el derecho romano y la unificación europea del derecho privado

7/16/2019 El Derecho Romano y la unificación europea del Derecho Privado

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INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES

TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA MEDIEVAL YMODERNA

El Derecho Romano y la unificación europea del Derecho Privado.

El Derecho Romano constituye uno de los factores integradotes de la idea cultural de Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo.

A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una“segunda vida del Derecho Romano” y nace una tradición romanística que llega hasta nuestros días.

En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificación del Derecho como unameta que consagrará la integración jurídica y política de las naciones del continente europeo. Por lainaplazable realidad de las relaciones comerciales y financieras, que requiere la moneda única, se hacomenzado por la unificación del derecho privado de obligaciones y contratos.

Para la elaboración de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamadaSabiniana, consistente en la redacción de un cuerpo de principios integrados en un núcleo común(common core), dirigida por el profesor Lando. B) La representada por el proyecto de un Códigoeuropeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos tendencias existe unafundada influencia de la tradición romanística.

Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el DerechoRomano es la raíz común de los derechos nacionales de los Estados miembros.

La Historia medieval y moderna de la tradición romanística comienza en el siglo XII con losglosadotes y llega hasta nuestros días.

LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA MEDIEVAL

El ius commune:

Los glosadores de Bolonia.

Llamados así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus

Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios degramática y retórica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estosestudios fue el "magister artium" Irnerio (entre 1055 y 1130), que por el descubrimiento del Digestoconvierte esta disciplina en independiente y le da un carácter científico sirviéndose de las reglas dela gramática y la lógica escolástica.

La universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes, y adquiere fama y expansión debido a

su concepción del derecho romano como derecho imperial que debía regir a su continuador elImperio de Occidente: unum esse ius, cum unum sit imperium.

Accursio compiló la llamada Glosa Magna u ordinaria.El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se

diferenciaba de éste en su origen social y en los métodos utilizados. El prudente romano respondía alas consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y así creaba derecho. Elglosador era un docente que ante la falta de sistema jurídico, se propone desarrollar un derechouniversal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto.

El texto es el punto de partida de la sabiduría jurídica y el jurista medieval es su intérprete. Nosólo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático,como las llamadas Summae donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y encontra.

Así el derecho se transforma de un “ars” (ars boni et aequi para los clásicos) en una scientia,cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.



Los canonistas

La supremacía de la “ Lex Dei” sobre la “lex romana” y los principios de la “honestas” y la“aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de loscanonistas.

La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo.Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseñanzade los dos derechos, civil y canónico.

Las VII Partidas

En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de AlfonsoX el Sabio, iniciada por su padre Fernando III, y terminada en 1263 ó 1265.

Aparte de su importancia en la romanización del derecho castellano e hispanoamericano,debe considerarse como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyó en laformación de juristas europeos y americanos. Su predominante carácter romanístico se basa en lacontinua cita de los textos romanos.

Lleva el título de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al número de libros o

partes de que consta.Es una versión del ius commune con la autorictas doble de Roma y de la Cristiandad. Fue un

poderoso instrumento de unificación, aplicándose como derecho supletorio. Las VII Partidas es unaobra de recepción del derecho romano con influencias canonistas, importante bajo el punto de vistade la pervivencia de la tradición romana.

Derecho Romano actual y Derecho Común.

Los maestros del derecho común.

Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas obras

de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho moderno.Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad práctica, completan la labor iniciada por losglosadores en la aplicación de los principios romanos a las necesidades de su época. Esta tendenciautilitaria o práctica se llama mos italicus, en oposición a la tendencia culta o humanista de los

juristas franceses llamada mos gallicus.

Tendencias prácticas y cultas (mos gallicus y mos italicus).A) Los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus):

Los consiliatores, comentaristas o prácticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda Europa.El florecimiento de esta escuela se debió a la existencia de grandes juristas, como fueron Cino dePistoya, Bártolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca Bártolo,

profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama llegó a ser tan universal que se afirmaba: nemo iurista nisi

bartolista. Crearon una doctrina jurídica sistemática, convirtiendo el método de los glosadores,mediante la utilización de la lógica y dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista.

Superaron las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico, y entre elderecho común y los derechos locales regionales. El derecho romano era considerado como el ius

commune para las cosas temporales, mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales.Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho común.

Los comentaristas, como los clásicos, ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la práctica judicial,

decidiendo en justicia con criterios lógicos e independientes de la política y de los intereses de las partes.



La escuela entró en decadencia en cuanto desaparecieron las grandes figuras de juristas que ledieron fama.

B) Los humanistas (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus):El humanismo centra el ideal formativo en el hombre, y nace en el s. XVI como consecuencia

del Renacimiento.Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas, (mos italicus) el movimiento de los

humanistas desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias.

Ambos se inspiran en el clasicismo, o tendencia a la imitación del modelo clásico, pero ladiferencia está tanto en la finalidad perseguida como en los métodos utilizados.

Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestación del espíritu de Roma y una fuentede conocimiento del derecho romano tal y como se aplicó en las distintas fases de su historia.

Los juristas comentaristas carecían de conocimientos históricos y filológicos y sólo estabaninteresados en la legislación justinianea que interpretaban.

Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las fuentes de lasmodificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por losglosadores medievales. Para ello se sirvieron no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio

a las anteriores a Justiniano, sino también de las literarias. No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho romano un

carácter científico.

Los iusnaturalistas.

La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII, defendía la existencia de una éticasocial conforme a la razón y naturaleza humana y de un derecho de la razón de aplicación universala todos los pueblos.

La extensión al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales deBacon, Galileo, Descartes y Newton, llegó a postular la existencia de unas leyes naturales de la

convivencia social.Por ello se rechazan los postulados teológicos e históricos de la Edad Media y se buscan

nuevos conceptos y principios generales y la construcción de una nueva sistemática jurídica.Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolución

francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres quellevan a la libertad y a la tolerancia.

La Escuela histórica y los pandectistas alemanes.

La escuela histórica alemana.

La creación de una ciencia del derecho y una nueva valoración del derecho romano como“derecho actual”, se debe a la escuela histórica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny(1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual , afirmó el valor permanente de estederecho como base y componente genuino de la cultura occidental.

Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema.Como historia, explica el derecho como un producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo,como el arte o la lengua, pero expresado a través de los juristas, profesores o jueces.

Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una racionalizacióncientífica. La dogmática jurídica se basa en la sistemática, y se construye con los métodos inductivoy deductivo.

La aplicación al derecho de la nueva concepción de Kant de la ciencia, y la idea de una

universidad consagrada al cultivo de la investigación científica, creó un derecho de profesoresdistinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanzó gran perfección técnica mediante laelaboración de teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo.



El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano no tenía nivalidez subsidiaria, reemplazado por las codificaciones.

La escuela histórica consiguió en pocos años restablecer el estudio del derecho romano en lasuniversidades alemanas como derecho profesoral, que terminó influyendo en el derecho de juristas.

Aunque la escuela histórica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo, existen muchasanalogías entre ambas corrientes. Ambas se dirigen a la elaboración de una dogmática jurídica,

fundada sobre un sistema y construida con métodos inductivo y deductivo. En lo que ahora nosinteresa, las dos mantienen una actitud de admiración profunda hacia el Derecho Romano.La idea de Savigny del espíritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza

del hombre, sino de la historia de cada pueblo. Pero este espíritu no lleva una noción democrática odel pueblo sino aristocrática, ya que el pueblo se expresa a través de los juristas cultos, profesores o

jueces.Sin embargo no todo se agota en la investigación histórica, porque el jurista, lejos de ser un

anticuario, es el creador de la actualidad del derecho. Por ello propugna el Derecho Romano actualy el método sistemático.

Los pandectistas del s. XIX.

Los autores del derecho de pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboranciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus Iuris.

Los pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurídica. El ordenamiento jurídico esun sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello las lagunas no pueden existir en elsistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las solucionesa los casos no contemplados en la norma, con un procedimiento lógico formal.

Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez deconceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinterés por las cuestiones prácticas.

Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales .

Después de la publicación de los códigos civiles, puede considerarse realizada la tendencia práctica, o del mos gallicus, de la actualización del derecho romano. Sin embargo, el interés del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse desaparecido.

Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúanaplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Los diversos derechos nacionales tienen un origenromanístico común, como también lo tiene la creación del nuevo derecho comunitario europeo.

En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia, se clasifican lossistemas jurídicos actuales en abiertos y cerrados, según consistan en un derecho vivo y

jurisprudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas.El modelo de tipo abierto sería el derecho anglonorteamericano. El modelo de tipo cerrado

sería el de los códigos civiles. Si bien ambos modelos tienden a converger.

A) Códigos civiles. a) Los juristas franceses y el Code Civil de Napoleón.

Las doctrinas de los iusnaturalistas y sus postulados del derecho basado en la razón y en laigualdad de los ciudadanos ante la ley, llevan a la publicación de los códigos civiles.

Con los precedentes de los códigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador enFrancia culmina con el Código Civil de Napoleón de 1804, que creó un nuevo modelo de la técnicalegislativa, imitado después por los que le siguieron.

Influyó por tanto, en las codificaciones europeas y americanas. El gran éxito del códigofrancés está en su aplicación y en la construcción de un sistema derivado de los principios romanos.

En Francia existía un estamento de juristas organizado en colegios gremiales y formado por

gentes procedentes de las Universidades y formados en la tradición romanística. Los juristascultivan el derecho nacional creando una jurisprudencia francesa y un derecho común francés.Existe pues una nobleza jurídica, perteneciente a la burguesía, con verdadera fuerza política.



El Code civil está fundado sobre el derecho romano y los principios iusnaturalísticos. En elmodelo de la propiedad absoluta, con los solos límites del poder público, se organiza la propiedadmobiliaria. En el contrato rige el principio del consentimiento libre y voluntario. Los diversos tiposde actos ilícitos se unifican en la obligación de indemnizar los daños causados.

Todo este diseño pudo funcionar con la condición de que la ley estuviese privada deambigüedades, lagunas y contradicciones. Se mitificó por los juristas interpretes del Code, como el

código civil perfecto, potencialmente aplicable a todas las situaciones.En relación con el Derecho Romano, el Code era distinto del Corpus Iuris, pero se basaba enel sistema construido sobre la base de los materiales jurídicos romanos. Aunque el derecho civilfrancés era principalmente el derecho patrio antiguo, se utilizó la superior claridad de los conceptosromanísticos y se sirvió de preceptos procedentes de la jurisprudencia romana.

El hecho de ser Francia el país socialmente más adelantado y de ser la potencia hegemónicade Europa, contribuyó a la difusión y general aceptación del Código civil.

