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Tema 2

El empresario y la empresa

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Índice Esquema 3

Ideas clave 4

2.1. Introducción y objetivos 4

2.2. Concepto y clases de empresario 4

2.3. Estudio específico del empresario individual 12

2.4. La responsabilidad del empresario 16

2.5. Los llamados auxiliares del empresario 24

2.6. El consumidor o usuario 26

2.7. Referencias bibliográficas 29

A fondo 31

Test 33

El empresario y la empresa Tema 2. Esquema

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Esquema

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El empresario y la empresa Tema 2. Ideas clave

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Ideas clave

2.1. Introducción y objetivos

l estudio del empresario es, después de lo dicho en el tema « Concepto y

fuentes del derecho mercantil», algo fundamental, ya que es su actividad

en torno a la que gira el concepto moderno del derecho mercantil.

Se estudiará, entonces, qué es el empresario y las distintas formas que adopta

(fundamentalmente, empresario individual y social) y su responsabilidad. También se

prestará atención al tratamiento jurídico del empresario individual en particular (del

social se hablará en su momento).

Los objetivos de este tema son los siguientes:

▸ Conocer y diferenciar los tipos de empresarios y de empresas.

▸ Alcanzar un conocimiento teórico-práctico sobre el empresario individual y social.

▸ Conocer la responsabilidad del empresario.

2.2. Concepto y clases de empresario

Concepto

unque es un lugar común señalar que el término añejo de «comerciante»

(vid. art. 1 CCom) se corresponde con el actual de «empresario», esta

afirmación no es correcta. El comerciante sigue existiendo, pero como

especie del empresario, cuya actividad puede ir mucho más lejos que el mero

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comercio (por ejemplo, un abogado, un consultor, un industrial, etc., no son

comerciantes, pero son empresarios, en cuanto que son agentes del mercado).

En realidad, el concepto «empresario» puede abordarse ventajosamente si se hace,

no desde el derecho, sino desde la administración de empresas, o sea, desde el

ámbito económico. Una vez que lo tengamos, el derecho le otorgará su calidad

jurídica, pero esta calificación es a posteriori realmente.

Desde un punto de vista económico, entonces, hay tres notas que definen al

empresario y que no tienen por qué asumirse por la norma jurídica para

caracterizarle:

▸ La organización de medios y recursos —económicos y humanos— para un fin.

Difícilmente podemos entender la actividad empresarial en su conjunto sin darle

una organización más o menos compleja que exista, ya hablemos de un

empresario individual o de una gran sociedad.

▸ El riesgo. El empresario asume que su actividad fracase, en el sentido de que su

inversión en tiempo y en los demás recursos no tenga un retorno que le permita,

al menos, cubrir los gastos. En muchos aspectos, y no es en el jurídico el menos

importante, ser empresario es una profesión de riesgo.

▸ El ánimo de lucro. Sin perjuicio de que en determinados casos, y excepcionales,

pueda existir una actividad empresarial que no busque esa finalidad (obtener

beneficios), por regla generalísima el empresario busca ganar dinero, para sí

mismo y para reinvertirlo en sus negocios.

Ahora que ya hemos definido la realidad económica de esta actividad, podemos ver

qué tratamiento le da el derecho.


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Así, el artículo 1 del Código de Comercio dice lo siguiente:

«Son comerciantes para los efectos de este Código: »1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. »2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código».

Por lo tanto, la primera idea que tenemos que entender es que existen dos clases de

comerciantes, y, mutatis mutandis, dos clases de empresarios: el individual y el

social o colectivo, o societario (es decir, las sociedades mercantiles).

Y la segunda, que el derecho establece la nota de habitualidad y capacidad (mayoría

de edad y no estar incapacitado legalmente, debemos entender) para el empresario

individual y para las sociedades, la de constituirse con arreglo a la ley (es decir,

mediante un contrato de constitución de sociedad mercantil). Sin embargo, lo

relativo a las sociedades debemos dejarlo para más adelante, ya que el Código de

Comercio apenas sí se ocupó de estas personas jurídicas, que se han regulado por

leyes especiales. En la actualidad, se regulan por la Ley de sociedades de capital, que

examinaremos con detalle en la segunda parte de la asignatura.

Quedándonos, así, con la nota de habitualidad, podemos decir que:

Es empresario la persona individual que, sin estar incapacitado para ello, se

dedica habitualmente a esta actividad, que aporta las características

económicas que le acabamos de atribuir, y las jurídicas, en tanto cumplan los

requisitos legales.

Nótese que, en ambos casos, la actividad se ejercita en nombre propio, si bien el

empresario social actúa en el tráfico mediante órganos.


