1

EL MARCO INSTITUCIONAL Y NORMATIVO DEL MODELO SOCIAL EUROPEO

José Manuel Gómez Muñoz

Catedrático Jean Monnet-European Law

Universidad de Sevilla

1. EL MARCO INSTITUCIONAL Y NORMATIVO DEL DERECHO S OCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA

1.1. Caracterización general de la Unión Europea y de sus instituciones

1.2. Actos jurídicos y procedimientos normativos

1.3. El procedimiento legislativo ordinario y el de sarrollo del Derecho Social Comunitario

1.4. El Método Abierto de Coordinación

1.5. Distribución de competencias e instrumentos ju rídicos

1.6. La Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales : aspectos sociales

1.7. El papel del Tribunal de Justicia en la confor mación del Derecho Social Comunitario

1.8. El principio de primacía del Derecho comunitar io

1.9. El principio de efecto directo de la norma com unitaria

1.10. La actuación del juez nacional frente al efec to directo de las Directivas

1.11. El efecto directo de los principios generales del Derecho comunitario

2. EL DESARROLLO DEL MODELO SOCIAL EUROPEO

2.1. La Política Social de la Unión Europea y el me rcado único

2.2. Las bases jurídicas del desarrollo del mercado interior

2.3. Las normas sociales del mercado interior

2.4. El mercado único como mecanismo de armonizació n social: avance de una tesis inquietante

2.5. Competitividad y productividad, los nuevos par adigmas

2.6. Últimos avances del Derecho Social de la Unión Europea

3. BIBLIOGRAFÍA

2

1. EL MARCO INSTITUCIONAL Y NORMATIVO DEL DERECHO SOCI AL DE LA UNIÓN EUROPEA

1.1. Caracterización general de la Unión Europea y de su s instituciones

La Unión Europea es la actual evolución de un modelo político, social y

económico de éxito. Desde los Tratados de París (1951) y Roma (1957), la Comunidad Económica Europea, luego Comunidad Europea y hoy Unión Europea constituye un modelo único en el mundo de la organización política de los Estados soberanos. Como la propia información institucional de la UE dice, la Unión Europea (UE) no es una federación como los Estados Unidos, ni una mera organización de cooperación entre gobiernos, como las Naciones Unidas, ni una organización internacional. Los países que constituyen la UE (sus "Estados miembros") siguen siendo naciones soberanas independientes, pero comparten su soberanía para ser más fuertes y tener una influencia mundial que ninguno de ellos podría ejercer individualmente.

El art. 47 del Tratado de la Unión Europea (TUE), otorga personalidad jurídica propia a la Unión, y el art. 335 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) determina que la Unión gozará en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurídicas. A tal fin estará representada por la Comisión. No obstante, la Unión estará representada por cada una de las instituciones, en virtud de la autonomía administrativa de éstas, para las cuestiones relacionadas con el funcionamiento de las mismas.

El mecanismo de delegación de poderes decisorios en las instituciones comunes creadas por los Estados miembros constituye un modelo democrático único que permite a los socios comunitarios tomar decisiones sobre asuntos específicos de interés conjunto.

En el proceso decisorio de la UE en general, y en el procedimiento de codecisión en particular intervienen tres instituciones principales:

� el Parlamento Europeo (PE), que representa a los ciudadanos de la UE y es elegido directamente por ellos; en la actualidad cuenta con 736 eurodiputados de los 27 Estados miembros; el art. 14 TUE determina que el PE ejercerá conjuntamente con el Consejo la función legislativa y la función presupuestaria; ejercerá funciones de control político y consultivas, en las condiciones establecidas por los Tratados; elige al Presidente de la Comisión; su regulación institucional se recoge en los arts. 223 y ss. TFUE; salvo disposición en contrario de los Tratados, el Parlamento Europeo decidirá por mayoría de los votos emitidos, según el art. 231 TFUE;

� el Consejo, que representa a los Estados miembros y ejerce conjuntamente con el PE la función legislativa y la función presupuestaria; también ejerce funciones de definición de las políticas y de coordinación, en las condiciones establecidas en los Tratados; según el art. 16 TUE, el Consejo se pronuncia por mayoría cualificada, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa; hasta el 31 de octubre de 2014, el Protocolo nº 36 de los Tratados establece que la mayoría

3

cualificada requiere al menos 255 votos que representen a la mayoría de los miembros, cuando en virtud de los Tratados los actos deban ser adoptados a propuesta de la Comisión; en los demás casos, requerirá 255 votos que representen a dos tercios de los miembros, como mínimo; los miembros del Consejo y del Consejo Europeo pueden pedir comprobación de que esa mayoría cualificada representa al menos al 62% de la población, para poder adoptar el acto; a partir del 1 de noviembre de 2014, el art. 16 TUE determina que la mayoría cualificada se definirá como un mínimo del 55% de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos y represente a Estados miembros que reúnan como mínimo al 65% de la población de la Unión; la minoría de bloqueo debe contar con al menos cuatro Estados miembros.

� la Comisión Europea, que defiende los intereses de la Unión en su conjunto y promueve el interés general de la Unión; el art. 17 TUE determina que vela por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos; supervisa la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; ejecuta el presupuesto y gestiona los programas; asume la representación exterior de la Unión; los actos legislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa; los demás actos se adoptarán a propuesta de la Comisión cuando así lo establezcan los Tratados.

Este 'triángulo institucional' elabora las políticas y leyes que se aplican en la UE.

El mecanismo normativo habitual consiste, en principio, en que la Comisión propone las nuevas normas, pero son el Parlamento y el Consejo los que las adoptan. La Comisión y los Estados miembros las aplican, y la Comisión vela por su cumplimiento. El Tribunal de Justicia interpreta las normas comunitarias, velando porque los Estados y las instituciones se ajusten en su actuación a la recta interpretación de los Tratados y del Derecho derivado.

También constituyen instituciones de la UE en el sentido del art. 13 TUE:

� El Consejo Europeo, compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión. Participa en sus trabajos el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. Según el art. 15 TUE, se reúne dos veces por semestre, por convocatoria de su Presidente. No ejerce función legislativa alguna, pero da los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y define sus orientaciones y prioridades políticas generales.

� El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que según el art, 19 TUE comprende al Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantiza el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados. Compuesto por un juez de cada Estado miembro y asistido por abogados generales, nombrados por un periodo de seis años.

4

� El Banco Central Europeo, que junto con los bancos centrales nacionales constituye el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC). El art. 282 TFUE determina que el BCE tendrá personalidad jurídica propia, le corresponderá en exclusiva autorizar la emisión del euro y será independiente en el ejercicio de sus competencias y en la gestión de sus finanzas.

� El Tribunal de Cuentas, que efectúa la fiscalización o control de cuentas de la Unión. Según el art. 286 TFUE, los miembros del TC serán elegidos entre personalidades que pertenezcan o hayan pertenecido en sus respectivos Estados a las instituciones de control externo o que estén especialmente calificadas para esta función, debiendo ofrecer absolutas garantías de independencia.

Los poderes y responsabilidades de estas instituciones se establecen en los tratados, en los que se basan todas las actividades de la UE. Los tratados también establecen las normas y procedimientos que siguen las instituciones de la UE. Los tratados son acordados por los Presidentes y/o los primeros ministros de todos los países de la UE, y son ratificados por sus Parlamentos.

Además de las instituciones, la UE cuenta con diversos organismos que se ocupan de ámbitos especializados, y desarrollan funciones consultivas, informativas o investigadoras:

� el Comité Económico y Social europeo representa a la sociedad civil, los patronos y los empleados;

� el Comité de las Regiones representa a las autoridades regionales y locales;

� el Banco Europeo de Inversiones financia proyectos de inversión de la UE y ayuda a las pequeñas empresas a través del Fondo Europeo de Inversiones;

� el Defensor del Pueblo europeo investiga las denuncias de los ciudadanos sobre la mala gestión de las instituciones y organismos de la UE;

� el Supervisor Europeo de Protección de Datos protege la intimidad de los datos personales de los ciudadanos;

� el Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publica información sobre la UE;

� la Oficina de Selección de Personal de las Comunidades Europeas contrata al personal de las instituciones de la UE y otros organismos;

� la misión de la Escuela Europea de Administración es ofrecer formación en áreas concretas para el personal de la UE.

Además, se han creado, órganos especializados para determinados ámbitos técnicos, científicos o de gestión.

El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse múltiples veces sobre la actuación de las instituciones comunitarias en el ejercicio de sus competencias. En la STJCE de 11 de julio de 2006, Comisión/Cresson, asunto C-432/2004, el

5

Tribunal estableció que “si bien los miembros de la Comisión deben velar porque su conducta sea irreprochable, no por ello debe entenderse que la menor desviación con respecto a esas normas pueda ser condenada con arreglo al tercer párrafo del artículo 213 TCE, apartado nº 2. Para ello se requiere cierto grado de gravedad”.

Con respecto a la actuación de las instituciones contra particulares, éstas también han sido objeto de las sentencias del TJUE. En la STJCE de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, asunto 234/1984, el Tribunal estableció que “el respeto del derecho de defensa exige que a la persona contra la que la Comisión ha iniciado un procedimiento administrativo se le haya dado la ocasión, durante dicho procedimiento, de manifestar debidamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias alegadas, así como sobre los documentos utilizados por la Comisión en apoyo de su alegación sobre la existencia de una infracción del Derecho comunitario”.

1.2. Actos jurídicos y procedimientos normativos

No existen procedimientos normativos especiales para el desarrollo del Derecho Social Comunitario en los Tratados, por lo que hemos de contemplar los mismos procedimientos generales previstos en el TFUE para otras políticas comunitarias. En general, como ya se ha señalado, la Comisión propone la nueva legislación, pero son el Consejo y el Parlamento los que aprueban las normas. En determinados casos, el Consejo puede actuar solo. Otras instituciones y organismos también desempeñan sus respectivos papeles. Con la aprobación del Tratado de la Unión Europea, el Parlamento Europeo adquiere una relevancia como institución co-legisladora junto con el Consejo que anteriormente daba lugar a que se planteara el debate sobre el déficit democrático de esta institución. Hoy co-legisla plenamente en materia de Derecho Social Comunitario.

El Derecho de la UE consiste principalmente en directivas y reglamentos, pero no únicamente. Las fuentes del Derecho de la Unión Europea son tres: las fuentes primarias, las fuentes derivadas y las fuentes subsidiarias.

Las fuentes primarias, o Derecho primario, constan básicamente de los Tratados constitutivos de las Comunidades y de la Unión Europea. Estos Tratados contienen tanto las normas formales como las materiales que constituyen el marco en el que las instituciones ponen en práctica las distintas políticas de las Comunidades y de la Unión Europea. Los Tratados determinan las normas formales que enuncian el reparto de competencias entre la Unión y los Estados, y que constituyen la base del poder de las instituciones. También determinan las normas materiales que definen el ámbito de las distintas políticas y estructuran la acción de las instituciones en cada una ellas. El Derecho primario consta básicamente de:

a. Los Tratados «fundacionales», por los que se constituyen las distintas Comunidades Europeas, así como la Unión;

b. Los grandes Tratados por los que se modifican las distintas Comunidades Europeas y la Unión, como el Tratado de Niza, el de Amsterdam o el de Lisboa;

6

c. Los Protocolos anejos a los mencionados Tratados, como, por ejemplo, el Protocolo nº 14 anejo al Tratado de la Unión Europea que recogía el Acuerdo sobre Política Social, o el Protocolo n° 2 anejo al Tratado de Amsterdam, que integra el acervo de Schengen;

d. Los Tratados complementarios, que introducen modificaciones sectoriales en los Tratados fundadores;

e. Los Tratados de Adhesión de los países a las distintas Comunidades Europeas y a la Unión. El Derecho derivado comprende los actos unilaterales y los actos

convencionales. En primer lugar, los actos unilaterales pueden clasificarse en dos categorías:

a. Los que figuran en la nomenclatura del artículo 288 del TFUE: el reglamento, la directiva, la decisión, el dictamen y la recomendación;

b. Los que no figuran en la nomenclatura del artículo 288 del TFUE; se trata de actos atípicos como las comunicaciones, las recomendaciones y los libros blancos y verdes.

Los actos convencionales están constituidos, a su vez, por:

a. Los acuerdos internacionales firmados entre la Comunidad o la Unión Europea, por una parte, y un tercero -país u organización- por otra;

b. Los acuerdos entre Estados miembros; c. Los acuerdos interinstitucionales, es decir, entre las instituciones de la

Unión Europea.

Además de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las fuentes del Derecho subsidiario incluyen el Derecho internacional y los principios generales del Derecho. Estas fuentes han permitido al Tribunal de Justicia colmar las carencias del Derecho primario y/o del Derecho derivado.

El Derecho internacional es una fuente de inspiración para el Tribunal de Justicia en la elaboración de su jurisprudencia, y a él hace referencia al remitir al Derecho escrito y a los usos y costumbres. Por ejemplo, para validar los acuerdos externos celebrados por la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia se basó en las normas del Derecho Internacional relativas al treaty making power (capacidad internacional de celebrar acuerdos con terceros países y organizaciones) que se derivan de la personalidad jurídica internacional.

Los principios generales del Derecho son fuentes no escritas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esos principios han permitido al Tribunal de Justicia establecer normas en distintos ámbitos respecto a los cuales los Tratados guardan silencio, por ejemplo, en materia de responsabilidad extracontractual de la Comunidad Europea.

Las normas y procedimientos de toma de decisiones de la UE se fijan en los tratados. Cada propuesta para una nueva norma europea se basa en un artículo específico del tratado, que es la 'base jurídica' de la propuesta. Esto determina qué procedimiento legislativo debe seguirse. Con la aprobación del

7

Tratado del Lisboa, el principal procedimiento normativo en la UE es el procedimiento legislativo ordinario , antes denominado de codecisión. Junto a él, aparece el procedimiento legislativo especial , que es el que el Tratado en cada caso prevé para la adopción de un acto jurídico, como por ejemplo en el caso de la aprobación del Presupuesto de la UE, arts. 314 y ss. TFUE. Igualmente, el Tratado puede establecer procedimientos legislativos específicos en función de la materia, como en el caso de las ayudas otorgadas por los Estados, arts. 108 y 109 TFUE, o en el caso de la cooperación judicial y la cooperación policial, art. 74 TFUE.

Cuando los Tratados no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y al principio de proporcionalidad (art. 296 TFUE).

1.3. Procedimiento legislativo ordinario y el desar rollo del Derecho Social Comunitario

Es el procedimiento que se utiliza ahora para la mayoría de la legislación de la UE. Se regula en el art. 294 TFUE. En el procedimiento ordinario, el Parlamento no se limita a dar su opinión: comparte el poder legislativo en plano de igualdad con el Consejo. Si el Consejo y el Parlamento no están de acuerdo con una propuesta de acto legislativo, la propuesta se presenta ante un comité de conciliación, integrado por números iguales de representantes del Consejo y del Parlamento. Una vez que el comité ha alcanzado un acuerdo, el texto se envía de nuevo al Parlamento y al Consejo de modo que puedan finalmente adoptarlo como ley. La conciliación es cada vez menos frecuente. De hecho, la mayoría de los actos legislativos del procedimiento ordinario, donde se da una verdadera codecisión, se adoptan en primera o segunda lectura como resultado de la buena cooperación entre las tres instituciones.

Básicamente, el procedimiento comienza con la presentación de una propuesta por parte de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. En primera lectura el PE aprueba su posición y la transmite al Consejo, que puede aprobarla dando lugar al acto jurídico correspondiente. Si no la aprueba, el Consejo informa al PE de las razones que le hayan llevado a adoptar su posición en primera lectura.

Se abre así la fase de segunda lectura, en la que en un plazo de tres meses el PE puede aprobar la posición del Consejo, y con ello el acto jurídico correspondiente, rechazar la posición del Consejo por mayoría, con lo que el acto jurídico no se adopta, o proponer por mayoría enmiendas a la posición de Consejo, transmitiéndolo a éste y a la Comisión.

En un plazo de tres meses tras la recepción de las enmiendas del PE el Consejo puede aprobarlas, adoptándose el acto jurídico correspondiente, o no aprobar todas las enmiendas en cuyo caso habrá de convocarse el Comité de Conciliación en un plazo de seis semanas. El Consejo se pronunciará por unanimidad sobre las enmiendas que hayan sido objeto de un dictamen negativo de la Comisión.

8

La fase de conciliación consiste en que el Consejo, por mayoría cualificada, y los representantes del PE en el Comité de Conciliación, por mayoría, adopten en el plazo de seis semanas, un texto conjunto basado en las posiciones del PE y del Consejo en segunda lectura (art. 294.10 TFUE). Si en ese plazo el Comité de Conciliación no aprueba un texto conjunto, el acto propuesto se considera no adoptado. Esto ha sucedido por primera vez con motivo de la reforma de la Directiva 2003/88/CE de tiempo de trabajo, tras la polémica regulación de la jornada semanal de 65 horas.

En tercera lectura, una vez aprobado el texto conjunto en el Comité de Conciliación, el PE por mayoría de los votos emitidos y el Consejo, por mayoría cualificada, aprobarán el acto jurídico correspondiente. La duración del proceso puede llevar entre nueve y catorce meses, con las prórrogas previstas (art. 294.14 TFUE)

Con anterioridad a la reforma del Tratado de Lisboa, se contemplaban también el denominado procedimiento de dictamen conforme, que implicaba que el Consejo tenía que obtener la aprobación del Parlamento antes de tomar ciertas decisiones muy importantes. El procedimiento era igual al de consulta, salvo que el Parlamento no podía modificar una propuesta: debía aceptarla o rechazarla. La aceptación ("dictamen conforme") requería una mayoría absoluta de los votos emitidos. El procedimiento de dictamen conforme se empleaba sobre todo para los acuerdos con otros países, como los acuerdos que permiten el ingreso de nuevos países en la UE.

