplo en el mismo auto interlocutorio de
abandono “…se cancelarán las providencias preventivas que se hayan
ordenado en el proceso” (2015, pág. 34). Efectivamente, resulta acertado
que se liberen los bienes que aseguraban el crédito, aun cuando se tenga
certeza de que las obligaciones existen, no puede permanecer vigente
una garantía dentro un proceso desvanecido, siempre y cuando no se
haya interpuesto recurso de apelación del auto que declaró el abandono
ya sea por error de cómputo o por caso fortuito o fuerza mayor que son
las dos únicas razones apelables.
Antes de las reformas de 26 de junio de 2019, el COGEP establecía:
“…Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá
interponerse nueva demanda” (2015, pág. 34). Actualmente, el COGEP
contempla:
47
“Art. 249.- Efectos del abandono (…)
Si se declara el abandono por primera vez en primera instancia,
el demandante podrá presentar una nueva demanda sobre las
mismas pretensiones, después de seis meses contados a partir
del auto que lo declaró. Si se declara el abandono por segunda
ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y
no podrá interponerse nueva demanda” (Ley Orgánica
Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos,
2019).
En conclusión, ambos casos limitan la acción de interponer nueva
demanda; peor aún, la norma vigente adicionalmente extingue el
derecho de la pretensión, por lo tanto, ni siquiera se podría accionar en
un procedimiento distinto, ya que el derecho sustantivo del reclamante
estaría extinto. Ciertamente, ni siquiera la prescripción se atreve a
lesionar tanto el acceso a la justicia, ya que esta recae sobre el derecho
a accionar que no ha sido ejercido, mas no sobre el derecho sustantivo
en sí. Para entender mejor el origen de este efecto, cabe hacer una
referencia histórica de la normativa procesal ecuatoriana que al igual
que el COGEP haya contemplado similares características.
El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1882, no obstante de
ser el primero en acoger al abandono en el derecho procesal ecuatoriano,
en sus efectos, establecía:
“La primera instancia queda abandonada por el transcurso de
tres años sin continuarla. La segunda ó tercera instancia por el
transcurso de dos años: vencidos estos términos, no pueden
renovarse ni continuarse las instancias” (pág. 117).
A diferencia de todos los códigos procesales que han estado vigentes en
el Ecuador, estos dos son la excepción, ya que atribuyen a la institución
del abandono el efecto de no poder volver a demandar. Aunque, lo
interesante y a la vez contraproducente de estas disposiciones, es que no
explican cómo se deben aplicar dichos efectos; es decir, cómo un juez
podía controlar la sustanciación de un nuevo proceso de las mismas
48
partes, pretensiones, y procedimiento. De igual manera, resulta difícil
no cuestionar la retroactividad procesal del COGEP al recopilar efectos
de más de cien años de desuso y, que incluso actualmente ninguna
legislación comparada lo recoge, a excepción de la colombiana (que lo
reconoce como desistimiento tácito) y la peruana (véase pág. 36-37),
que similares a la norma que trajo consigo la Ley Orgánica Reformatoria
al COGEP de 26 de junio de 2019, a partir de la segunda declaratoria
empiezan a operar los efectos jurídicos del abandono, y no desde la
primera declaratoria como era el caso de Ecuador antes de la reciente
reforma.
Por otro lado, en la práctica judicial de los últimos tres años (antes de la
reforma), el COGEP no ha podido ser eficientemente aplicado en cuanto
al efecto de no poder volver a proponer una demanda después de una
declaratoria de abandono, ya que los jueces no realizan un control de
legalidad previo a la calificación de las demandas, que les permita tener
certeza de que se trata de un proceso que no ha sido sujeto de una
declaratoria de abandono para inadmitirlo; y, tampoco la norma ha
previsto un mecanismo para que el demandado pueda alegar su
cumplimiento expresamente, sino que se han utilizado mecanismos de
naturaleza distinta como la excepción previa de cosa juzgada para alegar
el cumplimiento del efecto del abandono, o incluso se ha llegado a
rechazar esta alegación por tratarse de las mismas partes, mismas
pretensiones, pero de un tipo de procedimiento distinto, entre otras
circunstancias que han girado alrededor de esta institución jurídica,
conforme lo analizaremos más adelante. (véase pág. 65-70)
a. Diferencias del abandono en primera instancia, segunda
instancia y casación
Como último efecto del abandono, el COGEP prevé:
“…Si se declara el abandono en segunda instancia o en el
recurso extraordinario de casación, se tendrá por desistida la
49
apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida,
y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron” (2015, pág. 34).
Es decir, no opera el abandono del proceso sino únicamente de la
instancia en Corte Provincial y del recurso de casación en Corte
Nacional. El auto interlocutorio que ponga fin a la sustanciación de la
segunda instancia o del recurso de casación, ejecutará la sentencia
inferior y también pondrá fin al proceso.
Como lo habíamos citado, los procesos necesariamente deben tener un
binomio carga-preclusión para poder mantenerse vigentes en el litigio
de la concesión de pretensiones, ya que si una de las partes no realiza
las actuaciones necesarias en un procedimiento legal, no se puede
mantener sin ejecutar la sentencia de instancia inferior.
Por tanto, cuando el curso normal de un proceso termina mediante una
sentencia y ésta no ha causado ejecutoría, posibilita que mediante los
recursos de apelación o casación se reabran procedimientos legales que
podrían ser sujetos de abandono, pero en esta etapa el único efecto de la
declaratoria de abandono de la instancia o del recurso, es simplemente
la cosa juzgada.
3.2.1.5. La Corte Constitucional del Ecuador sobre los efectos
jurídicos del abandono
El presidente de la República, Lic. Lenin Moreno, el 16 de noviembre
de 2018, propone ante la Corte Constitucional del Ecuador una objeción
por inconstitucionalidad parcial al Proyecto de Ley Orgánica
Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos (LORCOGEP),
solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
objetados.
50
Entre las objeciones planteadas, se encuentra el artículo 37 del Proyecto
LORCOGEP, que reforma el inciso segundo del artículo 249 del
COGEP, sobre los efectos del abandono.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sus consideraciones reconoce
que el abandono no extingue el derecho sustantivo de reclamar en un
futuro, y que sus efectos no pueden ser iguales a los del desistimiento o
la prescripción:
“…si bien el abandono extingue la instancia por inactividad
procesal, no extingue el derecho de acción, por ello podría ser
planteada en una segunda ocasión como establece la reforma,
esto sin perjuicio de la prescripción. Es así que el abandono no
necesariamente se puede equiparar en sus efectos al
desistimiento, ni a la prescripción de las causas, figuras éstas
en las que no se puede volver a demandar, porque ha existido
una manifestación expresa de desistir y por el cumplimiento
del plazo establecido en la ley para interponer una acción”
(Dictamen No. 003-19-DOP-CC, 2019).
Como lo habíamos analizado en líneas anteriores, el legislador atribuyó
al abandono el efecto del desistimiento (no poder volver a proponer
nueva demanda). En efecto, la Corte Constitucional es muy acertada al
analizar que no se puede confundir entre sí, a las instituciones jurídicas,
atribuyéndoles características que no les corresponden.
Sin embargo, aun cuando las consideraciones de la Corte Constitucional,
parecen acertadas, no realiza ningún pronunciamiento al texto del
Proyecto LORCOGEP, que en el mismo artículo 37 que reformaba al
249 del COGEP, contemplaba “…Si se declara el abandono por segunda
ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá
interponerse nueva demanda” (Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria
al Código Orgánico General de Procesos , 2018).
Es decir, en el marco de un criterio totalmente constitucional reconoció
que el abandono no puede extinguir derechos, y que sus efectos no
pueden ser los mismos que los del desistimiento y la prescripción;
51
empero, desconoce el texto que expresamente extingue el derecho, sin
realizar pronunciamiento alguno al respecto; y, concluye que puede
normarse el texto del artículo, conforme a lo proyectado por la
Asamblea Nacional, ya que no procede la objeción por inconstitucional
planteada por el Ejecutivo.
Por estos hechos, es como finalmente hasta la actualidad continúa
persistente y vigente en el COGEP, el gravoso, arbitrario e ilegítimo
problema en los efectos del abandono que continúan limitando el
derecho de accionar, e incluso ahora extinguen el derecho sustantivo;
norma totalmente contraria a la naturaleza doctrinaria y objeto para el
cual fue creada la institución del abandono:
“Art. 249.- Efectos del abandono (…)
Si se declara el abandono por primera vez en primera
instancia, el demandante podrá presentar una nueva
demanda sobre las mismas pretensiones, después de seis
meses contados a partir del auto que lo declaró. Si se
declara el abandono por segunda ocasión sobre la misma
pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá
interponerse nueva demanda” (Ley Orgánica
Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos,
2019).
3.2.2. Proceso Legislativo de Construcción de la Norma
3.2.2.1. El origen del abandono como efecto de la falta de
comparecencia a las audiencias en el COGEP
Los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias, atribuidos a la
parte actora del proceso, son exagerados e ilegítimos, transgreden la
tutela judicial efectiva de su derecho a la defensa. La inasistencia del
actor a la audiencia, se considera como el único requisito para la
configuración del abandono, sin que influyan la inactividad procesal ni
el transcurso del tiempo como requisitos previos, conforme lo explicado
anteriormente. Lo que no queda claro en el COGEP, es el contexto que
52
los legisladores otorgaron a la frase “se entenderá”, en este tipo de
abandono; ya que no se establece si también son aplicables sus efectos.
Es decir, no se determina si se cancelarán las providencias preventivas;
o, en el caso de ser la segunda ocasión en la que se declare el abandono,
también extinguirá el derecho de presentar nueva demanda. Estas
interrogantes surgen, ya que de acuerdo al artículo 87 del COGEP, no
se requiere de ningún procedimiento previo para su declaratoria como
lo establece el artículo 248 ibídem, en el caso de la inactividad procesal
en el lapso de seis meses; para entender mejor el contexto de la norma,
procederemos a analizar su origen.