Por vía política y militar su legislación se impone en Italia, Bélgica, Holanda y en buena partede Alemania. Napoleón, al mismo tiempo que extendía sus territorios por la fuerza de su ejército,imponía su nuevo Código.

También se impuso por la vía del prestigio que gozaba el modelo francés. Así, su influencia

alcanzó al Código español de 1889 y a los Códigos americanos, y también a los de Holanda,Bélgica, en parte de los cantones suizos y en el Reino de Italia.

b) El Código Civil alemán

El código civil alemán, se retrasó hasta 1900 por la resistencia de la escuela histórica. El BGBes el mejor y más característico fruto de la pandectística y representa su final.

Supone el final de la vigencia de las fuentes romanas y la suspensión, al menos temporal y parcial del mos italicus, o interpretación de los textos romanos con fines prácticos. Tuvo unaextraordinaria difusión en toda Europa.

En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y “dogmas” que se consideran permanentes y de valor

universal.En la crítica al positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad devolver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.

En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y common law), la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodoscasuísticos.

B) Derecho inglés y americano (Common Law y Equity) .

En su formación histórica tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de losderechos continentales de tradición romanística. Como en éstos, se contrapone un derecho legal olegislado (Statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law).

Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (s. XI), comienza la historiadel Common law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada.Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso, porque el rey sólo se atribuía la

facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia.El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia, por el que los reyes legislaban en

materia de derecho privado.Con el término Equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common Law y que

se aplica en la corte de la Cancillería.Se produjeron conflictos entre Common law y Equity, ya que los jueces no admitieron la

intrusión de la cancillería real, cuya potestad quedó reducida a algunas materias complementariasdel Common law.

Las reformas judiciales del s. XIX realizaron la fusión entre Common Law y Equity,modernizando el sistema. Al mismo tiempo, se da una definitiva consagración al criterio del precedente.



La sentencia en un determinado caso, no es adoptada como precedente hasta que no esaceptada por un juez sucesivo. Se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunalsuperior, para las sentencias dictadas por los jueces inferiores.

En relación con el precedente, es necesario distinguir el fundamento de la decisión o fallo, delas declaraciones o consideraciones en las que el juez expresa sus opiniones sobre otras cuestionessecundarias.

En cuanto a la influencia del derecho romano sobre el derecho inglés, resulta más bien escasa,debido a la resistencia del estamento de los juristas.Jurisprudencia romana e inglesa coinciden en el carácter casuístico de sus decisiones.

También en las derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de laanalogía.

Por el contrario, en las resoluciones de los jueces anglosajones, tiene una gran transcendenciala intuición judicial, que consiste en un sentido de equidad adquirido por la experiencia, que

prevalece sobre criterios lógicos y sistemáticos.C) La codificación civil española .

Hasta el s. XVIII, predomina el general respeto que inspiraban las Partidas, considerado como

el más racional de los códigos. Con la Novísima Recopilación de 1805 se pretende completar la Nueva Recopilación, subsanar sus defectos y modernizarla.Con el poder absoluto de Fernando VII cambia de carácter el movimiento codificador. Se

suceden una inconexa multitud de disposiciones que causan dificultades para determinar lavigencia. Es un momento oscuro también para el derecho romano.

Dentro del movimiento codificador europeo, el código civil español de 1889 tiene un valor secundario, ya que se considera un código más del grupo latino, que encabeza el francés.

Se publica en el momento político gris de la regencia de María Cristina. Sin embargo, susautores, abogados y prácticos, supieron respetar la esencia tradicional de nuestro derecho histórico.

Las actuales orientaciones romanísticas.

a) La orientación neohumanística o tendencia histórico- crítica. Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigosciviles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintasépocas de este ordenamiento jurídico. El estudio se centra en el periodo clásicocoincidente con los últimos años de la República y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).Después de una primera fase, ya superada, de hipercrítica de las fuentes, que ha supuestoindiscutibles avances en su conocimiento, hoy predomina una tendencia conservadora quesólo acepta aquellas alteraciones y cambios que puedan probarse por la comparación conotras fuentes o por criterios sólidos o fundados y rechaza las arbitrarias reconstruccionesde los textos.

b) La enseñanza del derecho romano. El derecho romano sigue siendo una base de partida para la formación del jurista. Una base que proporciona los métodos y modos de pensar del jurista.El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las humanidades del

jurista. Como factor histórico y científico es elemento integrante de la cultura europea yoccidental. Por su influencia en la formación de los códigos civiles, constituye su núcleocomún y es base para su interpretación y crítica, así como para el derecho comparado ycomunitario.



TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONALROMANA

Se llama Derecho romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Comprende un período de más de trece siglos, desde la fundación de Roma en el año 753 a.C. hasta la muerte del

emperador Justiniano en 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho Romano no se limita aese extenso periodo histórico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Modernahasta nuestros días. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.

La evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexióncon las formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho.

La Constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: Monarquía: 753 a.C. (Rómulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino). República: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador). Principado: 27 a.C. al 284 (División del Imperio Romano en Oriental y Occidental:

Diocleciano).

Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).En atención al mayor nivel de perfección de la jurisprudencia romana, considerada como

clásica o modélica, se distinguen unas etapas que presentan características propias y definidas:

1)Período del derecho antiguo y quiritario : 753 a.C. a 130 a.C. = Monarquía y fases de inicioy apogeo de constitución de la República.

2)Período del derecho clásico : 130 a.C. al 230 d.C. = Período final de la crisis de la Repúblicay comienzo Principado (expansión del Imperio).

Etapa clásica: Del 130 al 30 a.C. Etapa clásica central: 30 a.C. a 130 d.C.

Etapa clásica tardía: 130 al 230 d.C.

3) Período del derecho postclásico : 230 al 527 d. C. (Dominado).4) Período del derecho justinianeo : 527 a 565 d. C. (Dominado).

La civitas primitiva y la Monarquía .

Según la tradición, Roma fue fundada por Rómulo, sin embargo los datos arqueológicosmuestran que la ciudad se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las sietecolinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales mástransitadas, como la vía Salaria o de la sal.

La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o Ciudad- Estado. Lacivitas en la antigüedad estaba formada por un recinto amurallado ( pomerium), que encerraba lostemplos, lugar de gobierno y de reunión de las asambleas.

Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran:a) El rex.

El rey desempeña la suprema jefatura militar y política, y está investido de facultadesmágico- religiosas. El rey era designado por voluntad de los dioses, interpretada por los

pontífices mediante auspicium, augurium.Según la tradición, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros serían latino- sabinosy los tres últimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado ygozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo con

el pueblo, que se sublevó y expulsó al último monarca, Tarquino el Sobervio.A los reyes sabinos se deben los símbolos del poder real y del imperium.



b) El Senado.Era un consejo de ancianos ( senex), que asesoraba al rey en las cuestiones más importantesde gobierno, como las declaraciones de guerra y los tratados. Según la tradición, Rómulofundó el senado con cien senadores, llegando su número a trescientos en la época deTarquino el Antiguo.Parece que el número de Senadores varió según los patres que tenían capacidad para

participar en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A losSenadores volvía el poder cuando moría el rey, que participaban en la designación de unonuevo.

c) El pueblo y las asambleas populares.En la época primitiva el pueblo estaría formado por los patricios y los plebeyos.Dependiendo de los patricios estarían también los clientes y los libertos.La clase de los patricios estaría formada por las cien familias que se instalaronoriginariamente en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patriciosgozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles, que eran negados a los plebeyos yque éstos reivindicaron hasta conseguirlos.

El pueblo se reunía en asambleas y comicios. Las más antiguas fueron las comitia curiata,que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las trestribus. Correspondía a la asamblea investir de poder al nuevo rey.La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de los comitia centuriata, basadas en lanueva estructura del ejército.

La ciudad patricio plebeya y la República.

Según la tradición, el último rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, queejercieron su poder durante un año y ostentaron la suprema jefatura militar y política.

En el año 451 a.C., se nombran diez ciudadanos (decemviri) a los que se les confía la

redacción de La Ley de las XII Tablas, que queda finalizada dos años más tarde. Las leges LiciniaeSextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la constituciónrepublicana.

El primer periodo de formación de la constitución republicana se caracteriza por las luchasentre patricios y plebeyos. El primer conflicto social fue a causa las continuas levas oreclutamientos militares y la prisión por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del año 494a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis. Lasreivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de vetoy auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe( plebiscita). A partir de las leges Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido comomagistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. En el año 445 a.C. la lex Canuleia suprimió

la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el año

367 a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cónsules fuera plebeyo ylas leges Publibliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en lasasambleas de la plebe, a las leges votadas en los comicios.

Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio- plebeya,y alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los órganos de gobierno son las magistraturas, elsenado y las asambleas populares.

a) Las magistraturas.Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad,colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios,normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de poderes y derecho



al veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el periodo de mando debían jurar que habían obrado con respeto a las leyes.A los cónsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo, previos losauspicia. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules,dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando delejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.

Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:

1. El consulado : Los dos cónsules, elegidos por un año, ejercían el imperio o mandosupremo en la guerra y en la paz.

2. La pretura : el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo ( praetor maximus), aunque luego pasó a ser collega minor de los cónsules.Se le confía la función de administrar la justicia (ius dicere), y en el año 242 a.C. secrea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y

peregrinos.

3. La cuestura : los cuestores aparecen como ayudantes de los cónsules. Se le confíancomo funciones específicas la investigación y persecución de los crimina

(quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores

aerarii).

4. La edilidad : originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la cura urbis (o policíaurbana); cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum

(organización de los juegos).

5. El tribunado de la plebe . A los tribunos se les reconoce el poder de veto contra losactos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos así como elderecho de convocar a la plebe y al Senado.

Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los quehabían desempeñado el consulado, cada cinco años, para que durante dieciocho meses realizase elcenso de los ciudadanos, clasificados por clases según su fortuna. Se les confiaba también lavigilancia de las costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.

Magistratura extraordinaria era la dictadura, el dictador, nombrado en especiales

circunstancias de peligro público por los cónsules, concentraba en sus manos durante seis meses elimperium militae y el imperium domi.

Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. Debían detranscurrir dos años como mínimo, entre una y otra magistratura. La carrera política magistratural(cursus honorum) era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores ydictadores debían haber sido antes cónsules.

b) El senado.Tenía como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas,administrar las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares.

Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el órgano de gobierno permanentey estable, que intervenía prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo laautoridad legislativa por medio de los senadoconsultos o decisiones senatoriales.



c) Las asambleas popularesPara la elección de los magistrados y la votación de las leyes existían el antiguo comiciocenturiado, aunque reformado para una distribución más equitativa entre las clases conformea las nuevas concepciones patrimoniales, y los comicios por tribus. A ellos se agregan losconcilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes.A los comicios centuriados les corresponde el nombramiento de los magistrados mayores:

cónsules, censores y pretores. A los comicios por tribus, el de los magistrados menores:ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la elección de los tribunos de la plebe.Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por los que se encontrabandesempeñando los cargos. En la votación de las leyes, la propuesta era también delmagistrado, y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas.El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados superiores y el delos concilios plebeyos a los tribunos.

Roma emprende una política de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundogeográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas.

A partir del siglo II a.C., la constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia:Los órganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal.

La escasa duración temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prórrogas de losmandos militares en las provincias, causan fricciones y desequilibrios de poder.

Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con elcomercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.

La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundioscultivados por esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejército y delos comicios, abandona los campos, ocupados en las continuas guerras.

Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costade las provincias y de los esclavos, y ocasiona también una decadencia del ejército, cuya basehabían sido los pequeños terratenientes.

Hay un periodo convulso en la política de Roma hasta los tiempos del triunvirato de César,Pompeyo y Craso, del que queda como única figura Julio César, que acaparó gran poder, llegando aostentar el título de imperador perpetuus. Después se forma el triunvirato de Marco Antonio,Octavio y Lépido que finaliza, en el año 31 a.C., con la victoria de Octavio, en que se establece lanueva constitución política del Principado.

El Imperio universal y el Principado.

Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César, comienza

en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicionalsistema republicano, dando lugar a un orden renovado.El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite

en el senado. Tras su victoria en el año 31 a.C. se considera restaurador de la República en virtuddel consentimiento universal de los ciudadanos. A partir de entonces asume cada año el consulado yocupa una posición preeminente ( princeps, el primero) en el senado. El senado le concede el títulode Augustus. Con ello adopta el nombre de Imperator Caesar Augustus.

Las consecuencias políticas de las concesiones del Senado fueron, según el propio Augusto,que “a partir de entonces, superé a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve más potestas que losdemás que desempeñaban las magistraturas como colegas míos”.

Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potestas o poder

de gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobiernoy el régimen aristocrático y popular republicano.



En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum

y la tribunicia potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejército y las provinciasimperiales. Con el segundo se le concede la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos delos magistrados y la facultad de convocar el concilio.

Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias. Concede la ciudadanía romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano.

Las provincias más ricas son administradas directamente por el príncipe (provinciasimperiales), con el pretexto de su pacificación. Las demás son administradas por el senado(provincias senatoriales).

Los procónsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore lasimperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe.

El régimen de las ciudades, consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado ycomicios.

Con el principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en unoscargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti.

- Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personaldel emperador.

- Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal.- Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.- Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.- Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.

El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera“clásico” o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su

propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyesa los concilios y comicios.

La cuestión más grave de este régimen fue la sucesión, problema que quedó sin resolver y fuecausa de situaciones de crisis y de ruptura.

En la designación de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno uotro momento histórico: la nominación de sucesor realizada en vida por el príncipe, la elección por el senado y la aclamación del Imperator por las legiones.

En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisisinstitucionales que llevaron a un largo periodo de anarquía y al final, con el asesinato de AlejandroSevero, al Principado.

El Dominado.

En el nuevo sistema político, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos ensúbditos de un poder absoluto y omnímodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona

hasta el Dominado como Monarquía absoluta o autocracia.La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situación de crisis del siglo III d.C.,

originada por profundos cambios económicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la quiebra de la economía agrícola. Sistema impositivo con contribuciones y requisasextraordinarias. Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los políticos. Invasiones de los

bárbaros y su introducción en el ejército romano.Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadanía romana a todos los habitantes libres

del imperio. Se van sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Esteúltimo divide el imperio en dos partes, oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez sedividen en diócesis y éstas en provincias.

Todo esto no resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. Constantino reunifica el imperio, confirma la tolerancia hacia la religión cristiana(edicto de Milán) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante se llamará Constantinopla. A sumuerte, se divide nuevamente el imperio entre sus hijos.



Con Teodosio I se disgrega definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio deOccidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta que cae definitivamente en el año 476 en queOdoacro depone al último emperador Rómulo Augusto.

La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdurahasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456 y alcanza su máximo esplendor con el emperador Justiniano (527 al 565 d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un

sentimiento de clasicismo, que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el quese reúnen los Iura, obras de los juristas clásicos, y las leges o constituciones imperiales.

TEMA III. LAS FUENTES DEL DERECHO



Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y, si seaplica a lo jurídico, es una metáfora para designar los medios de producción del derecho.

En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de las XIITablas.

En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. Por ello

dedicamos especial atención al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora delderecho.

En el derecho postclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leyes generales, predominan sobre las otras fuentes, que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen losórganos de producción.

Debemos a Justiniano, y a su compilación (el Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentesclásicas.

Las fuentes del derecho antiguo y preclásico.

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regían la primitiva comunidad

romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptados, de los queno se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas con ellos.La separación entre religión y derecho aparece claramente establecida en el código decenviral

o Ley de las XII Tablas, que se sitúa en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparacióncon los patricios.

En el año 451 se nombró un colegio de decenvirios, formado por diez patricios encargados deredactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el año 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada alos plebeyos, redactó las dos últimas tablas que favorecían a los patricios.

La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía preceptos de unmarcado formalismo, que se referían al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al

acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulación defunerales y sepulturas, y prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos losciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos que hasta entonces los pontíficeshabían ocultado celosamente. También debe considerarse como el punto de partida para la labor deinterpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley comenzó a fluir el derecho civil.

Las fuentes del derecho clásico

a) Ley plebiscito .

La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos losciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado.

En la ley pública, el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios queconceden su autorización. La ley es pública porque se dicta ante el pueblo reunido en los comicios,y después se expone su texto en público.

La ley también puede ser privada, que es aquella que declara el que dispone sobre sus bienesen un negocio privado.

La ley, para la que se solicitaba la aprobación previa de los dioses en la ceremonia de laauspicatio, debía ser ratificada por la autoridad de los senadores.

La lex tenía tres partes:1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la

acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que dasu voto.2) La rogatio es el texto de la ley sometido a votación.



3) La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre encontradicción con otras anteriores.

Las leyes se clasifican en perfectas, que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho; menos perfectas, que no declaran la ineficacia o nulidad del acto,sino que imponen una sanción o pena por la infracción; imperfectas, que no disponen nada, pero

pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria. Esta distinción carece de importancia

desde Teodosio II que sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleasy que originariamente sólo vinculaban a los plebeyos. Posteriormente se equiparan los plebiscitos alas leyes, y obligan por igual a patricios y plebeyos.

A partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye losmismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.

b) Senadoconsultos .

En un principio, el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar con suautorictas las leyes comiciales. Al final de la época republicana, cuando decrece la actividadlegislativa de los comicios, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta

senadoconsultos.Este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en elPrincipado, cuando Augusto concede al senado las funciones que corresponderían a los comicios.

Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe, y la función del senado se limitaba a laaclamación de la voluntad imperial. De esta forma, el príncipe se vale del senado para dictar lo queen realidad es legislación imperial.

c) Constituciones imperiales .

Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epístola, como legislación imperial.

Los emperadores dictaban epístolas (epistulae), que servían para comunicar las decisionesimperiales de todo tipo.

Las epístolas podían ser: Edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius

edicendi, que tenía como los demás magistrados; Decreta o sentencias dictadas en el procedimientoextraordinario, en primera instancia o en apelación; y Mandata o instrucciones y órdenes que da asus administrados o a los gobernadores de provincias.

La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta).Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los másdestacados juristas, solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces.

El rescripto se escribía al final de la misma instancia ( subscriptio) o en una epístola separada.La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado. Sin embargo, los

juristas los aplican extensivamente para los casos análogos, extrayendo reglas y principios jurídicos

de carácter general.Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y nuevos funcionarios. Así, los jurisconsultos continúan su labor dedar respuestas, influyendo decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante lalabor de motivar y ordenar los rescriptos.

d) Edictos .

El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi), relativos a las cuestiones de sucompetencia. En el año 367 a.C. se creó el pretor con la función de administrar justicia, separandoesta función de la potestad suprema de los cónsules.

Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el año242 a.C., ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entrelos extranjeros.



El primer pretor se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre losciudadanos. El segundo, peregrino, porque lo hacía entre los peregrinos, o entre los ciudadanosromanos y los peregrinos.

Contemporáneamente se crearon los ediles curules, que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mercados.

En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de

su mandato. Este edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposición al edicto que podíaemitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. La actividad pretora cesa con el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de dar una estructura establey permanente al edicto.

Las fuentes del derecho postclásico

El derecho del periodo postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias delvulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de lasconstituciones imperiales y la práctica.

Frente al clasicismo, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente

a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del bajo imperio aparece como resultado de lasimplificación y corrupción del derecho clásico y de su adaptación a la práctica provincial.Por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el problema de la costumbre

como fuente del derecho, incluso contra la ley.Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras

jurisdiccionales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que conteníalas leyes alegadas por el abogado ante el juez.

A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo librode páginas (codex). El cómodo uso del código en las escuelas y en el foro, lleva a una reedición delas obras de mayor interés, lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textosclásicos.

A finales del siglo IV se producen nuevas alteraciones de los textos, que reflejan la influenciade los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obrasclásicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas.

La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido produciendo en las obras de los juristas más conocidos, cuyas opiniones podían alegarse en juicio.Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano.

En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reunió una colección de respuestasde Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilación continuaba larealizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reunió los rescriptos desde Adriano hastaDiocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta élmismo (Codex Teodosianus), del año 438 d.C., en dieciséis libros.

El Corpus Iuris de Justiniano.

En oriente, y a diferencia de occidente, la evolución jurídica a partir del siglo V se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es favorecida por distintosfactores y circunstancias. Ante todo, el helenismo suponía la formación de una extensa y profundacultura, en la que adquirió un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadasque combaten el vulgarismo.

La conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica, los antiguos volumina, fueron conservados,mientras que en occidente se destruyeron.

Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideraciónsocial. Se consiguió así un ambiente apropiado a la actividad científica que hizo posible la magnaobra compilatoria.



Fue asimismo muy importante el apoyo político, ya que sin la voluntad de Justiniano derenovar la tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto delas escuelas.

La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:- Instituciones: Introducción destinada a la enseñanza del derecho.- Digesta: Selección o antología de textos jurisprudenciales, consta de cincuenta libros.