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Lo que quiere decirse es que no debe contemplarse, en sede de empresario social,

otra personalidad que la que ostenta la persona jurídica. El administrador, aun siendo

administrador único, y aunque se trate de una sociedad unipersonal, no es más que

un órgano de la sociedad, y no asume nunca la personalidad de aquella.

Otra cuestión al hilo de lo anterior es la de si son empresarios los llamados

profesionales liberales, como se les denomina a los médicos, abogados,

procuradores, arquitectos, consultores, etc. Lo cierto es que su actividad es asimilable

a la de cualquier otro empresario, como puede verse, aunque, por razones de

tradición, nunca se les ha considerado así.

Sin embargo, desde hace unos diez años, se observa un proceso legislativo de

convergencia. Sin que se establezca en modo alguno la obligatoriedad, sí se han

regulado opciones legales que permiten a los profesionales constituir sociedades

mercantiles ad hoc (Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales), o que se refieren

indistintamente a empresarios y profesionales (Ley de emprendedores, 14/2013, de

27 de septiembre).

Y no puede olvidarse el primer hito de este proceso, ya lejano, que encontramos en

el artículo 3 de la Ley de competencia desleal (3/1991, de 3 de enero):

«1. La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado».

Cabe afirmar, por lo tanto, que estamos ante una evolución que, por ser lógica,

debería conducirnos a un futuro donde cualquier actividad que se produjera en el

mercado estuviera regulada por el derecho mercantil. No obstante, en la actualidad,

ambos campos están, todavía, separados con claridad.


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Clases de empresarios

Figura 1. Tipos de empresario.

▸ Individuales y sociales

Ya sabemos que es empresario tanto el individual como el social. Esta afirmación

se matizará en su momento, pero, por ahora, es suficiente.

También hemos hilvanado, a partir del artículo 2 del Código de Comercio, los

requisitos para ser empresario: capacidad y ejercicio habitual, para el individual y

constitución conforme a la ley, para la societaria.

Respecto de la primera, solo queda añadir que es una profesión abierta a cualquier

persona que reúna estos requisitos.

Y lo mismo con respecto al comerciante social. El artículo 35 de la vigente

Constitución española, al establecer el principio de libertad de empresa, permite

la libre creación de sociedades mercantiles.

CLASES DE EMPRESARIO

Por su asociación

Por su volumen

Por su titularidad

Por su actividad

Público

Privado

Individual

Social o colectivo

Grande

Mediano

Comercial

Industrial

Servicios

Pequeño

Microempresa


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▸ Públicos y privados

Esta clasificación solo atañe al empresario social. Como se ha dicho, sobre todo a

partir de la Segunda Guerra Mundial, los estados y las demás entidades públicas

dependientes de aquel entraron a desempeñar, además de la tarea legislativa

propia, la de agentes del mercado. A partir de ahí, debe distinguirse entre

empresa pública y empresa privada, por razón de su titularidad.

En España, la vigente Constitución reconoce esta posibilidad en el artículo 128.2,

como igualmente la reconoce para los empresarios privados (art. 38).

Por otra parte, es frecuente que esta iniciativa se aúne en sociedades de capital

público, pero participadas, en mayor o menor medida, por capital privado y

viceversa.

▸ Comerciales, industriales o de servicios. Los agricultores y ganaderos y los

artesanos

Esta clasificación distingue al empresario por razón de su actividad.

El comerciante es el empresario cuya actividad consiste en vender o revender

cosas muebles (cfr. art. 325 CCom), el industrial, el que se dedica a la creación o

transformación de las materias primas, y el de servicios, el que los presta.

Cabe añadir, y no como mera curiosidad, que por razones históricas semejantes a

las que ya vimos en relación con los llamados «profesionales», los agricultores y

ganaderos no se han considerado nunca ni comerciantes ni empresarios. Este

punto de vista, evidentemente obsoleto ya que en la actualidad son actividades

empresariales, en su mayor parte, ha dejado de tener razón de ser, ya que en la

actualidad, las explotaciones agrarias han adquirido forma mercantil, al llevarse

a cabo desde sociedades con este objeto o desde cooperativas especialmente

dotadas de naturaleza mercantil, por voluntad de los cooperativistas.


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En cuanto a los artesanos, baste decir que el Código de Comercio los excluye

también de su regulación. Pero es importante resaltar que la actividad artesana

está definida en los respectivos estatutos de autonomía de cada comunidad, por

lo que habrá de estarse a ellos.

Clases de empresas en función de su volumen

En principio, aunque la ley mercantil no distingue entre pequeñas empresas y

grandes empresas más que en algunas cuestiones muy concretas, de tipo fiscal y

contable, desde el punto de vista de la gestión sí existe una diferencia: pymes y

grandes empresas.

