("') Disertación en el Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribano. dela Provincia de Córdoba, en Mayo de 1976.

( J) Cuartas Jornadas Sanrafaelinaa de Derecho Civil, organizadas por el Institutode Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil de San Rafael (Mendoza), del16 al 20 de marzo de 1976.

(2) Salvat, Raymunde M.: "Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Rea­les", 4'!-ed. actualizada por Sofanor !\ovillo Corvalán, t. 11,núm. 1014, pág.306, ed. TEA, Bs. As., J 952; id., id., 5~ ed, actualizada por Manuel J. Arga­ñaraz, id., id., pág. 293, id., id., J 962.

2. Para mí era algo novedoso. La idea que tenemos todos en general, es que

Lógicamente. es un tema que aquí nadie nunca ha planteado con profundidad,e incluso que se desconoce. Me ocurrió a mí que, releyendo Salvat, aiendo ya do­cente de la Facultad hacía varios. años, trea o cuatro posiblemente, encontré que,hablando sobre la prescripción adquisitiva, decía nada más y nada menos que eato:"La adquisición de la propiedad por medio de la prescripción, no se realiza a contardel día en que la prescripción queda cumplida, sino con efecto retroactivo al díaen que ella se inició..•" (2).

Es cierto. Esa poatura es quizás un poco chocante a primera viata. Impacta,quizás porque recién después de haber profundizado durante un tiempo el tema,como me ocurrió a mí, se llega a la conclusión de que algunas de las ideas queuno tenía arraigadas, no estaban tan acertadas como se creía.

J. Días pasados algunos de los amigos de este Instituto me encontraron cir­cunstancialmente y me pidieron diese una conferencia sobre el tema "Juicio deUsucapión", tratado en las Jornadas de Derecho Civil de San Rafel que han tenidolugar hace poco tiempo (1). En principio me negué por dos motivos: uno, porqueno me gusta dar "conferencias", me gusta más hablar, comentar, charlar, quizásun poco de más, sobre los temas de mi predilección; y segundo, porque este tema,que había sido propuesto por mí al Dr. Moisset de Espanés, Coordinador Generalde esaa jornadas, fue motivo de una discusión en la que no logré convencer a nadiede la verdad de mi postura.

Por EMILIO A. DIAZ REVNA

EL EFECTO RETROACTIVO DE LA USUCAPION (*)

argentino.

(3) Arts. 2695, 2696, 2697, 3119, 3126,3270,3503 y 3504 del Código civil

Esto, por supuesto, en principio no me dejó conforme. Me parecía que era dara la usucapión un efecto terriblemente fuerte en relación con los terceros adqui­rente. de esos derechos de una persona que, al tiempo de transmitirlos o consti­tuirlos, era verdadero propietario. Pero pensándolo mejor advertí que en realidadla eficacia de los actos de disposición que podía hacer el anterior propietario estabasumamente limitada. En caso de una venta, no podría hacer tradición por estar elinmueble en poder del usucapiente y, por tanto, por más que la venta pudiese ser

Aquí, en nuestro tema, nos encontraríamos, de ser cierto este efecto retroac­tivo, con que todos los actos por los que haya constituido derecho. realea el pro­pietario que pierde la propiedad por obra de la usucapión, desde que empezó laposesión del usucapiente hasta que éste adquiere el dominio, serían constituídos "anon domino", ineficaces. No digo nulos, fíjense bien. Los actos constitutivos sonválidos en sí mismos, formalmente, pero tienen el defecto primordial de haber que­dado, como consecuencia de la usucapión cumplida, sin el necesario basamentojurídico de la titularidad dominial.

3. De allí que, por semejanza, se me planteó el primer problema. El condóminoque hipoteca su cuota parte indivisa, si luego, por la partición, no le toca partealguna en el inmueble cuya cuota parte él hipotecó, queda corno que nada hipotecó.Es decir que, si bien la cuota parte indivisa puede ser objeto de hip.oteca,ésta quedasujeta a la condición resolutoria de que, si por la partición no le to.ca nada de eseinmueble al hipotecante, la hipoteca quede como constituída por un no propietario,es decir sin valor. t Porqué? Por el efecto retroactivo de la partición (3).

En el fondo, estos efectos retroactivos que niegan la propiedad que se hatenido, no son raros en nuestro Código. Así ocurre después de la partición, tantoen el condominio cuanto en la comunidad hereditaria. Ambos actos son declarativosy tienen efecto retroactivo al comienzo de la comunidad. Igual ocurre cuando setrata de un dominio sujeto a una condición resolutoria que produzca efectos "ex­turre". Producido el hecho condicionante, se considerará que el propietario no lofue nunca.

Claro, eso fue lo primero que yo mismo me planteé. Y entonces, t cómo esesto}. Si la usucapión tiene efecto retroactivo, quiere decir que, una vez cumplidala usucapión, el propietario anterior es considerado como habiendo dejado de serpropietario en el momento en que el usurpador cometió su usurpación. Este pro­pietario, que sigue realmente siendo propietario hasta que se cumplen los veinteaños de posesión del usurpador con las condicione. legales, va a quedar retroactiva­mente como si no lo hubiese sido durante todo el tiempo posterior al comienzo dela posesión del usucapiente,

recién se adquiere el dominio cuando se cumplen, hoy los veinte años, antes lostreinta años y, lógicamente, que se es propietario desde el momento en que estácumplida la usucapión. Y en realidad así es. Pero esto de que la adquisición tuvieseefecto retroactivo al comienzo de la posesión, era nuevo para mí y resulta nuevopara la gran mayoría. Es poca la gente con quien he conversado del tema que nose haya sorprendido de entrada y debido empezar por meditar cuáles serían lasconsecuencias de ese efecto retroactivo que se atribuye a la usucapión.

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(4) Conforme al arto 34 del Decreto Ley 17.801/68.

(5) Arts. 577, 2601 y 3265 del Código Civil Argentino.

(6) Se trata de las servidumbres previstas en la parte final del arto 297O delC. C. A.

