EL MODELO DE INDICACIONES Y EL ABORTO

SEGÚN EL CASO F., A.L.

Encuadres

El derecho y la modelación de la decisión sobre el aborto: Cuidado Violencia de género Salud Educación Penalización

Debates legales Concepciones de la legalidad – El estado de derecho Funcionamiento de las permisiones legales Interpretación de las normas penales a la luz de la Constitución Exigibilidad de las sentencias

Debates sociales La vida, la libertad, la igualdad La sexualidad, la maternidad, el status de las mujeres

Dimensiones de la observación legal

Modelo de Regulación Penal

Justificación Legal / Moral

ActoresForos de Reforma

Legal

modelos para la regulación jurídica del aborto en el derecho comparado

Modelos de regulación textual

Regulaciones

Derecho Penal

Sin Derecho Penal

(Holanda / Canadá)

Modelo de trimestres

(España – Alemania)

Modelo de indicaciones(Uruguay – Brasil)

Penalización total

(Chile – Nicaragua)

Variaciones en la observación de los modelos de regulación penal del aborto

Según el texto de las normas (modelo “en los libros”)

Según la práctica de aplicación de las normas por las autoridades (modelo “en acción”)

Según el punto de vista interno de sujetos (modelo “en las conciencias”)

la regulación penal del aborto en el derecho argentino

El modelo de regulación en el texto del Código Penal

Código Penal, artículo 85 (Norma de penalización)

El que causare un aborto será reprimido:

1) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2) con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Código Penal, artículo 88 (Norma de penalización)

Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Código Penal, artículo 86 (Norma con indicaciones)

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

La persecución penal “en la práctica”

1990-2009: 447 condenas por aborto

1990-1995: 213 condenas por aborto 1996-2009: 234 condenas por aborto

2002 -2008: 22 mujeres condenadas59 empíricas y otros0 profesionales de la salud

Totales agregados para el país.

Fuente: Dirección de Política Criminal – Ministerio de Justicia de la Nación

La persecución penal por aborto propioCiudad de Buenos Aires - 2007

Fuente: Ministerio Público Fiscal, Estadísticas. Buenos Aires, 2009; MSN, Información Básica, 2007.

La persecusión penal por aborto propio Mendoza 1996-2008

Fuente: Poder Judicial de Mendoza – 1 Circunscripción (75%)

La regulación del aborto no punible: etapas

Primera Etapa: Modelo de indicaciones sin implementación – 1921-2005.

Segunda Etapa: Modelo de indicaciones con regulación procedimental (Protocolos sanitarios provinciales) – 2005- Marzo 2012.

Tercera Etapa: Modelo de indicaciones basado en derechos (Fallo F.,A.L.) – A partir de Marzo 2012

Primera etapa: 1921-2005

En los libros: Texto original: 1921 Reformas textuales: 1968/1973 y 1976/1984 Reforma constitucional de 1994

En la práctica: Norma informal: Práctica de penalización casi total. Oferta esporádica, individual y aislada de servicios de

aborto legal Debate entre juristas penalistas sobre el alcance de los

permisos y su status, debate constitucional post 1994.

Segunda etapa: El giro procedimental

2005 – 2007 - Primera ronda de judicialización Casos Provincia de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos,

Mendoza

2007-2010 – Reacciones regulatorias Protocolos administrativos provinciales (Santa Fe,

Neuquén, Provincia y Ciudad de Buenos Aires, Rosario) Dos versiones de protocolo federal.

2010-2012 – Segunda ronda de judicialización Caso F., A.L. en Chubut, Ley 14 de Chubut, normas y

políticas públicas en Chubut, Neuquén y Santa Fe.

Tercera etapa: El caso F., A.L.

Tercera etapa: F., A.L. El contexto en marzo 2012

Barreras de demanda Información sobre normas vigentes. Comprensión de normas vigentes y alcance de los

permisos. Agencia legal para exigir la atención médica. Opciones clandestinas.

Barreras de oferta

Barreras de oferta en el acceso al ANP

Incertidumbre legal: Variación en el alcance del giro procedimental en el plano de las normas escritas. Desconocimiento del derecho vigente. Indeterminación del derecho vigente. Aplicación de requisitos previos no regulados y onerosos, dilaciones.