- Codex: Codificación de leyes imperiales aprovechando los códigos precedentes, compuestode 12 libros.

- Novellae: Consta de 168 leyes posteriores a Justiniano redactadas en su mayoría en griego.Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes. El código consta de 12 libros

divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y éstas en leyes, que se dividen a suvez en párrafos.

El Digesto ( Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilación en 50libros, donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a.C. al230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cadafragmento.

Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayoría engriego.

En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de lostextos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.

La literatura didáctica y los libros de Institutiones.

El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ellodedica su obra Instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de varios juristas, entre los quedestaca Gayo.

Las Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la única obra clásicaque se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las institucionesantiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque susistemática y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos.Estaba dividido en cuatro libros.

El primer libro estaba dedicado a las personas, a las cosas el segundo y el tercero y a lasacciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.



TEMA IV. LA JURISPRUDENCIA ROMANA

El jurista romano.

El jurista en la vida romana era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo

ajetreado del foro, respondía a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico, aconsejando también sobre negocios privados.

El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que nohablaba por sus clientes, ni conmovía a jueces y jurados. Tampoco era un copista de fórmulas ydocumentos, aunque se ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleitoque sometían a su estudio.

El jurista tampoco era un profesor de derecho en el sentido de un teórico creador de densaciencia jurídica. Sólo le preocupaban aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven pararesolver los problemas de la vida cotidiana.

La enseñanza la impartía a un auditorio reducido de pocos discípulos que acudían a lasconsultas del maestro. Así aprendían un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que brevesy escuetas reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.

El derecho, como la prudencia que le servía de fundamento, no era una técnica ni una cienciaque se aprendía en los libros, sino un arte o una maestría que se adquiría directamente, con elejemplo de quien lo practicaba y lo poseía.

Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudenciaestá basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo

justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es.La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El officium

era el deber moral de ayudar al amigo y al conocido.Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera política o administrativa,

los juristas mantienen el carácter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como unafunción pública similar a la de magistrados o senadores.Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una modesta aportación de

sus clientes y discípulos. Otros pedían honorarios más elevados. La redacción de fórmulas ydocumentos negociales constituiría otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.

Algunos juristas alcanzaron la posición de asesores de los altos magistrados de Roma y de losgobernadores en las provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial

preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el

tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solución de los problemas de la vida práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar

a un resultado justo y preciso.Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba yreelaboraba; no daba un paso más adelante en el camino ya recorrido si antes no lo había exploradoél mismo. Así conciliaba la tradición y el progreso.

Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puedeser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.

La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas. Empleanun estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista está

presidida por la lógica realista y práctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

La jurisprudencia pontifical.

En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia seconsideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más importante de los cuatro colegios



sacerdotales y tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y de derecho civil, ya que elderecho estaba profundamente vinculado a la religión.

Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguasmores, o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico.

Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial, donde se indicaban los días más propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios rituales de los

actos procesales, donde debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban osustituían, hacían perder el litigio.Durante la Monarquía, los pontífices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podían

dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica.Durante la república, los plebeyos acceden al colegio de pontífices. Las respuestas

jurisprudenciales comienzan a darse en público, y los secretos de las acciones de la ley y lasfórmulas negociales, celosamente guardados por los pontífices, pueden ser aprendidos por losciudadanos.

La publicación de la Ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontificial deacciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente alconocimiento del derecho.

Los pontífices, como los magistrados, formaban una clase aristocrática que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos.

En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versabansobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere).

Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigioo autorictas, más que en razonamientos o argumentos. No aceptaban compensación económica por sus respuestas ni se dedicaban a la enseñanza, considerada como una ocupación de rango inferior.

Cuando las respuestas comienzan a darse en público, se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores), que aprendían de viva voz el arte de responder.

Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretación de los preceptos de lasXII Tablas o de las antiguas costumbres. Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rígidosformularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para lasnecesidades de la práctica.

La jurisprudencia clásica

Se denomina “clásica” a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romanaque se considera “modelo”. La historia del derecho clásico romano se identifica con la historia de la

jurisprudencia.Esta alcanza su máximo prestigio en la llamada “época clásica” que corresponde al

periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo con el periodo de crisis de laRepública y el Principado.

La historia jurisprudencial comprende:- Primer período de formación, del año 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de

crisis de la constitución republicana, o también preclásica, que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lógica y dialéctica griega.

- Segundo período de apogeo, del año 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las máximas figuras de jurisconsultos Labeón y Juliano.

- Tercer período de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del

Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la “jurisprudencia burocrática”.



La jurisprudencia republicana.

En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los

antiguos pontífices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dosnuevas funciones de carácter didáctico:- Instituere, enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.- Instruere, enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del

responsum.Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempeñan las

más importantes magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son también pontífices,como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escévola, Publio Lucio Craso Muciano yQuinto Mucio Escévola.

Principales jurisconsultos.

Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. LucioCraso, según Cicerón era “el más elocuente de los jurisconsultos”.

El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático sacerdote ymagistrado fue Quinto Mucio Escévola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obrade dieciocho libros.

Esta obra, que fue uno de los modelos más seguidos por los juristas posteriores que locomentaron, seguía el siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones.

Entre los discípulos más importantes de Quinto Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio yAquilio Galo.

Los juristas que viven en los últimos años de la República, época de demagogias y violencias,

proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ordo equester ), aunque siguendesempeñando altos cargos y magistraturas.

Destaca entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padreera de la clase de los caballeros. Según su amigo Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica

jurídica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero sólo se conoce el título de cuatro.Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que creó una verdadera escuela, la serviana.

Sin embargo, no se trataba de una enseñanza pública y organizada, sino de la asistencia de oyenteso auditores a las respuestas dadas por el jurista.

La influencia de la filosofía griega

La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo. Estemovimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas etapas del derecho romano,dota a los jurisconsultos republicanos de los métodos comunes del razonamiento lógico y dialécticoque proceden de las doctrinas filosóficas de Aristóteles y Platón.

Sin embargo, el método y la técnica jurisprudencial son típicamente romanos y en todas lasetapas, desde la jurisprudencia pontificial a la burocrática, predomina la tendencia al casuismo, a lasolución concreta del caso planteado.

Iurisconsultus et orator.

No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. El primero es el que da

dictámenes y responde consultas. El segundo trata la causa, mediante peroraciones o informes anteel juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigos, etc.



El jurisprudente orienta al cliente ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso yaconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y le ayudaen la batalla forense.

En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una tenía su ámbito de aplicación dentrode las dos fases en las que se dividía el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor yla fase apud iudicem ante el juez.

En la primera se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable al caso, y en lasegunda el juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado.Misión del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales más adecuados para

plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. El abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación de las pruebas.

El orador competente solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, ytambién algún jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Generalmente, los abogadosestaban asistidos por juristas que les servían de consejeros.

La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula procesal aplicable al caso, porque contribuía al progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales.

La iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor concedía o denegaba el iudicium, según le parecieran o no fundadas las alegaciones en las accionesconcedidas en su edictum.

El más preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón. Aunque teníaconocimientos elementales de derecho y tuvo como maestros a los dos Quinto Mucio, el augur y el

pontífice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a la retórica.A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello

su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la autorictas de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.

La jurisprudencia Clásica central.

La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Augusto. Elmomento de máximo apogeo se centra en el periodo que va de Augusto a Adriano, y entre los

juristas, de Labeón a Salvio Juliano.En el periodo de transición de la República al Principado, nos encontramos con juristas

partidarios y contrarios al nuevo orden político que instala Augusto.Masurio Sabino dio nombre a la escuela “sabiniana”. Estableció un nuevo orden o sistema

llamado “sabiniano”, que superaba el muciano y que fue considerado como el orden del derechocivil en contraposición al pretorio o edictal.

Próculo dio nombre a la escuela proculiana o proculeyana. Los romanistas han dado muchasexplicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos. Se trataría de

grupos de jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguían una ciertatradición en las respuestas y opiniones.

Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. Laantigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperialque concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe.

El propósito de Augusto al conceder este derecho sería que el jurista así distinguido, tuvieseuna autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces.

Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristashaciéndoles participar en su consejo. Aunque esta práctica comienza con Augusto, es Adriano elque convierte este consejo en un órgano permanente, con funcionarios asalariados, y le encomiendaimportantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se convertiría en unafunción burocrática.

La gran figura de jurisconsulto que cierra el período clásico central es Salvio Juliano.



La jurisprudencia Clásica tardía

La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la cancillería imperial, formada por los jurisconsultos, y sutransformación en burócratas.

Con la codificación del edicto que realiza el jurista Salvio Juliano, se detiene la gran obra decreación de nuevas acciones y medios procesales.

La importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas,sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importanteintervención.

Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administraciónen general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios públicos y el derecho penal yfiscal. Se establece así una distinción entre el derecho privado y el derecho público.

Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios aledicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica a extractar yreunir toda la aportación jurisprudencial.

Se tiende a resumir los principios jurídicos, que se deducen de la casuística, en forma dereglas, sentencias y definiciones.

Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría son deorigen provincial, procediendo sobre todo de la mitad oriental del imperio.

Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopédico, ya queen sus tres extensos comentarios al edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reunió toda la sabiduría

jurídica de la jurisprudencia anterior.Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escévola. El más famoso es Gayo,

que probablemente fue un maestro de derecho de una provincia oriental. Su obra Instituciones es unmanual didáctico que tuvo gran difusión.

Es la obra más importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva prácticamenteentera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemosconocer las más antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.

En la época de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas:- Emilio Papiniano. Discípulo de Cervidio Escévola. Ingenioso y profundo en sus respuestas,

inspiradas en la justicia y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fácilde entender. Tenía gran influencia en la cancillería imperial.

- Domicio Ulpiano, discípulo y asesor de Papiniano. Redactó extensos comentarios alderecho civil.

- Julio Paulo, discípulo de Escévola. De su labor conocemos 317 libros. Extensoscomentarios a Sabino y a otros juristas, y al edicto del pretor.

Después de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertantee imprevisto final de la jurisprudencia romana.

A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, sobreviene el anonimato delos juristas. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilacionesde constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura).

Las obras jurisprudencialesEl casuismo en las obras jurisprudenciales.

El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos.



Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobreotros casos. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo práctica: encontrar laacción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.

Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas históricas:todos laboran sobre el caso práctico y en torno a supuestos concretos.

Debido a este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuismo y

tradicionalismo de la jurisprudencia.El derecho se realiza en un proceso lento a través de los siglos; participando variasgeneraciones de jurisconsultos animados por el idéntico propósito de servir a la justicia y a laequidad.