5. En mi pensamiento, que no es compartido por mu.cha parte de la doctrina

Habría otro caso, muy difícil de encontrar en la práctica en comparación conel de la hipoteca, que es el de la servidumbre predial negativa (6), o sea de lasque consisten en la carga para el prepietario del inmueble sirviente de no ejercerparte de sus facultades en beneficio del titular del inmueble dominante, como lasclásicos de no construir más de cierta altura, o de no hacer plantaciones que estor­ben una vista panorámica. En ellas la tradición ea imposible. El Código no lo haprevisto, pero en la práctica es así. En general la tradición de la servidumbre seconsidera cumplida -y can ello adquirido el derecho- cuando su titular, o seael propietario del fundo dominante, comienza materialmente a ejercer la servidumbre.Pero en una servidumbre negativa ese ejercicio no existe. ¿ Porqué? Porque eldominante jamás va a tener derecho a realizar acto material alguno sobre el inmue-ble sirviente. Todo lo que él ha adquirido es el derecho de impedir que el otro pro­pietario ejerza alguna d'e sus facultades. Pero dejemos de lado este caso porque esraro. El caso grave realmente ea el que se plantea con relación a la hipoteca.

4. Pero no ocurre así con un derecho real fundamental:, la hipoteca. Por norequerirse la tradición para su constitución, puede darse perfectamente la circuns­tancia de que el propietario, incluso de buena fe, no sabiendo que poco tiempo antesha sido usurpado, constituya una hipoteca sobre ese inmueble. Y esa hipoteca, quesolamente requiere título e inscripci6n, quede constituida válidamente, efectivamente.Pero, ¿qué ocurrirá entonces? Que como consecuencia de la usucapión nos encon­tremos Can que era una hipoteca con pies de barro, es decir un monumento cons­truido sobre una base falible, que podía desaparecer, como consecuencia de Unausurpación que ya se había cometido, de una posesión no derivada de la de quiénconstituyó esa hipoteca.

Igual ocurre con todos aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión.Es decir si, en lugar de ser una venta, fuese una cesión de derechos indivisos enun condominio, una constitución de usufructo, de uso, habitación o anticresis. Enninguno de estos casos podría pretenderse la validez de esas derechos con relaciónal usucapierite, supuesto que éste realmente ha poseído el inmueble en forma efec­tiva. El adquirente de esos derechos reales no habrIa podido tomar posesión delinmueble porque el constituyente no tenía ya la p,,'!OCsióny no podía cumplir conel requisito constitutivo de la tradición.

inscripta en el Registro de la Propiedad, carecería de toda eficacia, porque la tra­dici6n es un elemento indispensable para adquirir el derecho. Nos encontraríamossí, con que en el Registro figuraría como propietaria una persona que no lo es, esdecir con una típica inexactitud registral (4). Realmente ese titular registral, COl!escritura e inscripción pero sin tradición, no habrá adquirido el dominio (5). Peroen este caso no habría mayor problema. Este tercero, a pesar de que adquiriese enbase a una certificación reg istral, no podrfa alegar buena fe ni pretender nada yaque, sin tradición, no podría creerse verdaderamente propietario.

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(7) V éaee Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H.: "Prehorizontalidad y Boleto deCompraventa", Cap, 111, 5'\ A, pág. 57, ed. La Ley S.AE. e I. (Fedye},Buenos Aires. 1973.

(8) Esta idea es aplicación de un concepto general sobre la oponibilidad de underecho con relación a terceros. Entendemos que los derechos sólo son opo­nibles a quienes no pueden invocar buena fe, tomada ésta en el sentido dedesconocimiento del derecho que se trata de oponerle. El Código civil ar­gentino es pródigo en normas que exigen esa buena fe, en toda clase dederechos, como requisitos para la inoponibilidad. Valgan como meros ejem­plos los de los arts. 473 y 474,549 a 551, 592, 594 y 597, etc., etc. Peroel error o ignorancia debe ser excusable, conforme al arto 929, no productode la "negligencia culpable" del tercero.

(9) Después de esta exposición, la sanción de la ley 21.342 ha modificado enparte la situación de los inmuebles locados, sin que por ello deje de eer vá­lido en términos generales el argumento expuesto.

Evidentemente, resulta lógico que el acreedor hipotecario deba tomar conoci­miento del estado de ocupación del inmueble, y si se encuentra con un tercero debaaveriguar en qué condiciones se encuentra. Claro que si no se toman precaucionesse podrán cometer fraudes, engañándolo. Ir el futuro acreedor a preguntar al ocu­pante y éste decirle: "Me lo han prestado". y después resultar que era locatario ydebe respetárselo. O acudir al propietario preguntándole: "Fulano, ¿ y ese señorque está en el inmueble}", contestándosele: "No se preocupe, con él tengo un con­trato de comodato. Vea, acá está", mostrándole un simple instrumento privado, sinautenticación. Pero de buena fe, aunque muy cándidamente, el acreedor hipote­cario aceptar ese papelito como verdadero y resultar después que no es tal, que lafirma es falsa, que han fabricado un papel sin valor para conformar al acreedorhipotecario, engañándolo. Y luego el ocupante diga: "Señor, un momento, yo estabaposeyendo va cuando se constituyó la hipoteca, y ahora ya he usucapido, Ese señor,el que ha constituído la hipoteca, no es propietario ni lo era al constituirla", El

Si yo sé que el inmueble sobre el cual yo voy a prestar dinero con una hipo­teca está ocupado, me voy a preocupar por saber quién lo detenta y a qué título;porque si está alquilado, por ejemplo, dadas las leyes de alquileres vigentes (9),no voy a prestar igual cantidad de dinero que si estuviera ocupado por el propie­tario. Y quizás nc preste sobre un inmueble con Una locación antigua, porque lomás seguro es que en el remate lo tenga que comprar yo, y quedarme con el clavodel inquilino -ya que no voy a poder sacarlo por el hecho de la ejecución-e--, porfalta de interesados en comprar un inmueble con locación prorrogada legalmente. .