Pymes —acrónimo que significa «pequeñas y medianas empresas»— y grandes

empresas no son una categoría jurídica. Sin perjuicio de ello, la aparición reciente de

la llamada sociedad «Nueva Empresa» —tipo de sociedad limitada a la que la ley le

atribuye un capital máximo de ciento veinte mil euros— sí parece que introduce un

criterio mercantil basado en el tamaño de la sociedad. Criterio que también puede

apreciarse en algunas sociedades especiales de tipo mutualista y en normas

administrativas, sobre todo de carácter fiscal.

Y cabe señalar también que, junto con las pequeñas y medianas empresas, puede

distinguirse entre grandes empresas y empresas multinacionales, o, como se

denominan en Hispanoamérica, transnacionales.

Las grandes empresas, concepto que se opone a pyme, sí están reguladas en la

legislación europea (cfr. R651/2014), que añade el concepto de «microempresa».

Nótese que este reglamento tiene como finalidad estricta regular las ayudas

comunitarias, por lo que su clasificación no tiene más alcance que este.


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En resumen, y por seguir esta clasificación convencional:

▸ Se consideran grandes empresas las que exceden de doscientos cincuenta

empleados, facturan más de cincuenta millones de euros y presentan un balance

de situación de más de cuarenta y tres millones de euros.

▸ Se consideran pequeñas empresas las que tienen menos de cincuenta

trabajadores y una facturación anual y un balance inferior a los diez millones de

euros.

▸ Y se habla de microempresas cuando el número de trabajadores es de menos de

diez y el balance de situación no alcanza los dos millones de euros.

▸ Por fin, entre las pequeñas y las grandes, se sitúan las medianas: entre cincuenta

y doscientos cincuenta trabajadores, y entre diez y cincuenta millones de euros de

facturación anual.

¿Puede una empresa cambiar de situación? Puede, siempre que se mueva en los

requisitos correspondientes durante dos ejercicios consecutivos.

Tabla 1. Empresas según su volumen de facturación y número de empleados.

C L A S I F I C A C I Ó N D E E M P R E S A S

G r a n d e s e m p r e s a s

P e q u e ñ a s e m p r e s a s M i c r o e m p r e s a s E m p r e s a s

m e d i a n a s

• + 250 empleados.

• + 50 millones de

facturación anual.

• + 43 millones en

balance de situación.

• > 150 trabajadores.

• > 10 millones de

facturación anual.

• > 10 millones de


• > 10 trabajadores.

• > 2 millones de


• Entre 150 y 250

trabajadores.

• Entre 10 y 50

millones de

facturación anual.


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2.3. Estudio específico del empresario individual

omo en temas posteriores se hablará por extenso del empresario

societario, y siguiendo la tradición manualística, se aborda aquí el régimen

jurídico del empresario individual (o «comerciante», como es posible

encontrarlo todavía en el Código de Comercio), es decir, de aquella persona física

que ejerce la actividad empresarial.

Quién puede ser empresario individual. Prohibiciones

El Código de Comercio no complica mucho la cuestión:

Artículo 4.

«Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes».

Es decir: el mayor de dieciocho años que no esté incapacitado por sentencia firme,

según lo dispuesto en los artículos 199 y siguientes del Código Civil.

En cuanto al menor emancipado, no parece que pueda ejercer la actividad

empresarial per se, ya que el artículo 323 del Código Civil le impide, en rigor, disponer

plenamente de sus bienes. No es una cuestión pacífica en la doctrina, ya que algunos

autores entienden que las restricciones del Código Civil solo inhabilitan para esos

actos, pero no para los demás (gestionar, contratar negocios que no impliquen

disposición patrimonial, etc.). Sin embargo, la literalidad del artículo 4 del Código de

Comercio no parece dejar lugar a dudas.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del Código de Comercio sí permite al menor

de edad o incapaz ser empresario, aunque deberá estar representado legalmente por

sus padres o guardadores.

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Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de

sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si

los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna

incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las

condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.

La finalidad de la norma es permitir la sucesión empresarial, como se ve. Hay dudas

al respecto de si este supuesto se extiende a los casos de incapacidad sobrevenida.

Realmente, si atendemos a la literalidad de la norma, es claro que no. Pero si

analizamos su espíritu, su fin, no cabe más que admitir que lo contrario sería absurdo.

Por otro lado, debe hacerse mención a las prohibiciones, es decir, a los casos en los

que el ordenamiento impide a una persona perfectamente capaz, en principio, para

ejercer la actividad empresarial, hacerlo.