Igualmente, existía el procedimiento de consulta que se utilizaba en ámbitos como la agricultura, la fiscalidad y la competencia. A partir de una propuesta de la Comisión, el Consejo consultaba al Parlamento, así como al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. El Parlamento podía aprobar la propuesta de la Comisión, rechazarla o solicitar enmiendas. Si el Parlamento solicitaba enmiendas, la Comisión tenía en cuenta todos los cambios sugeridos por el Parlamento y, si aceptaba alguno de ellos, envíaba al Consejo una propuesta modificada. El Consejo examinaba la propuesta modificada, y bien la adoptaba como tal, o bien la modificaba. En este procedimiento, como en todos los demás, si el Consejo modificaba una propuesta de la Comisión, debía hacerlo por unanimidad.

Una de las aportaciones con mayor incidencia en el ámbito de la Política Social Comunitaria, ha venido de la mano de la aprobación en el Tratado de Niza, de la reforma de antiguo art. 137.2 TCE, hoy art. 153.2 TFUE. Este precepto establece dos vías preferentes para el desarrollo de la Política Social Comunitaria, de acuerdo con los objetivos perseguibles del art. 151 TFUE. El Tratado determina que el Parlamento Europeo y el Consejo podrán desarrollar los distintos ámbitos de actuación social del art. 153.1 TFUE actuando de dos maneras posibles:

a) adoptando medidas de fomento de la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para la mejora de los conocimientos, desarrollo del intercambio de información y de buenas prácticas, promoción de fórmulas

9

innovadoras y evaluación de experiencias, excluyendo toda armonización de disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros

b) adoptando, en los ámbitos de la mejora de la seguridad y salud, las condiciones de trabajo, la seguridad y la protección social, el despido, la información y consulta, la representación y defensa de intereses colectivos, las condiciones de trabajo de los extracomunitarios, la integración social y la igualdad entre hombre y mujer, disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.

Estas dos vías no son excluyentes entre sí, pero implican una opción del legislador comunitario por adoptar mecanismos de soft law en la elaboración del Derecho Social Comunitario que supere el mecanismo normativo tradicional en la Unión Europea de crear el Derecho Social sobre la base de la Directiva de armonización. Hay, pues, una elección de tipo político sobre el mecanismo de elaboración del Derecho, con una irrefrenable vocación por el Método Abierto de Coordinación y por la cooperación a través de procedimientos de bench marking, best practices, etc. Al mismo tiempo, para las cuestiones relativas a la seguridad social y protección social, el despido, representación y defensa colectiva de intereses y condiciones de trabajo de los extracomunitarios, el procedimiento previsto es el legislativo especial, a través de la consulta del Consejo al Parlamento Europeo y resolución por unanimidad, proceso que puede cambiarse por el legislativo ordinario si así lo decide el Consejo por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al PE, excepto para las cuestiones relativas a la seguridad y protección social, que siempre se resolverán por el procedimiento legislativo especial, a través de la unanimidad en el Consejo.

1.4. Método abierto de coordinación

El método abierto de coordinación (MAC) se creó en el marco de la política de empleo y el proceso de Luxemburgo, y se definió como un instrumento de la estrategia de Lisboa (2000). El MAC proporciona un nuevo marco de cooperación entre los Estados miembros, con objeto de lograr la convergencia entre las políticas nacionales para realizar algunos objetivos comunes. En el marco de este método intergubernamental, los Estados miembros evalúan a otros Estados miembros («control de grupo») y la Comisión desempeña únicamente una función de supervisión. El Parlamento Europeo y el Tribunal de Justicia prácticamente no intervienen en el proceso del MAC.

El método abierto de coordinación se aplica a los ámbitos que son competencia de los Estados miembros como el empleo, la protección social, la inclusión social, la educación, la juventud y la formación.

Se basa principalmente en:

10

� la identificación y la definición común de objetivos que deben cumplirse (adoptados por el Consejo);

� instrumentos de medida definidos conjuntamente (estadísticas, indicadores, directrices);

� la «evaluación comparativa», es decir, la comparación de los resultados de los Estados miembros y el intercambio de las mejores prácticas (supervisión efectuada por la Comisión).

Según los distintos ámbitos, el MAC supone medidas del denominado

“Derecho indicativo”, también conocido como “Soft Law” que son más o menos vinculantes para los Estados miembros, pero que no adoptan nunca la forma de directivas, reglamentos o decisiones. Así pues, en el marco de la estrategia de Lisboa, el MAC impone a los Estados miembros la elaboración de planes de reforma nacionales y los transmite a la Comisión. En cambio, la política de juventud no contiene objetivos cuantificados y la aplicación de los objetivos, que depende de la apreciación de los Estados miembros, no es objeto de planes de acción nacionales coordinados a nivel europeo. Por lo que respecta a nuestra área de interés, el MAC se manifiesta fundamentalmente en la política social, pero también en la de educación, empleo, juventud, formación profesional.

La Estrategia de Lisboa, sin embargo, se encuentra superada por la Estrategia 2020, que ha venido a sustituirla habida cuenta de la imposibilidad del cumplimiento de los objetivos de aquella como consecuencia de la crisis financiera y económica global de 2008. En el Consejo Europeo de 25 y 26 de marzo de 2010, se plantearon los siguientes objetivos y procedimientos que ponen de manifiesto el modus operandi del MAC:

En primer lugar, se establece la nueva Estrategia 2020. La UE necesita

una nueva estrategia basada en una coordinación más eficaz de las políticas económicas para proporcionar más crecimiento y empleo. A raíz de la comunicación de la Comisión "Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador" y de los debates mantenidos en el Consejo, el Consejo Europeo ha acordado los siguientes elementos de esta nueva estrategia, que se adoptará formalmente en junio.

A continuación se fijan los objetivos cuantitativos con objeto de impulsar

el potencial de competitividad, productividad, crecimiento y convergencia económica de Europa:

- aumentar hasta el 75% la tasa de empleo de los hombres y mujeres de

edades comprendidas entre los 20 y los 64 años, incluso mediante una mayor participación de los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los trabajadores de menor cualificación y mejorando la integración de los migrantes legales;

- mejorar las condiciones de la investigación y el desarrollo, en particular con el objetivo de aumentar los niveles combinados de inversión pública y privada en este sector hasta el 3% del PIB; la Comisión elaborará un indicador que refleje la intensidad de la I+D y de la innovación;

- reducir la emisión de gases de efecto invernadero en un 20% con respecto a los niveles de 1990; incrementar hasta el 20% la proporción de las

11

energías renovables en el consumo final de energía; y avanzar hacia un aumento del 20% en el rendimiento energético; la UE se compromete a adoptar una decisión para avanzar hacia una reducción del 30% en comparación con los niveles de 1990 a más tardar en 2020, como oferta condicionada con vistas a un acuerdo mundial y general para el periodo posterior a 2012, siempre que otros países desarrollados se comprometan a aplicar reducciones comparables de emisiones y que los países en desarrollo contribuyan de manera adecuada en función de sus respectivas responsabilidades y capacidades;

- mejorar los niveles de educación, en particular con el objetivo de reducir el índice de abandono escolar e incrementar el porcentaje de la población que finaliza los estudios de enseñanza superior o equivalente; teniendo en cuenta la propuesta de la Comisión, el Consejo Europeo establecerá los porcentajes numéricos de dichos objetivos en junio de 2010;

- promover la integración social, en particular mediante la reducción de la pobreza.

A la vista de los objetivos prioritarios, los Estados miembros

establecerán sus objetivos nacionales, teniendo en cuenta sus respectivas posiciones de partida y sus circunstancias nacionales. Y lo harán según sus respectivos procedimientos decisorios y en el marco de un diálogo con la Comisión para comprobar la coherencia con los objetivos prioritarios de la UE. Los resultados de este diálogo los habrá de haber estudiado el Consejo para junio de 2010. Los Estados miembros elaborarán programas nacionales de reforma en los que detallarán las medidas que emprenderán para aplicar la nueva estrategia, con énfasis especial en las actuaciones necesarias para cumplir los objetivos nacionales y en las medidas para eliminar los estrangulamientos que frenan el crecimiento a escala nacional.

Se establecerán simultáneamente unos mecanismos de supervisión

eficientes: a) Basándonos en la labor de supervisión de la Comisión y en el trabajo

realizado en el Consejo, el Consejo Europeo, una vez al año, efectuará una evaluación global de los avances realizados, tanto a escala nacional como de la UE, respecto a la aplicación de la estrategia. El desarrollo de la productividad es un indicador esencial de progreso. Se considerará a la vez la evolución macroeconómica, estructural y de la competitividad, junto con la evaluación de la estabilidad financiera general, sobre la base de la aportación de la Junta Europea de Riesgos Sistémicos.

b) El Consejo Europeo celebrará periódicamente debates dedicados a la evolución económica y a las principales prioridades de la estrategia. En octubre de 2010, examinará la cuestión de la investigación y el desarrollo, centrándose sobre todo en el modo de impulsar el potencial de innovación de la UE a la luz de los actuales desafíos. A principios de 2011 abordará la política energética, debatiendo también sobre el mejor modo en que ésta puede apoyar el cambio hacia una economía eficiente y con bajas emisiones de carbono y hacia una mayor seguridad en el abastecimiento.

c) Se reforzará la coordinación de la política económica general haciendo un mejor uso de los instrumentos facilitados por el artículo 121 del Tratado (TFUE).

12

d) Se fortalecerá la coordinación de la zona del euro para abordar los retos que afronta esta zona. La Comisión presentará antes de junio de 2010 propuestas a este respecto haciendo uso de los nuevos instrumentos de coordinación económica ofrecidos por el artículo 136 del Tratado (TFUE).

e) La UE ha de centrarse en los desafíos acuciantes de la competitividad y la evolución de la balanza de pagos. El Consejo Europeo volverá a tratar esta cuestión en junio de 2010.

f) Deberán acompasarse de forma más adecuada los plazos de comunicación y evaluación de los programas nacionales de reforma y de los programas de estabilidad y convergencia, con el fin de incrementar la coherencia global del asesoramiento político a los Estados miembros. No obstante, estos instrumentos se mantendrán claramente separados. Se preservará plenamente la integridad del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, así como las competencias específicas del Consejo ECOFIN en la supervisión de su cumplimiento.

g) Un estrecho diálogo entre los Estados miembros y la Comisión contribuirá a mejorar la calidad de la supervisión y fomentar el intercambio de las mejores prácticas. Esto podría incluir aunar expertos de la Comisión y de los Estados miembros para analizar la situación sobre el terreno.

h) Será esencial garantizar la calidad, fiabilidad y actualidad de los datos estadísticos presentados por los institutos nacionales de estadística si se desea contar con una supervisión digna de crédito y eficaz. Se requiere una rápida decisión sobre las propuestas de la Comisión en este ámbito.

i) Se mantendrá una estrecha cooperación con el Parlamento Europeo y con otras instituciones de la UE. Se hará partícipes a los parlamentos nacionales, los interlocutores sociales, las regiones y otros sectores interesados, para aumentar así el grado de responsabilización respecto a dicha estrategia.

La generalización del MAC a otros ámbitos de las políticas comunitarias

está propiciando una nueva forma de crear el Derecho en la Unión Europea, puesto que este método facilita la mecánica procedimental propia de los Tratados. Sin embargo, en áreas tan sensibles como la de la Política Social Comunitaria se puede correr el riesgo de la sustitución del Derecho imperativo por el soft law, con las consecuencias desreguladoras y de debilitamiento del acervo social comunitario que ello conlleva.

1.5. Distribución de competencias e instrumentos ju rídicos

Las normas sociales de la Unión Europea despliegan la misma eficacia jurídica que el resto de normas de las distintas políticas comunitarias. No puede hablarse de especialidades a la hora del despliegue de efectos normativos de estas disposiciones. Sin embargo, es necesario plantear la cuestión de la eficacia desde la distribución de competencias normativas entre la Unión y los Estados miembros. La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución recogido en el art. 5 TUE, en virtud del cual, ésta actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan, de forma que toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros.

13

El ejercicio de las competencias de la Unión se rige, a su vez, por los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, también desarrollados por el art. 5 TUE. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Ambos principios se aplican por las instituciones de la Unión de acuerdo a un Protocolo específico firmado con los Estados miembros, de manera que los Parlamentos nacionales velan porque dichos principios se apliquen según el mencionado Protocolo.

Por su parte, y dentro del marco del principio de atribución, el art. 3 TFUE determina que la Unión dispone de competencias exclusivas, entre otros ámbitos, en el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior, cuestión ésta que, como se ha analizado en el apartado 1 de esta introducción, posee hondas repercusiones en el desarrollo de la Política Social Comunitaria. No obstante, el art. 4 TFUE establece que la Unión dispondrá de competencia compartida con los Estados miembros cuando los Tratados le atribuyan una competencia que no sea ni exclusiva de la Unión, ni una competencia de apoyo, coordinación o complemento de la acción de los Estados miembros. A título de ejemplo digamos que las competencias en materia de formación profesional son competencias de éste último tipo según el art. 6 TFUE.

De esta forma, la Política Social, en los aspectos definidos en el TFUE, la libertad de circulación de personas y los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, entre otras cuestiones, constituyen competencias compartidas entre la Unión Europea y los Estados miembros según el art. 4 TFUE.

Definido el marco competencial, es preciso destacar que el ejercicio de dichas competencias por parte de la Unión se materializa a través de reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes, según dispone el art. 288 TFUE. El reglamento tiene un alcance general, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La obligatoriedad de este instrumento normativo impide incluso que los reglamentos comunitarios sean reproducidos en los Diarios Oficiales de los Estados miembros, bastando su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Las directivas, por su parte, obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Esto dará lugar a los problemas de transposición y efecto directo vertical y horizontal de las directivas que se analizará a continuación. Por lo que se refiere a las decisiones, éstas serán obligatorias en todos sus elementos. Cuando designen destinatarios, sólo serán obligatorias para éstos. Las recomendaciones y los dictámenes carecen de carácter vinculante, pero su importancia en el ámbito del Derecho Social Comunitario es relevante.

14

El TJCE se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la relación entre los Derechos nacionales y el Derecho comunitario. En la STJCE de 13 de marzo de 2007, Unibet, asunto C-432/2005, el Tribunal dijo que “ante la inexistencia de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular los requisitos para la concesión de las medidas cautelares destinadas a garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho comunitario. (…) En caso de duda sobre la conformidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario, la concesión de medidas cautelares para suspender la aplicación de dichas disposiciones hasta que el órgano jurisdiccional competente se pronuncie sobre la conformidad de éstas con el Derecho comunitario se rige por los criterios establecidos por el Derecho nacional”.

Igualmente, el TJCE ha establecido en la STJCE de 25 de febrero de 1999, Annalisa Carbonari, asunto C-131/1997, que “corresponde al órgano nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho comunitario cuando resuelva el litigio de que conoce”. En la STJCE de 16 de diciembre de 1976, Rewe, asunto 33/1976, estableció que “corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar a los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables”.

1.6. La Carta Comunitaria de Derechos Fundamentale s: aspectos sociales

La Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales constituye una

verdadera Constitución sin eficacia jurídica propia dentro de la estructura de Tratados Fundacionales de la Unión Europea. El frustrado proyecto de Tratado Constitucional de 2004, tiene su talón de Aquiles, precisamente, en esta Carta adoptada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009 toma carta de naturaleza propia junto al TFUE y al TU.

Su art. 51 determina el alcance de su eficacia: 1. Las disposiciones de la

presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión. 2. La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados.

Su valor radica, esencialmente, en constituir un instrumento poderoso de

contraste interpretativo para los Derecho fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y para las

15

distintas Constituciones nacionales de los Estados miembro, tal y como destaca su art. 52. es cierto que las disposiciones de la Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas, pero sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos.

De otro lado, su art. 53 determina que ninguna de las disposiciones de la

Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.

De importancia capital para la ubicación jurídica de la Carta entre los

instrumentos del Derecho originario es el art. 6 TUE, que determina que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.

El apartado 2, del art. 6 determina que la Unión se adherirá al Convenio

Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. El apartado 3 declarará que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

El elenco de Derechos Sociales que recoge la Carta es extenso y se

formula en forma de libertades públicas y derechos fundamentales. De este modo, y tras una concreta prohibición en su art. 5 al trabajo forzado u obligatorio, reconoce en su art. 12 el derecho a la libertad de reunión y a la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. La libertad profesional y el derecho a trabajar, son objeto de protección en el art. 15, que tiene su reflejo en el art. 16 garante de la libertad de empresa. El derecho a trabajar incluye la libertad para buscar un empleo, establecerse o

16

prestar servicios en cualquier Estado miembro, así como la garantía para los nacionales de terceros países que trabajen en el territorio de los Estados de la Unión a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas de que disfrutan los ciudadanos de la Unión. La igualdad entre hombres y mujeres, al margen de los principios de igualdad y no discriminación recogidos en los arts. 20 y 21, es objeto de un tratamiento específico en el art. 23. La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado.