-aunque hay autores para mí importantes que sí lo sostienen (7)- la inscrip­ción en los registros no es el único medio publicitario de los derechos reales: tam­bién la posesión efectiva y públicamente ejercida surte efectos publicitarios. Nó enla misma medida que la inscripción registral, pero tiene efectos equivalentes 'desdeque permite destruir la buena fe del tercero. El caso quizás más típico es el que seda en favor del titular de un boleto de compraventa a quién se le haya hecho tradi­ción del inmueble, y luego el mismo propietario grava con hipoteca el mismo in­mueble. Hoy, a mi criterio y al de los autores aludidos, esa hipoteca no sería opo­nible al adquirente por boleto, ya que su posesión redundaría en la mala fe delacreedor hipotecario (6). Difícilmente exista un prestamista que acepte una hipotecaen garantía de un préstamo sin preocuparse por averiguar el estado material delinmueble, Y no sólo material. sino también su estado de ocupación.

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(J O) Entendemos que en uno y otro caao estaríamos ante típicos "despojos judi­ciales". con la posibilidad de entablar la correspondiente acción posesoriapara recuperar el inmueble. dejar sin efecto así la interrupción natura.ocurrida y completar, en su caso. el término legal para la usucapión.

. (J 1) Los despachos de la comisión fueron los siguientes:De Mayoría: Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinae de Derecho Civil. DECLA­RAN:J) Lo prescripto por el arto 2505 del C.C. rige también para la adqui­

sición por prescripción. En consecuencia. la adquisición de un inmueblepor prescripción no puede serIe opuesta a terceros de buena fe. adqui­rentes de un derecho real desmembrado. debidamente registrado. cons­tituído por el propietario ante. de que la adquisición por usucapiónhaya sido inscripta en el registro. por aplicación de ese dispositivo legal

El problema no es fácil. no es en modo alguno simple. No puedo aceptar elcriterio del despacho mayoritario de San Rafael. contrario al mío. de que son válidoslos actos realizados por el propietario. pero también tiene efecto retroactivo lausucapión para validar los actos realizados por el ustscapiente (1 1).

6. Pero el problema básico que tenemos aquí. es el de ese efecto retroactivoque se atribuye a la usucapión. El argumento más fuerte que se dió contra la validezactual de esa retroactividad. COnrelación a terceros, fue el nuevo artículo 2505 delCódigo Civil. El mismo exige que toda adquisición o transmisión de derechos reales.para ser oponible a terceros, esté regietrada. De modo que -se argumentó- elusucapiente no podía oponer su adquisición a terceros mientras no tuviera inscriptoel dominio en el registro de la Propiedad. Pero, ¿y quiénes SOn terceros} Por lomenos no lo es el anterior propietario -aunque tuviese su título inscripto-. evi­dentemente, porque es quien, por su inacción, sufre la usucapión. Pero. ¿qué delos demás} ;;Qué del acreedor hipotecario que no tenía porqué saber -según elcriterio de quienes están en contra de mi posición- si el propietario poseía o no}A él le bastaba -según esa posición opuesta- con el certificado registral de queese señor era titular del dominio.

Alrededor de esto se plantean algunos problemas. En primer lugar, t sería po­sible que en la ejecución hipotecaria. para entregar el inmueble al adjudicatario enel remate. se lo saque limpiamente al poseedor sin darle participación en el juiciopara que pueda defenderse} O. sin el trámite amplio que requiere una reivindica­ción, donde puede oponerse la usucapión. por un mero incidente que se plantee enla ejecución de sentencia del juicio hipotecario. ¿.podría hacerse perder al poseedorlo que ya adquirió por usucapión, o sus 15. 18...• 19 años y 11 meses de posesión,a punto de convertirse en propiedad} ( 1O) .

No sé si se ha dado el caso en la práctica. Es cierto que no he hecho unabúsqueda muy prolija de la jurisprudencia, pero al menos en los resúmenes revi­sados no aparqce planteado el problema de que en una ejecución hipotecaria unposeedor del inmueble ejerza una tercería de dominio ¡;'vocando haber usucapido.Que campa reza al tribunal y diga al Juez y al actor: "jAltol, ese inmueble queestán por rematar no es del ejecutado, es mío porque yo he usucapiado, y yo ya loposeía cuando se constituyó la hipoteca".

acreedor mal podría alegar buena fe; fue negligente al aceptar' como válido unsimple papel, sin buscar documentarse debidamente. Y tendrá que cargar su culpa.

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y de la ley J 7.80 J. El mismo principio regirá para los titulares de dere­chos personales inscriptos.

2) La adquisición por prescripción tiene efectos retroactivos al momentoen que se comenzó a poseer, pero como consecuencia de lo manifestadoen el punto anterior, no puede ser oponible a terceros interesados, sinoa partir de su r eg istración.

3) Que puede ueucapir se el dominio pleno o menos pleno (desmembrado).

4) Que la usucapión no es oponible a los titulares de derechos reales queno hayan sido debidamente citados a juicio, con las limitaciones quesurgen de la aplicación de lo sostenido en el punto 1.

5) Que la sentencia del juicio de usucapión debe indicar la fecha desdela cual se declara adquirido el dominio del usucapiente.(Fdo.) Eduardo R. Mundet; Alicia Mercuri de Pérez; Francisco JoséBraggio; Roberto Lioy ; Aída Kemelmacher de Carlucci.

De Minoría: Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, DECLA­RAN:

J) Que la adquisición del dominio por us ucaprorr se opera con retroactivi­dad al comienzo de la posesión, no le es aplicable la exigencia de ins­cripción para su oponibilidad a terceros ni son oponibles al uauca­pi ente los derechos reales constituídos por el anterior propietario desdeel comienzo de la posesión.

2) Los titulares de derechos reales, constituídos por el anterior propietario,pueden hacer valer a su favor las causas de interrupción o suspensiónque 108 favorezcan, pero el reconocimiento de la titularidad del derecho

El problema se nos plantearía entonces -de aceptarse esa postura- en otrosaspectos. ¿ Cómo correlacionaríamos una con la otra} ¿ Podría colocarse en unrango inferior a la hipoteca constituída posteriormente? t Cómo justificaríamosregistralmente que esa hipoteca no sea de primer grado .si el Registro certificó queel dominio del constituyente estaba libre de todo gravamen?