En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, se puede establecer lasiguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: Obras de casuística o de problemática

jurídica, obras sistemáticas, y comentarios.Obras de casuística o de problemática jurídica: constituyen el grupo más numeroso e

importante. Están dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que planteala práctica jurídica.

El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputaciones, era el

siguiente: Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que éstos

últimos redactaban. Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces. Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o en

el auditorio del jurista. Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el análisis del caso.Obras sistemáticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y

decisiones:

Digestos: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata dematerias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Erantratados completos de derecho civil, que se referían a las instituciones más que a lasacciones y medios judiciales.

Monografías: Son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales(matrimonio, dote, estipulación, donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes,senadoconsultos o constituciones.

Comentarios: Son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Podemosclasificarlos en los siguientes grupos:

Comentarios al derecho civil Notas y comentarios a las obras de otros juristas Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. Comentarios a leyes y senadoconsultos Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.

Obras institucionales y didácticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo. Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la

enseñanza o a la práctica del derecho.

No existe una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, ya que ésta nunca elaboró unaciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la práctica.

Las técnicas de decisión casuística.Para su estudio es necesario partir del caso concreto, analizando los elementos o

circunstancias que fundamentan las decisiones.



De los casos o supuestos, deben distinguirse los casos- guías o “modelos”, que ofrecen la basede comparación para la solución de otros análogos o contrarios.

En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, al objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.

Por encima de las decisiones particulares y de la construcción de principios y reglas, están lasantiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico

(bona fides, aequitas, officium, utilitas).

En este esquema se podría representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

Antiguas instituciones y principios

Acciones y medios procesales

Casos Casos-guías Figuras jurídicas

Reglas jurídicas

nuevas instituciones

En este otro esquema, se podría señalar los siguientes grados de elaboración jurisprudencial:

Caso

Nuevas figuras Acción Caso- Guíae instituciones

Reglas y axiomas

Caso.

Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos paradecidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.

La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se

cuestiona o se plantea la cuestión), seguido delrespondi

del jurista.Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual es la solución jurídica),seguido de respondi.

Caso-guía.

Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de aplicacióno por la especial elaboración técnico- jurídica de que han sido objeto en una o varias decisiones, seconsidera como patrón o modelo para la solución de casos parecidos o análogos.

Reglas y axiomas jurídicos.

Comprenden tanto las regulae en sentido técnico, como los juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayéndolos y depurándolos del caso- guía o del conjunto de casos en el quetienen aplicación.



El valor de estos juicios y axiomas resulta de su propia equidad y de la autoridad de los juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos.

De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios aledicto del pretor y a las leyes.

El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otrasnuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas

Comparación de casos y estratos casuísticos; geminaciones y similitudines.

El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia yque los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso.

Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no sólo aparecen entre las obras de unmismo jurista. También aparecen entre obras de dos o más juristas.

Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges

geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casossemejantes (capita similia). Las similitudine s entre los textos del Digesto son muy numerosas.

En ocasiones es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través

de la secuencia caso > caso guía > regla.En otras ocasiones, el proceso se detiene en caso > caso guía, y la regla posterior se debe a

los criterios de generalización de los intérpretes y comentaristas postclásicos, medievales ymodernos.

El término “estrato”, se utiliza para designar las diferentes redacciones de un mismo caso,llamándolas estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos:

A) Jurisprudencia republicana (veteres).B) Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta,

desde Labeón hasta Salvio Juliano.C) Juristas de la última etapa clásica.D) Reelaboradotes postclásicos y compiladotes justinianos.

Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales.

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas, se encuentran losmotivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

Así, la labor jurisprudencial se sitúa en un término medio, respecto a las dos teorías extremasde considerar a los juristas como dueños de una lógica férrea, semejante a los matemáticos, oimputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.

Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden ser lógicas o probabilísticas.

Las primeras reflejan un procedimiento lógico de deducción: Argumentaciones mediante la

lógica o la gramática, las basadas en otras decisiones jurisprudenciales y las basadas en reglas.Las segundas, tienen su origen en controversias o puntos de vista particulares de los juristas,

interpretación de términos de lenguaje común, interpretación de la voluntad de la persona querealiza el acto o negocio y doctrinas filosóficas.

La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas.

En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, se distinguen losque son decisiones sobre el caso concreto, que no tienen valor fuera de dicho caso, de lasformulaciones abstractas de principios, reglas y máximas.

Es muy difícil determinar la procedencia de estas formulaciones abstractas, que eran

especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclásicas y por los compiladores.En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos para los que nacen, puedendistinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:



- Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie decasos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideaso conclusiones.

- Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.- Reglas en sentido técnico (regulae iuris), de alcance general y de objetivo limitado a la

explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza.

- Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos, o enun sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o una cosa”. La definición puedeser peligrosa cuando, por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en laexposición o defensa de la causa o supuesto que la motiva.

La analogía.

Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analogía, como medio para extender yaplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos.

Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso técnico-jurídico, es precisoentenderlo en un sentido amplio de interpretación, extensión y creación de principios jurídicos

basados en una razón de semejanza.

La ficción.

La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad concretaencaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico.

Los juristas que actúan en vía lógica e interpretativa podrían crear nuevo derecho medianteextensiones y equiparaciones analógicas, pero no podía imponer la ficción que es un recurso alógicoy de carácter imperativo. En este sentido, la ficción se distingue de la analogía en que es un mediotécnico que conduce a la inexactitud lógica o jurídica.

Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales.Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y

los rescripta, o respuestas de la cancillería imperial, siguen los mismos métodos de elaboracióncasuística de la jurisprudencia.

La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometían los particulares, adquiere especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador,los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.

Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de éstos en elconsejo del príncipe y en la cancillería imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre

todo el derecho del Principado.Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la

suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos- guía, con valor de precedente para la solución de posteriores casos.

Por otra parte, dentro de la cancillería imperial, los juristas realizan una selección de los másimportantes rescriptos, de los que deducen principios jurídicos de aplicación generalizada.Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casosconcretos.

En las decisiones imperiales, en los rescriptos, también se utilizan las equiparaciones oextensiones analógicas de la jurisprudencia, igual que en las respuestas jurisprudenciales.

La jurisprudencia y la legislación postclásica



En el derecho postclásico se produce el paso de una concepción jurisprudencial del derecho, através de la solución de los casos, a una concepción legislativa, cristalizada en unos textos escritosque contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten.

A esta nueva concepción, que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial,contribuyen diversos factores:

- La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros del derecho.

Hasta la época de Diocleciano, los juristas burocráticos, adscritos a la cancillería, producenabundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con Constantino, lasleyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en lasdecisiones casuísticas.

- Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez, que llevan a una vulgarizaciónde la literatura clásica.

- La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del año 426, establece una lista cerrada de juristas y una “dogmatización” del derecho de estos jurisconsultos.

- Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión de lasdistintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principiosde distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas para la solución de nuevoscasos.

La compilación de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelasorientales en la valoración de las decisiones jurisprudenciales clásicas, contribuye también a sutransmisión a las siguientes generaciones como “cánones” o principios de aplicación universal.



CONCEPTOS GENERALES Y PERSONAS .

TEMA V. CONCEPTOS GENERALES

Ius y iustitia.

En Roma, Ius significa “lo justo”, lo que la comunidad considera justo realizar. El texto deUlpiano inst. D. 1,1,1 pr-1 con el que se inicia el Digesto, recoge la definición del ius de Celsocomo arte o técnica de lo bueno y lo justo. Ius significa "lo justo" según las concepciones socialesy las decisiones de los expertos en justicia. La función del juez es declararse sobre el ius de losactos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere, iudicium).

Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a lavoluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a lavoluntad divina se considera nefasto (nefas), como la violación de la sepultura.

La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su

derecho" , y en relación con ésta, los preceptos del derecho son: "vivir honestamente, nodañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo", (Ulpiano). En la antigua Roma, derecho yreligión están unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formassolemnes y rituales. De la utilización de estas solemnidades dependía que el acto se

considerase justo. Sin embargo, el genio jurídico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius, de las normas religiosas y morales (boni mores). El "ius civile" o derecho propio de los ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un ordenamientosecular o laico, construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados(mores maiorum).

Iurisprudentia.

La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y también en la utilitas.

La denominación de jurisprudente y la de jurisconsulto se sitúa en la actividad propiade consultantes públicos y privados.

El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho. Al jurista romanosólo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servían para resolver los

problemas de la vida cotidiana.

Directum.

La expresión derecho procede de directum, que hace referencia al símbolo latino de lamitología griega Iustitia. De-rectum es precisamente cuando el fiel de la balanza está recto;significando el equilibrio de lo justo. Con la filosofía estoica y el cristianismo, directum asume uncontenido moral o religioso. A partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a lasconstituciones imperiales; si éstas eran justas se denominaban iura directa o ius directum.



Los jueces introdujeron en el lenguaje vulgar la expresión directum, para referirse alderecho ajustado a las normas religiosas y morales.

Ius civile- ius honorarium.

El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.

Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XIITablas.

Se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretosde los príncipes. El derecho honorario o pretorio es según Ulpiano "el que por utilidad públicaintrodujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil".

El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones que estimabadignas de ayuda, con las siguientes acciones:

Acciones ficticias y útiles: por las que extiende la aplicación de las acciones

civiles a otros supuestos análogos, al considerar existente una relación ocualidad jurídica, aunque no exista;

____________________________________________________________________ Instituciones Derecho civil Derecho honorario ó Pretorio

____________________________________________________________________ Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias. Utiles, ficticias, in factum

Exceptio, denegatio actio

Restitutio in integrum.

Propiedad Dominium. Propiedad pretoria o bonitaria.

Obligaciones Obligatio. Obligatio pretoria: actiones teneri.

Préstamos civiles Préstamos pretorios.Compraventa Contratos pretorios semejantes.

Herencia Hereditas. Bonorum possessio.

____________________________________________________________________ Acciones por el hecho (in factum): por las que se tutelan nuevas relaciones de

hecho.

Acciones con transposición de personas.

Con la intervención del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al queinfluye e inspira. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario que serefleja en la evolución paralela de las instituciones.

En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publica un edicto,anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. El edicto venía en

gran parte reproducido por los pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o traslatitium).Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano,redactó definitivamente hacia el año 130 d.C. y que recibió el nombre de Edictum Perpetuum.



Ius novum.

A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperialesy de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.

En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario o pretorio

y derecho imperial con un proceso de acercamiento y fusión que se concluye en el derecho deJustiniano.