Suele distinguirse entre prohibiciones absolutas, muy específicas, como las que

afectan a los miembros del gobierno y los altos cargos (cfr. arts. 13 y 14 de la Ley

3/2015 de 30 de marzo), o a los magistrados, jueces y fiscales, pero solo en los

territorios donde prestan servicio (cfr. art. 14.1 LOPJ y 57.7 de la Ley 50/1981,

reguladora del estatuto del ministerio fiscal), y prohibiciones relativas, muy

frecuentes, referidas a determinadas actividades relacionadas con la

administración de sociedades.

Así, por ejemplo:

Artículo 137 CCom

«Si la compañía [se refiere a la sociedad colectiva] hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario».


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O, para las sociedades de capital:

Artículo 229 LSC. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

«1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: »f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad».

En todo caso, los actos llevados a cabo contra estas prohibiciones no entrañan su

nulidad. Obligan, siempre que impere la buena fe por parte del que contrató. Pero la

sociedad podrá ejercitar las acciones sociales o judiciales que le amparen contra el

socio que vulneró la norma. Lo mismo pasa en el caso de las prohibiciones absolutas,

que llevan aparejadas una serie de sanciones de naturaleza administrativa.

Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición una lectura sobre nulidad.

Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario individual

Adquisición

Según el artículo 1.1 del Código de Comercio, ya conocido:

«Son comerciantes para los efectos de este Código: »1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente».

Por lo tanto, la condición de empresario se adquiere por el ejercicio habitual de la

actividad.


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Prueba

Según el artículo 3 del Código de Comercio:

«Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil».

Esta presunción es compatible con la inscripción de una persona individual en el

Registro Mercantil, como empresario, que, como podemos ver, tampoco es

particularmente exigente:

Artículo 88 RRM

«Para practicar la inscripción del empresario individual, será preciso acreditar que se ha presentado la declaración de comienzo de actividad empresarial a que se refiere el artículo 107 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989».

En todo caso, debe precisarse que no es necesaria la inscripción en el Registro para

ser empresario. La inscripción es voluntaria y no constitutiva, sino meramente

declarativa. Lo que marca la calidad de empresario es la habitualidad.

Pérdida de la condición de empresario individual

Se pierde por causas voluntarias (se deja de ejercer la actividad) o involuntarias (la

muerte o la incapacidad). Sin embargo, las consecuencias de los actos anteriores a la

pérdida de la condición persisten, e incluso pueden afectar a la herencia del

empresario individual fallecido:

«Artículo 1.2. LC.- El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente».


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El domicilio del empresario individual

Si el domicilio del empresario individual, como es muy frecuente, coincide con su

domicilio civil, será de aplicación lo dispuesto al respecto en el Código Civil en los

artículos 40 y 41.

No obstante, a efectos procesales, el empresario individual puede ser demandado

ante el juzgado de lo mercantil competente en su domicilio o en el del lugar o lugares

(si tiene sucursales) donde desarrolle su actividad (cfr. art. 50 LEC).

2.4. La responsabilidad del empresario

Introducción

l ya conocido principio de la responsabilidad patrimonial universal, que

establece el artículo 1911 del Código Civil («Del cumplimiento de las

obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros»)

es de plena aplicación al empresario, ya sea individual o social. Ello sin perjuicio de

las especialidades, que se verán más adelante, referidas a las sociedades

personalistas, es decir, la colectiva y la comanditaria.

Lo que acaba de decirse debe entenderse en un sentido recto, sobre todo en cuanto

al empresario social. El deudor, en estos casos, si se trata de una sociedad capitalista,

es la propia sociedad, y nunca los socios. Esta idea es clave para no incurrir en errores

de base. De las deudas de la sociedad capitalista responde exclusivamente la

sociedad, con todos sus bienes, presentes y futuros. Los socios solo arriesgan su

aportación. También esto se matizará levemente, cuando se aborde el estudio de las

sociedades.

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El empresario casado

Una cuestión recurrente al hablar de responsabilidad del empresario es el régimen

que se aplica cuando se trata de una persona casada. En definitiva, ¿cuándo

responden los bienes del otro cónyuge, si responden alguna vez?

El Código de Comercio recoge en los artículos 6 a 12 la responsabilidad del cónyuge

casado. El principio general es el de que los bienes personales del empresario

individual, sujetos al principio del artículo 1911 del Código Civil, responden en todo

caso. Y si estuviera casado en régimen de gananciales, o tuvieran bienes en común

por otra causa —por ejemplo, por haberlos adquirido—, responderán también si se

adquirieron mediante la actividad empresarial.

El resto de los bienes se verá comprometido dependiendo de la voluntad expresa o

tácita, en su caso, del cónyuge no comerciante.