Pero es en el Título IV de la Carta, intitulado “Solidaridad”, donde

encontramos el reconocimiento a los más específicos Derechos Sociales, y lo hace en los siguientes términos:

Artículo 27. Derecho a la información y consulta de los trabajad ores

en la empresa. Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.

Artículo 28. Derecho de negociación y de acción colectiva. Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga.

Artículo 29. Derecho de acceso a los servicios de colocación. Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación.

Artículo 30. Protección en caso de despido injustificado. Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.

Artículo 31. Condiciones de trabajo justas y equitativas. 1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas.

Artículo 32. Prohibición del trabajo infantil y protección de lo s jóvenes en el trabajo. Se prohíbe el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al trabajo no podrá ser inferior a la edad en que concluye el período de escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas. Los jóvenes admitidos a trabajar deberán disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra la explotación económica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, su salud, su desarrollo físico, psíquico, moral o social, o que pueda poner en peligro su educación.

Artículo 33. Vida familiar y vida profesional. 1. Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social. 2. Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la

17

maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño.

Artículo 34. Seguridad social y ayuda social. 1. La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. 2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. 3. Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y por las legislaciones y prácticas nacionales.

Artículo 35. Protección de la salud. Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud humana.

Como puede comprobarse, la Carta supone un plus de reconocimiento,

concreción jurídica y protección de los Derechos Sociales respecto del papel desempeñado por el TFUE, limitado a establecer los ámbitos competenciales de la Unión y los Estados miembros en el desarrollo de la Política Social.

1.7. El papel del Tribunal de Justicia en la confor mación del

Derecho Social Comunitario

La interacción entre el Derecho Social y las tradicionales libertades comunitarias constituye uno de los temas de mayor interés en el análisis de la evolución de los contenidos y garantías del Derecho Social a lo largo de la historia de la Unión Europea. Esta interacción se ha manifestado tanto en el plano legislativo como en el plano jurisprudencial. Legislativamente, la aparición de normas como, por ejemplo, la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, ha puesto de manifiesto las tensiones que conlleva el encaje de los Derechos laborales garantizados por otras Directivas comunitarias, como la de protección contra la insolvencia empresarial, la de despidos colectivos, la de transmisión de empresas o la de tiempo de trabajo, con la libre prestación de servicios o la libertad de establecimiento.

Al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia ha condicionado en este plano

de manera directa la labor legislativa del Consejo y del Parlamento Europeo, siendo de la máxima relevancia reformadora algunas de sus más singulares sentencias, especialmente en el ámbito del Derecho Social Comunitario. Las transformaciones operadas sobre la legislación en materia de libre circulación de personas, como en la STJCE de 12 de diciembre de 1974, Walrave, o en la

18

STJCE de 15 de diciembre de 1985, Bosman, dieron lugar a la modificación de la normativa de las federaciones deportivas nacionales. En el ámbito de la igualdad de tratamiento entre hombres y mujeres, sentencias como la de 8 de abril de 1976, Defrenne, o la de 17 de octubre de 1975, Kalanke, supusieron un replanteamiento normativo de las Directivas comunitarias en materia de igualdad y de las normas legales y administrativas de muchos Estados en relación con el principio de igualdad de oportunidades. En otros terrenos, en fin, como en la regulación del tiempo de trabajo, sentencias como la de 3 de octubre de 2000, SIMAP, o 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, se han puesto las bases para una reinterpretación del Derecho comunitario existente, garantizándose de manera sólida derechos laborales que los órganos jurisdiccionales nacionales discutían aún.

La realidad ha venido a mostrar, no obstante, que el TJCE no es ajeno a

las transformaciones institucionales que se han venido operando en la Unión Europea, más de cincuenta años después de la probación de los Tratados fundacionales. Además de sus transformaciones estatutarias y orgánicas, las diversas ampliaciones de la Comunidad Europea hasta el momento actual, han renovado de manera necesaria el panorama de Jueces y Abogados Generales que componen tanto el Tribunal como el Tribunal General, antes de Primera Instancia. Esto ha supuesto un cambio de personas, identidades, ideologías y formaciones jurídicas que se han terminado por plasmar en una relación de fallos cuyo efecto sobre el Derecho comunitario no puede considerarse menor.

De este modo, se ha podido comprobar un cambio de paradigma en la

labor garante de determinados Derechos sociales, muy vinculada antes de 1986 a la independencia temática de la Política Social respecto de las libertades económicas tradicionales, que ha dado lugar a un nuevo modo de reinterpretación de los Derechos laborales a la luz de las exigencias económicas y mercantiles, por lo que se refiere al Derecho de la competencia, de la construcción del mercado interior. El filtro económico con el que ahora el Tribunal de Justicia comienza a leer aquellos Derechos laborales indiscutibles y autónomos con los que se construyó el modelo social europeo, se ha convertido en un modus operandi natural que ha puesto en entredicho la solidez misma del entramado jurídico de este modelo.

Fallos como los recaídos en la STJCE de 11 de diciembre de 2007,

Viking, o STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, o STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, vienen a cuestionar la dinámica separada del mercado de Derechos básicos para el funcionamiento del propio sistema de relaciones laborales en Europa. Los nuevos paradigmas, totémicos, si se quiere, de la competitividad, la productividad o la flexiguridad que mueven un mercado único cuya vocación es la Unión Económica y Monetaria, vienen a sustituir hoy a aquellos otros basados en la protección social, los derechos fundamentales, y el principio de igualdad, que tanto han hecho por la construcción del Derecho laboral de la Unión Europea. Los nuevos socios comunitarios, empeñados de forma obligada en transformaciones estructurales de sus propios sistemas económicos y sociales, no contemplan en sus hojas de ruta obstáculos de tipo normativo y garantista que puedan poner en entredicho su afán por integrarse plenamente en una economía de mercado. Puede que olviden que el artículo

19

3.3 del Tratado de la Unión Europea sacraliza la fórmula de la economía social de mercado como modelo económico para la Unión, pero, en todo caso esto no condiciona la independencia de unos nuevos jueces internacionales que, formados probablemente en unos esquemas jurídicos más económicos y liberales que los de antaño, están trayendo una nueva visión de los Derechos sociales reconocidos en el Derecho originario que no por novedosa, resulta menos inquietante.

1.8. El principio de primacía del Derecho comunitar io

El principio de primacía del Derecho comunitario es de elaboración jurisprudencial, y determina que el Derecho comunitario tienen un valor superior al de los Estados miembros. En el fallido proceso de aprobación del Tratado Constitucional (2004) se intentó ubicar en el Tratado una norma que recogiera dicho principio, pero el rechazo de algunos Estados miembros lo impidió finalmente. El principio determina que si una norma nacional es contraria a una disposición comunitaria, se aplica la disposición comunitaria. El principio de primacía es, por tanto, un principio no inscrito en los Tratados FUE y UE. Lo instauró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 15 de julio de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L. (Costa contra Enel). En esta sentencia, el Tribunal de Justicia indicó que «a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE instituyó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado y que vincula a sus órganos jurisdiccionales». Invocando los términos y el espíritu del Tratado, el Tribunal de Justicia considera que el efecto de primacía limita el margen de maniobra de los Estados impidiéndoles hacer prevalecer un Derecho opuesto al de las instituciones europeas. Los Estados miembros tampoco pueden basarse en una norma nacional existente anterior a la aprobación de un texto comunitario, si existe contradicción entre una y otro.

El principio de primacía obliga directamente a todos los Estados miembros, de manera que éstos no pueden alegar la norma de reciprocidad en virtud de la cual uno de ellos puede eximirse de sus obligaciones comunitarias hasta que todos los demás se hayan sometido a ellas. Es decir, un Estado miembro debe acatar el Derecho comunitario si éste es jurídicamente vinculante. En la sentencia Costa/ENEL, el Tribunal de Justicia precisa a este respecto que el principio de primacía «tiene como corolario la imposibilidad de que los Estados miembros hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral».

El Tribunal de Justicia precisó que el principio de primacía beneficia a todas las normas de Derecho europeo, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado. Además, es aplicable contra cualquier norma nacional: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc. Es irrelevante que estos textos procedan del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro. El poder judicial está igualmente sujeto al principio de primacía. En efecto, el Derecho que genera, la jurisprudencia, debe acatar el de la Unión. Por lo que a las constituciones nacionales se refiere, el Tribunal de Justicia consideró que también éstas están sujetas al principio de primacía. Desde la

20

resolución San Michele de 22 de junio de 1965, el Tribunal de Justicia ha considerado que corresponde al juez nacional no aplicar las disposiciones de una constitución que cuestione el Derecho comunitario.

Los órganos jurisdiccionales nacionales tuvieron mostraron al principio alguna reticencia en relación a la aplicación del principio de primacía con relación a sus Constituciones nacionales, particularmente respecto al problema de la garantía de los derechos fundamentales. A pesar de ello, el Tribunal consideró en 1970 que invocar atentados contra estos derechos no podía afectar a la validez de un acto comunitario. Con el fin de evitar que los órganos jurisdiccionales nacionales se encontrasen en una situación incómoda en relación con su constitución nacional y, por tanto, denegasen la protección de los derechos en cuestión, el Tribunal de Justicia, además de la obligación de respetar la primacía, instauró un conjunto de principios generales del Derecho que engloban los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho comunitario.

Son numerosas las Sentencias del TJUE que se han pronunciado sobre la validez del principio de primacía del Derecho comunitario. En la STCJE de 29 de noviembre de 1978, Pigs marketing Borad, asunto 83/1978, el Tribunal entendió que “la primacía del Derecho comunitario respecto del Derecho nacional se afirma sin tener en cuenta las fechas respectivas de las disposiciones en cuestión”. En la STJCE de 3 de octubre de 1989, Comision/Bélgica, asunto 383/1985, declaró que “un Estado miembro no puede invocar disposiciones, prácticas o situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar la inobservancia de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado”. Para el TJCE, “la primacía supone la prohibición de la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales, en la medida en que esto fueran incompatibles con las normas comunitarias”, STCJE de 9 de enero de 1978, Simmenthal, asunto 106/1977.

Como ocurre con el principio de efecto directo, el Tribunal de Justicia ejerce el control de la correcta aplicación del principio de primacía. Sanciona a los Estados miembros que no la respetan mediante las decisiones que dicta sobre los fundamentos de los distintos recursos previstos por el Tratado CE, en particular, el recurso por incumplimiento. Corresponde también al juez nacional hacer respetar el principio de primacía. Éste puede, en su caso, hacer uso del recurso prejudicial, en caso de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En una sentencia de 19 de junio de 1990 (Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribunal de Justicia y de la sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo.

El efecto es la no aplicación del Derecho nacional. Por consiguiente, éste último ni se cancela ni se deroga, sino que se suspende su carácter jurídicamente vinculante. Las autoridades nacionales deben abstenerse de aplicar el texto en cuestión, so pena de que el Tribunal de Justicia condene al Estado miembro por incumplimiento. Para el TJCE, “corresponde al órgano

21

jurisdiccional nacional hacer todo lo posible para dar a la Ley interna que deba aplicar una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario”, STJCE de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, asunto C-106/1989. Igualmente, “el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar cualquier disposición que conduzca a un resultado contrario al Derecho comunitario”, STCJE de 21 de mayo de 1987, Albako, asunto C-249/1985.

1.9. El principio de efecto directo de la norma com unitaria

El principio de efecto directo, o de aplicabilidad inmediata, afecta tanto al Derecho primario como al Derecho derivado. Es un principio de elaboración jurisprudencial sentado por vez primera en la sentencia Van Gend en Loos. El Tribunal indicó como condición para que las normas comunitarias desplegaran este efecto que las obligaciones deben ser precisas, claras, incondicionales y no requerir medidas complementarias, tanto de carácter nacional como comunitario. En la sentencia Becker (sentencia de 19 de enero de 1982), el Tribunal de Justicia rechaza el efecto directo en cuanto los Estados poseen un margen de maniobra relativa a la aplicación de la disposición contemplada (sentencia de 12 de diciembre de 1990, Kaefer y Proccaci), por muy mínima que sea. El Tribunal de Justicia precisa de este modo que, en el Tratado de Funcionamiento de la UE, surten efecto directo los siguientes artículos:

a. el artículo 18 sobre la prohibición de discriminaciones por razón de la nacionalidad;

b. el artículo 30 sobre la prohibición de derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente;

c. los artículos 34 y 35 sobre la prohibición de las restricciones cuantitativas;

d. el artículo 45 sobre la libre circulación de trabajadores; e. el artículo 49 sobre la libertad de establecimiento; f. el artículo 56 sobre la libre circulación de servicios; g. el artículo 101 sobre la prohibición de acuerdos entre empresas y el

artículo 102 sobre la prohibición del abuso de posición dominante; h. el artículo 108 sobre ayudas estatales; i. el artículo 110 sobre la prohibición de discriminaciones tributarias a los

productos importados; j. el artículo 157 sobre la igualdad de retribución, sin discriminación por

razón de sexo.

El Tribunal consideró que algunas disposiciones del Tratado surten efecto directo completo (los artículos 45, 49, 56 y 101), o efecto directo vertical (como los artículos 18 y 114). En la STJCE de 12 de diciembre de 1995, DijKtra y otros, asuntos acumulados C-319/1993, C-40 y 224/1994, el Tribunal entendió que, “algunas disposiciones de los Tratados Constitutivos como los artículos correspondientes al derecho de la competencia o del control de seguridad son directamente aplicables y pueden ser invocados por las empresas contra otras empresas ante los órganos jurisdiccionales nacionales

22

e, incluso aplicables por las jurisdicciones nacionales si el Derecho nacional faculta al juez nacional para aplicar de oficio la norma jurídica operativa”

Si bien los Reglamentos comunitarios y las decisiones no plantean problemas respecto de su eficacia jurídica directa dentro de los ordenamientos nacionales, el hecho de que las Directivas deban ser transpuestas genera una controversia respecto de su eficacia directa motivada por la ausencia de transposición, la transposición tardía o la transposición defectuosa que puedan realizar de las mismas los Estados miembros. Esta es una cuestión controvertida en el ámbito de las resoluciones judiciales del TJCE que tiene que ver con el efecto directo de las Directivas en los ordenamientos jurídicos nacionales, ya sea en el plano vertical, ya sea en el plano horizontal, cuestión con una honda importancia en el ámbito del Derecho Social Comunitario. Si bien la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las Directivas pueden desplegar efecto directo vertical (STJCE de 19/11/1991, C-6/90 y C-9/90, asunto Francovich; STJCE de 11/7/2002, C-62/00, asunto Marks & Spencer), existe un debate abierto acerca de la posibilidad de que estas normas comunitarias desplieguen también efectos directos horizontales, afectando a las relaciones entre privados y generando entre ellos derechos y obligaciones (STJCE de 26/2/1986, 152/84, asunto Marshall; STJCE de 14/7/1994, C-91/92, asunto Faccini Dori; STJCE de 7/1/2004, C-201/02, Wells).

Es jurisprudencia reiterada del TJCE que el Estado miembro que no haya adoptado, en el plazo señalado, las medidas de ejecución impuestas por una Directiva no puede invocar frente a los particulares el incumplimiento, en el que él mismo ha incurrido, de las obligaciones que implica la Directiva. Por tanto, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas de ejecución adoptadas en el plazo señalado, en contra de cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o también si son de tal naturaleza que definan derechos que los particulares pueden invocar frente al Estado (STJCE de 19/1/1982, 8/81, asunto Becker)

Esta cuestión se suscita, cada vez en más ocasiones, cuando se plantea una petición de decisión prejudicial en la que el juez nacional interroga al TJCE acerca de qué hacer con el derecho nacional cuando éste o bien excede el margen de apreciación que determinan las Directivas, y por tanto genera un efecto ultra vires, o bien resulta insuficiente para la garantía o protección de derechos de los particulares, ya sea por ausencia de transposición nacional, ya sea por una regulación deficiente o restrictiva (GÓMEZ MUÑOZ, J.M., 2008). Las opciones que se abren a continuación pueden ser múltiples, pasando por la aplicación directa de la norma comunitaria, con inaplicación de la norma nacional, la sustitución de la norma nacional insuficiente o imperfecta por otra norma nacional, o la interpretación de la norma nacional a la luz de la Directiva.

El problema más importante se produce cuando, como consecuencia de alguna de estas actuaciones, las relaciones entre particulares se ven directa o indirectamente afectadas, de manera que la norma comunitaria despliega efectos directos horizontales (generando obligaciones o deberes) sobre uno de los particulares cuyo litigio ha dado lugar al pronunciamiento del TJCE por vía prejudicial. Este sería el caso, por poner un ejemplo, de un empleador que,

23

como consecuencia de la invocación de una Directiva sobre igualdad de tratamiento suscitada en un litigio sobre despido, se ve obligado a readmitir al trabajador despedido o a indemnizarlo una vez que el juez nacional eleva su petición de consulta prejudicial y el Tribunal le permite que no aplique el Derecho nacional (STJCE de 16/10/2007, C-411/05, asunto Palacios de la Villa vs. Cortefiel S.A.)

Esta práctica viene generada por los denominados “efecto directo de exclusión” y su contrario, el “efecto directo de sustitución”, que se dan, principalmente, en el ámbito de las relaciones verticales entre un particular demandante y un Estado demandado. En el efecto directo de exclusión habría una violación del margen de discrecionalidad dejado al Estado para el desarrollo o transposición de una Directiva, lo que llevaría al particular a invocar la inaplicación de la normativa nacional o de la medida interna resultante. En el efecto directo de sustitución el particular invocaría la inaplicación de la normativa nacional por ser contraria al Derecho comunitario, y la sustitución de ésta por las disposiciones de la Directiva o por otra norma nacional (MARTINEZ CAPDEVILA, C, 2006).

