EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

ARTÍCULO II:

«La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso».

El denominado abuso del derecho generó, desde su aparición, una controvertida teoría que ha merecido la preferente atención de los juristas en los últimos tiempos. No obstante que dicha teoría representa la culminación de un prolongado y antiguo proceso, ella sólo adquiere capital importancia dentro del pensamiento jurídico moderno.

La teoría del abuso del derecho:

surge como una reacción frente a los Códigos Civiles que, inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804, trasuntan una posición de corte netamente individualista. El abuso del derecho representa en la actualidad una figura indispensable para la convivencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura.

El ejercicio del derecho, sea como disfrute o como defensa, debe hacerse de manera regular, normal, con sentido de EQUIDAD evitando incurrir en un ejercicio abusivo. La titularidad del derecho, reconocida por el ordenamiento jurídico, no debe conducir a un ejercicio desmedido, exagerado, egoísta y, por eso, se ha dado lugar a la figura del abuso del derecho.

El concepto del abuso del derecho: -Es una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos. Esta limitación es de orden legal. - El titular tiene derecho pero lo ejercita desmedidamente, lo que hace que su ejercicio sea también contrario al principio de la buena fe.

El origen de la figura en estudio, data de mediados del siglo XIX.Empero: el concepto que ha llegado a la actualidad y en la negación del amparo legal, encuentra su sustento en el remoto antecedente de la equidad que caracterizó al Derecho Romano en el periodo conocido como del Derecho Honorario (El conjunto de principios jurídicos aplicados por los magistrados más allá de las normas del ius Civile).

CRITERIOS SEGÚN LA DOCTRINA:

-Sujetivista : en la intención de causar daño mediante el ejercicio de su derecho por parte del titular o sin que su ejercicio le depare un beneficio. -Objetivista: en el ejercicio del derecho para alcanzar un resultado que no es el que corresponde ni es inherente a su finalidad económica o moral.

Josserand (autor francés); Asumió la postura mixta: ambos criterios se complementan siendo lo esencial en el ejercicio del derecho no apartarse de la función social que le es propia.

El artículo en estudio, ha previsto el ejercicio abusivo del derecho no sólo en el sentido positivo sino también en el omisivo, cuando el ejercicio del derecho es un imperativo, como si el titular del derecho tuviera también un deber que cumplir, por lo que le niega el amparo de la ley. Además, al sujeto que es víctima del ejercicio abusivo se le reconoce el ejercicio de una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que se le irroguen, así como una pretensión distinta, como puede ser su reposición a la situación anterior a la del ejercicio abusivo, y, en relación con estas pretensiones, para asegurarlas, se le conceden medidas cautelares (Art 685 del C.P. C.) y si el ejercicio abusivo queda en evidencia dentro de un proceso, el Art. 4 del Código Procesal Civil concede a quien lo sufrió una pretensión indemnizatoria.

C.C. 1936: incorporó la figura del abuso del derecho a nuestra codificación

civil, basado en la doctrina francesa pero sin definición alguna.

C.C 1984 .Tampoco lo define.

Constitución Política 1993: El derecho de propiedad (Art. 700) debe

ejercitarse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley,

de lo que se infiere que en general el derecho subjetivo debe ejercitarse,

pues en armonía con el bien común o en armonía con el interés social

( expresión utilizada por la Constitución Política de 1979 vigente a la

promulgación del Código Civil actual).

Bonnecase : propone los siguientes elementos: -Ejercicio de un derecho por su titular. -Falta de toda utilidad para el titular de ese derecho -Intención nociva al realizarlo -Perjuicio causado efectivamente a un tercero.

Ejemplo Telefónica cuando instala controles electrónicos adheridos a un inmueble.

León Barandiarán (autor peruano ya fallecido) :

se incurre en (ejercicio) abuso (abusivo) de (un)derecho, cuando en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Artículo III.

La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú».

Las leyes no pueden tener eficacia con anterioridad al momentoen que han entrado en vigor ni con posterioridad al momento de derogación. Tienen en efecto, un punto de arranque constituido el momento en que entran en vigencia y un punto terminal constituido por el momento en que tiene lugar la cesación de su vigencia. Es entre estos dos polos temporales donde tiene que desarrollarse radio de acción. Las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo en materia penal, cuando favorece al reo (Art. 103 de Constitución)

Las leyes entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación completa en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte (Art. 109 de la Constitución). La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma emitida por el Estado (Art.51 de la Constitución). La ley Nº 26315 dispone que el Diario Oficial el Peruano publique el texto íntegro de los tratados celebrados por el Estado. Los tratados forman parte del Derecho nacional.