Ius civile, ius gentium, ius naturale.

Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanosromanos, el ius gentium comprende las normas o instituciones jurídicas, reconocidas en lasrelaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos.

Es un derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Por ello, susreglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fey en la equidad.

Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre éstos, se creó el praetor peregrinus en el año 242 a.C. En estos juicios nacería un nuevo procedimiento: elformulario, más abierto y adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurídicas; sustituye alantiguo de las acciones de la ley.

El ius gentium influiría en las nuevas formas de las stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. De este derecho surgen tambiénlos contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigenciasdel comercio con los extranjeros.

Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio en el año 212 por Caracalla, la distinción entre ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.

Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al derecho degentes. En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a lasinstituciones de naturalis. Estas expresiones se refieren a la realidad, a la esencia de las cosas, a loselementos de hecho que son considerados por el derecho. Los juristas consideran que lasinstituciones nacidas por la razón natural forman el ius naturale “lo que siempre es justo y bueno”.Ulpiano afirma que todos los hombres nacían libres por derecho natural y que la esclavitud fue

introducida por el derecho de gentes.

Ius publicum- ius privatum.

Dice Ulpiano en 1 inst.D.1,1,1,2: “que dos son las posiciones en este estudio: el público y el

privado. Es derecho público el que respecta al Estado de la República, privado el que respecta a lautilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. Elderecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados”.

El jurista se refiere, más que a una clasificación del derecho, a dos posiciones distintas en suestudio. En este discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como fundamento delderecho privado. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa consideración de la utilitas,que es la base común de todo el derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la de losparticulares; en el público, la de la colectividad.

Basándose en la prevalencia del interés público sobre el privado, los juristas formulan laregla: el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares. Esta reglaquizá refleja la tendencia del derecho imperial de considerar el derecho en un único ordenamiento

que no puede ser derogado por los pactos de los particulares.

Ius commune, ius singulare, privilegium.



Paulo dice que "es derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del derecho),ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de algunautilidad".

Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se introduce en el derecho común oderecho vigente, y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano (contra

tenorem rationis). Ejemplos de ius singulare son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio.

El derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica y el jurista no puedeservirse de una norma de éste para elaborar una regla general. Esto no quiere decir que, en lainterpretación jurisprudencial, este derecho singular no influya sobre el régimen general, como en elsupuesto del testamento militar, sino que de las normas singulares no deben extraerse consecuenciasque alteren el derecho común, apartándose de su particular utilidad o razón.

Privilegium (de privus, privado) es la especial disposición que se refiere a un particular. En el derecho antiguo tenía un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII Tablas prohibían los privilegia (privilegia ne irroganto). A finales de laRepública, tenía este sentido desfavorable. Durante el Principado, privilegio significa un

trato de desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume elsentido de ley en favor de una persona, como excepción al derecho común. A diferencia delos privilegios, que son siempre legales, los beneficios (beneficia) suponen una disposiciónacordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para mitigar la aplicación de un

principio.



TEMA VI. PERSONAS

Persona y capacidad.

En terminología romana, persona significa máscara o semblante humano y los juristas lautilizan para referirse en general al ser humano. Gayo afirma: “la primera división del derecho de

personas es éste: todos los hombres o son libres o son esclavos”. También utilizan los juristas eltérmino caput , cabeza, en el sentido genérico de hombre o individuo humano.

En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene capacidad para actuar en juiciocomo demandante o demandado.

Para los juristas “todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”. Pero no todoslos hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el

ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadanía, libertad y sujeto de plenoderecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a losesclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Además de esta capacidadgeneral, los juristas usan términos especiales en relación con la capacidad para realizar determinados actos. Así, commercium como el derecho recíproco de comprar y vender; conubium,como la facultad de contraer matrimonio con una mujer determinada; testamenti factio, la capacidad

para disponer o recibir por testamento.

Nacimiento, existencia y muerte del hombre.

Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga

forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre.El que todavía no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo: Paulo, "los que

nacen muertos no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos".Ulpiano, "el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras".

En cuanto a la prueba del nacimiento, según los juristas proculeyanos, era necesario que elniño emitiese algún grito; según los sabinianos, era suficiente cualquier movimiento del cuerpo, o lamisma respiración; éste fue el criterio acogido por Justiniano.

Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza (Gayo) y se considere partede la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica elaborto procurado como lesión del derecho de la madre o del marido.

Paulo: “ Se protege al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para él, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie”.En Derecho Justinianeo se asentó el principio según el cual el concebido se considera como

nacido (conceptus pro iam nato habetur ).A la existencia de la persona física pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier medio que

sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesión testamentaria.

De cara a la sucesión testamentaria, es importante en ocasiones determinar lacronología de los fallecimientos de aquellos que tenían recíprocamente derechos sucesorios.

Supongamos el caso de un padre y un hijo que mueren en el curso de un naufragio:

• Si hubiera muerto primero el hijo; el padre le habría heredado y, al morir éste,corresponde la herencia de ambos a los herederos del padre.



• Si hubiera muerto primero el padre, es el hijo el que le hereda y, al morir éste, ambasherencias corresponden a los herederos del hijo.

La regla general es que, en ausencia de pruebas que determinen que una persona muere antesque otra, se presume que las dos han muerto en el mismo momento (conmoriencia) y no se sucedenentre sí.

En ocasiones, se arbitran reglas específicas que se basan en la presunción de que una de las personas muere antes que la otra (fenómeno que se conoce como premoriencia):

• Un rescripto de Adriano estima que el hijo púber se presume muerto después del padre y elimpúber antes (quizá atendiendo a criterios de la condición física de ambos).

• En el fideicomiso, se presume que el hijo muere antes que el padre, si la condición de la quedepende su eficacia es la premoriencia del hijo (posiblemente con el fin de que el testamento

produzca los máximos efectos)

El cambio de estado o capitis deminutio.

Gayo distingue tres casos de capitis deminutio, o alteración de la capacidad de obrar de la persona:

Capitis deminutio máxima: pérdida de la libertad por caer en esclavitud.

Capitis deminutio media: pérdida de la ciudadanía romana.

Capitis deminutio mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia, bien por pasar a depender de un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria

potestas y hacerse sui iuris..

Ciudadanos, latinos y peregrinos.

Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana. Cives eranlos habitantes libres de la ciudad de Roma, a los que originariamente se les llamaba quirites. Losciudadanos se distinguen, aunque estén fuera de la ciudad, por el nomen romanum. Por sunacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entreromano y romana. También se considera como tal el nacido de madre que era ciudadana en elmomento del parto.

Latinos: personas que pertenecen a las ciudades que integraban la confederación latina con laque Roma suscribió tratados de alianza. Los latinos pueden ser:

Antiguos latinos (latini prisci), quienes gozaban de: ius commercii (capacidad para negociar conlos romanos), conubium (capacidad para contraer matrimonio), testamentifactio pasiva (capacidad

para recibir por testamento).Latinos coloniarii, pertenecientes a las colonias latinas creadas por Roma con latinos.

Latini iuniani, libertos que han sido manumitidos mediante formas no solemnes y que, enconsecuencia, no han adquirido la ciudadanía romana. La lex Iunia Norbana, del 19 a.C. lesconfiere el ius commercii, pero les niega la capacidad de testar, de forma que su patrimonio revierteal patrono por derecho del peculio.

Peregrinos o extranjeros.El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino o viajero, adiferencia de los barbari, que se consideraban fuera del orbe romano.



Al peregrino que no pertenecía a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma, no se lereconocía ningún derecho, y podía ser reducido a la condición de esclavo.

A los extranjeros pertenecientes a comunidades con las que existía tratado de alianza, se lesreconocía el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer matrimonio.Con la creación del pretor peregrino en el 242 a.C., se les admite también como partes en los

juicios.

Los peregrinos se dividían en dos categorías: peregrini alicuius civitatis que formaban partede alguna ciudad preexistente a la conquista romana, y a la que Roma dejaba su propiaorganización; y los dediticios, que eran los pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, sehabían rendido, o que no estaban organizados en ciudad.

Los primeros conservaban su derecho y su organización política, mientras que a los segundosles venía impuesta por Roma.

La concesión de la ciudadanía podía hacerse a una comunidad o colectividad. César extendióla ciudadanía a los pueblos del norte de Italia. Augusto prefirió conceder personalmente laciudadanía como un privilegio especial.

Antonino Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del Imperio,como final de un largo proceso histórico y de la aspiración de igualdad de todos los habitantes del

Imperio.

Las personas jurídicas.

El populus romanus y los entes públicos .

El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo afirma: “las cosas públicas se estima que noson de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad.” El pueblo romano cuentacon un patrimonio propio (aerarium) y esclavos que adquieren bienes para él. Desde los primerosaños de la República, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados yfideicomisos.

Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades, municipios ycolonias. El ordenamiento propio de estas colectividades se establece en una lex municipalis ocoloniae. Estos entes públicos disponían también de patrimonio y podían actuar en la esferanegocial.

Las corporaciones y las asociaciones.

Existieron en la antigua Roma diferentes agrupaciones de personas físicas que se unían para lamejor defensa de sus intereses (asociaciones de navieros, panaderos, recaudadores de impuestos).

Las XII Tablas permiten a los asociados establecer los pactos que quieran, con tal de noinfringir la ley pública. Como las ciudades, los colegios tienen bienes comunes, caja común, y unapoderado o síndico.

Las asociaciones lícitas pueden manumitir esclavos, por lo que tienen derecho a la herencialegítima del liberto; También pueden solicitar la posesión hereditaria (bonorum possessio), y se

permite recibir legados a las corporaciones.Existían asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carácter religioso o

profesionales, etc.; Cada una se rige por su propio estatuto o lex collegi, que regula sus fines yactividades. Es necesario constituir las asociaciones con al menos tres personas.

No se reconocía a estas corporaciones personalidad jurídica independiente, aunque sí como uncuerpo (corpus) independiente, ya que tienen bienes comunes, caja común y un apoderado.

La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros o por decisión voluntariade éstos, o al alcanzarse el fin para el cual se creó, o cuando este fin se declara ilícito. En caso dedisolución, el patrimonio se reparte entre los asociados.



Consideración especial por su particular estructura societaria y su enorme expansión y predominio en las contratas de servicios públicos tienen las societates publicanorum. Se trataba deuna sociedad de capitales y ganancias, en la que existían dirigentes gestores y socios inversionistas.Es el precedente de la actual sociedad anónima.

Aunque su principal actividad era la recaudación de impuestos, también intervenían en elaprovisionamiento de las naves y del ejército, construcción y reparación de obras públicas, y

explotación de minas y canteras.