Pero puede ocurrir que dichos efectos se materialicen también en el plano horizontal cuando haya un tercer sujeto en la relación litigiosa, esto es, una relación triangular con dos particulares, que pueden encontrarse en litigio (en un caso de despido, por ejemplo) o en relación contractual o de otro tipo, y un Estado demandado porque una norma nacional, que es de aplicación a dicho litigio o a la relación entre ambos particulares, presenta problemas de compatibilidad comunitaria. En estos casos se plantea el problema de los efectos sobre la relación entre particulares si la norma nacional incompatible con el Derecho comunitario se deja inaplicada por indicación del TJCE. Este es el caso resuelto en las STJCE de 30/4/1996, C-194/94, asunto CIA Security International, y en la STJCE de 26/9/2000, C-443/98, Unilever. También es el supuesto, aunque con fallo judicial en sentido contrario, que se presentó en la STJCE de 5/10/2004, C-297 a 403/01, asunto Pfeiffer, que versaba sobre un asunto sustanciado entre particulares, en el que el Tribunal no consideró que la norma nacional incompatible con el Derecho comunitario tuviera que dejarse inaplicada, sino que habría que efectuar una interpretación de la misma conforme a la legislación nacional.

En el caso de la STJCE Unilever nos encontramos ante un litigio comercial entre esta empresa y otra denominada Central Farm como consecuencia del impago por ésta de unas partidas de aceite que Unilever no había etiquetado de conformidad con las reglamentaciones técnicas que regían en Italia. Unilever entendió que dichas reglamentaciones eran contrarias a la Directiva 83/189/CEE, porque se habían aprobado sin respetar el periodo de suspensión establecido por la Directiva, lo que motivó una demanda ante el Pretore de Milán. El TJCE, en contra de la opinión del Abogado General Jacobs, determinó que incumbía al juez nacional, en un proceso civil entre particulares sobre derechos y obligaciones contractuales, negarse a aplicar un reglamento técnico nacional adoptado durante el periodo de aplazamiento previsto por el artículo 9 de la Directiva 83/189/CEE.

La crítica que se ha realizado a este tipo de pronunciamientos del TJCE ha puesto de manifiesto los problemas de inseguridad jurídica que este proceder puede tener, y ello por dos razones básicas, la primera, que son los

24

Estados, y no los particulares, los únicos destinatarios formales de la Directiva en cuestión, y la segunda, que son los Estados, y no los particulares, los únicos obligados por su contenido (Mangas Martín, A. y Liñán Nogueiras, D.J., 2002). Hay que tener en cuenta, no obstante, que, aunque los Estados sean los únicos destinatarios formales de las Directivas –esto sería cabalmente así en el caso, por ejemplo, de las Directivas sobre protección de los créditos salariales en caso de insolvencia empresarial- y, por tanto, devienen obligados directos del cumplimiento de las mismas, algunas Directivas tienen una carga obligacional muy directa sobre los particulares. Es indudable que aunque la Directiva 80/987/CEE se esté refiriendo a las instituciones de garantía salarial creadas por los Estados, aquellos créditos salariales que no estén protegidos según lo dispuesto por el artículo 3 de la Directiva, tendrán que ser satisfechos directamente por los empresarios en situación de insolvencia.

Decimos esto porque el TJCE ha tenido ocasión de negar la existencia del efecto directo horizontal de las Directivas en casos como el de la STJCE de 14/7/1994, C-91/92, asunto Faccini Dori, en el que se trataba de la Directiva 85/577/CEE, cuyo objeto son los contratos celebrados fuera de un establecimiento mercantil, por lo que los obligados reales son los consumidores particulares. Son muchas las implicaciones que estos pronunciamientos pueden generar. Téngase en cuenta que, como ya ha establecido alguna jurisprudencia asentada –STJCE de 7/3/1996, C-192/94, asunto El Corte Inglés, o STJCE de 26/9/1996, C-168/95, asunto Arcaro- en los casos de normas nacionales que transponen defectuosamente Directivas, o en casos de simple no transposición, el TJCE se pronuncia por que dichas Directivas sólo puedan ser oponibles frente al Estado, pero no entre particulares, por tanto, sólo son oponibles en sentido vertical, no horizontal.

Sin embargo, es evidente que cuando una Directiva no se transpone, o se transpone de manera incorrecta, se generan consecuencias negativas entre los particulares que de manera directa o indirecta se ven afectados como consecuencia de la necesidad del Estado de intervenir para corregir la situación de inadecuación con el Derecho comunitario (STJCE de 14/7/1994, C-441/93, asunto Panagis Pafitis). A los jueces nacionales les compete, en los casos en que no haya habido transposición al Derecho nacional, interpretar este Derecho, anterior o posterior a la Directiva, introducido o no para transponerla, de conformidad con el Derecho comunitario. Esto convierte al juez nacional en el ejecutor del efecto directo de exclusión o del efecto directo de sustitución de la norma comunitaria.

La obligación de interpretación conforme por parte del juez nacional no es, como puede imaginarse, fácil de acometer, sobre todo cuando nos encontramos con que no existen otras normas nacionales que puedan interpretarse a la luz de la Directiva no transpuesta. En el caso de la STJCE de 19/11/1991, C-6/90 y C-9/90, asunto Francovich, el TJCE, en un supuesto de no transposición de la Directiva 80/987/CEE relativa a la protección del crédito salarial en caso de insolvencia empresarial, terminó por declarar la responsabilidad del Estado ante la imposibilidad de acudir al criterio interpretativo dado que la Directiva no podía desplegar efectos directos respecto de quién era titular de la obligación de pago de salarios a directivos y cuadros de empresa. En la STJCE de 16/12/1993, C-334/92, asunto Miret Wagner, el TJCE declaró la obligación del Tribunal Superior de Cataluña de

25

hacer una interpretación de las normas del FOGASA de conformidad con la propia Directiva, aún no transpuesta, y, si ello no fuera posible, declarar la responsabilidad indemnizatoria de la institución de garantía. En definitiva, la labor de interpretación conforme de los tribunales nacionales topa con el límite de la propia existencia de la norma nacional y, en el caso de que existiera, de que ésta fuera interpretable (STJC de 13/11/1990, C-106/89, asunto Marleasing) y no incompatible con el Derecho comunitario.

Es evidente que el TJCE no ha terminado de centrar una doctrina clara sobre el efecto directo, en sus vertientes vertical y horizontal, de las Directivas. Sería muy sencillo entender que cuando una norma comunitaria, no necesariamente una Directiva, despliega efectos directos por contener preceptos suficientemente precisos e incondicionales, dichos efectos deberían plasmarse tanto en el plano vertical como en el horizontal. Si el Estado no transpone o transpone incorrectamente una Directiva, el efecto directo vertical debe quedar claramente establecido, pudiendo los particulares invocar la norma comunitaria frente al Estado obligado a cumplir con la legalidad comunitaria. Del mismo modo debería poder suceder en el plano horizontal, en las relaciones entre privados, más allá de los reparos que puedan ponerse desde la óptica de la seguridad jurídica, pues no hay mayor inseguridad jurídica que la que permite que las normas comunitarias, por restricción de sus efectos jurídicos, puedan violar derechos o intereses de los ciudadanos y de los operadores económicos.

Trasladados estos razonamientos al plano de la regulación del principio de igualdad contenido en la Directiva marco 2000/78/CE, o a la protección del crédito salarial por las instituciones de garantía en la Directiva 80/987/CE, podremos entender la importancia que tienen los pronunciamientos del TJCE en estas materias.

1.10. La actuación del juez nacional frente al efec to directo de las Directivas

Para ilustrar cuáles son las opciones de los jueces nacionales a la hora de valorar el efecto directo de las Directivas en el ámbito del Derecho Social Comunitario, podemos acudir a ejemplos directos extraídos de la casuística del TJCE. El asunto Guerrero Pecino vs. FOGASA, C-177/05, desarrollado en el Auto TJCE de 13 de diciembre de 2005, va a inaugurar una serie de pronunciamientos del TJCE que consideramos discutibles como consecuencia de su inestable línea argumental. En principio el asunto Guerrero Pecino incide en línea establecida por los dos asuntos precedentes (Rodríguez Caballero y Olaso Valero), con la variable de que en el momento de sustanciación del litigio ya se encontraba en vigor la Directiva 2002/74/CE, que modificó la Directiva 80/987/CEE. La Sra. Guerrero Pecino fue despedida de su empresa, la cual reconoció la improcedencia del despido y optó expresamente por indemnizarla en los términos legales correspondientes, es decir, abonándole una indemnización de 45 días de salario por años de servicio y los salarios de tramitación.

Dictado auto de insolvencia provisional de la empresa demandada por el mismo órgano jurisdiccional, la Sra. Guerrero Pecino solicitó al FOGASA que le abonara la correspondiente prestación en concepto de indemnización y salarios

26

de tramitación que su antigua empresa no le había abonado. El FOGASA aceptó abonar a la demandante los salarios de tramitación, pero consideró que no tenía derecho a la indemnización por despido debido a que no estaba reconocida por sentencia ni por resolución judicial. Esto provocó la impugnación de la Sra. Guerrero, observando el órgano jurisdiccional que la Directiva 2002/74/CE, que modificó la Directiva 80/987/CE, ya estaba en vigor en el momento en que declaró la insolvencia de la empresa.

Fue dicho órgano jurisdiccional el que elevó ante el TJCE una única cuestión prejudicial en la que interrogaba a éste Tribunal si, desde la perspectiva del principio de igualdad y no discriminación, la diferencia de trato que realiza el artículo 33.2 ET y el modo en que el mismo es interpretado por el Tribunal Supremo, está justificada objetivamente, y, por consecuencia, cabe excluir a las indemnizaciones por despido a favor del trabajador reconocidas en una conciliación judicial del ámbito de aplicación de la Directiva. O, si por el contrario, desde la perspectiva del principio general de igualdad y no discriminación, dicha diferencia de trato no está justificada objetivamente, y, por consecuencia, cabe incluir a las indemnizaciones por despido a favor del trabajador reconocidas en una conciliación judicial del ámbito de aplicación de la Directiva.

El órgano judicial que eleva la cuestión prejudicial puso de manifiesto que el artículo 33.2 ET establecía que el FOGASA abonará las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, pero únicamente aquellas “reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido”. El Tribunal Supremo interpretó esta disposición del citado artículo en el sentido de que las indemnizaciones por despido adeudadas en virtud de una conciliación judicial celebrada con arreglo al ET no estaban comprendidas en su ámbito de aplicación. La cuestión prejudicial, por tanto, iba en el sentido de plantear si existían argumentos válidos que, conforme al Derecho comunitario, permitieran incluir también en el ámbito de aplicación de la citada disposición las indemnizaciones por despido adeudadas a un trabajador asalariado al término de la relación laboral en virtud de un acuerdo de conciliación.

Digamos con el TJCE, que la Directiva 2002/74/CE, en concreto su artículo 3, entró en vigor el día 8 de octubre de 2002, y que, en virtud de su artículo 2, apartado 1, párrafo primero, “los Estados miembros [debían poner] en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 8 de octubre de 2005”. Según el artículo 2, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva, los Estados miembros “aplicarán las disposiciones previstas en el primer párrafo a todo estado de insolvencia de un empresario producido después de la entrada en vigor de dichas disposiciones”.

Correspondería, por tanto, al Derecho nacional precisar las indemnizaciones que están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva. El Derecho español, en la interpretación del Tribunal Supremo, entendía en ese momento que sólo correrían a cargo del FOGASA las indemnizaciones reconocidas por una sentencia o resolución administrativa. No obstante, el TJCE afirmó en el asunto Olaso Valero, que la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los

27

que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente.

En este contexto, y ante la ausencia de datos nuevos que demuestren esta justificación objetiva respecto de los fallos recaídos en los asuntos Rodríguez Caballero y Olaso Valero, el TJCE terminó declarando que cuando debe considerarse, según la normativa nacional de que se trata, que las indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en una sentencia o en una resolución administrativa constituyen, en virtud del Derecho nacional, indemnizaciones debidas al término de la relación laboral comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 80/987/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2002/74/CE, las indemnizaciones de la misma naturaleza establecidas en un procedimiento de conciliación judicial, como la controvertida en el asunto principal, deben considerarse también indemnizaciones en el sentido de dicha disposición. El juez nacional no debe aplicar una normativa que vulnera el principio de igualdad al excluir estas últimas indemnizaciones del concepto de indemnizaciones en el sentido de la citada norma. Pero lo importante y lo novedoso respecto del pronunciamiento de la STJCE Olaso Valero, es que hay una norma comunitaria –el artículo 3.1 de la Directiva 80/987/CE- que habilita al juez para hacer la comparación entre indemnizaciones y optar, posteriormente, por no aplicar la norma nacional. Y es esa norma comunitaria, la que encierra el principio de igualdad y no discriminación, lo que permite al juez nacional la invocación de dicho principio general del Derecho comunitario.

Como puede verse, el mantenimiento aparente de una misma línea de firmeza doctrinal en las STJCE que acabamos de analizar, termina provocando una reacción y una evolución lógica del ámbito objetivo de protección del crédito salarial por la institución garantía a través, no sólo de la modificación de la Directiva 2002/74/CE, sino de la actividad de transposición del Estado. En este sentido, hay que decir que no será hasta la aprobación y entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo, cuando se produzca el cambio normativo en el artículo 33, apartados 1º y 2º, por la vía del artículo 12 de dicha Ley. Por tanto, estamos ante una opción legislativa que terminará por recepcionar la doctrina del Tribunal de Justicia en esta materia. Pero antes, esta línea recta argumental del TJCE comenzará a serpentear de forma decidida.

Añadamos, por otro lado, que España fue condenada mediante STJCE de 29/11/2007, C-6/07, asunto Comisión vs. Reino de España, como consecuencia del incumplimiento de los plazos establecidos en la Directiva 2002/74/CE. España contestó dentro del procedimiento precontencioso que la legislación española cubría en términos generales las exigencias derivadas de la Directiva y que la elaboración de las medidas necesarias para completar la adaptación del Derecho interno se encontraba en curso. Efectivamente, este escrito de contestación tiene fecha de 7 de febrero de 2006, y será el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, luego convalidado como Ley 43/2006, el que aborde estas reformas. En todo caso recayó condena por incumplimiento de obligaciones.

En línea con el asunto Rodríguez Caballero, el asunto Cordero Alonso, C-81/05, resuelto en la STJCE de 7/9/2006, nos sitúa ante un caso de extinción

28

del contrato de trabajo del Sr. Cordero por motivos económicos en una empresa de menos de 25 trabajadores. En el litigio y posterior recurso que se suscitó, hubo un acuerdo de conciliación con intervención del magistrado de instancia, que confirió a dicho acuerdo el efecto de una sentencia de cara a una ejecución forzosa, en el que las partes convinieron en aceptar la extinción de la relación laboral por las causas alegadas por el empresario, pero fijando, concretamente, una indemnización para el trabajador a cargo del empresario.

Dicha indemnización no se hizo efectiva de manera voluntaria, siendo declarado insolvente el empresario en la ejecución forzosa y solicitando el Sr. Cordero al FOGASA el abono de las deudas mencionadas. La institución de garantía concedió un 40% de la indemnización por despido, conforme al artículo 33, apartado 8 vigente ET, pero se negó a hacerse cargo del 60% restante alegando que la indemnización había sido reconocida en acto de conciliación y no en sentencia o resolución administrativa. Recurrida esta decisión del FOGASA ante el Juzgado de lo Social, que la desestima, el Sr. Cordero acude al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que puso de manifiesto que la STC 306/1993, de 25 de octubre de 1993, declaró compatible el artículo 33.2 ET con el artículo 14 CE al entender que no existía un tratamiento diferenciado de situaciones idénticas.

A la vista del fallo precedente del TJCE, singularmente la STJCE de 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero (aunque no se menciona el asunto Guerrero Pecino), el Tribunal Superior de Justicia elaboró tres complejas cuestiones prejudiciales con la intención de acotar al máximo el alcance aplicativo de la norma comunitaria y su relación con la norma nacional, particularmente en el supuesto de que dicha norma comunitaria no estuviera aún transpuesta. De estas tres cuestiones, es la tercera la que centra el contenido esencial del fallo de esta sentencia y la que permite la contestación de las dos primeras, particularmente la segunda, que era la más elemental.

La tercera cuestión pregunta sobre la aplicación temporal de la Directiva 80/987/CEE, especialmente, sobre la aplicación de la modificación operada por la Directiva 2002/74/CE, cuando el Estado ya tiene una norma nacional de protección por medio de la institución de garantía anterior a la entrada en vigor de la modificación (8 de octubre de 2002), y, por otra, pregunta sobre la eventual obligación, en virtud del principio comunitario de igualdad y de no discriminación, de tratar del mismo modo las indemnizaciones por finalización del contrato establecidas mediante resolución judicial y las resultantes de un acuerdo de conciliación judicial.