En el Informe para primer debate del Código Orgánico General de
Procesos, de 24 de julio de 2014, el artículo 87, reconocía al
desistimiento como efecto de la falta de comparecencia a las audiencias:
“Articulo 87.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias.- (…)
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia
injustificada se entenderá como desistimiento de la
solicitud o demanda, en cuyo caso será condenada en costas.
Si se justifica, la audiencia deberá ser realizada nuevamente”
(la negrilla no forma parte del texto) (Comisión Especializada
Permanente de Justicia y Estructura del Estado, 2014).
Posteriormente, en el Acta No. 192 de la Comisión de Justicia de la
Asamblea Nacional, de 19 de noviembre de 2014, Mauro Andino
adjunta una matriz explicativa con los cambios al texto del informe de
primer debate del COGEP y el articulado del borrador del proyecto para
segundo debate; documentos en los cuales no se hizo ninguna
modificación al artículo 85 sobre los efectos de la falta de
comparecencia a las audiencias, ya que seguía constando “1. Cuando
quien presentó la demanda o solicitud no comparece a la audiencia
correspondiente, su inasistencia injustificada se entenderá como
desistimiento (…)” (la negrilla no forma parte del texto) (2014). Es decir, en
53
origen, los efectos jurídicos de que el actor injustificadamente no
comparezca a una audiencia eran los mismos que para el desistimiento,
otra forma extraordinaria de concluir procesos, muy distinta al
abandono.
Seguidamente, mediante Acta No. 198 de 11 de febrero de 2015, la
Comisión de Justicia incorpora cambios sustanciales al artículo 84,
estableciendo que el abandono (y ya no el desistimiento), se entenderá
como efecto de la falta de comparecencia a las audiencias:
“Artículo 84.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias (…)
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia
injustificada se entenderá como abandono (…)” (la negrilla
no forma parte del texto) (Acta de la Sesión No. 198 de 11 de
febrero de 2015).
En suma, en el Proyecto del COGEP para segundo debate, se reemplazó
a la institución jurídica del desistimiento por la del abandono, como
efecto de la falta de comparecencia del actor a las audiencias.
3.2.2.2. El origen del efecto de no poder volver a proponer nueva
demanda en el COGEP
Luego de haber revisado la institución del abandono, su aplicación y
efectos jurídicos en todos los códigos procesales ecuatorianos, y en los
códigos procesales vigentes de seis países: Colombia, Perú, Uruguay,
Chile, México, España; e incluso, el Código Procesal Civil para
Iberoamérica (norma que inspiro las legislaciones procesales de
Latinoamérica); y, al no haber encontrado el efecto no poder volver a
proponer nueva demanda después de la primera declaratoria de
abandono (conforme lo estableció el COGEP hasta antes de la reforma
de 2019), debo precisar que dicho efecto surgió en el Ecuador,
precisamente en el órgano legislativo, la Asamblea Nacional, conforme
los siguientes acontecimientos.
54
Similar a lo ocurrido en los efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias, en el Informe para primer debate del Código Orgánico
General de Procesos, de 24 de julio de 2014, en el artículo 284 los
legisladores hicieron constar que el efecto jurídico del abandono es el
desistimiento, pero reconocieron la posibilidad del actor para poder
proponer nueva demanda:
“Articulo 284.- Efectos del abandono (…)
Si se declara el abandono de la primera instancia, se entenderá
producido el desistimiento de dicha instancia, por lo que
podrá interponerse nueva demanda, sin perjuicio de la
prescripción de la acción” (la negrilla no forma parte del texto)
(Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura
del Estado, 2014).
Sin embargo, la disposición de que se podrá interponer nueva demanda
guarda relación directa con la institución del abandono, es propia de su
naturaleza doctrinaria y del fin para el cual se creó esta institución en el
derecho procesal, que es para concluir los procesos que han
permanecido sin impulso de las partes por prolongados periodos de
tiempo. La única sanción o efecto atribuible al abandono es el archivo
del proceso, pero nunca el impedimento de volver a proponer nueva
demanda; ya que, para poder renunciar a los derechos es necesario
solicitarlo expresamente, con voluntad, plena capacidad legal y
procesal, y la aprobación del juzgador, requisitos que no se requieren
para la declaratoria de abandono, conforme lo analizaremos más
adelante.
Posteriormente, en el Acta de Sesión No. 193 de la Comisión de Justicia
de la Asamblea Nacional, de 24 de noviembre de 2014, Mauro Andino
adjuntó una matriz explicativa con los cambios al texto del informe de
primer debate del COGEP y el articulado del borrador del proyecto para
segundo debate. En el documento matriz, no se hizo ninguna
observación ni modificación sobre los efectos del abandono, pero
55
sorprendentemente, en el articulado hicieron constar la palabra “no”
antes del texto del artículo 284 que constó en el Informe para primer
debate; es decir, eliminaron la posibilidad de volver a proponer nueva
demanda posterior a una declaratoria de abandono:
“Articulo 275.- Efectos del abandono (…)
Si se declara el abandono de la primera instancia, se entenderá
producido el desistimiento de dicha instancia, por lo que no
podrá interponerse nueva demanda” (la negrilla y subrayado no
forma parte del texto) (Acta de la Sesión No. 193 de 24 de
noviembre de 2014).
En otras palabras, como en un inicio se estableció que si se declara el
abandono de la primera instancia, se entenderá producido el
desistimiento; se cree que, lo que hicieron los legisladores fue atribuir
el efecto del desistimiento de no poder volver a proponer nueva
demanda, en el artículo de los efectos del abandono, agregando la
palabra “no” al texto original del artículo 284 del Informe para primer
debate. En consecuencia, atribuir el efecto de “no poder volver a
proponer nueva demanda” que es un efecto propio de la institución del
desistimiento a la institución del abandono cuya naturaleza (es la
terminación del proceso, más no la extinción del derecho pretendido),
resulta inconcebible.
En conclusión, sin un previo análisis e investigación sobre la naturaleza
doctrinaria y fin para el cual fueron creadas las instituciones jurídicas;
no se puede simplemente cambiar o alternar sus efectos cuando no
corresponde.
3.2.2.3. Modificaciones normativas en la Asamblea Nacional del
Ecuador
Ahora bien, la pregunta en cuestión es por qué el legislador dio un
sentido totalmente contrario de no poder volver a proponer nueva
demanda, cuando la doctrina, la legislación comparada e incluso el
Código de Procedimiento Civil vigente a la época en la que se llevó a
56
cabo en la sesión que promulgó el Acta No 193 establecían claramente
la posibilidad de volver a interponer nueva demanda después de una
declaratoria de abandono.
Esta modificación fue presentada en la Comisión de Justicia, pero nunca
discutida, conforme consta del texto de la misma acta y sus documentos
adjuntos. Por lo tanto, a modo de especulación inofensiva, resulta un
poco acertado pensar que el efecto jurídico de que el actor no pueda
volver a proponer nueva demanda siempre ha sido parte de la institución
jurídica del desistimiento, tanto en el articulado del Informe para primer
debate, como en el vigente COGEP:
Informe para primer debate del COGEP:
“Artículo 270.- Desistimiento de la pretensi6n. En cualquier
estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia,
la parte actora podrá desistir de su pretensión. La o el juez o
tribunal se limitará a examinar si el desistimiento procede por
la naturaleza del derecho en litigio y por no afectar a intereses
de la contraparte o de terceros. En caso afirmativo dará por
concluido el proceso, generando el efecto de cosa juzgada
sustancial, salvo que el desistimiento sea condicional, en cuyo
caso se requerirá la aceptación de la contraparte, y condenará
en costas a la parte actora, quien además no podrá presentar
nuevamente su demanda” (la negrilla no forma parte del texto)
(Informe para primer debate del Proyecto de Código Orgánico
General de Procesos, 2014).
COGEP actual:
“Art. 237.- Desistimiento de la pretensión. En cualquier estado
del proceso antes de la sentencia de primera instancia, la parte
actora podrá desistir de su pretensión y no podrá presentar
nuevamente su demanda” (la negrilla no forma parte del texto)
(Código Orgánico General de Procesos, 2015).
Por consiguiente, el “desistimiento” aplica cuando la parte actora
voluntariamente desiste de su pretensión; y en términos jurídicos, el
Código Civil determina que este es la renuncia de derechos
exclusivamente individuales: “Art. 11.- Podrán renunciarse los derechos
57
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia” (Congreso Nacional,
2005).
En tal sentido, para que el desistimiento sea válido y surta efectos
jurídicos, el COGEP ha determinado los siguientes requisitos previos:
“Art. 239.- Validez del desistimiento. Para que el
desistimiento sea válido, se requiere:
1. Que sea voluntario y hecho por persona capaz.
2. Que conste en los autos y se halle reconocida la firma de
quien lo realiza ante la o el juzgador.
3. Que sea aprobado por la o el juzgador.
4. Que si es condicional, conste el consentimiento de la parte
contraria para admitirlo” (Asamblea Nacional, 2015)
En consecuencia, se requiere la solicitud expresa de la convicción del
actor para desistir de su pretensión. Incluso, para garantizar los derechos
que se pretenden desistir, el legislador ha previsto que el propio actor
comparezca ante el juzgador a reconocer su firma, previo a aprobar el
desistimiento de la pretensión y ordenar el archivo del proceso. Es decir,
es de gran importancia cumplir con estos requisitos para poder tener la
certeza de que el efecto jurídico del desistimiento, el cual consiste en no
poder volver a proponer nueva demanda, no vulnere derechos
constitucionales de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva
contemplados en la Constitución (norma suprema que guarda
reciprocidad con los derechos fundamentales reconocidos en los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Ecuador).