Las fundaciones.

Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública.

Se trataba de donaciones, fideicomisos y legados que no tenían un destinatario determinado, yque se encomendaban a un fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo,no se llegó a considerar el patrimonio como independiente del sujeto que lo donaba o administraba.

Desde el s. II d.C. se construyen cementerios con terrenos y cultivos circundantes, cuya renta

se destina a sostener la sepultura. Son las fundaciones sepulcrales. El disponente solía reservar elsepulcro a sus descendientes y parientes más cercanos.Las fundaciones alimentarias imperiales consistían en capitales que se entregaban a las

ciudades, o créditos agrícolas concedidos a particulares, con la obligación de destinar los interesesal mantenimiento de los niños pobres.

En el bajo imperio se destinan capitales y bienes a establecimientos de beneficencia, comoasilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia o los lugares de culto.

Estas fundaciones no tienen una personalidad propia, sino que se integraban en la personalidad jurídica de la Iglesia, siendo administradas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes.



LAS ACCIONES Y EL PROCESO CIVIL ROMANO

TEMA VII. ACCIONES

LA ACCIÓN.

La venganza privada, la justicia privada y la justicia pública.

En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían por la violencia. El vencedor más fuerteimpone su voluntad. Más tarde, se impone una violencia sometida a ciertos ritos en los duelos uordalías que, vigilados por los sacerdotes, demuestran la decisión de los dioses favorable al quemejor las realizaba.

En la prehistoria romana existió también, en una primera fase, la venganza privada. Lavíctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribu.

La reacción se limitó después por la llamada ley del talión, que autorizaba a imponer alofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. Esta podía renunciar al ejercicio de lavenganza mediante el pago de una composición, que primero fue voluntaria y después impuesta por la ley (composición legal).

La Ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y lacomposición, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo.

La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases, in iure o ante elmagistrado y apud iudicem ante el juez, representa el equilibrio entre la justicia pública,

personificada por el pretor, y la justicia privada administrada por un juez o árbitro designado por las partes.

Con el paso del tiempo se van poniendo restricciones a la vis, hasta llegar al derecho postclásico, con el que acaba por generalizarse el principio de que es necesario acudir ante losórganos jurisdiccionales para el reconocimiento y sanción de los derechos.

Actio y actiones.

Acción es el acto jurídico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una sentenciafavorable. Es la facultad que tiene el titular de un derecho que considera violado, para pedir

protección a los órganos judiciales. El significado de actio, cambia en los distintos periodos del procedimiento romano:- En las antiguas legis Actiones, eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el

magistrado.- En el procedimiento formulario, la petición de una concreta fórmula al pretor.- En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y de obtener la protección del

representante del poder público.

Se distinguen las siguientes clases de acciones:Acciones civiles y pretorias.

Todas las acciones son o civiles, o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; lassegundas provienen del poder jurisdiccional del pretor, y comprenden tres categorías:

• Acciones ficticias o con ficción: Son aquéllas en las que el pretor ordena al juez que juzgue,fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamenteexista. La ficción jurídica sólo puede ser utilizada por el magistrado o pretor, en virtud de su



imperium, y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra forma no podían ser alcanzadas.

• Acciones in factum: Fueron creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas, aunqueéstas no estuvieran comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmentenuevas, decretadas caso a caso por el Pretor.

• Acciones con transposición de personas: Siempre para conseguir un fin justo, el pretor

utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distintade la que, en principio, debería afectar. A esta clase de acciones pertenecen las llamadasadyecticias, por las cuales responde el paterfamilias o el dominus de las deudas de los hijosy esclavos, respectivamente.

Acciones in rem y acciones in personam.

Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam).Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res). La acción se debe ejercitar contra la personaque detente la cosa o que de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase

pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria.

Las acciones personales (in personam) sirven para demandar al deudor, por cualquier génerode deuda. La acción debe ser ejercida única y exclusivamente contra la persona del deudor.

Acciones arbitrarias.

Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosareclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimación del valor de la cosa, que nohubiese sido restituida, correspondería al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a suarbitrio la condena pecuniaria. A esta clase pertenecen la de depósito, la de comodato y la de dolo,entre otras.

Acciones de buena fe y de derecho estricto.En las acciones o juicios de buena fe, el pretor ordena al juez que juzgue en términos de

equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos ocircunstancias presente el caso. Se incluyen los juicios de compraventa, arrendamiento, sociedad,mandato, tutela y fiducia. Gayo añade el de gestión de negocios, el de depósito, el de reclamaciónde dote, el de comodato, el de prenda, el de división de herencia, y de la cosa común.

Las acciones de derecho estricto son aquellas en los que el juez debe atenerse rigurosamente ala fórmula.

Acciones penales, reipersecutorias y mixtas.

Son las derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen lossiguientes caracteres:

• Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.• Intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito, y no

sus herederos.• Noxalidad: Las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una

persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de suresponsabilidad entregando el cuerpo del hijo o esclavo.

Los textos hacen referencia sólo a supuestos de acciones noxales referidas a esclavos,

eliminando la mención de los hijos. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a la acciónnoxal: el dueño del animal debe resarcir el daño o entregar el animal.



Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dineroen concepto de resarcimiento por el daño causado, pero a diferencia de las acciones civiles, se da

por valor doble, triple o cuádruple del daño. Por ello, el que dispone de acción civil y de acción penal, ejercita preferentemente esta última.

Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa. Las mixtas sonlas que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la pena, es decir, que son acumulables.

Acciones temporales y perpetuas: la prescripción.

Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretoriassuelen tener el plazo de un año para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas notienen plazo para su ejercicio.

En el año 424, Teodosio II estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas, en casode que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de treinta años, contados a partir delmomento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo parael ejercicio de una acción, ésta queda extinguida; su ejercicio ya no es posible y entonces se diceque la acción ha prescrito.

Acciones privadas y populares.

Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado,como sucede con la acción reivindicatoria. Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera, por lo que se llaman populares. Estas acciones, contenidas en el edicto,están dirigidas a la represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado.Ejemplos de acciones populares son:

• La acción concedida en virtud de una disposición de los ediles curules, contra aquellos quetuviesen animales peligrosos sin atar.

• El pretor urbano otorgaba una acción, por el daño causado por objetos que caían de una casaa la calle, contra el que la habitaba.

• La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños con su caída.

• La acción por violación o daños al sepulcro.• Acción procuratoria en los municipios concedida a cualquiera qui volet , contra los

magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyenedificios: los especuladores, etc.

Iurisdictio, cognitio y iudicatio.

Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto.El contenido de la iurisdictio, y por tanto toda la actividad del pretor, está comprendida en los

llamados tria berba solemnia: do, dico, addico.

- Do (dare), designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente.- Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relación

con aquello que es derecho en un proceso determinado; es decir, el derecho que debe ser aplicado.

- Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de unade las partes que actúan en el proceso.

En derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano, y posteriormente también el peregrino, cada uno dentro de sus respectivas competencias.



La iurisdictio podía ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior sine

imperio, como eran los magistrados municipales (dunviros, ediles).Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con cognitio, o conocimiento de la

causa, en la que se basa para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar odenegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso.

Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide,

mediante opinio, cual de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia(iudicatum).La actuación del juez comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo

iudiciorum privatorum. Ante él se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes,valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia.

En el nombramiento del juez es decisiva la voluntad de las partes. Para ser juez se necesitanalgunos requisitos de capacidad. No pueden ser jueces el sordomudo o el loco, ni el que fueexpulsado del senado, ni las mujeres y esclavos.

El juez debe ejercer su función aunque no quiera. No puede incurrir en descuido porquecometería un cuasi- delito y se podría ejercer contra él una actio in factum.

EL PROCESO ROMANO.

Las partes.

Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentenciafavorable. Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado, aquél contra el que sedirige. También se llaman actor y reus (reo), respectivamente.

Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos. Por ejemplo en las acciones divisorias, mediante las cuales sólo se pretende la división del patrimoniofamiliar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez

demandantes y demandados.En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias.

Las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la autorictas de su tutor.Pero además, los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar un determinado

proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación activa. Ser demandado seconsidera legitimación pasiva.

Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: El cognitor y el procurator . El primero sustituye realmente a la persona del demandante y su nombramiento serealiza ante el pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, éste debe prestar una garantía especial.

El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general.

Caracteres generales.

El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con elejercicio de la acción y conduce a la sentencia.

Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir aquellos que sirven parala defensa de los derechos privados, a través del ejercicio de una acción civil o penal. Quedan fuerade esta exposición los procedimientos penales públicos, por delitos que atentaban contra el pueblo,los crímenes.

Los procedimientos civiles romanos son tres:- Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones). Vigente desde la época arcaica,

anterior a las XII Tablas, hasta la mitad del s. II a.C.



- El procedimiento formulario ( per formulas). Coexistió en parte con el anterior. Correspondea la época del derecho clásico y fue usado desde la mitad del s. II a.C. hasta el s. III d.C.

Estos dos procedimientos, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo

iudiciorum privatorum)

- El procedimiento extraordinario , extraordinaria cognitio, que existió a partir de Augusto yespecialmente desde Adriano, cuando el Emperador faculta a un cónsul o a un magistrado

para que intervenga en determinados asuntos que considera de especial interés.

El procedimiento formulario fue suprimido en el año 342 d.C. En lo sucesivo, el procedimiento cognitorio fue el único existente.

El procedimiento de las acciones del ley y el formulario, conservan la característica esencialde la división del proceso en dos fases: in iure y apud iudicem. El proceso extraordinario sedesarrollaba íntegramente ante un magistrado, funcionario público.

Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales serealizaban en lugar público, el foro, donde el magistrado actuaba sentado en la silla curul sobre un

estrado, mientras las partes litigantes permanecían en pie.En las provincias, cuando el emperador o el magistrado administraban justicia, se desplazaban

a las ciudades en determinadas fechas del año (conventus agere).Hasta el s. IV d.C. la justicia se administraba sólo en los días fastos, a tenor de un calendario

en el que quedaban excluidos los días nefastos, que eran los días dedicados a solemnes fiestas políticas y religiosas, los días de mercado o las épocas de la vendimia.

El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante unmagistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada en principio, por laresidencia habitual del demandado.

Cuando se ha cometido un delito, la víctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde secometió, para allí demandar al autor del mismo.

En el derecho postclásico, el demandante actuaba en el lugar en que se hubiera realizado uncontrato, o donde éste debiera ser cumplido, o donde se encuentre la cosa inmueble.

LAS ACCIONES DE LA LEYEl procedimiento de las legis actiones.