Para el TJCE está claro que el periodo de transposición de la Directiva 2002/74/CE abarcaba desde su entrada en vigor, 8 de octubre de 2002 hasta el 8 de octubre de 2005, lo que no impide que deban aplicarse sólo las normas nacionales en desarrollo de la misma, sino también las que estaban en vigor antes del comienzo de dicho periodo. Dicho de otro modo, que cuando un Estado miembro ya reconocía en su legislación interna, antes de la entrada en vigor de la Directiva 2002/74/CE, el derecho del trabajador a obtener la protección de la institución de garantía para el caso de insolvencia empresarial en relación con una indemnización por extinción de contrato, la aplicación de dicha legislación en los casos en que la insolvencia del empresario se haya producido después de la entrada en vigor de esta Directiva, está comprendida en el ámbito de la Directiva 80/987/CEE modificada.

29

Esto tiene varias implicaciones, siendo la primera de ellas que desde el momento en que una normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, debe ser conforme con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia, lo que ya puso de manifiesto la sentencia recaída en el asunto Rodríguez Caballero. Una segunda implicación es que cuando deba considerarse, según la normativa nacional de que se trate, que las indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en una sentencia o en una resolución administrativa constituyen, en virtud del Derecho nacional, indemnizaciones debidas al término de la relación laboral comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 80/987/CEE modificada, las indemnizaciones de la misma naturaleza establecidas en un procedimiento de conciliación judicial, como el previsto en el artículo 84 LPL, o las indemnizaciones legales debidas por la finalización del contrato de trabajo, como las derivadas de la aplicación del artículo 52 ET, deben considerarse también indemnizaciones en el sentido de dicha disposición.

Y esto es así, porque todos los trabajadores que hayan perdido su empleo por haberse extinguido su contrato de trabajo se encuentran en una situación comparable, por cuanto su empresario, debido a su estado de insolvencia, es incapaz de abonarles las indemnizaciones a las que legalmente tienen derechos, lo que establece una situación equiparable, que genera iguales derechos y garantías de protección, salvo que se demuestre objetivamente que existe alguna justificación objetiva para otorgar un tratamiento diferenciado. Por esta razón, las indemnizaciones legales debidas por la finalización de un contrato de trabajo establecidas por una sentencia judicial y las de la misma naturaleza reconocidas en un acuerdo entre trabajador y empresario celebrado en presencia judicial y con la aprobación del órgano judicial deben recibir el mismo trato.

Esto lleva al TJCE a responder a las dos primeras cuestiones en el sentido de que cuando se constate una discriminación contraria al Derecho comunitario y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada. Luego, en tal hipótesis el TJCE entiende que el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores, y ello con independencia de que en el Derecho interno existan disposiciones que le confieran competencia para hacerlo.

Nos planteamos, de nuevo, el problema de si el asunto Cordero Alonso nos sitúa ante lo que la doctrina comunitarista ha denominado “efecto directo de exclusión” de las Directivas. Este efecto implicaría, como ya se ha destacado, la invocación por los particulares de las directivas comunitarias como consecuencia de que los Estados, en la transposición o en la aplicación de dichas Directivas, han excedido el margen de apreciación o discrecionalidad que éstas les dejaban y, por tanto, pretender la inaplicación de la normativa interna o medida nacional. Evidentemente no se dan, ni en esta ni en los anteriores pronunciamientos estudiados, los requisitos legitimadores para

30

concluir que, efectivamente, estamos ante un supuesto de despliegue de “efecto directo de exclusión” por parte de la Directiva 2002/74/CE. Esto es así desde el momento en que las partes se han limitado a litigar en el plano nacional, con aplicación de la normativa nacional, y tan sólo se ha suscitado una cuestión prejudicial por parte del órgano judicial que debía resolver la controversia sin que ningún sujeto legitimado haya hecho valer el exceso de discrecionalidad del Estado restringiendo o limitando los supuestos de indemnizaciones cubiertos por la institución de garantía salarial. No obstante, es claro que el resultado final derivado del fallo del TJCE coincide con el resultado o consecuencia propia del despliegue del efecto directo de exclusión, esto es, la inaplicación de la norma nacional.

Para el TJCE, según jurisprudencia reiterada, una Directiva sólo puede tener efecto directo cuando haya vencido el plazo fijado para adaptar a ésta el ordenamiento jurídico de los Estados miembros (STJCE de 3/3/1994, C-316/93, asunto Vaneetveid, y STCJE de 14/9/2000, C-348/98, asunto Mendes Ferreira y Delgado Correia Ferreira). En este caso, dicho efecto directo no podría invocarse para hechos acaecidos antes de dicha fecha. A este respecto cabría deducir de la jurisprudencia, por ejemplo la STJCE de 10/11/1992, C-156/91, asunto Hansa Fleisch Ernst Mundt, que si un Estado miembro no ha adaptado su Derecho nacional a una Directiva en el plazo fijado, el eventual efecto directo de ésta sólo puede invocarse, a partir de la fecha límite de transposición, en relación con hechos producidos después de esa fecha.

La conclusión lógica que se deduce es que el plazo de transposición establece la eficacia directa de la Directiva. Es decir, más allá del contenido indubitado y no condicional de su articulado, es la condición temporal la que determina la eficacia directa de la norma comunitaria, sin que haya que hacer otras valoraciones acerca de la eficacia del principio de igualdad.

Obviamente, la introducción de esta rígida regla temporal para el despliegue de efectos directos, tiene que matizarse de cara al análisis de la posible violación del principio de igualdad, por lo que el TJCE dirá que cuando una normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, que conoce de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el TJCE (STJCE de 17/1/2008, asunto Velasco Navarro). Con estas premisas, hasta que el legislador nacional adapte correctamente el Derecho interno a la Directiva, únicamente puede garantizarse el respeto al principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas que aquellas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada.

La cuestión es que el TJCE no quiere hablar de inaplicación del Derecho interno para no dejarse arrastrar por el tortuoso camino jurídico del efecto directo de exclusión, pero la realidad es que la única forma que tiene un juez nacional como el del caso Velasco Navarro de garantizar la aplicación de la normativa nacional conforme al principio de no discriminación, en este caso la concreta norma contenida en el artículo 33.2 ET, es no aplicar dicha norma al supuesto dado que éste –indemnización por despido reconocida por acto de conciliación- no se encuentra dentro del tipo legal del mencionado artículo. Por

31

tanto, habrá de acudir a la norma comunitaria, efecto directo de sustitución, o convertirse en legislador, creando una nueva categoría créditos salariales garantizados por la institución de garantía.

1.11. El efecto directo de los principios generales del Derecho comunitario

La STJCE de 19/11/1991, asunto Francovich, determinó que en todos aquellos casos en que las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la Directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una adaptación incorrecta. Así se evita que los Estados puedan imponer a sus propios nacionales su incumplimiento de obligaciones comunitarias, materializándose el efecto útil y la naturaleza vinculante del Derecho comunitario (STJCE de 4/12/1974, 41/74, asunto Van Duyn).

Surge de esta manera la posibilidad de que, cuando una disposición de una Directiva satisface el requisito sustantivo de no estar sujeta a condiciones y de ser lo suficientemente precisa, los particulares pueden, por regla general, invocarla contra una autoridad pública (efecto directo vertical), pero no contra otro particular (efecto directo horizontal). Sin embargo, este rigor se ha matizado. El TJCE ha admitido que “las meras repercusiones negativas” sobre los derechos de terceros, incluso si pueden preverse con seguridad, no justifican que se niegue a un particular la posibilidad de invocar las disposiciones de una Directiva contra el Estado miembro de que se trate (STJCE de 7/1/2004, 201/02, asunto Wells). En segundo lugar, existe una línea jurisprudencial que sugiere que, incluso en un litigio sustanciado exclusivamente entre particulares, uno de ellos puede, en determinadas circunstancias, invocar una Directiva para conseguir que no se aplique la disposición nacional incompatible, lo que se conoce como el “efecto directo incidental” o el “efecto directo de exclusión” del que ya se ha hablado (STJCE de 30/4/1996, C-194/94, asunto CIA Security International).

Ahora bien, ¿puede invocarse el efecto directo de los principios generales del Derecho comunitario de manera autónoma e independiente de las Directivas donde se enuncien? Para responder a esta cuestión hay que hacer referencia a la jurisprudencia surgida de la STJCE de 22/11/2005, C-144/04, asunto Mangold, en la que Tribunal tuvo que pronunciarse acerca de la compatibilidad con el artículo 6.1 de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de una disposición de Derecho alemán que preveía la celebración de un contrato laboral de duración determinada para los trabajadores que hubieran alcanzado la edad de 52 años. En este caso, y siguiendo la posición fijada por el Abogado General Tizzano, el TJCE declaró que el principio general de igualdad debería usarse, en lugar de la propia Directiva, como parámetro de interpretación para apreciar la compatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario. De este modo, el Tribunal salvaba dos problemas que se daban en el asunto: de un lado se enervaba la objeción de que en la fecha pertinente aún no había expirado el plazo con que contaba Alemania para

32

adaptar su Derecho a la Directiva 2000/78/CE, y, de otro, se evitaba la cuestión del “efecto horizontal directo” de la Directiva.

Ahora bien, y aquí vienen las críticas a la jurisprudencia Mangold, si bien puede aceptarse la validez de un principio general de igualdad que emana del Derecho comunitario, cosa distinta es inferir del mero principio general de igualdad de trato la existencia de una prohibición específica de discriminación por razón de edad –o cualquier otro tipo de discriminación específica de las mencionadas en el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE- punto en el que el TJCE parece, en opinión del Abogado Mazák, haberse excedido. Si esto fuera así habría que considerar que constituyen principios generales de Derecho comunitario no sólo la prohibición de discriminación por razón de edad, sino cualquier prohibición específica de los tipos de discriminación que menciona el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE.

En definitiva, el planteamiento lleva a excluir que los principios generales del Derecho reúnan los requisitos sustantivos para producir efecto directo (carácter incondicional y precisión suficiente) con carácter autónomo. Estos principios, como en el caso que nos ocupa, permiten la interpretación de una Directiva como la 2000/78/CE, concretándose a través de la Directiva. De hecho ese es el planteamiento de la sentencia del caso Rodríguez Caballero, donde no se aplica el principio general de igualdad y no discriminación de manera autónoma, sino como instrumento de interpretación de la Directiva 80/987/CEE. Reconocer este efecto directo equivaldría a cuestionar la distribución de competencias entre los Estados miembros y la Comunidad.

De esta manera en la STJCE de 16/10/2007, C- 411/05, asunto Félix Palacios de la Villa vs. Cortefiel Servicios S.A., que trataba una asunto similar al asunto Mangold, la jubilación forzosa de un trabajador al llegar a la edad establecida por el convenio colectivo aplicable, aun en el caso de que se interprete que la prohibición de discriminación por razón de edad –bien la establecida por la Directiva 2000/78/CE, bien, en su caso, la derivada de un principio general correspondiente de Derecho comunitario- se opone a una disposición nacional como la Ley 45/2005 y el artículo 19 del convenio colectivo del sector, el órgano jurisdiccional no estaría obligado a dejar inaplicada esta disposición.

2. EL DESARROLLO DEL MODELO SOCIAL EUROPEO

2.1. La Política Social de la Unión Europea y el me rcado único

La evolución de la Política Social de la Unión Europea ha pasado por distintas fases a lo largo de su historia que han configurado un verdadero y autónomo Derecho Social Europeo. Dicha evolución nos ha llevado en la actualidad a un panorama en el que nunca tanto como ahora la relación entre mercado y trabajo, entre Derecho de la Competencia y Derecho Social, ha sido tan estrecha e interactiva. Se abre, de este modo, un escenario completamente distinto al existente en la década de los ochenta o los setenta del siglo pasado. Es un impulso de modernidad y realismo en el que las normas sociales han de convivir y relacionarse lo más armónicamente posible con las reglas del mercado. Indudablemente, la aparición con el Acta Única Europea de 1986 del concepto del mercado interior o mercado único, en versiones posteriores, nos

33

lleva a realizar un replanteamiento en clave histórica de los fundamentos del Derecho Social de la Unión Europea como consecuencia del cambio progresivo de paradigmas en el desarrollo del acervo social y laboral en Europa. Todo ello sin perder de vista que la expresión “economía social de mercado” (F. Miterrand) hoy sacralizada en el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), tiene su origen, precisamente, en esta fecha, indicación clara de que la dinámica de la libre competencia habría de ser gobernada sin renunciar a los postulados sociales que hicieron posible la aparición en la Europa de postguerra de un verdadero Modelo Social Europeo. Por ello se hace necesario realizar una mirada en clave económica del Derecho Social, lo que nos permitirá entender buena parte de las evoluciones que actualmente se están dando en esta rama del Derecho Europeo.

El marco de la política de libre competencia en la Unión Europea se encuentra en la actualidad en un proceso de modernización que, tras la ampliación el 1 de mayo de 2004 y el 1 de enero de 2007 –quinta ampliación en su historia- ha puesto en marcha dos pilares esenciales de esta reforma. El primero, una serie de normas de aplicación de las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea relativas a acuerdos restrictivos de la competencia y abusos de posición dominante, que establecen una estrecha colaboración entre las autoridades comunitarias y nacionales de competencia. El segundo pilar, un nuevo Reglamento sobre concentraciones que, entre otras cosas, refuerza el sistema de ventanilla única por el que cada asunto se atribuye a la autoridad mejor situada para ocuparse del mismo y reduce los trámites impuestos a las empresas para notificar las operaciones de concentración, al mismo tiempo que clarifica y refuerza la evaluación económica a la que debe proceder la Comisión. Dentro de este contexto, es preciso resaltar los efectos sociales de la aplicación práctica de las nuevas normas de competencia. Todo ello, sin perder de vista la óptica de la Estrategia de Lisboa, renovada con la Estrategia 2020, cuyo objetivo fundamental de mejorar la competitividad ha de hacerse compatible con la creación de empleo de calidad, lo que nos obliga a valorar la compatibilidad entre ambas lógicas para ver si, efectivamente, la libre competencia puede contribuir a mejorar los estándares de protección social en Europa consolidando, de ese modo, el modelo social europeo y distinguiéndolo de otros modelos de mercado único en el mundo donde esa relación de beneficio mutuo entre lógicas no se produce (ASHIAGBOR, 2005).

El Título VII del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), dedicado a las normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones, contiene un capítulo I donde se tratan las normas sobre competencia en dos secciones, la primera dedicada a disposiciones aplicables a las empresas y la segunda dedicada a las ayudas otorgadas por los Estados. Hacer una interpretación en clave social del articulado del TCE en materia de competencia puede ser arriesgado, puede resultar complejo, o, simplemente, puede carecer de sentido. Las normas sobre libre competencia son normas mercantiles de regulación del mercado único que afectan a los operadores de este mercado que son las empresas y también a los Estados que pueden interferir en el mismo a través de sus ayudas favoreciendo la posición de determinadas empresas frente a otras. El marco está completamente centrado en el plano europeo. Hoy son las normas

34

comunitarias las primeras que deben tenerse en cuenta en todo proceso de concesión de ayudas públicas, o todo proceso societario, de fusión, absorción, concentración, cesión o venta de empresas. Hay un mercado único en Europa y, por tanto, la disciplina es única en toda Europa. Empresas y Estados deben limitarse a practicar limpiamente las reglas de la competencia. Otra cosa son las derivaciones sociales de la aplicación de todo ese acervo comunitario sobre la libre competencia (ROSARIO URESTE, C., 2005).

Pedir sensibilidad social a las normas de la libre competencia puede ser un desenfoque de la cuestión. O no. Las lógicas del libre comercio y del trabajo son distintas, con independencia de la existencia de zonas de complementariedad. Pero el propio TFUE se encarga de establecer las lindes de terrenos entre los objetivos del mercado interior, los procedimientos normativos a seguir para su consecución y las materias que quedan exceptuadas de la aplicación de dichos procedimientos, entre ellas las relativas a la libre circulación de personas y las que afecten a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena. Así lo establece el artículo 114.2 TFUE, en sede de aproximación de legislaciones en materia de libre competencia, luego es evidente que la armonización en materia de libre competencia y mercado interior tiene reglas distintas cuando se trata del desarrollo de los aspectos sociales de ese mercado único. También hay reglas distintas, reglas de excepción en los apartados 4º y 5º del artículo 114 TFUE, cuando las disposiciones de armonización de la libre competencia y del mercado interior obliguen a algún Estado miembro a mantener o establecer disposiciones nacionales, por alguna de las causas justificadas del artículo 36 TFUE, para la protección del medio ambiente de trabajo.

El tratamiento sistemático que recibieron estas cuestiones en el TCE respondía, por otra parte, a una visión del mercado interior que hoy, en buena medida, se encuentra superada. La manifestación más clara de este “nuevo estado de cosas” en materia de libre competencia se produce con el tratamiento que el Tratado de Lisboa, sucesor del malogrado Tratado Constitucional, ha otorgado a las normas sobre libre competencia. Con independencia de la situación de crisis institucional de la Unión Europea motivada por el actual contexto de crisis financiera y económica global, la realidad es que la libre competencia ha pasado a integrarse sistemáticamente junto a las normas para el establecimiento de ese mercado interior, las normas sobre libre circulación de personas y servicios, las de libre circulación de mercancías, las reglas sobre capitales y pagos, y las disposiciones fiscales que, de este modo, se independizan de las normas sobre libre competencia (GOMEZ MUÑOZ, J.M., 2006).

No debe desestimarse la importancia de esta nueva estructura sistemática aportada por el Tratado de Lisboa, que está marcando una nueva orientación sobre la política de competencia. El Título I TFUE ubica al mercado interior como pórtico de la política económica y monetaria como pilares esenciales de la estructura de la Unión Europea. Después están las demás políticas en el orden interno, entre ellas, la política social y la política de empleo. Pero la realidad es que el mercado interior se construye, de ahí la estructura en secciones del capítulo general al que da nombre, con las libertades circulatorias y las normas sobre libre competencia. Es más, el grado

35

de desarrollo y de integración de este mercado interior es el que permite hablar de la existencia de un mercado único en Europa.