Debe apostillarse que los empresarios individuales no acostumbran a adoptar el

régimen de gananciales si están casados o contraen matrimonio, precisamente

porque este sistema establece una comunicación de beneficios, pero también de

deudas, en determinados casos.

Veamos los artículos:

Artículo 6.

«En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges».

Este artículo se refiere exclusivamente a los bienes privativos del empresario y a los

adquiridos mediante la actividad empresarial. Para ver en qué casos se compromete

a los demás, debemos ir más adelante:


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Artículo 7.

«Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo».

Artículo 8.

«También se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro».

Estos artículos se refieren a los bienes comunes de los cónyuges no adquiridos

mediante la actividad empresarial. Se trata de una presunción legal, a partir de actos

terminantes. No cabe, entonces, el consentimiento presunto.

Artículo 9.

«El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso».

Por fin, se establece en este artículo a los bienes propios del cónyuge no empresario.

Solo estarán comprometidos si se ha dado el consentimiento expreso en cada caso.

Artículo 10.

«El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores».

Artículo 11.

«Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad».


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Estos dos artículos se refieren a la revocación de esos consentimientos, que deberán

estar inscritos en el Registro Mercantil para afectar a terceros. Lógicamente, la

revocación no tendrá efectos retroactivos.

Artículo 12.

«Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil».

Este artículo cierra el sistema y tiene en cuenta que, en materia de pactos

matrimoniales, el primer sistema es siempre el de su voluntad. Pero, a efectos de

terceros, esa voluntad tiene que constar en el Registro. En caso contrario, se aplicarán

las normas comunes del Código Civil (régimen de gananciales, a falta de pacto) o del

derecho foral o especial en aquellas regiones donde se apliquen.

La responsabilidad contractual y extracontractual del empresario

Como ya se ha dicho, el empresario está sujeto al principio de responsabilidad del

artículo 1911 del Código Civil. El individual responde ante sus acreedores por los

actos llevados a cabo personalmente, y el social, además, por los que hagan sus

empleados, apoderados, representantes, en nombre de la sociedad. En ese sentido,

nada distinto del sistema, ya conocido, de los artículos 1101 y siguientes del Código

Civil.

Responsabilidad contractual

Sin perjuicio de lo que se acaba de decir, en el ámbito de la responsabilidad

contractual, debemos distinguir algunas especialidades. Todas ellas se deben al

hecho de que el legislador consideró en su momento que la singularidad de este

derecho, pensado para el comercio, exigía una mayor celeridad, y una mayor

protección del comerciante, sobre todo a la hora de reclamar al deudor.


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Así, estas especialidades son las siguientes:

▸ No es necesaria la interpelación al deudor —la intimación de pago— para que

comience la mora, si las obligaciones tenían —como es norma en el ámbito

empresarial— una fecha para su cumplimiento, como se infiere del artículo 63 del

Código de Comercio:

«Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: »1.º. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento. »2.º. En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla».

Si no tuvieran señalada fecha, se vuelve al régimen de la intimación.

Compárese, sin embargo, este artículo con el 1100 del Código Civil, para

comprobar que la diferencia, en definitiva, no es muy grande:

«Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. »No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: »1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. »2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. »En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. »Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro».


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▸ Y también existen diferencias con el régimen general en la Ley 3/2004, de 29 de

diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales. Las especialidades afectan a los plazos de pago y a los

efectos que tiene el incumplimiento sobre el deudor, en cuanto a intereses de

demora e indemnización por el impago. Así:

«Si no se han fijado los plazos de pago, se entiende que este será a los treinta días naturales, desde la recepción de los materiales o prestación del servicio (art. 4.1). »En todo caso, el plazo fijado convencionalmente no podrá exceder de sesenta días naturales (art. 4.3)».

En cuanto a la penalidad en caso de incumplimiento, la ley citada endurece las

condiciones:

Artículo 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora.

»El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: »a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. »b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. »En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas».

Artículo 7. Interés de demora.

«1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente. »2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.


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»Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta. »El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación».

Artículo 8. Indemnización por costes de cobro.

«1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. »Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior. »2. El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago».

En cuanto al éxito que han tenido estas medidas, lo cierto es que debe calificarse

como discreto. Por ello, en el momento en el que se redactan estas notas, existen ya

distintas iniciativas parlamentarias para modificarlas.

Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición una lectura sobre la morosidad.

Responsabilidad extracontractual

También en el campo de la responsabilidad extracontractual es de aplicación el

régimen general, del artículo 1902 y siguientes (atención a la responsabilidad de los

dependientes) del Código Civil.