Como ya lo habíamos mencionado, en el Acta No. 193 de 24 de
noviembre de 2014, la Comisión de Justicia incluyó los cambios al Libro
III del Proyecto del COGEP, los cuales serían parte del Informe para
segundo debate; y, en los efectos del abandono, instituyó el efecto del
desistimiento (no poder volver a proponer nueva demanda),
modificando el texto del articulado del Informe para primer debate.
58
Lo incomprensible es que, en la Comisión de Justicia, posterior a dicha
sesión, en ninguna otra a excepción de la sesión No. 194, que revisó los
Libros IV y V, se discutió nada relacionado con el COGEP; peor aún,
algún cambio respecto a los efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias o los efectos del abandono. Es más, las sesiones No. 195, 196
y 197 de la Comisión de Justicia, trataron otros temas.
Más tarde, en la sesión No. 198 de la Comisión de Justicia, el 11 de
febrero de 2015, el ex asambleísta Mauro Andino en su calidad de
presidente de dicha Comisión, da lectura del borrador del Informe para
segundo debate del Proyecto del COGEP. Mediante diapositivas,
explica en forma general los cambios al proyecto y en un disco
compacto adjunta un documento con el nombre “COGP Matriz” (en el
cual no se evidencia el respaldo de los cambios en mención: efectos de
la falta de comparecencia a las audiencias y efectos del abandono), el
articulado del proyecto del COGEP (que ya tenía incluidas las
modificaciones a los artículos cuestionados) y el Informe para segundo
debate. Sin mayor revisión, todos estos documentos fueron aprobados
por la Comisión con 7 votos a favor de asambleístas de Alianza País, y
2 abstenciones de los asambleístas Magali Orellana y Luis Fernando
Torres de otras contiendas políticas (Acta de la Sesión No. 198 de 11 de
febrero de 2015).
El texto del articulado del Proyecto del COGEP, adjunto en el disco
compacto y aprobado en la Comisión el 11 de febrero de 2015, mediante
Acta No. 198, incorporó cambios sustanciales en los artículos 84 y 261,
al agregar que el abandono (y ya no el desistimiento), se entenderá como
efecto de la falta de comparecencia a las audiencias; y, que el efecto
directo del desistimiento (no poder volver a proponer nueva demanda)
sería uno de los efectos del abandono:
59
“Artículo 84.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá
de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia
injustificada se entenderá como abandono. Si se justifica, la
audiencia deberá ser realizada nuevamente” (la negrilla no forma
parte del texto) (Acta de la Sesión No. 198 de 11 de febrero de
2015).
“Artículo 261.- Efectos del abandono. Declarado el abandono,
se cancelarán las medidas cautelares personales o reales que
se hayan ordenado en el proceso.
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá
interponerse nueva demanda” (la negrilla no forma parte del texto)
(Acta de la Sesión No. 198 de 11 de febrero de 2015, 2015).
Sin embargo, el mismo día 11 de febrero de 2015 (fecha en la cual por
medio del Acta de Sesión No. 198, se aprobaron los artículos
mencionados para el Informe de segundo debate del Proyecto de Código
Orgánico General de Procesos), el ex asambleísta Mauro Andino, en su
calidad de presidente de la Comisión de Justicia, remitió a la Presidenta
de la Asamblea Nacional Gabriela Rivadeneira, mediante Oficio No. 45-
CEPJEE-P, el texto del informe, pero con algunas variaciones al
originalmente aprobado, nótese:
“Artículo 84.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá
de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia
injustificada se entenderá como abandono. Si se justifica, la
audiencia deberá ser realizada nuevamente” (el tachado no forma
parte del texto) (Informe para segundo debate del Proyecto de
Código Orgánico General de Procesos, 2015).
“Artículo 260.- Efectos del abandono. Declarado el abandono,
se cancelarán las medidas cautelares personales o reales que
se hayan ordenado en el proceso.
60
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá
interponerse nueva demanda” (Informe para segundo debate
del Proyecto de Código Orgánico General de Procesos, 2015).
En el primer artículo (84), se retiró el texto tachado; y, del segundo no
hubo variación en el contenido, sino en el número del artículo, que del
261 pasó a ser el 260. Es decir, el Informe para segundo debate del
Proyecto del COGEP, aprobado con un contenido específico en la sesión
No. 198 de 11 de febrero de 2015, en comparación al texto que aparece
enviado por el Presidente de la Comisión de Justicia, Mauro Andino a
la Presidenta de la Asamblea, Gabriela Rivadeneira, mediante Oficio
No. 45-CEPJEE-P, del mismo día 11 de febrero de 2015, es arbitraria e
ilegítimamente distinto. Cabe la preocupación de la total falta de
seguridad jurídica y garantías al debido proceso que se han evidenciado
en el proceso de aprobación del Proyecto del COGEP.
En el Registro Oficial Suplemento No. 506 de 22 de Mayo de 2015, se
publicó el Código Orgánico General de Procesos aprobado por la
Asamblea Nacional el 12 de mayo de 2015, el cual en su artículo 87
estableció al abandono como efecto de la falta de comparecencia a las
audiencias y al efecto del desistimiento (“no poder volver a presentar
nueva demanda”), como efecto del abandono; norma que estuvo vigente
hasta el 26 de junio de 2019, en los términos:
“Art. 87.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá
de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se
entenderá como abandono” (la negrilla no forma parte del texto)
(Código Orgánico General de Procesos, 2015).
“Art. 249.- Efectos del abandono. Declarado el abandono, se
cancelarán las providencias preventivas que se hayan
ordenado en el proceso.
61
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá
interponerse nueva demanda” (la negrilla no forma parte del texto)
(Código Orgánico General de Procesos, 2015).
3.2.2.4. Reformas a los efectos del abandono
El 26 de junio de 2019, mediante Registro Oficial Suplemento No. 517,
se publicó la Ley Orgánica Reformatoria al COGEP, la cual desde el
Informe para primer debate hasta el texto final, aprobó sin
modificaciones las reformas a los artículos sobre la falta de
comparecencia a las audiencias y los efectos del abandono.
El primero, no fue sustancialmente modificado; es decir, el abandono
continúa siendo el efecto de la falta de comparecencia del actor a las
audiencias. Por el contrario, el segundo, sobre los efectos del abandono,
se reformó determinando que el actor puede proponer nueva demanda
únicamente por una vez más, ya que si se vuelve a declarar el abandono
se extinguirá el derecho y no podrá volver a presentarse nueva demanda.
Nótese:
“Art. 87.- Efectos de la falta de comparecencia a las
audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá
de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se
entenderá como abandono. Si comparece la parte actora sin
su defensor, la o el juzgador suspenderá la audiencia y la
volverá a convocar, por una sola vez, a petición de parte” (la
negrilla no forma parte del texto) (Ley Orgánica Reformatoria del
Código Orgánico General de Procesos, 2019).
“Art. 249.- Efectos del abandono. (…)
Si se declara el abandono por primera vez en primera
instancia, el demandante podrá presentar una nueva
demanda sobre las mismas pretensiones, después de seis
meses contados a partir del auto que lo declaró. Si se declara
el abandono por segunda ocasión sobre la misma
62
pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá
interponerse nueva demanda” (la negrilla no forma parte del texto)
(Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de
Procesos, 2019).
No obstante, la reforma al artículo 249 llama la atención en dos
circunstancias: la primera, cómo puede determinarse en una norma
adjetiva, la extinción de derechos cuyo carácter es evidentemente
sustantivo; y, la segunda, cómo y en qué momento aplicarían los jueces
este efecto, si el auto interlocutorio que declara abandonado un proceso
también ordena su archivo. En definitiva, una vez concluido el proceso
por abandono, no se permiten actuaciones para poder demostrar que se
trata de la segunda ocasión y que, por lo tanto, el juzgador en el mismo
auto, debe declarar también extinguido el derecho pretendido.
Así también, para poder alegar el cumplimiento de los efectos del
abandono en un tercer proceso, surge la interrogante de si cabría o no la
alegación de la excepción previa de cosa juzgada; o, como afirman
Guarderas, Cañas y Hernández, estamos frente a una excepción previa
no contemplada en el COGEP.
63
3.3. TÍTULO III
3.3.1. El abandono procesal como concepción de cosa juzgada
3.3.1.1. Elementos de la cosa juzgada
La cosa juzgada, no es más que la inmutabilidad de lo resuelto en
sentencia. Como la define Echandía, “la calidad de inmutable y
definitiva que la ley le otorga a la sentencia, en cuanto declara la
voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso
concreto” (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, 2009). Así
también, Caicedo la reconoce como “…la imposibilidad de discutir en
un procedimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto en
otro proceso anterior (…)” (2008).
Para poder identificar a la cosa juzgada, la doctrina le ha atribuido
elementos, o como dice Echandía, “límites” objetivos y sustantivos. El
primero, consiste en identidad de cosa u objeto (identidad objetiva); y,
el segundo, en identidad de las mismas partes procesales (identidad
subjetiva).
64
El límite objetivo de la cosa juzgada es la imposibilidad de reclamar en
juicio nuevo, una pretensión materia de un juicio anterior. Por lo tanto,
la pretensión es el objeto del derecho reconocido, declarado o
modificado por la sentencia. Sin embargo, no hay que confundir el
objeto material, que es el bien contra el cual se controvierte en un
proceso, con el objeto de la demanda y la sentencia, los cuales, por el
contrario, se solicitan al juez que declare o condene. Es decir, a modo
de ejemplo, el objeto material de un proceso puede ser un bien inmueble;
y, el objeto de la demanda, el uso, dominio o usufructo de dicho bien.
En conclusión, un juicio anterior sobre dominio, no impide un nuevo
juicio sobre uso, respecto del mismo bien; sino más bien, el límite
objetivo opera cuando el derecho pretendido es el mismo que ya ha sido
resuelto (Echandía, 2009, pág. 677).