Al periodo que transcurre entre la promulgación y la entrada en vigencia de la ley se le denomina vacancia de la ley (vacatio legis). Durante este período rige la ley anterior.

El proceso de aplicación de las leyes en relación con el tiempo toma en cuenta cinco (5) nociones jurídicas:

*La retroactividad de la ley: figura jurídica, por la cual, la ley vigente rige los hechos, relaciones y situaciones que tuvieron lugar antes de su promulgación. Vgr. En materia penal.

*La irretroactividad de la ley: principio en cuya virtud las leyes nuevas no pueden afectar o regir los hechos o situaciones del pretérito ya consumados en el plano de la realidad jurídica. Nuestro ordenamiento civil no ampara la aplicación de la norma a hechos anteriores, ya que se establece como regla general que la aplicación de las normas debe realizarse a los hechos existentes en el momento en que se encuentre en vigencia la misma.

*La retroactividad benigna de la ley: Principio jurídico en cuya virtud las leyes nuevas se proyectan hacia el pasado cuando señalan condiciones más favorables para el sujeto. Este principio es una excepción al criterio general de la irretroactividad de la ley (vgr. Leyes laborales o penales)

Vgr. Un caso penal, en que un procesado cometió hecho delictuosa estando vigente la ley anterior, aún no es sentenciado, siendo que la ley anterior regula una pena mayor, que la ley nueva ¿Cuál se aplica?. Por el principio de la ley más favorable, tendrá que aplicarse retroactivamente la ley nueva .

La ultractividad de la ley: Plantea la aplicación de una ley derogada, a los hechos, relaciones y situaciones luego de su derogación o modificación. Vicenzo Manzini: una ley es ultraactiva cuando continúa manteniendo su actividad sobre hechos acaecidos durante su imperio, pese a que ya rige sobre la misma materia una ley posterior diversa. Vgr. Un caso penal, en que un procesado cometió hecho estando vigente la ley anterior, aún no es sentenciado, siendo que la ley anterior regula una pena menor, que la ley nueva ¿Cuál se aplica?. Por el principio de la ley más favorable, tendrá que aplicarse ultraactivamente la ley anterior .

La aplicación inmediata de la ley: Es aquélla que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia la ley (desde el momento en que se encuentra en vigor hasta el momento que es derogada o modificada)

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

CRITERIOS:*la irretroactividad de la ley mediante su aplicación inmediata a todos los hechos y consecuencias que se produzcan durante su vigencia, esto es, la ley no tiene efectos retroactivos ni puede supervivir después que es derogada.

*la aplicación retroactiva de la ley a los hechos y consecuencias que tuvieron lugar durante la vigencia de la ley antigua.

* la aplicación ultraactiva de la ley antigua que sobrevive a la nueva.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA IRRETROACTIVIDAD

1) La teoría de los derechos adquiridos. Derechos adquiridos: «aquellos que han entrado en nuestro dominio, que forman parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien lo tenemos». Según esta Teoría la nueva ley no puede alcanzar a los derechos adquiridos antes de su vigencia ( artículo 1824 del C.C. de 1936).

2) La teoría de los hechos consumados: La nueva ley rige a los hechos producidos durante su vigencia, puesto que los hechos consumados durante la vigencia de la ley antigua se rigen por ésta. Para resolver el conflicto de leyes se debe averiguar no si un derecho se adquirió bajo de la ley antigua, sino si el hecho regulado como presupuesto de la norma jurídica se cumplió totalmente estando vigente la norma derogada.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA IRRETROACTIVIDAD

1) La teoría de los derechos adquiridos. artículo 1824 del C.C. de 1936: Las disposiciones de este Código regirán los efectos jurídicos de los actos anteriores, si con su aplicación no se violan derechos adquiridos.

2) La teoría de los hechos consumados: Art. III del TIP del C.C. de 1984: La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y se extiende el alcance de las excepciones de la irretroactividad, en materia penal (art. 103 de la Const.)