Debe recordarse a este respecto la diferencia entre responsabilidad objetiva y

subjetiva, y las tendencias jurisprudenciales, que tienden a objetivar la culpa,


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mediante la inversión de la carga de la prueba (se trató en la asignatura Introducción

al Derecho).

Y subrayarse, en todo caso, que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual,

el hecho de que el empresario haya observado los requisitos administrativos, y de

cualquier otra índole que rigen su actividad empresarial, no será suficiente —aunque

seguramente sí imprescindible— para liberarle de aquella.

Nota: en el apartado A fondo hay un comentario a una sentencia que aborda esta

cuestión, cuya lectura se recomienda.

En el siguiente vídeo, el profesor don José Luis de Micheo hace hincapié, más que en

la figura del empresario, en las responsabilidades de este y la importancia que tienen.

Accede al vídeo a través del aula virtual


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2.5. Los llamados auxiliares del empresario

Figura 2. Tipos de auxiliares

or auxiliares o colaboradores del empresario se entienden todas aquellas

personas que actúan en el mercado que llevan a cabo actividades por

cuenta de aquel, con mayores o menores poderes.

Apoderados del empresario (cfr. art. 281 CCom)

El CCom, tras permitir la contratación de estos auxiliares, distingue entre factores

(hoy es más correcto decir gerente, aunque ya se trata también de un término algo

obsoleto), dependientes y mancebos. La diferencia radica en la extensión de su

capacidad:

a. El factor

Artículo 283.

«El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial, por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta sección».

b. Los dependientes

Artículo 292.

«Los comerciantes podrán encomendar a otras personas, además de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen, en virtud de pacto

Factor ManceboDependiente

Apoderados del empresario

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escrito o verbal; consignándolo en sus reglamentos las compañías, y comunicándolo los particulares por avisos públicos o por medio de circulares a sus corresponsales. »Los actos de estos dependientes o mandatarios singulares no obligarán a su principal sino en las operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviere encomendado».

c. Los mancebos

Artículo 293.

«Las disposiciones del artículo anterior serán igualmente aplicables a los mancebos de comercio que estén autorizados para regir una operación mercantil o alguna parte del giro y tráfico de su principal».

En definitiva, factor o gerente cuenta necesariamente con un poder general para

cuanto concierne al establecimiento o negocio. Aunque pueden limitársele algunas

operaciones, tiene que pervivir la mayoría de las que configuran la actividad del

empresario, ya que, de lo contrario, estaríamos ante una figura diferente. Su poder

debe inscribirse en el Registro Mercantil.

Sin perjuicio existe la figura del factor notorio, que es aquel que, sin poderes incluso,

actúa en el tráfico como tal factor a sabiendas del empresario que, con su silencio,

lo consiente. En el caso del factor notorio, se le presume con todas las facultades para

realizar todas las operaciones pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o

negocio.

Artículo 286.

«Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que este aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos».


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El poder de representación del gerente se recoge en el Código de Comercio en estos

términos:

Artículo 287.

«El contrato hecho por un factor en nombre propio le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal».

En cuanto al resto de estas figuras, están íntimamente unidas a la representación,

por lo que nos remitimos a este instituto.

2.6. El consumidor o usuario

os actos de intercambio en el mercado se efectúan hoy masivamente entre

un productor de los bienes o dispensador de los servicios que por lo general

es empresario y alguien que los adquiere a cambio de dinero. De este

segundo personaje se puede decir que es consumidor o usuario. El acto de

intercambio es desde el punto de vista del adquirente un acto de consumo.

La primera cuestión que se plantea es la de definir al consumidor, a la persona que

supuestamente y a priori merece protección y, como no podía ser de otro modo

tratándose de una clasificación de los ciudadanos por razones completamente

circunstanciales, cada una de las leyes que se ocupan de la materia lo hacen de una

manera y alguna en desacuerdo con la noción que suministran las directivas

comunitarias.

Así resulta que, en un caso, consumidor no puede considerarse a la persona jurídica,

sino solo a la persona física, mientras que, en otro caso, es indiferente la condición

de la persona.

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Como sea, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (es decir, de la ley de

consumidores), define a este de la siguiente manera:

Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. »Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

Parece, entonces, que lo definitorio está en adquirir el bien o servicio fuera del

ámbito de la actividad empresarial o profesional que pudiera ejercer el adquirente.

De donde se sigue que, como es natural, se es consumidor o usuario en relación con

cada acto de consumo, es decir, no se tiene esa condición como una cualidad del ser.

Y el acto es de consumo porque el bien o servicio adquirido se adquiere para el

consumo propio, es decir, se retira del mercado.