Para mí, hay que optar. Para comprender bien cuál es el caso, supongamosque el usucapiente tiene un título malo, evidentemente defectuoso, pero inscripto enel Registro; o que ni siquiera sea un defecto manifiesto pero que el propietarioaparente sepa que es defectuoso y no pueda pretender haber adquirido por la pres­cripción breve, de diez años. Necesita la prescripción larga, la de veinte años, ypara perfeccionar su título, llegar al juicio de usucapión. Por ejemplo, si yo ad­quiero un inmueble pero me consta que quien me vende no es verdadero dueño,aunque tenga un título inscripto en el Registro, pero que no es más que el quesurge de una sumaria treintañal fabricada, sin verdadera posesión contínua, quetampoco se ha tenido después durante el término necesario y Con las condicione ..legales para perfeccionarlo. Pero después de esa adquisición yo sí he cumplido todoslos requisitos y tendré que iniciar y lograr sentencia favorable en el correspondientejuicio de usucapión para quedar a cubierto de la posible reivindicación. Cuando serealizó la sumaria treintañal, lógicamente, no se canceló el dominio del verdaderopropietario y quedó una inscripción superpuesta con la otra, aunque esta duplicidadno estuviese detectada por las deficiencias catastrales y el imperfecto sistema regia­tral anterior a la ley 17.801. En la posición de la mayoría de la comisión, nos en­contraríamos COn dos titulares del dominio del inmueble, hábiles ambos para cons­tituir hipoteca. ¿ Puede darse ? ¿ Sería posible que hubiera dos titulares con derechosimultáneamente para constituir hipoteca} ¿y si ambos lo hicieran}.

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desmembrado no significa reconocer el derecho ni la poaesron del an­terior propietario, en razéri del carácter relativo de la interrupcién ysuspensión de la usucapión.

3) Que la adquisición puede ser del dominio pleno o desmembrado, perose produce de pleno, derecho, no requiriendo la promoción del juiciode usucapión para que se opere la extinción del dominio anterior yde los derechos derivados de él posteriores al comienzo de la posesióndel usucapiente.

4) Que en el juicio de usucapión deben ser parte todos los titulares dederechos sobre el inmueble, a cuyo fin deben ser debidamente citadosso pena de que, por no alcanzarles los efectos de la cosa juzgada, lasentencia no les sea oponible.

5) Que la sentencia debe ser inscripta en el Registro Inmobiliario a losfines de hacer entrar el inmueble con su nueva titularidad en el tráficojurídico inmobiliario y cancelarse el dominio del anterior propietarioy los derechos reales que éste hubiera constituído con posterioridad alcomienzo de la usucapión, salvo el caso de interrupción o suspensiónreferido en el punto 2, a cuyo fin es necesario que la sentencia deter­mine la fecha inicial de la posesión según las probanzas aportadas.(Fdo.)¡ Emilio A. Díaz Reyna.

En nuestro caso nos encontraríamos con otro tipo de superposición: un títulodeclarativo de la adquisición por usucapión, con efecto retroactivo al comienzo dela posesión, y un título del propietario anterior que no sería afectado en sus facul­tades para constituir hipoteca hasta el momento en que se reg'istrase la sentenciadel juicio de usucapión o, por lo menos, hasta que se haga la correspondiente ano­tación preventiva del juicio.

Quizás convenga recordar un caso que suelo mencionar en clase. El de aquélindividuo que tenía un título inscripto que indicaba una superficie de cien hectáreas.Pero en realidad el inmueble sólo tenía noventa. Fue vendiendo hoy diez, mañanaveinte ... , hasta que terminó de vender las noventa hectáras que poseía. Lógicamenteno se exigía entonces plano de mensura y subdivisión. Pero al entregar al compradorla última fracción, se encontró con que se le había acabado el campo, pero en elRegistro continuaba teniendo un título por diez hectareas. Entonces, é qué ideópara sacarle provecho a esas inexistentes diez hectáreas? Pues, hipotecárselas alBanco de la Provincia de Córdoba. Se hizo el estudio de títulos, se los juzgó buenosy se otorgó el préstamo. Lo único malo era que el campo na existía, pero ello nosurgía de los títulos ni del Registro. Por supuesto, el sujeto embolsó el dinero y nose supo más de él: ya había obtenido lo más posible de sus derechos. Como no pagó,se inició el juicio de ejecución hipotecaria, se embargó el inmueble en el registro,se ordenó el remate, se llegó a la adjudicación y... recién se descubrió que las diezhectáreas hipotecadas no existían cuando se quiso poner en posesión al adjudica­tario. Si se pudo hipotecar un inmueble inexistente, (.cómo no va a poder hipotecarun inmueble verdadero un no propietario que tenga un título no verdadero inscrip­to? Pero, (.podría ser válida esa hipoteca? ¿ Serían válidas todas las hipotecas queconstituyeran todos los titulares inscriptos superpuestos mientras no se dilucidaraquién es el verdadero?

Algo semejante puede pasar con los títulos superpuestos que tenemos en losregistros de todo el país: puede haber varias peroonas que constituyan hipotecassobre un mismo inmueble en base a un mero título sin valor, pero inscripto en elRegistro.

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(12) Tomo J, núm. 530, pág. 355; Buenos Aires, 1941.

Fernández distingue y lo hace muy bien: la hipoteca constituída antes de quecomience la posesión del usucapiente y la constituída después de que ya ha perdidola posesión el constituyente, todavía propietario pero en vías de dejar de serlo. Nohay dudas de que si la hipoteca fue constituída antea de que comenzara la pose­sión, no la alcanzará el efecto retroactivo y el uaucapiente, uaurpador posterior ala constitución de la hipoteca, va a tener que respetarla como cualquier tercero.

y ya Raymundo L. Fernández, en su "Tratado teórico-práctico de la hipoteca,la prenda y los demás privilegios" (12), se refiere expresamente. al caso y se plan­tea: "{Debe considerarse tercero poseedor al tercero que ha adquirido el inmueblepor prescripción...?", O sea, {le es oponible la hipoteca? El ve el caso desde elpunto de vista del acreedor hipotecario. {Puede éste oponer su hipoteca al terceroposeedor cuya posesión no deriva del constituyente de la hipoteca, sino que esposeedor porque usurpó o por cualquier otra causa que no sea una cesión, unatransferencia del propietario constituyente de la hipoteca?