El concepto de mercado único responde, pues, a un alto grado de evolución de un mercado interior en el que las libertades circulatorias y las reglas de libre competencia han alcanzado tal nivel de integración que todos los operadores del mercado acceden al mismo con reglas únicas y en condiciones normativas de igualdad. Hablamos, pues, de mercado único porque las reglas son únicas para todos los Estados y todas las empresas con independencia de su nacionalidad. Y por eso se ha aquilatado el concepto de unidad de mercado, que responde a la existencia de un mercado interior, mercado para los miembros de la Unión Europea, donde hay unidad de reglas de funcionamiento.

Al mismo tiempo, existe una Estrategia Europea para el Mercado Interior cuyo contenido abarca la práctica totalidad de las políticas y libertades comunitarias: facilitar la libre circulación de mercancías, integrar los servicios del mercado, asegurar la alta calidad en la cadena industrial, reducir el impacto de los obstáculos fiscales, extender las oportunidades de acceso administrativo, mejorar las condiciones para los negocios, afrontar el reto demográfico, simplificar el marco normativo, aplicar las normas comunitarias y dar más y mejor información. Es decir, el mercado interior se formula también como mecanismo de integración de políticas diversas con la finalidad de suprimir barreras de tipo administrativo y fiscal, principalmente, al objeto de eliminar del mercado todos aquellos obstáculos a la libre concurrencia con incidencia en el funcionamiento eficiente de las empresas, especialmente las PYME.

2.2. Las bases jurídicas del desarrollo del mercado interior

La pregunta que nos formulamos es si detrás de estas realidades existe un concepto normativo de mercado interior. A partir de ahí, comienzan los problemas. Por un lado están las cuestiones derivadas de la aplicación de las reglas internas de ese mercado único a operadores que no pertenecen a la Unión Europea pero que actúan dentro de ese mercado porque éste se encuentra abierto globalmente a la libre competencia. No se trata de un mercado estanco, sino de un mercado regional con un alto grado de integración y con el mayor peso económico del mundo. Las normas sobre libre circulación de personas, mercancías, servicios y capitales en la Unión Europea son distintas que en el resto de mercados regionales que existen en el mundo, pero se encuentran sometidas, salvo en el caso de la libre circulación de personas, a las reglas comerciales mundiales y a las exigencias financieras de las grandes organizaciones internacionales rectoras de la economía mundial, OMC, OCDE, FMI, Banco Mundial, etc.

De otro lado, y esta es la primera cuestión sobre la que nos centraremos, la unidad de reglas en lo comercial no se corresponde con la dispersión de reglas en lo social, existiendo una clara subordinación del acervo social a las exigencias de las normas comerciales y de mercado, y una tendencia, que puede calificarse de natural, a la consideración de las reglas sociales como barreras u obstáculos para el desarrollo de la libre competencia y el libre comercio. Regulación para las libertades comerciales y para la libre

36

competencia, y desregulación para las normas de protección social y laboral. En esa tensión se debate la unidad de mercado en Europa (D’ANTONA, M., 2000). Mientras que no es posible conseguir una unidad de mercado para los sistemas de protección derivados de las distintas instituciones de Seguridad Social en Europa, es perfectamente posible alcanzar la unidad de mercado para los sistemas societarios de los distintos Estados miembros e instituir una Sociedad Anónima Europea (SE), o una Sociedad Cooperativa Europea (SCE), por poner algún ejemplo.

La diferencia en los costes de Seguridad Social en los distintos Estados miembros juega como factor de dinamización de la libre competencia entre las empresas europeas, a la vez que esas mismas empresas se someten a un sistema único de estructuras y reglas societarias para competir en el mercado con pleno respeto a las reglas de la competencia. La traslación, mutatis mutandis, de este ejemplo en materia de Seguridad Social a otras materias laborales plantea las mismas consecuencias, lo que nos lleva a interrogarnos acerca de las claves que regulan las relaciones entre las normas sociales y las normas de la libre competencia.

El mercado interior, como concepto-finalidad, tiene hoy su pórtico normativo en el artículo 26 TFUE, según el cual, la Unión, adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior –hoy ya establecido fáctica y jurídicamente desde el 1 de enero de 1993- de conformidad con las disposiciones de, entre otros, los artículos 114 y 115 TFUE. Desde un punto de vista estrictamente jurídico-positivo, se asienta, además, sobre los artículos 8, 21, 28, 29, y los Titulos II y IV TFUE. Ese mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que la libertad de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales están garantizados de conformidad con las disposiciones del TFUE. Del hecho de que ese mercado interior es hoy una realidad, es prueba la redacción del art. 26 TFUE, donde desaparecen las referencias a los plazos y ya no se habla de establecimiento progresivo del mercado interior sino de medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento. El TFUE integra ya ese artículo pórtico con las normas sobre libre circulación y las normas sobre competencia y fiscalidad, lo que es manifestación clara de la existencia real de un mercado interior en funcionamiento.

Pero, es más, el grado de desarrollo de ese mercado interior es tal que la regla del artículo 115 TFUE según la cual el Consejo adopta por unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior, queda profundamente condicionada con la regla del art. 114 TFUE que ya no habla de la aproximación mediante directivas sino tan sólo del establecimiento de medidas encaminadas a la aproximación, y que, sistemáticamente, queda ubicado tras dicho artículo, que establece el procedimiento legislativo ordinario como procedimiento natural de construcción del mercado interior. Esto significa, lisa y llanamente, que a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, el mercado interior, al igual que sucederá con otras muchas políticas, dejará de evolucionar por la vía de la unanimidad para pasar a hacerlo por la vía de la mayoría cualificada,

37

lo que es congruente con una Unión Europea ampliada donde obtener consensos unánimes para desarrollar normativamente cualquier política será prácticamente imposible (CRUZ VILLALON, J., 2004)

Este mercado interior se ha construido desde el mismo momento de aprobación del Tratado de Roma en 1957 que instituye un procedimiento de unanimidad para la aprobación de directivas para la aproximación de legislaciones que incidan directamente en el establecimiento y funcionamiento del “mercado común”, denominación original que permanece en la redacción del artículo 100 TCE hasta la actualidad, aunque en 1986, la aprobación del Acta Única Europea introduce la denominación “mercado interior” que a partir de ese momento pasa a los artículos 14, 93 y 95 TCE. Con posterioridad a esta fecha tanto el Tratado de Maastricht como los Tratados de Ámsterdam y de Niza, han mantenido el concepto de “mercado interior” y el procedimiento de unanimidad para la aprobación de las directivas de aproximación de legislaciones nacionales con incidencia en dicho mercado. Estas directivas son las denominadas “directivas del mercado interior”, que no están definidas como tales en ningún Tratado, sino que se autodefinen al ser adoptadas por la vía actual del artículo 115 TFUE. Junto a ellas están las medidas de aproximación de legislaciones del artículo 114 TFUE que se adoptaban por el procedimiento de codecisión del artículo 251 TCE y que el artículo 294 TFUE ha convertido en el actual procedimiento legislativo ordinario de la Unión Europea. La cuestión es que, como ya se ha indicado más arriba, el apartado 2º del artículo 114 excluye de dicho procedimiento a las disposiciones fiscales, a las disposiciones sobre libre circulación de personas y a las relativas a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena.

Esto implica que las normas sobre fiscalidad, libre circulación y derechos de los trabajadores asalariados, cuando afecten al mercado interior, tendrán que ser aprobadas por la regla de la unanimidad del artículo 115 TFUE. Ello afecta de manera diferente a las normas sobre fiscalidad, por un lado, y a las normas sobre libre circulación y derechos de los trabajadores, por otro, lo que terminará situando a estas últimas en peor posición respecto del mercado interior que las primeras. De entrada, el artículo 113 TFUE va a establecer que el Consejo, por unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, adopte las disposiciones referentes a la armonización de las legislaciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos específicos y otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armonización sea necesaria para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior y evitar las distorsiones de la competencia. Es decir, para las normas sobre fiscalidad, la única regla posible de aprobación tiene que pasar por la unanimidad, sean normas relacionadas o no con el mercado interior. La exclusión del artículo 114.2 TFUE apunta también en esa misma línea.

No sucede así con las normas sobre libre circulación de personas. Lo que impone el artículo 115 TFUE es la regla de unanimidad sólo si dichas normas inciden directamente en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Es sabido que el desarrollo de las normas sobre libre circulación de personas se efectúa según el artículo 46 TFUE a través del procedimiento de legislativo ordinario artículo 294 TFUE, procedimiento

38

aplicable también a las medidas para garantizar la acumulación de periodos de cotización y pago de prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores migrantes del art. 48 TFUE, antes sujetas a la regla de la unanimidad según el artículo 42 TCE. Analizadas todas las disposiciones vigentes sobre libre circulación se comprueba que ninguna de ellas tiene su base jurídica en el artículo 115 TFUE ni en el artículo 26 TFUE, lo que implica que todas las Directivas y Reglamentos han sido adoptados fuera del marco de normas del mercado interior. Es decir, las instituciones nunca han integrado a las normas de libre circulación de personas dentro del ámbito de las normas del mercado interior, lo que resulta incongruente tanto desde el punto de vista de los trabajadores asalariados como de los consumidores o receptores de servicios o de los mismos profesionales e incluso de los estudiantes que hacen uso de esta libertad. El mercado de trabajo, el mercado de servicios, y el mercado educativo, particularmente el de la enseñanza superior, no forman parte del mercado interior de la Unión Europea, siendo sus reglas distintas a las de éste. Esta conclusión no es inocua, pues tiene sus repercusiones jurídicas, como se verá más adelante.

Con respecto a las normas sobre derechos e intereses de los trabajadores no ocurre exactamente lo mismo, sin embargo, que con la libre circulación, lo que añade un punto más de desconcierto a la cuestión. El artículo 153 TFUE distribuye los distintos ámbitos en los que se desarrolla la política social comunitaria en diferentes procedimientos normativos. La regla general es que estos contenidos se desarrollen sobre la base del procedimiento legislativo ordinario del art. 294 TFUE, salvo para el caso de la seguridad social y la protección social de los trabajadores, la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y los empresarios, incluida la cogestión y excluyendo el derecho de asociación y sindicación y el derecho de huelga y cierre patronal, y las condiciones de empleo de nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad Europea, que se regularán por la regla de la unanimidad. El mismo artículo 153 TFUE prevé que, a la postre, sólo la seguridad social y la protección social de los trabajadores queden en manos de un procedimiento de unanimidad. Por tanto, podemos reproducir, mutatis mutandis, el razonamiento hecho para las normas sobre libre circulación, esto es, que, salvo que se predetermine políticamente, las normas que afecten a los derechos de los trabajadores asalariados quedarán de manera natural, porque así lo establece el Tratado, al margen del elenco de normas del mercado interior.

Es decir, para que las disposiciones sobre libre circulación de personas y sobre derechos e intereses de los trabajadores asalariados puedan formar parte de las normas del mercado interior, tienen que estar predeterminadas a tener como base jurídica el artículo 115 TFUE por la institución que promueva su aprobación. Luego la decisión de su inclusión como norma del mercado interior es una decisión política. Si nada se decide al respecto, estas normas se aprueban y desarrollan según su procedimiento normativo establecido en el Tratado y quedan fuera del marco de normas del mercado interior. Su destino natural, por tanto, es quedar fuera de ese marco. Esta exclusión de carácter declarativo tiene una honda trascendencia, porque es el reconocimiento legal en sede de Derecho originario de que la lógica normativa de la libre

39

competencia es distinta de la lógica normativa de la libre circulación de personas, singularmente de los trabajadores, y de la regulación de sus derechos e intereses laborales. El mercado interior se construye, por tanto, con normas que no son laborales, o, dicho de otro modo, la unidad de mercado requiere de normas únicas en los distintos aspectos del mercado interior salvo en los referidos a la fiscalidad –donde prima la vis atractiva de la soberanía de los Estados- la libre circulación de personas y los derechos de los trabajadores.

2.3. Las normas sociales del mercado interior

Ahora bien, esto requiere ser matizado con cierto detenimiento. Que las normas sobre libre circulación de personas y sobre derechos e intereses de los trabajadores asalariados tengan un cauce natural de desarrollo normativo al margen de los procedimientos establecidos para el desarrollo del mercado interior, no quiere decir que el acervo normativo del mercado interior no incluya ninguna norma de tipo social. El problema es que, al tratarse de decisiones políticas asumidas desde las propuestas de la Comisión, es muy difícil establecer un patrón de comportamiento político a la hora de determinar qué normas sociales deben estar dentro del elenco de normas del mercado interior. Las motivaciones para la inclusión de las normas sociales, entendiendo por éstas las que regulan la libre circulación de personas y los derechos de los trabajadores asalariados, escapan, pues, a un intento de reducción a la lógica jurídica de una actividad, la de la Comisión, que se caracteriza por la iniciativa política. Esto plantea un escenario de cierta complejidad comprensiva donde es difícil entender cuáles son las motivaciones de la Comisión para introducir unas normas sociales dentro del marco del mercado interior y no otras. De ello se derivan una serie de efectos jurídicos importantes, lo que requiere un cierto análisis.

A título meramente ejemplificativo, podemos decir que la trascendente Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se ha modificado todo el régimen de libre circulación de trabajadores, así como los derechos de residencia y permanencia de los ciudadanos comunitarios, tiene como base jurídica el principio de no discriminación por razón de nacionalidad del artículo 18 TFUE y el derecho de ciudadanía europea en el ejercicio de la libre circulación y residencia del artículo 21 TFUE, así como los artículos 50, 54 y 59 TFUE específicos de la libre circulación, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, pero no el artículo 26 TFUE que introduciría a esta norma, por la vía del artículo 115 TCE, dentro del marco de las directivas del mercado interior.

Por su parte, y en el ámbito de la fiscalidad, la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses, así como la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, entran dentro de la base jurídica del artículo 115 TFUE, luego su aprobación se produce por unanimidad y entran a formar parte de las directivas sobre el mercado interior.

40

Téngase presente que la capacidad legislativa de la Unión Europea en materia fiscal no alcanza a la creación de impuestos. Sólo los Estados pueden crear impuestos nuevos. El Consejo, por unanimidad, sólo puede establecer medidas de armonización que alcancen a los impuestos de que habla el artículo 113 TFUE, en la medida en que dicha armonización afecte al establecimiento o funcionamiento del mercado interior, pero en cualquier caso ello permite integrar las normas sobre fiscalidad dentro del acervo normativo del mercado interior. Por eso, el tratamiento de exclusión de las normas del mercado interior opera de manera efectiva sobre las normas de libre circulación de personas y los derechos e intereses de los trabajadores asalariados.

Pero, sin embargo, y como ya hemos advertido, hay toda una relación, exhaustiva, eso sí, de disposiciones que afectan a los derechos e intereses de los trabajadores cuya base jurídica es el artículo 115 TFUE –artículo 100 antes de la reforma del Tratado de Ámsterdam- y que, en principio, no responden en cuanto a su contenido y temática a un esquema concreto dentro del mercado interior. El carácter cerrado de esta relación de normas nos permite referirnos a todas ellas para tener una visión del conjunto de disposiciones sociales que la Comisión han integrado en el marco normativo del mercado interior. La más antigua de las disposiciones, anterior incluso al concepto de mercado único que se aquilata con el Acta Única Europea de 1986, es la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos cuya base jurídica era el artículo 100 TCE.

Con posterioridad la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, ambas aprobadas con la base jurídica del art. 100 TCE –art. 115 TFUE- cierran el elenco de directivas en materia de igualdad integradas dentro de las normas del mercado interior. Ninguna de las directivas en materia de igualdad de tratamiento que se promulgan posteriormente tendrá como base jurídica el antiguo art. 100, ex art. 94 TCE, hoy 115 TFUE, lo que nos lleva a interrogarnos acerca de cuáles son los rasgos que pueden identificar a una norma social como norma integrada dentro del mercado interior.

Sorprende que no se dé el mismo tratamiento a otras directivas del mismo ámbito como la trascendental Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre igualdad en el acceso al empleo, la formación, la promoción y las condiciones de trabajo o la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Pareciera como si toda aquella disposición que estuviera vinculada con los mercados de trabajo nacionales o con sus sistemas de seguridad social no debiera enmarcarse dentro de las normas del mercado interior. Algunas directivas más recientes como la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al

41

acceso a bienes y servicios y su suministro, cuyo contenido tiene una incidencia clara en el mercado interior de bienes y servicios, posee una base jurídica distinta, el art. 19 TFUE en materia de protección del principio de igualdad, quedando al margen de las normas sobre el mercado interior.

Ocurre lo mismo en el caso de la siguiente directiva integrada en el marco del mercado interior, la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario que también se fundamentaba en el art. 100 TCE, pero cuya última modificación, la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, tiene como base jurídica el art. 153 TFUE. La Directiva 80/987/CEE está considerada como una de las directivas del núcleo duro de protección de los derechos de los trabajadores asalariados junto con la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, fundamentada también en el antiguo art. 100 TCE, y la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, fundamentada en el actual art. 115 TFUE.