Por otra parte, el límite subjetivo hace referencia a que la sentencia
únicamente produce cosa juzgada entre las mismas partes. No se refiere
a la identidad de personas, sino de partes procesales; ya que las personas
pueden comparecer a instancia judicial a través de otras, en calidad de
apoderados o procuradores judiciales. Las partes, en sentido formal, son
los sujetos procesales actor y demandado; sin exceptuar a los terceros
que también hayan sido parte del derecho declarado en sentencia. En
conclusión, se considera partes procesales, a aquellas cuyo litigio propio
ha sido objeto de la sentencia, ya sea que hayan concurrido
personalmente o en representación (Echandía, 2009, pág. 685).
Para que esta institución jurídica, opere en calidad de autoridad de cosa
juzgada, al ser invocada o alegada, necesita la preexistencia de identidad
objetiva y subjetiva, las cuales son coadyuvantes entre el proceso
resuelto y el nuevo que se haya propuesto.
3.3.1.2. Cosa juzgada material y cosa juzgada formal
65
La cosa juzgada material es aquella contenida en una sentencia de
fondo, una decisión sobre la pretensión que mantuvo en controversia a
las partes, juzgada con carácter absoluto e irremplazable (Chiovenda,
1925). Así también, Carnelutti citado por Echandía define a la cosa
juzgada material como la sentencia que decidió sobre el objeto
(pretensión) que mantuvo a las partes en un litigio:
“…la que se aplica, fuera del proceso, sobre las partes y
respecto de la relación jurídica objeto de la sentencia, en
cuanto aquellas deben cumplir la decisión sin que les sea lícito
desconocerla” (Nociones Generales de Derecho Procesal
Civil, 2009, pág. 672).
El efecto de la cosa juzgada material es la inmutabilidad de la sentencia;
es decir,
“…la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las
pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga
el derecho de paralizar la acción que se ejercite con
desconocimiento de ella (…)” (Echandia, 2009).
Por el contrario, la cosa juzgada formal es la preclusión del proceso, por
ende sus efectos son únicamente procesales, no materiales y lo único
inmutable es la decisión de cese del proceso. En dicho sentido,
Echandía afirma:
“Cuando una sentencia ejecutoriada no impide que en un
nuevo juicio entre unas mismas partes se ventile un mismo
litigio, por haberse pronunciado sin entrar a decidir sobre el
fondo de las pretensiones y excepciones, suele decirse que
causa solo una cosa juzgada formal (…)” (2009, pág. 674).
Actualmente, la doctrina procura no diferenciar a la cosa juzgada como
material o formal, sino más bien a los efectos de la cosa juzgada,
determinarlos como efectos materiales o formales (procesales),
conforme corresponda.
66
3.3.1.3. Declaratoria de abandono y la cosa juzgada
La declaratoria de abandono, se realiza mediante auto interlocutorio, el
cual, de acuerdo con el COGEP, es un tipo de providencia que “resuelve
cuestiones procesales que, no siendo materia de la sentencia, pueden
afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento”
(Asamblea Nacional, 2015).
En dicho contexto el artículo 99 ibídem, respecto a la autoridad de cosa
juzgada, determina:
“Art. 99.- Autoridad de cosa juzgada de los autos
interlocutorios y de las sentencias. Las sentencias y autos
interlocutorios pasarán en autoridad de cosa juzgada en los
siguientes casos:
1. Cuando no sean susceptibles de recurso.
2. Si las partes acuerdan darle ese efecto.
3. Si se dejan transcurrir los términos para interponer un
recurso sin hacerlo.
4. Cuando los recursos interpuestos han sido desistidos,
declarados desiertos, abandonados o resueltos y no existen
otros previstos por la ley.
Sin embargo, lo resuelto por auto interlocutorio firme que no
sea de aquellos que ponen fin al proceso, podrá ser modificado
al dictarse sentencia, siempre que no implique retrotraer el
proceso” (Código Orgánico General de Procesos, 2015).
A modo de análisis, el auto interlocutorio de abandono es susceptible
de recurso de apelación, en dos circunstancias: cuando se trate de error
de cómputo y cuando por caso fortuito o fuerza mayor el actor no haya
asistido a una audiencia. Es decir, el auto interlocutorio de abandono no
cumple con el presupuesto del primer numeral.
En el segundo numeral, tampoco está inmerso el auto que declara el
abandono, puesto que es totalmente contrario a su definición. El
abandono se configura por la inactividad de las partes en el proceso o
por falta de comparecencia del actor a las audiencias.
67
Aunque expresamente el COGEP no hace ninguna distinción al
referirse a la cosa juzgada; posiblemente el tercer numeral estaría
revistiendo de calidad de cosa juzgada formal al auto interlocutorio de
abandono, puesto que no podría dársele otro reconocimiento; ya que el
abandono es una forma extraordinaria de concluir procesos, sin
sentencia. En otras palabras, al no haberse resuelto el fondo del proceso
en una declaratoria de abandono, atribuirle el efecto de cosa juzgada
más allá de la formal, sería una negación de los derechos de acción y
repetición, y por ende una coerción total del acceso a la justicia para
pretender hacer valer los derechos adquiridos.
Finalmente, el numeral cuarto es el único que acoge al abandono; ya
que el inciso tercero del artículo 249 del COGEP, determina que al
declararse el abandono en Corte Provincial o en Corte Nacional, se
tendrá por ejecutoriada la sentencia de primera instancia; es decir,
únicamente se declara el abandono del recurso, más no del proceso:
“Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso
extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación
o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se
devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron” (2015).
3.3.2. Excepciones para los efectos del abandono del COGEP
3.3.2.1. Excepción previa de cosa juzgada
Como lo analizamos anteriormente, la cosa juzgada es la inmutabilidad
de la sentencia. En dicho contexto, el COGEP la reconoce como la
decisión definitiva e inmodificable de un proceso:
“Art. 100.- Inmutabilidad de la sentencia. Pronunciada y
notificada la sentencia, cesará la competencia de la o del
juzgador respecto a la cuestión decidida y no la podrá
68
modificar en parte alguna, aunque se presenten nuevas
pruebas” (Asamblea Nacional, 2015).
Así también, atribuye a la sentencia ejecutoriada, los elementos de la
cosa juzgada (identidad objetiva y subjetiva), y otorga la condición
propia de no poder iniciar un nuevo proceso, cuando se hayan cumplido
dichos elementos:
“Art. 101.- Sentencia ejecutoriada. La sentencia ejecutoriada
surte efectos irrevocables con respecto a las partes que
intervinieron en el proceso o de sus sucesores en el derecho.
En consecuencia, no podrá seguirse nuevo proceso cuando en
los dos procesos hay tanto identidad subjetiva, constituida por
la intervención de las mismas partes; como identidad objetiva,
consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o
hecho, o se funde en la misma causa, razón o derecho” (Código
Orgánico General de Procesos, 2015).
En suma, para poder alegar cosa juzgada, se requieren dos requisitos: la
ejecutoriedad y la inmutabilidad. Presupuestos que no cumple el auto
interlocutorio de abandono de primera instancia, puesto que el COGEP,
no lo reconoce como autoridad de cosa juzgada, sino únicamente cuando
se trata de recursos. Por lo tanto, cuando se declare abandonado un
proceso (primera instancia), no podrá utilizarse la excepción previa de
cosa juzgada para alegar el cumplimiento de sus efectos.
Los efectos del abandono, sobre la prohibición de interponer nueva
demanda: “Si se declara el abandono por segunda ocasión sobre la
misma pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá interponerse
nueva demanda” (Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico
General de Procesos, 2019), no pueden ser alegados como excepción
previa de cosa juzgada, puesto que se trata de una norma condicional
totalmente distinta a la naturaleza doctrinaria y a las características
intrínsecas que la propia norma le ha otorgado a la cosa juzgada. Por el
contrario, se trata simplemente de una decisión ejecutoriada, conforme
lo afirma Echandía:
69
“cuando la ley ordena al juez no revivir procesos concluidos
(…), se está refiriendo a la ejecutoria y no a la cosa juzgada, y
por ello estas prohibiciones operan aun cuando la sentencia en
firme no tenga esta calidad (…)” (Echandia, 2009, pág. 673).
Otros autores, también afirman que no es posible alegar los efectos del
abandono mediante la excepción previa de cosa juzgada, porque el auto
que declara el abandono, no está reconocido en el COGEP expresamente
para la primera instancia, como autoridad de cosa juzgada; lo cual
resulta acertado, ya que dicho auto no resuelve el fondo del proceso:
“…¿Se podría alegar como cosa juzgada en ese caso?. La
respuesta, según nuestro criterio, es que no es posible. (…) el
Art. 99 no incluyó al auto que declara tal abandono como uno
de aquellos que pasan por autoridad de cosa juzgada ya que,
evidentemente, no se resolvió sobre el fondo de la
controversia” (Guarderas, Cañas, & Hernández, 2016).
En este mismo sentido, la jurisprudencia ecuatoriana, en la Gaceta
Judicial. Año CVII. Serie XVIII, No. 2., página 503, determina que la
excepción de cosa juzgada opera cuando en el juicio nuevo y en el
anterior, existe identidad objetiva y subjetiva:
“…no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios
hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la
intervención de las mismas partes, como identidad objetiva,
consistente en que se demanda la misma cosa, cantidad o
hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho. Tres
son entonces los elementos que deben concurrir para la
conformación de la cosa juzgada. Que en el juicio intervengan
las mismas partes; que se demande la misma cosa, cantidad o
hecho; y, que la demanda se funde en la misma causa, razón o
derecho” (Resolución del Recurso de Casación Excepción de
Cosa Juzgada, 2006).
En conclusión, la excepción previa de cosa juzgada, no puede ser
utilizada como mecanismo para alegar el cumplimiento de los efectos
del abandono determinados en el COGEP.