Políticas públicas de prevención, acceso y oferta. Pobres políticas de prevención (violencia, educación sexual, acceso anticoncepción) Sin sustento político, perfil bajo, selectividad, fragmentación.

Contestación judicial – judicialización. Por el sistema de salud. Por operadores de justicia.

Movilización y activismo restrictivo en el sistema de salud. Desinformación Usos abusivos de la objeción de conciencia sub-regulada

Movilización social: hostigamiento frente a casos públicos.

La decisión de la Corte en F., A.L.

Constitucionalidad & Convencionalidad del modelo de indicaciones (artículo 86 CPN)

Alcance de la permisión del aborto por violación

Identificación del contexto legal: dimensión institucional y social de los derechos.

Funciones de no interferencia y prestaciones positivas: Fijación de criterios para:

Regulación procedimental

Desarrollo de políticas públicas preventivas

Confrontar barreras de oferta y garantizar servicios públicos gratuitos

Enfrentar el activismo restrictivo

Constitucionalidad y Convencionalidad del Artículo 86. Constitución: Artículos 16, 19, 75 inc. 23

Argumento democrático: Deferencia al legislador, autor del Código Penal.

Tratados de Derechos Humanos, interpretación de la protección de la vida y la permisión del aborto:

CIDH, CDN, CEDAW, Belén Do Pará, CPDiscapacidad Recomendaciones de comités de DDHH: caso LMR y

otras recomendaciones al país y otros países de la región.

Protección de la vida, en general, desde la concepción.

Interpretación del alcance del permiso

Alcance de la causal violación Interpretación textual. Técnicas y principios para la interpretación. Reserva. Interpretación amplia de las permisiones. Discriminación eugenésica de la distinción. Exigencia supererogatoria (Nino, Kant)

Reconocimiento de un derecho al aborto por

violación

Cuestiones de implementación y accesibilidad

Identificación del contexto institucional y político:

Incertidumbre

Norma informal: Ilegalidad (práctica “contra legem”)

Vallados y barreras

Dilaciones e impedimento de la práctica

Incumplimiento de deberes estatales de prevención y garantía de oferta de servicios

Incumplimientos de deberes individuales de profesionales de la salud, funcionarios públicos y judiciales: incertidumbre y militancia activa.

Criterios para definición de requisitos procedimentales

Carga proporcionada, no puede impedir la dilación o la frustración de la práctica No procede la judicialización.

Declaración jurada de la violación (separación trámite de investigación de la violación y solicitud de aborto).

Sólo un médico.

Rápido y sin demoras.

Pautas para dirimir conflictos entre profesionales de la salud y mujeres

Pautas para el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia: deber de referencia sin dilaciones, individual

Otros criterios para implementación Deber de garantía de servicios públicos de aborto no

punible:

Sanción de protocolos hospitalarios.

Exigencia de regulación de la objeción de conciencia.

Necesidad de políticas públicas e iniciativas de información, educación etc., sanción de regulaciones y protocolos médicos/hospitalarios.

Compromiso de la responsabilidad internacional del país.

Recurso a la responsabilidad penal, administrativa de actores del poder judicial y el sistema de salud.

Disputa interpretativa post F.A.L. Recortes de la interpretación sobre el alcance del

fallo: Solo violación No operativo Necesidad de protocolos Restricción federal Protocolos restrictivos: exigen denuncia penal

Carácter legislativo de la intervención de la Corte Suprema.

Desarrollos legales post-F., A.L. Silencio del gobierno federal, iniciativas de bajo perfil del Ministerio de

Salud de la Nación.

Emisión de normas procedimentales en 8 provincias (variación en grados de acatamiento de los criterios de F., A.L.). Acciones de cumplimiento. Garantía de oferta de servicios.

Resistencias al cumplimiento de F., A.L. Persistencia de provincias sin normas. Incumplimiento de normas vigentes.

Nuevos litigios y persistencia de la judicialización. Judicialización contra normas procedimentales. Judicialización de casos individuales. Denuncias administrativas y penales por incumplimientos de funcionarios

judiciales y profesionales de la salud. Acciones contra abuso de OC y otros.