Aparecen posteriormente, sin ninguna agrupación de tipo temático y con una dispersión de contenidos notable otras directivas con base jurídica en el antiguo art. 100 como la Directiva 83/477/CEE del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo (segunda Directiva particular con arreglo al artículo 8 de la Directiva 80/1107/CEE), única directiva en materia de seguridad y salud laboral que se integra dentro de las normas del mercado interior, o la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral que es la única directiva vinculada con el contrato de trabajo, excepción hecha de las tres que componen la tríada de protección laboral, que pertenece a este selecto elenco de normas del mercado interior.

También, encontramos la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo cuyo fundamento jurídico es el art. 114.1 TFUE, única de las directivas analizadas que se encuentra dentro del grupo de disposiciones que contribuyen a la consecución de los objetivos del art. 26 TFUE –consecución del mercado interior- mediante el procedimiento legislativo ordinario. Entendemos que la trascendencia en el ámbito de la gestión bancaria de las actividades de supervisión de fondos de pensiones puede haber justificado la adopción de esta base jurídica para introducir a esta norma, de indudable importancia en el ámbito de la protección de los derechos de pensión de los trabajadores, en el marco de normas del mercado interior. Esta misma orientación de tipo comercial, o bancario, con afección directa al mercado no ha servido, sin embargo, para la inclusión de otras directivas como la anteriormente estudiada del principio de igualdad en el acceso al mercado de bienes y servicios y sus suministros.

42

Finalmente, y dentro del ámbito de los derechos colectivos de información y consulta encontramos la Directiva 97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, por la que se amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la Directiva 94/45/CE sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria con base jurídica en el antiguo art. 100 TCE. Sorprende que la Directiva 94/45/CE no tenga la misma base jurídica que la que amplía sus efectos a aquel Estado miembro que, en su momento, se acogió al mecanismo del Acuerdo sobre Política Social anexo al 14º Protocolo del Tratado de Maastricht para no aprobarla. De hecho, la base jurídica de la Directiva sobre el comité de empresa europeo se encuentra, entre otros, en el art. 17 de la Carta de Derechos Sociales Fundamentales y se integra plenamente dentro de los procedimientos normativos de la política social que se regulaban en el antiguo artículo 189.C TCE. En realidad, sólo cabe pensar que la inclusión del único Estado miembro no firmante de la Directiva es un acto de ampliación de la normativa social que integra en la disciplina del acervo social a quien quedó excluido por el mecanismo que el propio Tratado establecía. Es un acto de integración, indudablemente, pero que sólo alcanza a la Directiva que integra al Estado miembro, no al contenido de la Directiva sobre el procedimiento de información y consulta que sigue al margen de las normas sobre el mercado interior.

Esto puede colegirse directamente del contenido de la Directiva 97/74/CE en cuyos considerandos el Consejo estima que el hecho de que la Directiva 94/45/CE no se aplique al Reino Unido afecta directamente al funcionamiento del mercado interior, por lo que la puesta en práctica de dicha Directiva en todos los Estados miembros mejorará el funcionamiento de dicho mercado. Esta posición del Consejo puede aportar alguna pista acerca de su comportamiento, aparentemente errático o sin justificación clara al menos, a la hora de buscar la base jurídica de sus directivas en el artículo del TFUE que las vincula con el mercado interior. Pudiera parecer que el criterio es de tipo formal. Es decir, integrar una norma social en el marco de normas del mercado interior depende del hecho de que todos los Estados miembros la aprueben unánimemente, en cuyo caso sería preceptivo fundamentarla en el art. 115 TFUE. No creemos, sin embargo, que esto sea así. Entendemos que la elección de la base jurídica es previa a la puesta en marcha del proceso normativo para la aprobación de una directiva, por lo que el hecho de que una disposición social se integre o no dentro de las normas del mercado interior debe obedecer a otros condicionantes.

De otro lado, hemos comprobado cómo tres de las directivas más relevantes en el ámbito de la política social, y que han constituido el núcleo duro de protección de derechos laborales en Europa desde hace más de veinticinco años, se encuentran encuadradas en las normas que integran el mercado interior europeo. Cabe preguntarse por las razones de esta actuación del Consejo que no obedece tampoco a ningún patrón temporal concreto, puesto que se trata de normas adoptadas en 1980, en 1998 y en 2001. No creemos que sea indiferente el hecho de que unas normas se encuadren o no dentro de las “directivas del mercado interior”. No sólo no es indiferente sino

43

que creemos que la importancia del hecho justifica toda la reflexión que hemos venido haciendo a lo largo de este apartado del estudio.

Las “directivas del mercado interior”, o normas del mercado interior, como hemos venido llamándolas, tienen un carácter eminentemente comercial al estar ubicadas en estos momentos dentro del Título VII dedicado a las normas de competencia, la fiscalidad y la aproximación de legislaciones. Son normas que responden a la lógica del mercado y, por ello, ponen en relación la lógica del mercado, que es la de la libre competencia, con la lógica del trabajo, que responde a otros impulsos. Y esto es importante por sí mismo, pues supone la aceptación natural por parte del mercado de normas sociales que responden a otra lógica y que, sin embargo, coadyuvan al funcionamiento, la integración progresiva y la cohesión de dicho mercado. En cierto modo, podríamos hablar de normas sociales “santificadas” por las reglas del mercado, lo que es exponente de la propia capacidad del mercado, al menos del mercado de la Unión Europea, de autoimponerse normas sociales de policía que impidan un funcionamiento descontrolado y agresivo del mismo desde el punto de vista del respeto a los derechos básicos de los trabajadores.

2.4. El mercado único como mecanismo de armonizació n social: avance de una tesis inquietante.

¿Cuáles son los efectos que se derivan de la pertenencia de las normas sociales al marco de normas del mercado interior? Para responder a esta pregunta, que es la que justifica todo lo dicho hasta el momento, recurriremos a las reflexiones que han acompañado al seguimiento que hemos realizado de las normas sociales incluidas dentro de esas normas del mercado interior. Evidentemente, un primer efecto formal es que estas normas sociales, estas directivas sociales del mercado interior, tienen que ser aprobadas por unanimidad pues aproximan legislaciones nacionales con incidencia en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Por tanto, dentro del acervo social comunitario deben ser normas de referencia puesto que no sólo sirven a los objetivos desarrollados en el artículo 151 TFUE en materia de política social, sino que forman parte de las normas del mercado interior sobre la base del máximo grado de consenso entre los Estados miembros.

Esta pertenencia implica necesariamente su adecuación sistemática a las normas que regulan la libre competencia y la fiscalidad, pues al encuadrarse dentro del mismo marco su interacción con estas normas debe ser, como mínimo, respetuosa con ellas, pero, a la vez, las normas sobre competencia y fiscalidad deben mantener recíproca relación de respeto normativo con estas directivas sociales. El marco debe funcionar armónicamente en todas direcciones. Las normas que construyen y soportan estructuralmente el marco del mercado interior responden a una misma finalidad, que es la integración del mercado único europeo con normas de libre competencia, fiscalidad y derechos sociales aceptadas unánimemente por todos los Estados miembros. El hecho ya comentado con anterioridad de que el Tratado de Lisboa haya conectado sistemáticamente a las normas sobre libertad de establecimiento, libre circulación de personas y servicios, así como a las normas sobre capitales y pagos, no hace más que apoyar la tesis de que la construcción del mercado interior no puede seguir realizándose como hasta

44

ahora, es decir, contando esencialmente con las normas sobre libre competencia y fiscalidad y mediante una regla de unanimidad.

Lo que vaya a suceder una vez exista perspectiva temporal suficiente del desarrollo del Tratado de Lisboa, es decir, un mercado interior integrado con las cuatro libertades circulatorias y preferencia de la regla de la mayoría cualificada, pertenece a la ciencia ficción jurídica, nunca mejor dicho habida cuenta de los sorprendentes vaivenes de la política institucional comunitaria en los últimos diez años y, especialmente, desde que se puso en marcha el proceso de la Convención para elaborar el Tratado Constitucional. Obviamente, la elección del legislador constitucional nos parece muy adecuada, porque responde cabalmente a la lógica de funcionamiento de un mercado único e integrado. Si el mercado común europeo es desde sus orígenes en 1957 un espacio de libertad, integrado por las cuatro libertades básicas, no tiene mucho sentido que, todavía hoy, para construir normativamente ese mercado interior las únicas normas que cuenten sean las normas sobre competencia y sobre fiscalidad.

Pero la realidad es que las normas sobre libre circulación de personas y servicios y libertad de establecimiento, se han desarrollado al margen del mercado único, y sólo han tenido en cuenta el hecho de las migraciones reales de personas en el interior de ese mercado. Es decir, son normas que han respondido a estímulos, a los estímulos de un mercado que en unos momentos históricos exigió movimientos masivos de mano de obra con una serie de necesidades de tipo laboral, de reconocimiento de igualdad de condiciones de trabajo, de reagrupamiento familiar, de escolarización de hijos, etc. Nunca se han valorado las normas sobre libre circulación desde la óptica de la libre competencia, porque si así se hubiera hecho desde un principio, y para ello habría que haber empleado la regla de la unanimidad, probablemente el mercado único europeo habría alcanzado a estas alturas de la historia de la Unión Europea un grado de integración y desarrollo inimaginables.

Lo que ha venido sucediendo y lo que está sucediendo desde la óptica social en la construcción del mercado único europeo sí se conoce ya. Faltan, quizás, las valoraciones adecuadas acerca de cómo se ha integrado lo social con lo comercial dentro de ese mercado único. Y ello no es fácil, insistimos una vez más, porque la dispersión temática de las normas sociales integradas en el marco de normas del mercado interior es grande. La regulación de los despidos colectivos, la protección por insolvencia empresarial y la protección de derechos en caso de transmisión de empresas responde, necesariamente, a la necesidad de equiparar los efectos dentro del mercado interior que las situaciones de crisis de empresa pueden generar sobre colectivos importantes de trabajadores. Esto tiene, a su vez, un evidente efecto sobre la libre competencia, porque impide que las empresas puedan obtener ventajas competitivas del hecho de que las disposiciones nacionales en materia de despidos colectivos, insolvencia empresarial y transmisión de empresas puedan ser diferentes.

Esa es la línea a la que apunta el artículo 116 TFUE según el cual en caso de que la Comisión compruebe que una divergencia entre las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros falsea las condiciones de competencia en el mercado común y provoca, por tal motivo, una distorsión que deba eliminarse, procederá a

45

celebrar consultas con los Estados miembros interesados. Añade el precepto que si tales consultas no permitieren llegar a un acuerdo para suprimir dicha distorsión, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, que es un procedimiento por mayoría cualificada, las directivas necesarias a este fin. Igualmente, podrán adoptar cualesquiera otras medidas apropiadas previstas en el propio Tratado (AGUADO MENDOZA, 2004).

Por esta razón, resulta poco comprensible que otras normas, como por ejemplo todas las directivas relacionadas con el principio de igualdad cuyo fundamento jurídico está en el artículo 19 TFUE, no sean consideradas, salvo las excepciones que ya hemos señalado más arriba, normas del mercado interior. Si hay alguna directiva que pueda tener incidencia sobre las normas de libre competencia y la construcción del mercado interior esa es, sin duda, la Directiva 76/207/CEE que garantiza la igualdad de tratamiento en el empleo entre hombres y mujeres. Es obvio que las diferencias de tratamiento entre sexos constituyen una ventaja competitiva real, fundamentada en un claro dumping social, que es aprovechada por muchas empresas para obtener posiciones de ventaja en el mercado interior. De ahí que estuviera claramente justificada la inclusión de esta directiva en el marco señalado.

¿Será lícito pensar que el legislador comunitario valora, antes de fundamentar cualquier disposición normativa en el artículo 115 TFUE, si los efectos de integrar una directiva social en el marco de normas del mercado interior pueden resultar perjudiciales para la libre competencia?. ¿Cabe pensar que la introducción de una directiva social dentro del marco de las normas del mercado interior es una elección política interesada que valora primero los efectos comerciales de dicha medida antes que los sociales?. Desde luego no hay que descartar el efecto disuasorio que provoca en la Comisión la puesta en marcha de un procedimiento normativo basado en la regla de la unanimidad. Cada vez es más difícil avanzar por esa vía. Pero ello no debería ser justificación al hecho de que tan pocas normas sociales se hayan integrado dentro de la base jurídica del artículo 115 TFUE, máxime cuando las demás normas sobre derecho de la competencia y fiscalidad están aprobadas según esa regla.

A esta realidad, hay que añadir el hecho indiscutible de que la aproximación de legislaciones sociales por la vía de la directiva es un mecanismo al que el Tratado de Niza, precursor de las dos transformaciones históricas más importantes acaecidas en la Unión Europea desde su fundación, esto es, la cuarta y quinta ampliación, la Constitución Europea, y el Tratado de Lisboa, ha puesto en cuestión desde que su artículo 2 modificara el entonces artículo 137.2 TCE, hoy art. 153.2.a) TFUE, en el sentido de excluir la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia social y en el de rebajar el grado de incidencia de las directivas sociales a la mera fijación de normas de mínimos de aplicación progresiva y no obstaculizadoras de la creación y desarrollo de las PYME.

Por su parte, el artículo 151 TFUE, que sirve de pórtico a la política social comunitaria, recoge una aseveración que, aunque pudiera parecer una fórmula retórica, en realidad es una declaración de principios que indica claramente por dónde vienen dirigiéndose las políticas sociales en Europa. Los párrafos 2º y 3º de este precepto establecen que la Unión Europea y los

46

Estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión. Consideran que esta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado común, que favorecerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en el presente Tratado y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas.

Es decir, además de que el legislador comunitario no recurre motu proprio a integrar normas sociales dentro del marco del mercado interior, existe una justificación de principio, recogida en el pórtico a la política social, que avalaría toda omisión reguladora por parte de la Comisión, esto es, la creencia soteriológica en la bondad armonizadora del mercado común, que justificaría la no adopción de normas sociales de armonización integradas dentro de las normas del mercado interior. ¿Una desregulación por omisión encubierta?. No es fácil sentenciarlo, pero la realidad es que, abandonada toda armonización social a la suerte de un mercado común o interior que de manera natural debe propiciarla –ex artículo 153.2.a) TFUE- y rebajada la directiva social a su mínima expresión para que no pueda constituir un obstáculo a la libre competencia –ex artículo 153.2.b) TFUE- no es difícil imaginar por qué existen tan pocas disposiciones sociales dentro del marco normativo del mercado interior en Europa. Sencillamente, el legislador comunitario parte de un convencimiento previo en la actuación natural del mercado común en pro de la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los ciudadanos y, consiguientemente, sólo adopta directivas sociales en el marco de ese mercado interior cuando, existiendo una situación política propicia para alcanzar acuerdos por unanimidad, dichas directivas puedan contribuir a la mejora de la situación de libre competencia en el mercado.

Junto a esta tesis, condescendiente en grado sumo con la bondad natural de la libre competencia para propiciar un marco social sostenible, nos inclinamos también por avanzar otra mucho menos complaciente. El mercado único europeo debe competir globalmente con otros mercados mundiales mucho más desregulados socialmente y, por ello, en una situación competitiva más favorable desde el punto de vista de los costes sociales y laborales. Esto supone una desventaja estratégica desde la óptica de la competencia de las empresas europeas, sometidas a un marco regulatorio laboral más constrictivo que el norteamericano, el japonés, el chino, el indio o el del sudeste asiático. Las “normas sociales del mercado interior” actúan, desde esta perspectiva, como un mínimo común denominador social que impide la autocompetencia de empresas europeas dentro del mercado único de la Unión Europea. Pero, al mismo tiempo, ese zócalo social mínimo del que hablaba Delors a finales de los ochenta y que evita el dumping social interior, constituye una barrera de máximos regulatorios que el mercado único no quiere rebasar porque así se pueden mantener aún estándares mínimos de competitividad interna entre empresas europeas que permitan mejorar el grado de competencia, eficiencia y productividad de las mismas de cara a las exigencias competitivas del mercado global.

Es decir, no hay más normas sociales del mercado interior porque, en definitiva, la Unión Europea ve una oportunidad competitiva en la existencia de

47

mercados de trabajo nacionales con marcos regulatorios diferentes. Alcanzados ya los estándares mínimos y comunes de protección social –y en ello se afanan ahora con una preocupante deriva desreguladora los Estados de la ampliación- la diversidad contribuye a la mejora de la competitividad general de las empresas de la Unión Europea de cara a los mercados globales rivales. La “prueba del nueve” de esta tendencia nos la proporciona el propio TFUE, que, de un lado, instaura en su artículo 9 una cláusula de “sostenibilidad social” de las políticas del mercado interior, pero, por otro, destierra la aproximación de legislaciones sociales por la vía de la Directiva en el artículo 153.2.a) y abandona la vía de la unanimidad para desarrollar el mercado único. ¿Un triunfo de la lógica de la libre competencia sobre la lógica del trabajo? ¿Más mercado único con menos identidad social europea? (BENJAMIN, P; D’ANTONA, M., 2003).

2.5. Competitividad y productividad, los nuevos par adigmas

El proceso de modernización de la legislación europea de competencia bajo los auspicios de la Comunicación de la Comisión de 2004 sobre una política de competencia proactiva para un Europa competitiva, marca un antes y un después en el desarrollo de esta política central de construcción del mercado interior. Como ya se ha indicado más arriba, los nuevos pilares de esta política de competencia proactiva son las normas de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a acuerdos restrictivos de la competencia y abusos de posición dominante y el nuevo Reglamento sobre concentraciones de empresas que, entre otras cosas, reduce los trámites impuestos a las empresas para notificar las operaciones de concentración.