70
3.3.2.2. Excepción de fondo
El COGEP, reconoce a las excepciones, cualquiera que fuesen, ya sean
previas o de fondo, como herramientas de defensa para contestar la
demanda: “deducir todas las excepciones de las que se crea asistida
contra las pretensiones de la parte actora, con expresión de su
fundamento fáctico (…)” (2015, pág. 24).
Al no existir una excepción previa adecuada para alegar el cumplimiento
de los efectos del abandono, los tratadistas Guarderas, Cañas y
Hernández, argumentan que se requiere de una excepción de fondo:
“…debería ser entendida como excepción de fondo o sustancial y, por
lo tanto, ser analizada en audiencia de juicio” (Manual Práctico y
Analítico Código Orgánico General de Procesos, 2016, pág. 56).
En el mismo contexto de los tratadista, se cree que, cuando el
demandado requiera alegar el cumplimiento de los efectos del abandono
en un nuevo juicio, cuya pretensión ha sido declarada abandonada en
dos ocasiones; podría hacerlo con excepciones de fondo, las cuales,
aunque no están expresamente determinadas en la ley, son válidas en
juicio. El problema radica que al no ser excepciones previas, no
permiten terminar el proceso en la fase inicial de saneamiento, sino que
deben ser resueltas en sentencia.
Así, a modo de ejemplo, tenemos la excepción de “falta de derecho para
demandar”, la cual claramente consiste en alegar el incumplimiento de
norma expresa por parte del actor, al proponer una demanda, cuyo
derecho ya no le asiste por efectos del abandono. Este tipo de
excepciones, al igual que las previas, no solo requieren ser alegadas,
sino también probadas para investir de convicción al juzgador.
71
3.3.3. Casos prácticos de los efectos del abandono
Por todas las consideraciones jurídicas expuestas en el desarrollo de la
investigación, es necesario realizar un análisis de casos respecto a cómo se
aplica la institución jurídica del abandono y sus efectos, a través de la
sustanciación de procesos de los administradores de justicia;
específicamente, en las Unidades Judiciales (primera instancia), la sala de
lo Civil de la Corte Provincial de Pichincha (segunda instancia), y la Corte
Constitucional.
3.3.3.1. Procesos sustanciados en la Unidad Judicial Iñaquito del
Distrito Metropolitano de Quito
Respecto al efecto de no poder volver a proponer nueva demanda
después de la primera declaratoria de abandono, contemplado en el
COGEP antes de la reforma, procederemos a analizar el Proceso
Ejecutivo No. 17230-2018-01696.
En la contestación a la demanda, el demandado manifiesta que el
actor ya lo había demandado por el mismo pagaré en un proceso
ejecutivo anterior que se declaró abandonado en al año 2017; por
cuanto, propone las excepciones previas de litispendencia y cosa
juzgada para alegar el cumplimiento de los efectos del abandono
determinados en el COGEP.
En la audiencia única, la juzgadora rechazó la excepción previa de
litispendencia, argumentando que esta opera cuando un proceso aún
no ha sido resuelto y vuelve a presentarse con identidad subjetiva y
objetiva; mientras que la de cosa juzgada, la rechaza al establecer
que representa un proceso culminado con sentencia ejecutoriada.
Por lo tanto, concluye que ninguno de los dos presupuestos son
aplicables al proceso y desecha las dos excepciones:
72
“La litis pendencia tiene lugar cuando un litigio (…) no
ha sido aún resuelto por sentencia ejecutoriada, y en este
estado, se tramita otra controversia en la que existe
identidades subjetiva y objetiva (…) La litis pendencia y
la cosa juzgada tienen el mismo fundamento jurídico (no
bis idem) Se diferencian en que mientras en la litis
pendencia el litigio está pendiente de resolución, en la cosa
juzgada, la litis está concluida y la sentencia que lo
resuelve está ejecutoriada (…) y en el presente juicio
ningún medio de prueba ha sido aportado al respecto, por
lo mismo no son admisibles ni la una ni la otra excepción”
[sic] (2018).
Así también, en el mismo contexto del rechazo de las excepciones
previas; la juzgadora analiza que el proceso anterior declarado en
abandono (Proceso Ejecutivo No. 17230-2015-18119), fue
sustanciado con el Código de Procedimiento Civil, por lo que
manifiesta que los efectos del abandono no son aplicables y, por lo
tanto, concede el recurso de apelación del rechazo de todas las
excepciones previas con efecto diferido:
“…se aprecia que el proceso antes indicado ha sido
tramitado mediante la normativa del anterior, el Código de
Procedimiento Civil y se ha declarado el abandono de la
causa mediante la correspondiente resolución, con lo cual
no se cumplen los presupuestos para que prospere esta
excepción (…) De los autos interlocutorios anteriormente
dictados, la parte demandada apela de los mismos, por lo
que se le ha concedido el recurso de apelación con efecto
diferido (…)” (2018).
En la parte resolutiva de la sentencia, la juzgadora establece que al
no haberse aceptado ninguna excepción previa y al ser procedente el
pago de la obligación reclamada, dispone a los demandados su pago.
Posteriormente, los demandados proponen recurso de apelación de
la decisión, que se concede con efecto no suspensivo, y como
anteriormente también versaba el recurso sobre las excepciones
previas con efecto diferido, la jueza remite el proceso a la Corte
Provincial de Pichincha:
73
“…la acción es procedente y expedita para demandar el
pago reclamado. 6.5.- Los demandados no ha demostrado
en forma justificada sus excepciones planteadas (…)
DECISIÓN se acepta parcialmente la demanda y se
dispone que los demandados (…), en calidad de deudores
paguen inmediatamente al actor (…); téngase además en
cuenta los recursos de apelación concedidos…” (2018).
-Segunda instancia:
Respecto a las excepciones previas de Litispendencia y Cosa
Juzgada, los jueces de la Corte Provincial analizan que no son
aplicables a los presupuestos del presente proceso, en concordancia
con lo fundamentado por la jueza de primera instancia, por cuanto
rechazan el recurso de apelación sobre las excepciones y confirman
la decisión de la jueza a quo:
“…4.- La litis pendencia significa que existe un juicio
pendiente entre las mismas partes y sobre la misma
materia, lo cual no ha sido demostrado en la presente
causa. (…) 6.- Cosa juzgada, es la imposibilidad de
discutir en un procedimiento judicial un asunto que
previamente ya fue resuelto en otro proceso anterior, lo
cual no ha ocurrido en el presente caso, por cuanto si bien
existe identidad subjetiva y objetiva entre el juicio No.
17230-2015-18119 y la presente causa, sin embargo no fue
resuelto el asunto de fondo en el juicio ejecutivo No.
17230-2015-18119, por cuanto fue declarado en
abandono. Por lo expuesto, este Tribunal, rechaza el
recurso de apelación de la parte demandada respecto al
auto interlocutorio dictado por el juez a-quo, en el que
niega las excepciones previas y en tal virtud se lo
confirma” (2018).
Del recurso de apelación a la sentencia de fondo, sobre la aplicación
de los efectos del abandono del artículo 249 del COGEP; la CPP
considera que la Disposición Final Segunda del COGEP por medio
de la cual se declaró abandonado el proceso No. 17230-2015-18119,
establecía que únicamente opera para los periodos de abandono, no
para sus efectos, en concordancia con el efecto de irretroactividad
74
de la ley dispuesto en el artículo 7.20 del Código Civil. En
conclusión, los jueces de segunda instancia rechazan el recurso y
confirman la sentencia subida en grado:
“…la mencionada Disposición Final no dispone que sea
con los efectos del Art. 249 ibídem, pues, solo se refiere a
períodos de abandono. Los procesos que se iniciaron con
la normativa del COGEP, es obvio que al declararse el
abandono opera los efectos del Art. 249, más no los
procesos que se iniciaron con la normativa del Código de
Procedimiento Civil. Por otro lado, el Art. 7 numeral 20
del Código Civil dispone: “Las leyes concernientes a la
sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben comenzar a
regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr,
y las actuaciones y diligencias que ya estuvieron
comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces
vigente”, norma que toma en cuenta en uno de los
considerandos en la Resolución No. 07-2015 de la Corte
Nacional de Justicia, que trata del abandono de los
procesos en materia no penales. Si bien la causa No.
17230-2015-18119 fue declarada abandonada en
aplicación de los artículos 245 y 246 del COGEP, no tiene
los efectos del Art. 249 por haberse iniciado con las
normas del Código de Procedimiento Civil. DECISIÓN.-
(…) se desecha el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, y en los términos de esta sentencia, se
confirma el fallo subido en grado” (2018).
Sin embargo, una jueza del Tribunal que también conoció los
recursos de apelación, emite un voto salvado sobre la sentencia de
fondo argumentando que, a su criterio, en cumplimiento con lo
dispuesto en el artículo 249 del COGEP vigente al momento que
inició el juicio No. 17230-2018-01696, no permitía interponer nueva
demanda, por anteriormente haberse declarado abandonada la causa
ejecutiva No. 17230-2015-18119. Por estos hechos; citando la
sentencia No. 136-2017-SEP-CC de la Corte Constitucional que
trata sobre una Acción de Protección en un juicio contencioso
tributario sustanciado contra el Servicio de Rentas Internas (proceso
que no guarda relación con el tema en cuestión: el abandono, ya que
75
para ese momento las causas contra las instituciones del estado, eran
improcedentes de abandono); y, sin mayor análisis de la causa, la
juzgadora de la CPP resuelve aceptar el recurso de apelación, por
ende revoca la sentencia a quo y rechaza la demanda por
improcedente:
“…Me aparto del voto de mayoría, respecto a la resolución
dictada en el recurso de apelación sobre el fondo de la
sentencia, por las siguientes consideraciones: (…) el juicio
ejecutivo No. 17230-2015-18119, planteado con la
normativa del Código de Procedimiento Civil, (…) fue
declarado abandonado en base a la normas del Código
Orgánico General de Procesos, el 28 de septiembre de
2017; por lo que a criterio de este juzgador, no se puede
interponer una nueva demanda, de conformidad al Art. 249
del Código Orgánico General de Procesos vigente a la
época en que fue planteada la presente causa (17230-2018-
01696) por tratarse de las mismas partes procesales y
pretensión (…). Las reformas al Código Orgánico General
de Procesos, publicadas en el suplemento al Registro
Oficial No. 517, datan del 26 de junio de 2019, en que fue
sustituido el Art. 249 del Código Orgánico General de
Procesos, no obstante la presente causa fue ingresada el 7
de febrero de 2018 y admitida a trámite el 8 de febrero de
2018; permitiéndole a la parte demandada contestar la
demanda en junio de 2018, con el argumento del entonces
vigente Art. 249 del Código Orgánico General de
Procesos. (…) La Corte Constitucional en la sentencia No.