9. El argumento básico de la mayoría, en San Rafael, fue que conforme alarticulo 2505, la hipoteca registrada era oponible a terceros, incluso contra el usu­capiente que no había registrado su adquisición, que resulta ser un mero tercero.Pero, respecto a la hipoteca, este artículo nuevo no tiene ninguna importanciaporque la hipoteca ya antes de la reforma, era oponible a terceros una vez ins­cripta, conforme al arto 3135 del Código.

8. Yo voy a mantener mi postura sostenida en San Rafael de qoe es el anteriorpropietario quien pierde sus facultades retroactivamente, ya que encuentro válidoslos argumentos en favor de ella y no me convencen los vertidos en su contra, aunqueacepto que otros puedan considerarlos valederos.

Repito: hay que optar.

Entonces, ¿cuál de las d08 es válida? .:La del anterior propietario O la del usu­capiente por el efecto retroactivo?

Si aceptamos lo primero tenemos que llegar a la conclusión de que la usuca­pión no tiene efecto retroactivo y que todo lo que hizo el poseedor hasta que con­siguió terminar su usucapión, hasta que llegó a ser verdadero propietario, era ine­ficaz por falta de titularidad. No podía constituir hipoteca aunque tuviese un títuloinscripto, porque ese título no era bueno, no era un título verdadero. Si aceptamoslo segundo, el acreedor hipotecario, aceptante de la hipoteca de buena fe -aunquesólo confiando en el certificado registral como en el caso de títulos superpueetoecomún- verá caer su derecho conatituido por quién era realmente propietario altiempo de la constitución, por quedar retroactivamente el constituyente como si nohubiese sido propietario, como si su título no hubiese sido verdadero, sino solamenteaparente propietario por la inscripción.

7. Yo no puedo aceptar esa superposición de dominios. El dominio es exclu­sivo. No puede haber dos propietarios por el todo de la misma cosa, o- sea quesolamente uno de los dos debe poder hipotecar válidamente, el usucapiente ? elanterior. No puede darse que concurran ambos acreedores hipotecarios con hipote­cas eficaces, válidas.

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(13) Véase en nota 11, punto 1) del despacho de mayoría.

10. Yo creo que en esa posición hay un error serio, porque la única forma

de oponerse a un acto futuro es registrar lo que uno mismo tiene. Los terceros, 80n

terceros registrales en tanto tengan algo que registrar, lo hagan o no lo hagan;

pero deben lener algo en las manos, un documento, para poder pedir que se ins­

criba o se anote en el Registro. Pero el usucapiente, t qué podía registrar cuando

usurpó. allá al comienzo de su posesión. para poder dar oponibilidad a su usucapión

posterio r ) tCómo exigirle al uaucapiente que inscriba si no tiene nada que inscribir?

.:Cómo poner en igualdad de condiciones a los que no son iguales? Porqué el acre-

El aereedor hipotecario, según este criterio, sería un tercero con relación a la

usucapión, y se beneficiaría con los efectos registrales de la inscripción de su hipo­

teca y la falta de inscripción por parte del usucapiente de su adquiaición del domi­

nIO. La adquisición por usucapión no sería oponible a terceros mientras no estu­

viese registrada, es decir mientras la sentencia en el juicio respectivo no haya lle­

gado al Registro o al rrrenoe prevenidos los terceros con una anotación de litis.

Este criterio se basa en la aplicación estricta e indiscriminada del artículo 2505del Código Civil, apoyado por el artículo 2 de la ley nacional registral que dice:

"v.,para su publicidad, oponibilidad a terceros, ...se inscribirán o anotarán.... los

siguientes documentos: a) Los que constituyan. transmitan, declaren, modifiquen o

extingan derechos reales sobre inmuebles ......

Eso sería, para mí, destruir lisa y llanamente todo el instituto de la usucapión.

Sería decir que la mejor manera de destruir la usucapión cumplida es hipotecar.

Si yo descubro que hay quien ha estado en posesión desde hace veinticinco años de

un inmueble mío, que yo creía libre y sin ocupantes, porque nunca me preocupé,

y me doy cuenta de que ya no puedo reivindicar porque me van a tapar la boca

con la excepción de usucapión, me sería facilísimo reivindicarlo si se adopta el

criterio de la validez de la hipoteca constituída después del cumplimiento de los

veinte años de posesión, sin registración de la usucapión: Me bastará constituir una

hipoteca simulada y hacerla ejecutar. Y... ¡afuera el usucapiente que ya no es usu­

capiente sino verdadero propietario 1.

En San Rafael llegó a decirse que incluso eran oponibles al usucapiente las hi­

potecas hechas con posterioridad al vencimiento del término para la usucapión,

mientras la sentencia del juicio respectivo no estuviera inscripta en el Registro de la

Propiedad o al menos hecha la anotación preventiva del juicio (13). Es decir que

se requeriría que el Poseedor por lo menos haya iniciado y hecho anotar la litis

para que desde ese momento ya no se pueda constituir una hipoteca COn oponibi­

lidad a él.

Pero' el problema srgue planteado, antes y despuée de la reforma de 1968, si la

hipoteca ha sido constituída durante el término necesario para usucapir,

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( 1') La legislación española que admitía la inscripción de los.inmuebles en basea la posesión fue fínalmente derogada en 1944, después de ochenta añosde vigencia, pero sus efectos subsisten hoy con la existencia de dos tiposde inacripciones: las propiamente dominiales, basadas en documentos hábi­les como títulos para transmitir la propiedad, y las posesorias, de grado in­ferior ya que ceden en principio ante las primeras, pero cuya colisión a losefectos de la prescripción adquisitiva debió ser especialmente regulada se­gún los casos posibles, en razón de que la inscripci6n dominial normalestablece en favor del titular una presunción de posesión en ese sistemaregistral.

(14) Art. 24 según el texto sancionado por el Decreto Ley 5.756/58.

Entonces, vuelvo al problema: ¿cómo darle prioridad a quién tiene un títuloy lo inscribe, contra quien tiene un derecho pero no tiene un título inscribible, no

Había dos registros en uno, uno de los llamados "expedientes posesorios" yotro de derechos de dominio, con lo que la situación registral en lugar de mejorar,evidentemente empeor6( 15). Por eso, a pesar de lo posiblemente beneficioso quepudiese ser para los poseedores que pretenden usucapir, por los graves problemasque traería al régimen general del Registro, no es deseable un registro de posesiones.