Esta política proactiva de competencia, se encuentra indisolublemente ligada a la Estrategia de Lisboa que, en 2010, debe concluir su programa de reformas económicas destinadas a convertir a la Unión Europea en la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo. Hoy dicha Estrategia, víctima de la crisis económica y de la propia inacción de las instituciones ha dado paso a la Estrategia 2020 que se declara heredera de Lisboa. La idea central sobre la que gira esta nueva política de la competencia en Europa es toda una reafirmación en los ideales de una economía libre de mercado: la política de la competencia contribuye a la competitividad y al crecimiento económico. Para la Comisión, la competitividad es un indicador de la capacidad de una economía de crear bienes y servicios valiosos de manera productiva en un mundo globalizado al objeto de aumentar el nivel de vida de los ciudadanos y generar niveles de empleo elevados. Los valores a tener en cuenta por la Comisión son, básicamente, la competitividad y la productividad. La competencia vigorosa favorece ambos valores en un proceso que recompensa a las empresas que ofrecen precios más bajos, mayor calidad, productos nuevos y una oferta de productos más amplia.

Este planteamiento acerca de la competencia está claramente volcado hacia el crecimiento económico y el crecimiento de la productividad. En eso consiste la política proactiva de competencia. No obstante, estamos hablando de la evolución de una política que se encuentra en un proceso de modernización importante. No se puede, más allá del alcance de esta modernización, olvidar en qué tipo de economía se van a producir estos

48

cambios proactivos, y para ello tendremos que volvernos a los artículos del Tratado que trazan el perfil de este marco económico. Según el artículo 119 TFUE, antiguo art. 4 TCE, la adopción de una política económica por parte de la Unión Europea se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia. Economía de mercado abierta y de libre competencia que en la reformulación efectuada por el art. 3.3 TUE, que constituye un referente ineludible a la hora de interpretar la evolución inmediata de las políticas comunitarias, se convierte en “una economía social de mercado altamente competitiva”. Esta es la óptica que nos interesa mantener porque corremos el riesgo de ceñirnos estrechamente al texto de las reformas en materia de libre competencia olvidando el cambio de orientación que la economía de mercado abierta y de libre competencia experimenta hacia una economía “social” de mercado “altamente” competitiva.

En definitiva, ponemos otra vez frente a frente a la lógica de la libre competencia y la lógica del trabajo. ¿Es posible una libre competencia proactiva que favorezca la competitividad y la productividad y, a la vez, sea proactiva con lo social?. ¿La economía social de mercado es sólo una fórmula retórica o una propuesta de futuro incierta introducida en el TFUE por algún motivo concreto?. ¿Se materializará esa economía social de alguna manera tangible?, o, como sucedía con la armonización natural derivada del mercado interior, ¿habremos de esperar los efectos socialmente benéficos de la política proactiva de la competencia?.

De entrada, el marco definidor de la nueva política de la competencia muestra una irresistible vocación de servicio a los valores de la productividad y la competitividad. En términos de mercado puro, la preocupación de la Comisión, indisimulada, es que unos mercados competitivos garanticen la producción de la variedad y la cantidad deseadas de bienes y servicios, el que éstos respondan de la mejor manera posible a las necesidades de los consumidores y el que sean producidos con el menor coste posible para la sociedad. La competencia fuerza a las empresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para mejorar su estructura de costes y aumentar continuamente su productividad. La aparición de nuevos productos y procesos más avanzados termina por expulsar del mercado a las empresas ineficaces y reasignar sus recursos productivos a nuevos competidores o competidores más eficientes. Para ello, la Comisión pide que estos procesos estén respaldados por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad de los trabajadores y las empresas, la flexiguridad y las transiciones profesionales de que hablaba el Libre Verde de la Comisión para la Modernización del Derecho Laboral de noviembre de 2006, proceso de adaptación estructural permanente que redunda a largo plazo en una mayor prosperidad. La I+D se frena por la falta de competitividad, y el crecimiento de las empresas para competir a escala mundial sólo es factible en un entorno nacional de competidores locales donde afloren las redes de proveedores y de prestadores de servicios de apoyo especializados.

Hasta aquí podemos decir que el discurso oficial sobre la competitividad no nos sorprende y que, desde un punto de vista económico, es congruente con otros discursos globales sobre la libre competencia que desde instancias internacionales, G-20, G-8, OMC, FMI, Banco Mundial, OCDE, se pronuncian a menudo y constituyen una suerte de doctrina oficial acerca de la libre

49

competencia en una economía de mercado abierta. Pero no podemos olvidar que nos encontramos en un mercado interior europeo, un mercado único e integrado que destaca frente a otros mercados regionales por el hecho de disponer de una política social propia que le confiere un especial carácter social del que el artículo 3.3 TUE tan sólo se hace eco. Es decir, nuestro modelo de mercado único es ya un mercado social único, por lo que toda reforma en el derecho de la competencia debe tener presente este horizonte si quiere que las reformas sean posibles, esto es, socialmente sostenibles. La cuestión es si merece la pena pagar el precio de perder nuestro modelo social a cambio de mejorar la competitividad de nuestro mercado único (ASHIAGBOR, 2004). La respuesta debería ser no.

2.6. Últimos avances del Derecho Social de la Unión Europea.

En breve clave temporal, los últimos avances que ha experimentado el Derecho Social Europeo han venido de la mano de una serie de propuestas normativas y de reforma que pueden resumirse brevemente en las siguientes actuaciones.

Por su honda trascendencia social, podemos comenzar citando la modificación de la Directiva sobre tiempo de trabajo (2003/88/CE) que tras cinco años de negociaciones, no ha sido posible concretar en un acuerdo entre el Parlamento Europeo y el Consejo. Su reforma fue acometida a partir de 2004 para incorporar la doctrina del Tribunal de Justicia nacida, entre otras, de las sentencias SIMAP y Jäger que establecían la obligatoriedad de computar como tiempo de trabajo lo periodos de inactividad en las guardias y periodos de puesta a disposición, lo que no sucedía en muchos Estados Miembros.

En materia de negociación colectiva un informe de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales del PE en septiembre de 2008 denominado “Retos para los convenios colectivos en la UE”, subrayó que la libre prestación de servicios no está por encima de los derechos fundamentales establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en particular, del derecho de los sindicatos a emprender acciones colectivas, especialmente por tratarse de un derecho constitucional en varios Estados miembros. Subraya la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, por lo tanto, que las sentencias del TJCE en los asuntos Rüffert, Laval y Viking muestran que es necesario aclarar que las libertades económicas establecidas en los Tratados deberían interpretarse de manera que no menoscaben el ejercicio de los derechos sociales fundamentales reconocidos en los Estados miembros y por el Derecho comunitario, incluido el derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos y a emprender acciones colectivas, y que no menoscaben la autonomía de los interlocutores sociales en el ejercicio de estos derechos fundamentales en defensa de intereses sociales y de la protección de los trabajadores. Critica también el PE la no aplicación por parte del Tribunal de Justicia de los Convenios 87, 94 y 98 OIT, particularmente en lo que se refiere al derecho de las organizaciones sindicales a ejercer medidas de conflicto colectivo.

En relación a la reforma de la Directiva 94/45/CE sobre el Comité Europeo de Empresa, que tuvo lugar en 2008, el objetivo ha sido la redefinición de los principios generales y normas sobre información y consulta. Las

50

modificaciones propuestas por la Comisión buscaban asegurar la efectividad de los derechos de información y consulta de los trabajadores de empresas transnacionales, especialmente en caso de reestructuración de empresas, incrementando la proporción de Comités Europeos de Empresa (que sólo existen en el 36% de las empresas a las que se aplica la Directiva). El PE tuvo en cuenta la jurisprudencia nacida de los casos Vilvoorde, British Airways y Marks and Spencer para promover y clarificar la noción de situación “transnacional”, de forma de que se considere como tal cualquier decisión de cierre o reestructuración de empresas tomada en un Estado Miembro que afecte a trabajadores de otro Estado Miembro.

Esta Directiva está en estrecha relación con la propuesta de reforma de la Directiva 2002/14/CE, marco general para la información y consulta, sobre la que se adoptó en diciembre de 2008 una posición común sobre las enmiendas del PE en primera lectura aprobándose en febrero de 2009 un informe por amplia mayoría. El PE puso de manifiesto que varios Estados Miembros incumplían la Directiva en relación con los trabajadores jóvenes, mujeres a tiempo parcial o trabajadores con contratos de duración determinada breve. Al mismo tiempo el PE resaltó la necesidad de que los Estados Miembros clarifiquen el concepto de “información” para evitar interpretaciones no deseadas y asegurar la automaticidad del derecho a la información y consulta de los representantes de los trabajadores. Igualmente, recomienda a la Comisión la coordinación de varias directivas que regulan el derecho de información y consulta para evitar duplicaciones y contradicciones en estos textos.

Por lo que se refiere a la Directiva 2008/104/CE sobre Empresas de Trabajo Temporal, propuesta en 2002 y aprobada en segunda lectura en diciembre de 2008, el PE realizó un intenso trabajo que giró en torno a la exigencia en todo momento de la aplicación del principio de igualdad de tratamiento para los trabajadores de estas empresas en relación con los trabajadores de las empresas usuarias en las que prestan servicios. Sólo a través de la negociación colectiva, a través de acuerdos con los interlocutores sociales nacionales, y para materias muy limitadas, podrían establecerse condiciones laborales distintas para estos trabajadores. Así mismo, se suprimió a iniciativa del PE, el periodo de prueba previo a la aplicación del principio de igualdad de condiciones de los trabajadores de empresas de trabajo temporal en la empresa usuaria.

En relación a la reforma de la Directiva 2002/15/EC sobre organización del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, el PE en marzo de 2009, a través de su Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, reconoció el riesgo de que surjan falsos trabajadores móviles autónomos como consecuencia de las diferencias de interpretación de la Directiva 2002/15/CE. Esto es así porque en la propuesta de la Comisión Europea se definen como comerciales las relaciones de los falsos conductores autónomos con los clientes. Igualmente, se asocia la definición de trabajo nocturno con la compensación del horario de trabajo global y no se acepta que se defina como tiempo de trabajo nocturno un mínimo de dos horas ya que, según lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, se prevé un límite máximo para el trabajo nocturno de los conductores de diez horas por cada período de 24 horas. El PE considera desproporcionado

51

establecer sistemas de intercambio de información para alcanzar los objetivos de la Directiva, y pide facilitar y mejorar el acceso a la información sobre la legislación comunitaria relativa al transporte por carretera.

Finalmente, sería adecuado hacer hincapié en la necesidad de profundizar en el tratamiento que el Tribunal de Justicia de la UE está realizando en sus últimos pronunciamientos en relación con determinados derechos sociales, particularmente el derecho de huelga y el derecho de negociación colectiva. El derecho de huelga queda excluido de la posibilidad de regulación normativa por parte de la UE tal y como establece el art. 153.5 TFUE, exclusión que afecta también a la regulación de las remuneraciones, lo que ha sido objeto de fallo judicial en sentencias como la recaída en el asunto Laval en diciembre de 2007. Es éste un tema de la máxima importancia. El Tribunal de Justicia está dando muestras inequívocas de interpretación de los derechos sociales bajo el prisma del derecho de la competencia, estableciendo un contrabalance de derechos que tiene hondas repercusiones en el posicionamiento político y legislativo de desarrollo del acervo social comunitario. La búsqueda de un equilibrio, ese equilibrio que hemos reclamando en las primeras líneas de esta introducción, nos parece esencial para evitar derivas no controladas del modelo social en la Unión Europea. De ahí que este libro se haga eco de dichos pronunciamientos judiciales y los reinterprete y ponga en contexto para centrar de manera adecuada el alcance y efectos de sus fallos.

3. BIBLIOGRAFIA

APARICIO TOVAR, J., Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Bomarzo, Albacete, 2005.

AAVV. SANGUINETI RAYMOND, W., y GARCÍA LASO, A., (edit.), Globalización Económica y Relaciones Laborales, Aquilafuente, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2003.

- BENJAMÍN, P., “Who Needs Labour Law? Defining the Sope of Labour Protection., en AAVV. Labour Law in an Era of Globalization, op. cit.

- D’ANTONA, M., Labour Law at the Century’s End: An Identity Crisis?, op. cit.

- MERCADER UGUINA, J.R., “El futuro de los ordenamientos laborales en la era de la globalización”, op. cit.

AAVV, GÓMEZ CORONA, E., GUTIÉRREZ VEGA, P., Y LEÑERO BOHÓRQUEZ, R. (coord.), Una Constitución para la ciudadanía de Europa, Aranzadi, 2004.

- AGUADO MENDOZA, R.M., “Permanencias y cambios en el Consejo Europeo, el Consejo y la Comisión a la luz del proyecto de Tratado Constitucional. Sus luces y sus sombras”, op.cit.

52

- SÁNCHEZ SÁEZ, A.J., “La democratización de las fuentes del Derecho en el proyecto de Constitución europea”, op. cit.

ASHIAGBOR, D., The European Employment Strategy. Labour Market Regulation and New Gobernante, Oxford University Press, 2005.

CARRASCOSA BERMEJO, D., La coordinación comunitaria de la Seguridad Social. Consejo Económico y Social, Madrid, 2004.

COMISION EUROPEA, “Una política de competencia proactiva para una Europa competitiva”, de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final.

COMISIÓN EUROPEA, Informe General sobre la actividad de la Unión Europea (2005, 31 de enero de 2006, SEC(2005) 1200 final.

COMISIÓN EUROPEA, Informe sobre la evolución de la Estrategia Europea del Mercado Interior en la Comunicación de 21 de enero de 2004, COM(2004) 22 final

ESTRATEGIA DE LISBOA, Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Lisboa, 23 y 24 de marzo de 2000.

GALIANA MORENO, J.M., “Instrumentación jurídica de los objetivos sociales en el marco comunitario”, en AAVV., Derechos laborales y colectivos y Derecho Comunitario, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997.

GÓMEZ MUÑOZ, J.M.: “Empleo, crecimiento y convergencia tras las reformas de Ámsterdam y la cumbre de Luxemburgo”, Relaciones Laborales, nº 7, 1998.

GÓMEZ MUÑOZ, J.M.: “La Unión Europea y su Tratado constitucional ante la encrucijada”, en AAVV, dir. GÓMEZ MUÑOZ, J.M. Estudios jurídicos sobre la Constitución Europea, Monográfico de la Revista Crónica Jurídica Hispalense, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

- CRUZ VILLALÓN, J., et alt., “El ordenamiento laboral comunitario”, en AAVV, La Constitución Europea y las Relaciones Laborales, op. cit.

GOMEZ MUÑOZ, J.M. “Dialogue social et modéle de participation dans les entreprises de dimension communautaire”, en AAVV, COMPTRASEC, Le dialogue social, modéle de representation en Europe? Université Montesquieu IV, Bordeaux, septiembre, 2005.

GÓMEZ MUÑOZ, J.M., Efecto directo de las Directivas, principio de igualdad y Fondo de Garantía Salarial en la jurisprudencia del TJCE”, revista Relaciones Laborales, especial monográfico, Nuevas perspectivas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas, nº 15-16, agosto 2008.

Initiative report on Implementation of Directive 2002/14/EC informing and consulting employees in the EU. Rapporteur: Jean Louis Cottigny.

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, J.J., (dir.), Empresas multinacionales: su incidencia en las relaciones sociales, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII-2005, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006.

- ROSARIO URESTE, C., “Constitución Europea, empleo y multinacionales”, en AAVV., Empresas multinacionales…, op. cit.,

- LILLO PÉREZ, E., “Las relaciones laborales colectivas en las empresas multinacionales y el sistema de representación sindical en las mismas”,

53

en AAVV., Empresas multinacionales: su incidencia en las relaciones sociales, op. cit.

KLARE, K.; “The Horizons of Transformative Labour and Employmet Law”, en AAVV, Conaghan, J., Fiscal, R.M., y Klare, K., (edit.) Labour Law in an Era of Globalization, Oxford University Press, 2000.

MAJOCCHI, A., “Modello sociale europeo e globalizzazione. Quali garanzie?”, en AAVV., Il modello sociale nella Constituzione europea. Il Mulino, Bologna, 2004

MANGAS MARTÍN, A./LIÑÁN NOGUEIRAS, D.J., Instituciones de Derecho de la Unión Europea, Tecnos, 3ª ed. 2002.

MARTÍN VALVERDE, A.,”Los derechos de los trabajadores en el Derecho Comunitario”, en AAVV., La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005.

MARTÍNEZ CAPDEVILA, C., “Otra virtualidad de las Directivas: su efecto directo de exclusión”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 12, 2006 (www.reei.org).

NIETO NIETO, N., “Los derechos laborales en el proyecto de Constitución Europea”, en AAVV., Una Constitución para la Ciudadanía de Europa, Thomson-Aranzadi, Elcano, Navarra, 2004.

Report on the Council common position for adopting a directive of de European Parliament and of the Council on temporary agency work (10599/2/2008-C60327/2008-2002/0072 COD). Rapporteur: Harlem Désir.

Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the establishment of a European Works Council or a procedure in Community scale undertakings and Community scale groups of undertakings for the purposes of informing and consulting employees (recast) (COM (2008)0419 – C6 0258/2008 – 2008/0141 COD). Rapporteur: Philip Bushill-Matthews.

SCIARRA, S., “Derechos Sociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales”, Temas Laborales, nº 62, 2001.