136-2017-SEP-CC, dentro de la causa No. 0516-15-EP,
dictada dentro de la Acción Extraordinaria de Protección,
expresa: (…) existirán normas previas, claras, públicas, las
cuales serán aplicadas por el órgano competente?. (…) En
tal virtud, sin que sean necesarias otras consideraciones y
con sujeción a lo previsto en los Arts.23-tutela judicial
efectiva, 25- seguridad jurídica, 27- verdad procesal- del
Código Orgánico de la Función Judicial, este Tribunal,
(…) acepta el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, revoca la sentencia venida en grado y rechaza
la demanda por improcedente” (2018).
Finalmente, es preciso realizar varias consideraciones sobre la
sustanciación del citado proceso. Del análisis de la jueza de primera
instancia, es acertado reconocer que existe coincidencia entre su
76
criterio y el desarrollo de la investigación; porque considera
improcedente la excepción previa de cosa juzgada para alegar los
efectos del abandono, por no haberse resuelto el fondo, conforme a
los presupuestos doctrinarios y normativos de la cosa juzgada.
Otro aspecto interesante de las resoluciones de los juzgadores de
segunda instancia, tanto la de mayoría como la del voto salvado, es
que dejan en evidencia la falta de seguridad jurídica respecto a la
aplicación de los efectos del abandono. Por cuanto, no procede
ninguna excepción previa de las expuestas en el COGEP, para alegar
su cumplimiento; así como tampoco existe claridad en la
determinación del momento procesal en que deben alegarse.
En conclusión, el juicio ejecutivo No. 17230-2018-01696, refleja los
problemas prácticos que atraviesan los juzgadores por los vacíos del
COGEP, respecto a los efectos del abandono.
3.3.3.2. Procesos sustanciados de la Corte Provincial de Pichincha
El abandono de acuerdo al COGEP, como lo habíamos analizado en
el desarrollo de la investigación, procede cuando “todas las partes
que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución (…)”
(2015, pág. 34), entendiéndose que dicha frase hace alusión a las
partes procesales e incluso a terceros. Sobre este particular, la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha ha realizado las siguientes
consideraciones:
“revisados los autos, se verifica que en la causa ninguno
de los demandados han sido citados en forma legal,
recordemos que uno de los elementos necesarios para que
proceda el abandono conforme el Art.245 del COGEP es
que todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado
en su prosecución durante el término de ochenta días,
particular que en la especie no se cumple; (…) Al
verificarse que el auto de abandono, ha sido dictado, sin
77
cumplir los presupuestos contenidos en el Art.245 del
COGEP, este Tribunal, atento lo expuesto en el
subnumeral 4.9, por falta de motivación, de oficio, revoca
el auto de abandono dictado el viernes 3 de febrero del
2017, a las 16h25. En su lugar dispone al Juez A quo, que
continúe con la sustanciación del proceso” (Proceso
Ejecutivo No. 17320-2012-0033, 2019).
“conforme el claro tenor del Art. 245 del Código Orgánico
General de Procesos, una de los presupuestos para la
procedencia del abandono, es que las partes hayan dejado
de impulsarlo, entendido esto que se refiere la norma a
actor y demandado y en presente caso, el accionado no ha
sido citado, por lo que mal se puede proceder a aplicar la
disposición procesal anotada, cuando la única parte que
está en el proceso es el actor, circunstancia esta que hace
que el abandono declarado sea improcedente. Si bien es
cierto que de autos se desprende un retardo injustificado
por parte de la accionante, no es menos cierto que para la
corrección de esta conducta procesal, el abandono no es lo
procedente, ante la falta de citación al demandado.
TERCERO. DECISION: Por las consideraciones
precedentes, se acepta el recurso de apelación interpuesto
por la parte accionante VERÒNICA MARGARITA OÑA
MUSO se revoca el auto subido en grado jurisdiccional y
se dispone que una vez ejecutoriado este, se remita el
proceso a la Unidad Judicial de origen, para que se
continúe con la sustanciación de la causa” (Proceso
Ejecutivo No. 17230-2018-00286, 2019).
En suma, de las dos causas analizadas, se concluye que pese a que
la norma expresamente no determina la improcedencia del abandono
antes de la citación, los jueces de la Corte Provincial han realizado
el análisis, determinando que mientras todas las partes procesales
(actor y demandado) no estén en el proceso, no se cumple con el
presupuesto determinado en el artículo 245 del COGEP sobre el
abandono (véase pág. 46).
Otro aspecto importante en la práctica procesal, es cuando se declara
abandonado un recurso. Al respecto, el COGEP determina: “Si se
declara el abandono en segunda instancia o en el recurso
78
extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación o
dicho recurso y por firme la resolución recurrida” (2015, pág. 34).
Por lo tanto, es importante tener en cuenta que lo que se declara
abandonado es únicamente la segunda instancia o el recurso de
casación, según corresponda; y, no el proceso como ocurre en
primera instancia. Al respecto, la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha resuelve:
“de conformidad con el Art. 245, en concordancia con el
Art. 248 del COGEP, se declara que ha operado el
abandono de la instancia, teniéndose por desistida la
apelación de conformidad con el segundo inciso del Art.
249 ibídem. En consecuencia, devuélvase el proceso a la
Unidad de origen para los fines legales correspondientes”
(Proceso Ordinario No. 17320-2008-0698, 2019).
Es decir, el auto interlocutorio que declare abandonada la instancia
o el recurso, deja en firme la sentencia del Juez a quo (véase pág.
49).
El Ecuador, según la Constitución de la República, es un Estado
constitucional de Derechos y Justicia; en dicho contexto, dota a los
juzgadores de las más amplias facultades para ser garantistas de
derechos fundamentales. Sin embargo, en el ejercicio de
administración de justicia, a veces ocurre que la norma procesal pesa
más que la propia Constitución. En el caso que nos respecta, se
declaró abandonado un proceso, pese a que el actor justificó que se
encontraba realizando diligencias para determinar la dirección del
demandado:
“…el actor ha justificado con los documentos que obran a
fs. 68 y 69, que se encuentra realizando gestiones
tendientes a obtener información sobre el domicilio de los
demandados, a fin de que se los pueda citar y no queden
en indefensión, lo que ha sido puesto en conocimiento de
la Jueza a-quo. No obstante lo dicho, la Jueza de instancia,
sin que medie justificación legal alguna, de manera
79
inmotivada ha ordenado el archivo de la causa (…)”
(Proceso Ejecutivo No. 17230-2016-07019, 2019).
Es decir, aún cuando el único fin del actor era salvaguardar el
derecho a la defensa del demandado y, pese a sus justificaciones,
que a todas luces cuentan como sustanciación del proceso, la Jueza
de primera instancia declaró el abandono. El proceso ejecutivo,
inició en abril del año 2016, cuando se encontraba vigente el CPC;
y, fue declarado abandonado en el año 2017, aplicando la
disposición final segunda del COGEP, que en concordancia con la
Resolución No. 07-2015 de la Corte Nacional de Justicia, puso
vigente el nuevo periodo para declarar abandonados los procesos (80
días término). El actor, alegando error de cómputo del término para
que opere la declaratoria de abandono, propuso recurso de apelación
ante la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Los jueces que
conocieron dicho recurso, establecieron que no se puede transgredir
el principio de tutela judicial efectiva de los derechos del actor, ya
que nadie puede ser privado de un debido proceso, y en
concordancia con el principio de seguridad jurídica, resolvieron
aceptar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y devolver
el proceso para que se continúe sustanciando:
“Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en
ninguna etapa o grado del procedimiento (...) el derecho a
la defensa permite que los ciudadanos tengan igualdad de
condiciones durante un proceso (…) permitiéndoles
intervenir para presentar contradecir argumentos y pruebas
con la finalidad de obtener una sentencia que contenga la
verdad procesal de los hechos (…)Por lo expuesto, este
Tribunal resuelve, aceptar el recurso de apelación
interpuesto por el actor y revocar el auto subido en grado,
disponiendo que una vez ejecutoriado este auto, se
devuelva a la Jueza a-quo de origen, para que continúe con
la tramitación de la causa (…)” (Proceso Ejecutivo No.
17230-2016-07019, 2019).
80
Los jueces de la Corte Provincial, reivindican los derechos
constitucionales del actor, sobre todo en una causa ejecutiva en la
que no solo podía ser sujeta de los efectos del abandono, sino
también de la prescripción; todo por una declaración de abandono
arbitraria e ilegítima. Además, todos los jueces de cualquier nivel o
instancia, siempre están llamados a garantizar los derechos
constitucionales de las partes, por encima de cualquier ley que no
esté en concordancia con la norma suprema. El más alto deber del
Estado es la protección de derechos; principio que hoy en día debe
ser elemental en la convicción de los administradores de justicia.
3.3.3.3. Procesos en conocimiento de la Corte Constitucional del
Ecuador
En el juicio laboral No. 17371-2017-04791, el actor interpuso
recurso extraordinario de protección sobre la resolución de la Corte
Provincial de Pichincha, que rechaza el recurso de apelación al auto
interlocutorio de primera instancia en el cual se declaró el abandono
por la inasistencia del actor a la audiencia.