Entonces, quien ha adquirido el dominio pero no tiene qué registrar, ¿quépuede oponer a las inscripciones posteriores? ¿Puede hacer algún acto jurídico-re­gistra] para tomar prioridad para esa adquisición, cumplida ya o aún en trámite?Sería de desear que hubiera un medio para ello, pero en nuestro sistema no existe.La única posibilidad de llegar a una registración por parte del usucapiente estaríaen crear un registro de poeesionee, un poco paralelo al Registro que tenemos ahora.Se ha propuesto incluso en algunos casos en nuestro país justamente como basepara la futura usucapión. Quién está poseyendo para usucapir, pide al Registro quele inscr iban su posesión a los fines de poder acreditar, dentro de veinte años, queha usucapido, casi sin problemas de prueba. Pero esta experiencia del registro deposesiones ya fue hecha en España y la han dejado de lado, lo han derogado porqueen lugar de mejorar la situación registral, el perfeccionamiento del Registro, corn­plic6 enormemente y prácticamente duplicó el Registro: uno de posesiones y otrode títulos O derechos, muchas veces superpuestos.

Hay que tener en cuenta que. aún cumplidos los veinte años. dados los requi­sito. del Código Civil para adquirir la propiedad, puede ocurrir que el poseedorhaya usucapido pero no tenga la. pruebas necesarias para obtener una sentenciaque así lo declare. La ley 14.159 (14) exige que la sentencia se base no únicamenteen pruebas testimoniales y ocurre muchas veces que quien ha poseído durante veinteaños o más, no tiene otra prueba que apoye la de testigos para acreditar que él haposeído durante más de veinte años. De modo que aún quien ha adquirido real yefectivamente el dominio por imperio de las normas correspondientes del Código,puede no estar en condiciones todavía ni siquiera de iniciar el juicio de usucapiónpor falta de pruebas suficientes.

edor hipotecario tiene que inscribir -su escritura pública- para tomar prioridady el usucapiente no tiene nada que inscribir para poder tomar prioridad a su vez.No puede aceptarse esa desigualdad.

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El Agrimensor Oddone, aquí presente, días pasados me mostró un croquis queél había hecho en un estudio de inscripciones o de dominialidades de un sector delNorte de la provincia y me dijo: ..¿Ve este pedacito? Aquí hay por lo menoscuatro titulare. inecriptos en el Registro de la Propiedad". Y resulta que yo iba en

Y tenemos los nuevos juicios de usucapión. algunos muy mal hechos, otrosbien hechos, pero que también son fuente de nuevas inscripciones cuando por víacatastral no se puede determinar el antecedente dominial del anterior propietario,y por tanto la nueva inscripcién ordenada en ese juicio no cancela la anterior.

Puede haber existido también una vieja sumaria treintañal, es decir aquellas"informaciones para perpetua memoria" de que habla nuestro Código de Procedi­mientos, que muchas veces se hacían entre gallos y medianoche con dos testigosque declaraban a todo lo que se les preguntaba: "Sí, es cierto...• sí, ea cierto".Porque hasta las preguntas eran totalmente indicativas: "Diga si sabe y le constaque Fulano de Tal ha poseído tal inmueble en forma pública, pacífica. sin interrup­ciones y sin suspensión, con ánimo de dueño. desde tal año. -Sí, ea cierto. -¿ Yporqué lo sabe? -Porque soy vecino". Y el auto aprobatorio también se llevabaa inscribir al Registro por orden del juez. y el Registro no podía oponerse, no teníafacultades.

Otro el de inmuebles adquirido. por boleto, a través de una sucesión. En uninventario sucesorio judicial se incluía un inmueble diciendo que correspondió alcausante por compra que hizo por instrumento privado Y. antes de la sanciónde la ley nacional registral, el inventario entraba en bloque al Registro. Y... yateníamos dos inscripciones, una para el titular anterior, que no había escrituradoy por tanto no se había cancelado su dominio, y la nueva que nacía como conse­cuencia del inventario sucesorio.

12. Uno sería el que provenga de una primera inscripción que se hizo allá aprincipios de siglo o a fines del siglo pasado de un título anterior a la creacióndel Registro. por la primera transferencia.

11. Esto coincide con un criterio ya viejo mío de que para la buena fe deltercero registral no es suficiente con el certificado dominial. Creo que la diligenciadel que va a recibir una hipoteca no queda estrictamente cumplida con sólo saberque el inmueble figura inscripto a nombre del constituyente en el Registro. Enefecto. lamentablemente todavía no sería nada raro en nuestros registros que esetitular registral que está por hipotecar no sea el verdadero dueño. aunque tenga sutítulo inscripto en el Registro. Son conocidas las distintas fuentes de inscripcionesregistrales que ha habido en tiempos anteriores y aún hoy en nuestro Registro.Suelo decir que hay cinco tipos de títulos inscriptos en el Registro y que los cincopueden coincidir sobre el mismo inmueble.

Quizás la última consecuencia que deba Mcarse de esto ea que quien va aaceptar una hipoteca en garantía de un crédito. deba preocuparse por saber cuáles el estad", actual de ocupación del inmueble que se va a hipotecar.

tiene documento alguno que llevar al Registre para que se tome nota de él y ••tomar prioridad?

26

Bueno, han vendido dólares y compran, y así como firmaron la escritura se

mandaron a mudar a sus pagos. (y la tradición? Pareciera como si en nuestra.

costumbres fuera documental. Es decir aquello tan común de que se ceden "todos

los derechos de propiedad, posesién y dominio". y con eso ya el comprador se

queda muy tranquilo. Ya verá qué es lo que hace con el campo. Cuando junte

un poco más de dinero, irá y lo cercará, lo desmontará o le pondrá animale ....

Y cuando llega el momento de hacer eso, se encuentra con que lo sacan con una

escopeta. (Se puede argüir haber adquirido de buena fe} Yo digo preguntándome:

(es suficiente decir que se adquirió del titular registral? El de la escopeta podría

-Podemos andar en los cuatrocientos mil pelos la hectárea ...

-y bien, (cuánto quieren por él}.