En cuanto a la otra parte del binomio, el empresario, el artículo 4 lo define, también

a los efectos de esta ley, de esta forma:

Artículo 4. Concepto de empresario.

«A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

Este concepto se completa con el de productor, producto y proveedor, de los tres

artículos siguientes.


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En definitiva, la existencia de una legislación de consumidores, cuyo texto central es

el del texto refundido, ha modificado profundamente las relaciones empresariales.

No es este el momento de entrar a criticar el modelo, aunque quizás esta separación

basada en un apriorismo (el consumidor está desprotegido y hay que confeccionar

leyes que equilibren las relaciones) no sea la más feliz. Ni el exceso de proteccionismo

que se deriva, no solo de esta norma, sino, en general, de todas las que constituyen

el corpus de derecho del consumo.

Simplemente puede apuntarse que en las relaciones de consumo existen una serie

de principios infranqueables, cuyo eje es el derecho a la información que tiene el

consumidor (lo cual trae como consecuencia que los actos precontractuales tengan

una gran importancia) y el principio de inversión de la carga de la prueba a favor de

aquel.

Por ello, se da una gran importancia a la forma escrita del contrato, aunque, salvo

excepciones, ello simplemente faculta al consumidor para anularlo (es decir, no

convierte a la forma en elemento esencial). También debe citarse el importante

derecho de desistimiento, que permite a un consumidor apartarse del contrato a

discreción —es decir, sin tener que alegar causa alguna— durante —al menos,

porque el empresario puede ampliar el plazo— los primeros catorce días a contar

desde el siguiente al de su firma.

En todo caso, esto es materia, más bien, relativa a la contratación, por lo que dejamos

aquí este breve apunte.


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2.7. Referencias bibliográficas

Europa. Reglamento (UE) No 651/2014 de la comisión de 17 de junio de 2014 por el

que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado

interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado Ley 3/2015 de 30 de

marzo. Diario Oficial de la Unión Europea, núm. 187.

España. Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de

Comercio. Boletín Oficial del Estado, núm. 289.

España. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

Boletín Oficial del Estado, núm. 206.

España. Constitución Española. Boletín Oficial del Estado, núm. 311, pp. 29313-

29424.

España. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico

del Ministerio Fiscal. Boletín Oficial del Estado, núm. 11.

España. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Boletín Oficial del

Estado, núm. 157.

España. Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para

1989. Boletín Oficial del Estado, núm. 312, pp. 36445-36494.

España. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Boletín Oficial del

Estado, núm. 10.

España. Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento

del Registro Mercantil. Boletín Oficial del Estado, núm. 184.


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España. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado,

núm. 7.

España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, núm. 164.

España. Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha

contra la morosidad en las operaciones comerciales. Boletín Oficial del Estado, núm.

314.

España. Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Boletín Oficial del

Estado, núm. 65, de 16 de marzo de 2007.

España. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

y otras leyes complementarias. Boletín Oficial del Estado, núm. 287.

España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado, núm. 161.

España. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internacionalización. Boletín Oficial del Estado, núm. 233, pp. 78787-78882.

El empresario y la empresa Tema 2. A fondo

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A fondo

Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996

Cabanillas, A. (1997). Responsabilidad del empresario por daños causados por sus

dependientes: comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996.

Anuario de Derecho civil, 2, 903-918.

El profesor Cabanillas Sánchez, catedrático de Derecho Mercantil de la facultad de

Alicante, comenta una sentencia en la que la Sala Primera del TS entendió que

también eran responsabilidad del empresario los daños causados por un dependiente

de particular cualificación, aplicando el criterio de responsabilidad directa, y no

subsidiaria.

Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-

1997-20090300918

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-1997-20090300918

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-1997-20090300918

El empresario y la empresa Tema 2. A fondo

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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre del 2016

España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª). Sentencia núm. 688/2018, plazos

imperativos en la ley de lucha contra la morosidad, de 23 de noviembre.

Interesantísima STS por la cual se establece la nulidad de los pactos contrarios al plazo

de sesenta días fijado como máximo por la normativa contra la morosidad.


http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Portal-de-

Transparencia/Actualidad-del-TS/Ambito-Jurisdiccional/STS--Sala-de-lo-Civil--

Seccion-1---23-11-2016--rec--2883-2014----Plazos-imperativos-en-la-ley-de-lucha-

contra-la-morosidad-

El nuevo régimen legal de la morosidad en las operaciones comerciales

Gómez, C. (2011). El nuevo régimen legal de la morosidad en las operaciones

comerciales. InDret, Revista para el análisis del Derecho, 4.