Es preciso recalcar, que la audiencia estaba fijada a las 10h00 del 17
de enero de 2017, y de acuerdo a la prueba de video analizada; la
CPP, argumenta en la resolución impugnada, que el actor y su
abogado ingresaron a la respectiva sala de audiencia a las 10h01,
cuando ya estaba dictado el abandono del proceso:
“…el accionante llegó apresurado por el pasillo Pereira
Norte junto con su abogado Luis Avalos Guevara, a las
10:01:22 y conforme se desprende de la grabación Pasillo
Drom Sur, ingresó a la sala de audiencias a las 10:01:47 e
inmediatamente salió de la misma (…)” (Proceso Laboral
No.17371-2017-04791).
De acuerdo a lo actuado en el proceso, la jueza de primera instancia
emitió un auto interlocutorio de abandono en menos de un minuto;
aun cuando en el sistema SATJE se evidencia que el auto de
81
abandono se registra a las 10h09 del mismo día 17 de enero de 2017.
Es decir, existe o no una vulneración del derecho de tutela judicial
efectiva, ante la negativa de la jueza de instalar la audiencia un
minuto después de la hora señalada; estos hechos son analizados por
la Corte Constitucional.
No obstante, de la declaratoria de abandono, la jueza de primera
instancia sanciona a los abogados de los actores, con una multa de
dos salarios básicos unificados (SBU); sanción que fue agravada por
el Tribunal que resolvió el recurso de apelación, ya que impuso una
multa de 5 SBU, por considerar que en la causa se actuó con malicia
y temeridad, procurando inducir a error al Tribunal. Todo esto, por
la fundamentación del recurso de apelación del actor, que estableció
que su inasistencia a la audiencia fue por caso fortuito y fuerza
mayor; argumento que fue desmentido con la prueba de video.
La parte actora, presenta el recurso extraordinario de protección
dentro del término legal, por cuanto es admitido a trámite. Las
peticiones que el actor realizó exponiendo su situación de
indefensión y las vulneraciones de sus derechos constitucionales,
por los efectos del abandono establecidos en el COGEP. En dicho
contexto, la Corte Constitucional, para resolver consideró: 1. Que el
COGEP se encuentra vigente; 2. Que no existe argumento claro
sobre el derecho que ha sido violado; y, 3. Que no se puede buscar
por medio de la acción extraordinaria de protección, retomar un
término ya caducado, que produjo derechos legítimos; así también,
que no se puede tutelar la negligencia del titular de derechos, ya que
su inacción denota su falta de voluntad para ejercerlos. Finalmente,
con dichas consideraciones, concluyó inadmitir la acción
extraordinaria de protección planteada:
“…De la revisión de la demanda se establece que si bien
el accionante se refiere a la supuesta vulneración de
82
derechos constitucionales, no es menos cierto que se
cuestiona los efectos del abandono contemplado en el
Código Orgánico General de Procesos vigente en nuestro
sistema procesal civil (…); del análisis de la demanda no
se advierte argumentos claros sobre el derecho que alega
le han sido violados (…); no se puede buscar que por
intermedio de la acción extraordinaria de protección se
retome un término ya caducado y que produjo derechos y
obligaciones legítimos, en razón de que no se puede tutelar
a la negligencia del titular de los derechos que los pierde
por no ejercerlos, y en el caso sub júdice, por medio del
abandono, ya que su inacción denota su voluntad de no
ejercerlos (…); Decisión… Sobre la base de los
antecedentes y consideraciones que preceden, este
Tribunal de la Sala de Admisión de la Corte Constitucional
resuelve INADMITIR a trámite la acción extraordinaria de
protección No. 1327-18-EP” (Acción Extraordinaria de
Protección 1327-18-EP, 2019).
En conclusión, la jueza de primera instancia, los jueces de la Corte
Provincial, y los jueces de la Corte Constitucional, son legalistas al
interpretar literalmente la normativa del COGEP. Sin embargo, no
deja de ser arbitrario que por una simple omisión de formalidades,
como es llegar un minuto tarde a la audiencia; el efecto sea sacrificar
la justicia, la tutela judicial efectiva y los principios constitucionales
de favorabilidad y oportunidad de las partes.
En el marco de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, lo
mínimo que por deber moral, ético y en estricto cumplimiento de la
norma constitucional se requiere, es que los juzgadores sean los
primeros protectores y garantistas de derechos; ya que si por el
contrario estos, son legalistas y simples aplicadores de ley expresa
contra todo principio constitucional; podríamos afirmar que la
evolución constitucional y normativa, es una mera conquista literal
que no se refleja en el sistema de administración de justicia.
83
CONCLUSIONES
La institución del abandono, desde el inicio de su naturaleza doctrinaria
y jurídica, se originó como una solución a las causas pendientes de
resolución que los juzgadores, en el periodo para el cual eran
nombrados, no alcanzaban a resolver y tenían que ser archivadas. No es
sino con la evolución del derecho procesal, que esta responsabilidad de
resolución recae en las partes, a través del impulso procesal.
El propósito doctrinario del abandono procesal, es la preclusión de
actividad de las partes en un proceso que no ha sido impulsado por
prolongados periodos de tiempo, cuyo único efecto es el archivo.
En el Ecuador, el abandono ha estado vigente en el derecho procesal por
más de cien años; sin embargo, el efecto de no poder renovar la instancia
o proponer nueva demanda, solo ha estado vigente en dos normas: en el
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1882, y en el Código
Orgánico General de Procesos de 2015.
Los legisladores no realizan el respectivo análisis normativo,
doctrinario, jurisprudencial o de derecho comparado, que se requiere
para proponer reformas a la ley, para que estas, sean claras, acertadas,
aplicables, y de fácil interpretación para los administradores de justicia,
en concordancia con el principio constitucional de seguridad jurídica.
El COGEP, contempla al abandono como una forma extraordinaria de
conclusión de procesos, aplicada en dos presupuestos, por inactividad
procesal y por inasistencia del actor a las audiencias, cuya declaratoria
por parte del juzgador, acarrea efectos jurídicos procesales y sustantivos,
inmediatos y a largo plazo.
84
La legislación comparada analizada en la presente investigación, no
contempla el efecto de no poder volver a proponer nueva demanda a la
primera declaratoria de abandono, como lo establecía el COGEP hasta
antes de emitida su Ley Orgánica Reformatoria.
El COGEP ya presentaba varios problemas de interpretación y
aplicación del efecto de no poder volver a proponer nueva demanda
después de una declaratoria de abandono; y ahora, con la Ley Orgánica
Reformatoria al COGEP, en donde adicionalmente se extingue el
derecho, cuyo sentido de interpretación es confundido por los
juzgadores, entre la extinción del derecho de acción y el derecho
pretendido, existe un grave atentado a los derechos constitucionales de
tutela judicial efectiva y seguridad jurídica que debe brindar el sistema
de administración de justicia.
El Ecuador, reconocido en la norma suprema como un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, sufre de una grave contraposición
y antinomia jurídica entre normas, respecto al abandono; la cual ni
siquiera la Corte Constitucional ha podido resolver, y que, a la postre,
atribuye a los juzgadores el grave reto de aplicar disposiciones
imposibles, corriendo el riesgo de resolver inadecuadamente los litigios
y recayendo en una anarquía judicial de un sinfín de criterios jurídicos
que se desprenden de la obscuridad de la ley.
RECOMENDACIONES
85
La institución jurídica del abandono, regulada específicamente en el
derecho adjetivo; al considerar los resultados de la investigación, no es
preciso que contemple efectos jurídicos que trascienden al ámbito del
derecho sustantivo. La doctrina y la mayor parte de la legislación
comparada no le atribuyen efectos sustantivos al abandono; y, desde la
invención de dichos efectos en la norma, la práctica de los
administradores de justicia, está inundada de inconvenientes en su
aplicación, conforme lo ratifican los propios jueces y el análisis de casos
prácticos; por cuanto se recomienda que dichos efectos sean reformados
en el COGEP.
La reforma que se requiere, únicamente modificaría los artículos 247 y
249 del COGEP. El primero, por cuanto los casos de improcedencia de
abandono son en su mayoría innecesarios, si se eliminan los lesivos
efectos del artículo 249; y el segundo, porque contempla
específicamente los efectos propios del abandono que se deben eliminar
o sustituir, por considerarse inaplicables e incluso inconstitucionales,
resultando la extinción del derecho como el más gravoso. Por lo tanto,
la sugerencia de reforma de los mencionados artículos se adjunta como
anexo al presente trabajo de investigación.
Finalmente, se recomienda a la academia en general, promover,
incentivar y apoyar la investigación del derecho, ya que el estudio de las
normas, su aplicación práctica y el impacto social que generan, es la
única herramienta que nos permite ejercer un verdadero control
institucional, en el marco del adecuado desenvolvimiento del estado
constitucional de derechos y justicia en el que nos encontramos.
86
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(s.f.).
91
ANEXOS
ANEXO 1. PROYECTO DE REFORMA
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS (COGEP) RESPECTO
DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ABANDONO Y SUS EFECTOS
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El sistema de administración de justicia, es un medio para la realización de la
justicia. En dicho contexto, el derecho procesal es un mecanismo mediante el cual,
el Estado confiere la facultad de regular la convivencia armónica de la sociedad
ecuatoriana.
La Función Legislativa con la colaboración de la Función Judicial y en
acompañamiento del sector académico; por cumplimiento del mandato
constitucional, respecto a la implementación de la oralidad en el sistema de
administración de justicia; desde el año 2015 reemplazó la norma procesal con el
Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
Uno de los fines del Estado es la tutela efectiva de los derechos, garantizando el
debido proceso y la aplicación de los principios del derecho. En dicho sentido, con
los resultados de la presente investigación, se han evidenciado los problemas
sustantivos de la concepción jurídica de la institución del abandono, así como la
inoperante y lesiva aplicación práctica de sus efectos jurídicos en el sistema de
administración de justicia.