--Sí, efectivamente, es campo virgen, está limpio.

-¡Qué [indo l, (está todo sm desmontar, no}

--Este es el campo.

es suficiente para cubrir la buena fe del adquirente en el acto que se realiza en

virtud de es" certificado. Pienso que no debemos descartar del todo, y lo digo aquí

en sede de 108 escribanos, el estudio de títulos. Y no sólo el estudio de títulos, sino

que el interesado debe preocuparse por averiguar cuál es la real ocupación del

inmueble que se pretende venderle o hipotecarle, porque no va a ser la primera

vez que alguien compre un inmueble y no se preocupe por la tradición. Estamo. can­

sados de ver gente que viene de otro. lado. COn gana. de invertir, los llevan a ver

un campo y les dicen:

no

unI 3. Hemos visto cómo pueden darse superp osicionea de inscripciones en

mismo inmueble. Por eso, yo siempre pienso que el mero certificado registral

procura del quinto ... Tengo un juicio, que no es el que motivó la conaulta, en el

que una persona que maneja muy bien el archivo histórico ha encontrado un título

anterior a la creación del Registro en zona donde la posesión es poco efectiva; se

ha buscado un heredero -uno basta, es suficiente-- de aquél titular de dominio

y se ha hecho ceder todos los derechos y acciones hereditario. que le pudieran

corresponder como heredero de aquél. Según los dato. que poseo deben ser ciento

ochenta más o rn erros los actuales herederos, pero este cesionario inició la declara­

toria, hizo publicar edictos, no compareció nadie y se hizo declarar único heredero.

Entonces, como heredero de aquél, ha hecho una sucesión notarial -así es el

caso a que me refiero, pero podría haberse hecho judicialmente-- declarando como

único bien de la sucesión aquél inmueble al que le refería el título del causante,

anterior a la creación del Registro. Lamentablemente, el Registro tiene que acep­

tarlo por ser anterior a su creaciñn. Y tenemos un quinto origen de títulos inscr ip­

tos superpuestos, ya que nadie sabe si el causante no transfirió y se inscribió el

dominio a nombre del adquirente, mientras Catastro no detecte la superpoeicién con

los antecedentes hasta ese mismo causante.

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(17) E. el arto 1402 del Código civil Francés.

(16) Después de esta exposición hemos encontrado la opinión contraria de La­failIe, en su obra "Derecho Civil", t. 5, "Tratado de los Derechos Reales",vol. 111,cap. XXVIII, núm. 1774 in fine, pero no podemos dar sus funda­mentos porque la nota 100 remite erróneamente a otra nota que no serefiere al tema.

Solamente me queda por decir en apoyo de este criterio de la validez de laretroactividad de la usucapión, lo que dicen para fundarla Salvat y Fernández ennuestro derecho. Si bien no se establece expresamente, hay un artículo del CódigoCivil que es consecuencia de ese efecto retroactivo. Es el 1268 que, en el régimende la sociedad conyugal, dice: "Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la

"sociedad poseía alguno de los cónyuges por un título vicioso, pero cuyo vicio se

"hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legar'. E. decir quesi el usucapiente poseía el inmueble objeto de la usucapión cuando contrajo ma­trimonio, aunque el término legal se cumpla después de casado, se va a considerar

como bien propio del que lo poseía y no un bien ganancial. Si la usucapión esretroactiva, perfecto, pero si la usucapión no es retroactiva la adquisición se

produce dentro del matrimonio, de la sociedad conyugal, y tendría que ser ganan­cial. Este artículo es repetición de otro del Código Napoleón que contiene unanorma semejante (17). Los autores franceses usan ese artículo en apoyo del efecto

14. Les advierto, y así lo dije a quienes me pidieron esta charla, que la opi­

nión que estoy dando aquí dista mucho de ser definitiva. Estoy investigando en las

fuentes citadas por Salvat y por Fernández. En definitiva, todos dicen que, como

comúnmente es considerado, la prescripción es siempre retroactiva y nadie ha dicho

nunca lo contrario (16). Ahora, ¿ cuáles son los fundamentos de esa retroactivi­dad? Todavía no lo he encontrado explicado por nadie, en forma clara. Sólo sehabla de una presunción de pago en la liberatoria, o de haber adquirido legítima­mente en la usucapión, basada en la inactividad del acreedor que sabe que hacobrado o del anterior propietario que sabe que ha transferido la propiedad y poreso mismo no actúa, aunque el que pagó o adquirió no pueda probarlo, no tengaen su poder la documentación que lo pruebe.

No e. que quiera dar trabajo a los escribanos con la exigencia de que se

hagan estudios de títulos, sino que me preocupa el problema porque se puede dar

fácilmente en nuestra Provincia de Córdoba. Hay mucha gente que tiene títulos

inscriptos en el Registro y que hace mucho más de veinte año. que ni siquiera de

paso han ido a ver CÓmo está inmueble. Puede acontecer que esa gente ya tenga

en este momento perdido el dominio y sin embargo pretenda constituir hipoteca,

porque necesitan' fondos a lo mejor para comenzar a explotar el campo, y ya con

los pesos en la mano se van a encontrar con que no pueden hacerlo porque estoi

poseído por terceros.

contestar: "Yo también soy titular registrar', y ser cierto, porque podemos tener

hasta cinco títulos inscriptos de distintos orígenes, sobre el mismo inmueble.

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Pero todo esto se vendría abajo si no se admitiese la retroactividad de la

prescripción. Un autor al tratar este punto, sostiene que la ley quiere que, una vez

cumplidos los términos establecidos para la prescripción, no se pueda discutir ya

más si el poseedor es o no propietario. Nuestro artículo 4016 así lo establece ex­

presamente en materia de usucapión. Y se pregunta si admitir la vigencia de 108

derechos constituidos por el propietario anterior no significaría volver sobre la

CUestión de quién es propietario, admitir la prueba de que el constituyente era el

16. En una palabra, podemos decir que la máxima prueba de la adquisición

de la propiedad es siempre la usucapión. Probar la propiedad significa siempre

probar la usucapión, porgue ningún título, por mejor que sea, ea un título ina­

tacable, y la mejor prueba que tiene el propietario es poder decir: "Aunque no

pueda exhibir título o rm título sea malo, hace más de veinte años que poseo ......