En este artículo se incide de nuevo en la cuestión de la morosidad, analizada con

sumo rigor. El artículo tiene «barreras de entrada», pero leerlo merece la pena.


http://www.indret.com/pdf/864_es.pdf

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Portal-de-Transparencia/Actualidad-del-TS/Ambito-Jurisdiccional/STS--Sala-de-lo-Civil--Seccion-1---23-11-2016--rec--2883-2014----Plazos-imperativos-en-la-ley-de-lucha-contra-la-morosidad-%0c






http://www.indret.com/pdf/864_es.pdf

El empresario y la empresa Tema 2. Test

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Test

1. En el mercado intervienen los siguientes sujetos:

A. Usureros y empresarios.

B. Políticos y sindicatos.

C. Trabajadores y empresarios.

D. Empresarios y consumidores y usuarios.

2. En atención al tamaño de la empresa, podemos distinguir entre:

A. Pymes, gran empresa y multinacional.

B. Empresario individual o persona física.

C. Empresario individual o persona jurídica.

D. Persona física o persona jurídica.

3. Al régimen de responsabilidad patrimonial universal:

A. Solo están sometidos los empresarios individuales.

B. Ningún empresario está sometido, pues solo afecta a los civiles.

C. Están sometidos todos los empresarios, individuales y sociales.

D. No están sometidas las sociedades anónimas ni las sociedades de

responsabilidad limitada.

4. El empresario se caracteriza, al menos desde el punto de vista económico por:

A. El riesgo.

B. La organización.

C. El ánimo de lucro.

D. Todas son correctas.


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5. Guzmán y Esra están casados en régimen de separación de bienes. Esra es

empresaria. En caso de que surja la responsabilidad por deudas, ¿el piso que

compraron entre los dos puede verse comprometido?

A. No. Otra cosa sería si fuera ganancial.

B. Sí, desde luego, aunque solo su parte.

C. Sí, desde luego. Guzmán, en caso de enajenación forzosa, puede repetir

contra Esra.

D. Todas las respuestas son incorrectas.

6. La empresa Neutronita, SA, empresa pública dedicada a tecnología nuclear,

contrata con el Ayuntamiento la instalación de un reactor en la localidad gallega

de Sada, provincia de La Coruña. Un lamentable accidente provoca que parte de

los residuos se viertan a la ría.

A. Estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual subjetiva.

B. Estamos ante un supuesto en el que no hay responsabilidad, porque es una

empresa pública.

C. Es un caso de responsabilidad objetiva.

D. El juez invertirá la carga de la prueba.

7. La empresa Degorra, SL nos pregunta si los plazos de la Ley de 29 de diciembre del

2004 sobre medidas contra la morosidad son obligatorios en todo caso. Sin dudar,

le contestamos que:

A. Cualquier pacto en contrario es nulo.

B. Son puramente voluntarios: por la autonomía de la voluntad se pueden

pactar otros.

C. Las partes pueden darle el carácter que quieran, por lo que habrá de estarse

a lo pactado.

D. Son «meramente indicativos y a los puros efectos procesales», según la

propia Exposición de Motivos de la ley.


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8. La empresa Boom, SA fabrica buscapiés, petardos, tracas y fuegos artificiales. Una

noche, su almacén explota. La deflagración produce heridas de diversa

consideración a varias personas y causa graves daños materiales.

A. La empresa es responsable objetivamente.

B. La empresa responderá por los daños, en virtud del artículo 1902 del Código

Civil.

C. La empresa responderá por los daños, en virtud del artículo 1101 del Código

Civil.

D. La empresa solo responderá si los heridos y damnificados prueban que fue

por su culpa.

9. Fructuoso es el mancebo de la farmacia Lda. doña Angelita Sánchez. Una mañana,

un policía municipal le advierte de que su coche está aparcado estorbando un vado

y le intima a que lo retire. Fructuoso obedece, pero al dar marcha atrás, tiene la

mala fortuna de atropellar a Reynaldo, pensionista que salía de comprar

omeprazol de su farmacia.

A. Responde la farmacéutica, según lo dispuesto en el Código Civil para los

dependientes.

B. Responde la farmacéutica, porque cuando sucedieron los hechos, Fructuoso

estaba ejerciendo su oficio de mancebo, y la víctima había salido de su

farmacia.

C. Responde Fructuoso, porque el accidente está completamente separado de

su trabajo.

D. Todas las respuestas son incorrectas.

10. La responsabilidad del empresario es distinta según nos refiramos al empresario

individual o social.

A. No, es igual para ambas, con pequeñas diferencias.

B. Es distinta, como es distinta para las pymes y las grandes empresas.

C. Es igual la extracontractual, pero difiere netamente en la contractual.

D. Es distinta, porque la del empresario social es siempre una responsabilidad

objetiva.

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