Por todos estos hechos viabilizados en el presente trabajo de investigación, se
propone el Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos (COGEP), respecto de la institución jurídica del abandono y sus efectos,
así:
Los elementos para la declaratoria de abandono son:
• Inactividad procesal
92
Comprende el periodo de tiempo durante el cual las partes paralizan la sustanciación
del proceso, absteniéndose de accionar procesalmente, siempre y cuando dicho
detenimiento o falta de consecución no sea atribuible al juzgador.
• Transcurso de tiempo
El plazo de seis meses es cuantificable desde la última providencia; es decir, se
contabiliza desde un auto de sustanciación o auto interlocutorio, las cuales son las
dos únicas providencias viables para el trámite del abandono. Por otro lado, la frase
“gestión útil” resulta a veces complicada de entender por el legislador, ya que hace
un llamado a realizar un control de legalidad para determinar los actos que
realmente causan un cambio, un giro o un avance útil en el proceso (por ejemplo,
una providencia que solicita al accionante proveer copias para citación pareciera
útil, pero no lo es, puesto que no se encuentra amparado por el principio de
legalidad). A esto creemos que el legislador trataba de referirse al colocar dicho
enunciado, en concordancia con el principio constitucional que reconoce al sistema
procesal como un medio para la realización de la justicia. Por ende: “No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 97); presupuesto que se encuentra también
previsto como principio procesal y sistema-medio de administración de justicia en
el Código Orgánico de la Función Judicial (2009, pág. 8).
• Inasistencia a audiencia
Uno de los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias según el COGEP,
se establece en el artículo 87: “1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no
comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se entenderá como
abandono” (2015, pág. 15). Al respecto, dicho efecto impuesto a la parte actora, en
comparación con la parte demandada que, de acuerdo con el artículo 87 del
COGEP, únicamente “…pierde la oportunidad procesal de hacer valer sus
derechos…” (Código Orgánico General de Procesos, 2015, pág. 15), no guarda
armonía con el principio de igualdad contemplado en el artículo 7 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley…” (1948). De igual modo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 24 reconoce:
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley” (1969, pág. 11). Así también, la
Constitución de la República del Ecuador, como principio de aplicación de los
derechos, proclama: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades…” (2008, pág. 27).
93
Respecto a las causales de improcedencia de abandono, actualmente, el COGEP
contempla cinco casos para solicitar abandono:
“Art. 247.- Improcedencia del abandono. No cabe el abandono en los siguientes
casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, incapaces, adultos mayores y personas con discapacidad.
2. En las causas en las que estén involucrados derechos laborales de los
trabajadores.
3. En los procesos de carácter voluntario.
4. En las acciones subjetivas contenciosas administrativas.
5. En la etapa de ejecución” (Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico
General de Procesos, 2019).
En el primer caso se considera como una garantía constitucional proteger los
derechos de estos tres primeros grupos de personas en condición de vulnerabilidad,
ya que por su falta de capacidad legal, no pueden comparecer por sí mismos, sino
solo a través de su representante legal o curador, según corresponda. Los otros dos
grupos restantes, se consideran de atención prioritaria, que de acuerdo a la
Constitución “recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público
y privado (…)” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 35). El
legislador confunde la protección de los incapaces en instancia judicial con los
grupos de atención prioritaria que son dos cosas totalmente distintas; sin embargo,
considerarlos sujetos de causal de improcedencia de abandono no resulta por demás
ilegítimo.
En el caso de los procesos que involucran derechos de los trabajadores, la norma
constitucional reconoce que “(l)os derechos laborales son irrenunciables e
intangibles. Será nula toda estipulación en contrario” (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, pág. 151). En efecto, establecer como improcedencia de
abandono a las causas laborales, guarda conformidad con la norma constitucional,
ya que no se podría aplicar los efectos del abandono que “extinguen derechos”; pues
son irrenunciables, salvo la prescripción especial contemplada en el Código del
Trabajo que tiene carácter procesal, recae sobre la acción, no propiamente sobre el
derecho sustantivo.
Respecto a los procesos voluntarios, cuya principal característica es la participación
unilateral de quien solicita el proceso, no puede ser sujeta de los efectos del
abandono. Así pues, a modo de ejemplos, no habría razón de extinguir el derecho
94
de solicitar una curaduría como requisito para segundas nupcias, o conceder un
pago por consignación; por lo que, resulta adecuado que mientras no se vuelvan
controvertidos (sumarios) los procesos voluntarios, sean improcedentes de
abandono.
No existe certeza de las causas que motivaron al legislador a establecer a las
acciones contenciosas administrativas, como improcedentes de abandono. Sin
embargo, este tipo de procesos suelen guardar estrecha vinculación con el que hacer
público de las instituciones del Estado, por cuanto, como habíamos afirmado en un
inicio, podría tratarse de una protección de tutelar los intereses estales; más aún,
cuando en materia administrativa, las causas no tienen segunda instancia judicial,
sino únicamente son resueltas en los Tribunales Contencioso Administrativos.
Finalmente, en el último caso, es absolutamente constitucional la improcedencia
del abandono en etapa de ejecución porque los procesos empiezan con una solicitud
o demanda y terminan con sentencia o una de las formas extraordinarias de
conclusión de procesos. Por lo tanto, no tiene razón ni lógica que, cuando ya existe
un derecho declarado, se pueda también constituir abandonado un proceso en el que
no se ha dejado abierta o pendiente ninguna otra actuación más que el cumplimiento
de las obligaciones.
En conclusión, las causales de improcedencia de abandono no hacen más que
ahondar en recoger normativa sustantiva ya vigente; y, por el contrario, al ubicarla
taxativamente en una norma de carácter procesal, entorpece la resolución de causas
por parte de los administradores de justicia.
Finalmente, cabe referirse a los efectos jurídicos del abandono, específicamente al
efecto de no poder volver a proponer nueva demanda que mantuvo vigente el
COGEP alrededor de tres años, y que el hoy reformado efecto con la entrada en
vigencia de la Ley Orgánica Reformatoria, plantea la posibilidad de poder volver a
proponer nueva demanda por una sola vez; ya que en el caso de reiterarse el
abandono, este extingue el derecho pretendido. Es decir, la reforma incluyó al
efecto de restringir la posibilidad de proponer nuevas demandas, la extinción del
derecho; por lo que, resulta inconcebible que una norma de carácter adjetivo,
pretenda regular aspectos de orden sustantivo.
En virtud de lo referido y considerando lo sustentado, se propone el Proyecto de
Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos (COGEP),
respecto de la institución jurídica del abandono y sus efectos.
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PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL CÓDIGO
ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS (COGEP), RESPECTO DE
LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ABANDONO Y SUS EFECTOS
Art. 247.- Improcedencia del abandono. No cabe el abandono en los siguientes
casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de niñas, niños,
adolescentes o incapaces.
2. En la etapa de ejecución.
Art. 249.- Efectos del abandono. Declarado el abandono, se cancelarán las
providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso.
Si se declara el abandono en primera instancia, se condenará en costas al actor del
proceso, y se ordenará su archivo.
Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de
casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la
resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
PRIMERA: Las causales de improcedencia de abandono entrarán en vigencia luego
de transcurridos 180 días, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial,
con excepción de los efectos jurídicos del abandono, que entrarán en vigencia a
partir de la fecha de publicación de esta Ley.
NORMATIVA REFORMADA Y VIGENTE RESPECTO A LAS
REFORMAS PLANTEADAS
COGEP 2015
“Art. 247.- Improcedencia del abandono. No cabe el abandono en los siguientes
casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de niñas, niños,
adolescentes o incapaces.
2. Cuando las o los actores sean las instituciones del Estado.
3. En la etapa de ejecución.”
Ley Orgánica Reformatoria COGEP (norma vigente):
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“Art. 247.- Improcedencia del abandono. No cabe el abandono en los siguientes
casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, incapaces, adultos mayores y personas con discapacidad.
2. En las causas en las que estén involucrados derechos laborales de los
trabajadores.
3. En los procesos de carácter voluntario.
4. En las acciones subjetivas contenciosas administrativas.
5. En la etapa de ejecución.”
Artículo 249 del COGEP
COGEP 2015
“Art. 249.- Efectos del abandono. Declarado el abandono, se cancelarán las
providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso.
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá interponerse nueva
demanda.
Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de
casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la
resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron.”
Ley Orgánica Reformatoria COGEP (norma vigente):
“Art. 249.- Efectos del abandono. Declarado el abandono, se cancelarán las
providencias preventivas que se hayan ordenado en el proceso.
Si se declara el abandono por primera vez en primera instancia, el demandante
podrá presentar una nueva demanda sobre las mismas pretensiones, después de seis
meses contados a partir del auto que lo declaró. Si se declara el abandono por
segunda ocasión sobre la misma pretensión, se extinguirá el derecho y no podrá
interponerse nueva demanda.
Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de
casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la
resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron.”
ANEXO 2. FORMATO FICHA DE PREGUNTAS ENTREVISTAS JUECES
DE PRIMERA INSTANCIA Y DE CORTE PROVINCIAL
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ANEXO 3. DISCO COMPACTO CON AUDIOS DE ENTREVISTAS
REALIZADAS
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ANEXO 4. ACTAS
ACTA DE LA SESIÓN NO. 192 DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2014 (Comisión
Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado 19 de noviembre
de 2014).
ACTA DE LA SESIÓN NO. 193 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2014 (Comisión
Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado 24 de noviembre
de 2014).
ACTA DE LA SESIÓN NO. 198 DE 11 DE FEBRERO DE 2015 (Comisión
Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado 11 de febrero de
2015).
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