Igual cosa ocurre con los créditos.

El argumento que me parece más fuerte es el que ya enuncié anteriormente:

por la naturaleza misma de la prescripción, existe una presunción de que el posee­

dor tiene título en los casos de prescripción adquisitiva o usucapión y de que hubo

pago en la prescripción liberatoria o extintiva. Es decir que todo el funcionamiento

de la prescripción estaría basado en que la inacción del afectado causa una pre­

sunción legal, iuris et de iure, de que el poseedor ha adquirido el bien hace veinte

años aunque por el tiempo transcurrido ya no está en condicionea de probar eaa

adquisición. O de que hace diez años el deudor pagó y se perdieron los documen­

tos que acreditaban ese pago.

Lo mismo ocurriría COn la obligación que tendría el poseedor de mala fe,

como gen er alm errte debe ser considerado el usucapiente, respecto a la devolución

de los frutos percibidos al anterior propietario. Esos frutos SOn del propietario, no

son del usucapiente, pero solamente tiene que devolver los frutos cuando e8 cori­

denado a devolver la cosa. Y él puede oponerse a devolver la cosa arguyendo que

ha usucapido y, si triunfa, tampoco va a tener que devolver los frutos.

15. Hacen ver, por ejemplo, que producida la prescripción de un crédito

-ahora hablo de prescripción en general porque el problema es común a ambas

clases de prescripción- se deberían todavía los intereses que hubiese producido el

crédito prescripto, si no fuese retroactiva la prescripción. Los intereses se pres­

criben a los cinco años en los créditos civiles y cuatro en los comerciales. Quiere

decir que los intereses del último período no estarían aún prescriptos al producirse

la prescripción del crédito cuya mora los ha producido y todavía habría que pa­

garlos durante mucho tiempo después aunque ya no ae debiera el capital, lo que

a nadie se le ha ocurrido sostener nunca. (Porqué? Porque se ha considerado

que es como si nunca hubiera existido el crédito.

retroActivo de la prescripción, como nuestros autores el 1268 de nuestro código,

y agregan otros argumentos que no puedo deearrollar totalmente.

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(20) C. c. a., Libro Tercero, Tít. XIV, Cap. V. - De las relaciones que la hipo­

teca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores,

propietarios de lo! inmuebles hipotecado! (arts. 3162 a 3180).

(19) Loe, cit. en nota anterior, núms. 101 a 103 bis, págs. 88 a 90.

( 18) Baudry-Lacantinerie et Tiseier, "Traité théorique et pratique de Droit civil

- De la prescriptiori", 3éme. ed., pág. 90, núm. 103 bis.

Creo que esa exigencia equivale prácticamente a dar la posibilidad de que

el anterior propietario, que ya ha perdido el dominio o está en vía. de perderlo,

18. Es evidente que este problema tiende a dar cierta inseguridad a la r eg'is­

tración, que se pretende que sea segura. Pero, mientras con la colaboración del

catastro no hayamos perfeccionado mucho nuestro Registro, esa inseguridad es

sólo una más entre todas las que pueden darse en razón de títulos superpuestos,

títulos indebidamente registrados, etc. r--;o sé si ganaríamos algo, dados los finea

sociales de la usucapión, destruyendo prácticamente esta institución al exigir para

su oponibilidad a terceros -el único que no sería tercero sería así el anterior

propietario- que la usucapión o la posesión usucaptiva este inscripta o anotada

en el Registro.

17. En definitiva, es cierto que en San Rafael no conseguí convencer a nadie,

pero tampoco me pudieron convencer a mí. Lógicamente, cuando llegué aquí, volví

a leer Salvat y Fernández, y recurrí a los autores citados por ellos en las notas

para tratar de encontrar un poco más de claridad. En lo que he leído hasta ahora,

'Baudry-Lacantinerie et Tissier trae un desarrollo más o menos amplio, aunque

bastante general (19). Quien trata expresamente la situación del acreedor hipo-

tecario, dentro de lo que he leído hasta ahora -repito-, es Raymundo L. Fer­

nández cuando dice: "<,Debe ser considerado tercero poseedor el usucapiente s".y entra en la argumentación referida a que el Código Civil, en el título de la hipo­

teca, cuando trata las relaciones entre el acreedor y 108 terceros poseedores (20),

contempla siempre la situación del tercero que ha llegado a ser poseedor y pro­

pietario del inmueble hipotecado por Un acto jurídico entre vivo. o por causa de

muerte, que emana del anterior titular, es decir el hipotecante. Lo que equivale a

decir que se es tercero poseedor cuando la posesión es derivada del que constituyó

la hipoteca. El Código no contempla especialmente el caso de quién es tercero

poseedor pero no porque el constituyente de la hipoteca le haya transferido el in­

mueble, sino por otros títulos. De allí que sólo se aplicaría el régimen legal al

tercero que no pudo adquirir un derecho mejor que el que tenía quien se lo

transmitió, pero SI su derecho no emana de quién constituyó la hipoteca, ese régi­

men no le sería aplicable. Y ese sería justamente el caso de la adquisición por

usucapión.

propietario y no lo era el poseedor, que es justamente lo que la ley quiere evitar

con las normas que regulan la usucapión (18).

30

(21) La versión antecedente ha .ido corregida y anotada por el expositor. sobrela base de la grabación tomada de sus palabra. por el Instituto de CulturaNotarial del Colegio de Escribano. de la Provincia de Córdoba. para supublicación en la Revista que edita dicho Colegio. El orador agradecea las autoridades del Instituto y del Colegio la oportunidad brindada paradar a conocer sus opinione••

Muchas gracia.. (21)

19. Habría muchas otras cosas más que decir. pero correría mucho riesgo decansarlos. Ea un poco complicado el problema y no podemos entrar en detallescomo el de si reconocer una servidumbre constituída por el anterior propietarioimplica reconocer el dominio del constituyente. y por tanto interrumpir la usuca­pión. Son consecuencias de todo el planteo. pero no podemos extendernos sobreella•.

anule los efectos de la ueucapron mediante el simple arbitrio de constituir unahipoteca y hacerla o dejarla ejecutar.