Es el más antiguo de los procedimientos romanos y tiene su fundamento en la Ley de las XIITablas. Se caracteriza por la rigidez del procedimiento.

Hubo cinco clases delegis actiones

: Por apuesta sacramental, por petición de juez, por condición, por aprehensión corporal y por toma de prenda.Las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el

actor y el demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a unasentencia o a un derecho reconocido.

El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres:- Pertenece al ordenamiento de los juicios privados, ordo iudiciorum privatorum, y en

consecuencia:• Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.• El proceso está dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado, y otra, apud iudicem,

ante el juez.

- Tiene las siguientes características:• Solemnidad verbal.• Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.



• Las legis actiones sólo sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.

• Rigor y formalismo en el procedimiento.Acción de apuesta sacramental ( Legis actio sacramento).

Era la acción general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otraforma, se acudía a esta acción.

Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta en favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. La legis actio sacramento tenía dos modalidades:

- Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.- Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación.

La primera seguía una tramitación ritual ente el magistrado. Se presenta como un recuerdo dela antigua lucha o duelo entre las partes. De la segunda no quedan apenas vestigios en las fuentes

jurídicas.

Acción de ley por petición de juez o árbitro ( Legis actio per iudicis arbitrive postulationem) .

Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio yestipulación, y para pedir la división de la herencia (actio familiae erciscundae). Una ley Licinia del210 a.C. la admitió para el ejercicio de la acción de división de la cosa común ( actio común

dividundo).

Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley por petición de juez o árbitro,es la desaparición del sacramentum (sobre principios del s. V a.C.), así como la necesariaindicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación.

Acción de ley por condicción ( Legis actio per condictionem) .

Es la menos antigua de las Legis actiones. Las razones de su introducción resultan pococlaras. El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se limitabasimplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días con objeto de elegir el

juez. Fue establecida:- Por una lex Silia para reclamar deudas ciertas de dinero (certa pecunia).- Por una lex Calpurnia para reclamar cualquier otra cosa (alia certa res).

Fase ante el magistrado (in iure) .

a) Citación (in ius vocatio).Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el

magistrado que ordenaba el proceso y ante el cual dichos litigantes tenían que emitir susdeclaraciones solemnes.

Pero la tramitación del procedimiento de las legis actiones, requería además otras actuaciones previas. En primer lugar, la in ius vocatio, que es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante, y las reglas sobre esta citación arcaica se encuentran en las XIITablas, 1.1-3:

1. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se testifique el hecho;

después puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, échele la mano. 3. Si está enfermo

o es viejo, désele un jumento, pero no un carruaje.

Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, vemos que el demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado

y conducirle de esta forma ante el pretor.



El demandado puede eludir este acto (la manus iniectio extrajudicial) anterior al proceso, endos casos: Si hubiera hecho una transacción (con el contrario) al ir al juicio, o si presenta un vindex,un fiador que garantiza la comparecencia del demandado.

Las XII Tablas disponían quién podía ser vindex: El propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario de inmuebles. De un proletario puede ser vindex quien quiera serlo.

Parece que la in ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y

que sólo se practicaría en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales laacción va directamente dirigida contra la cosa.• El magistrado podía conceder o denegar la acción.• El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante mediante una

confessio in iure, o por la cesión de la cosa reclamada, (cessio in iure). En estos casos, el proceso finalizaba en la fase in iure.

b) Litis contestatio y designación del juez o jueces.A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso

continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante elmagistrado con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada.

Estas declaraciones se acreditaban ante testigos, y este acto formal constituía la litis

contestatio. Lis significa controversia jurídica y con-testari es acreditar con testigos. Así, el litigioquedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.

Por último se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo por las partes omediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. Este confiaba al juez, árbitroo jueces el poder de juzgar el caso concreto ( iudicare iubere), y las partes se comprometían acomparecer ante el juez.

Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba .

El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que habían

dado lugar a la reclamación, en el comitium o en el foro. Pero si una de las partes no comparecíaantes del mediodía, perdía el litigio. Después, tenía lugar la prueba de los hechos alegados.

En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas:- Los hechos deben ser probados.- Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan. El

juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar unainvestigación acerca de los mismos. (solamente en los procesos que enjuiciaban crimina, lainquisición de los hechos correspondía al magistrado y a los jueces).

- Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento. Posteriormente se

admiten también los documentos y las pruebas periciales.- El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de apreciar yvalorar los medios de prueba aportados por las partes.

La sentencia.

El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tengaformada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las

partes, emitirá su opinio o iudicatum, es decir, la sentencia.Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era

frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de tales

asesoramientos no llegara a formarse claramente su opinión, puede renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que presente juramento de non liquere. En ese caso, se procedía a la designaciónde otro juez.



El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de lareclamación, según la legis actio utilizada. Así:

- En la legis actio sacramento la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuestasacramental. El sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que hatenido razón y está asistido por el derecho. El sacramento del litigante contrario serádeclarado iniustum.

- La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En lasacciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el demandado deudor, lasentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de lamanus iniectio. Si a través de las legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, eldemandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante undecreto del magistrado.

- En las acciones divisorias, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, alhaber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partesdivididas. Esta sentencia no podía ser apelada ante otro juez. Las partes tenían quecumplirla, o exponerse a la dura ejecución del derecho arcaico.

La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal ( Legis actio per manus iniectionem) .

Es una de las más antiguas, junto con la legis actio sacramento. Consiste en un procedimientoejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el casodel confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia.

La manus iniectio sólo podía ser ejercida pasados treinta días a partir del pronunciamiento dela sentencia. El demandante solicitaba del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo asu casa preso, si no presentaba un fiador, un vindex.

Las XII Tablas refieren que el ejecutante podía tener al condenado o confessus preso en su

casa, durante sesenta días, y encadenado. Durante este tiempo debía llevarlo en tres días sucesivosde mercado al comitium y proclamar en público la existencia de la deuda y su importe.Si nadie pagaba la deuda, pasados los sesenta días el ejecutante podía venderlo como esclavo

en el extranjero, o darle muerte. La ley Poetelia Papiria, del 326 a.C., abolió la prisión por deudas.

Acción por toma de prenda (Legis actio per pignoris capionem).

Fue establecida para ciertos casos. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes deldeudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.

Los casos en que puede ser utilizada esta acción especial tienen un marcado origen sacral y público, que se remonta a las XII Tablas. Se podía utilizar:

- Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio.- Contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese

destinado a un sacrificio a los dioses.Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de

impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.Para ciertos casos militares:

- El soldado que no recibía sus haberes, podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle. El dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare)

- El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar elcaballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre)

- Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que sellamaba “metal de forraje” (aes hordearium)



TEMA VIII: EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Origen y caracteres del procedimiento formulario.

El procedimiento de las legis actiones fue desapareciendo poco a poco. Su rigidez yformalismo explica el desarrollo del procedimiento hacia la forma más flexible del formulario, cuyonacimiento coincide con el periodo preclásico del derecho romano.

El momento histórico que origina esta transformación en la vida jurídica romana, es lacreación de la pretura peregrina, sobre el 242 a.C.

Las legis actiones solo podían ser utilizadas por ciudadanos romanos en Roma o en Italia.Pero al convertirse Roma en centro mercantil y cultural del Mediterráneo, los negocios con losextranjeros se multiplicaron, surgiendo litigios que no podían ser resueltos por las legis actiones.

En la jurisdicción del pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acabóimponiéndose por sus ventajas. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes.

Las nuevas formas de la jurisdicción peregrina fueron acogidas por la urbana y evolucionaronhacia nuevas formas procesales.

El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a la prácticade fijar por escrito el planteamiento del litigio.

El procedimiento formulario se regula en dos leyes:- Una ley Ebucia, sobre el 130 a.C. introdujo el procedimiento formulario, aunque solo para

las reclamaciones que podían tramitarse por condictio.- Dos leyes Julias de juicios públicos y privados promulgadas por Augusto en el año 17 a.C.La ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del

procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaronabolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum.

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es iudicium

legitimum, sino iudicium quod imperio continens, es decir, que no se funda en la ley sino en elimperio del magistrado.

Se establecen las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario:1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral,

especialmente en la peregrina.2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una recepción de estasformas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrioshonorarios.

3. La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas.4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente como arbitria

honoraria, o mediante ficciones, a imitación de las acciones de ley.5. Las leyes Julias abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con

lo que el procedimiento formulario queda totalmente implantado.Las características del procedimiento formulario son:

- Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde

la citación al demandado.- La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: tal fórmula, tal es el derecho.



- La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho quedestruya la alegación del demandante. Esto no existía con las legis actiones. El magistrado

puede negar la actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta, formará parte de lafórmula.

- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma de dinero.- El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados ( ordo

iudiciorum privatorum) y su tramitación está dividida en dos fases: in iure, ante elmagistrado, y apud iudicem, ante el juez o jueces.

Fase ante el magistrado (in iure) .

I. Editio actionis extraprocesal.La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la in ius

vocatio que regía en las legis actiones, en que se atenúa su dureza a través de la editio actionis

extraprocesal, encaminada a proteger al demandado.El demandante debía poner en conocimiento de su adversario la acción que contra él tenía

pensado ejercitar antes de iniciar el litigio: notificar la acción, redactar un libelo y remitirlo, o

conducir al adversario ante el tablón del edicto, señalándole la acción.Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o

avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos losdocumentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio.

II. Citación ante el magistrado (in ius vocatio).La citación ante el magistrado continúa siendo el acto formal por el cual el demandante debe

citar a juicio al demandado.El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya

cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solo algunas personas, por su cargo o por lainoportunidad del momento, pueden no ser citadas a juicio.

Sin embargo, podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En els. II a.C. se arbitran medios contra esta ocultación. Estos medios son:

• La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem).• La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).

En caso de no querer seguir al demandante, también debía presentar un vindex, o exponerse auna sanción de tipo pecuniario, que el demandante hacía valer mediante una actio in factum.

III. La comparecencia ante el pretor Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesión de la

acción: editio y postulatio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o breve examen de la

capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia competencia.Antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de algunacircunstancia que podría modificar su acción. Son las interrogationes in iure. El demandado debecontestar forzosamente.

Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerseformalmente al actor en el proceso.

A continuación el pretor concede o deniega la acción, y si el demandado pone una excepción,también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con lafinalidad de asegurar el proceso.

El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure, por algunas de lascausas ya vistas en las legis actiones, y por otras como son:

- La transacción (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de este pacto dalugar a una exceptio, que podría oponer el perjudicado si fuera demandado nuevamente por la persona que pactó con él (exceptio pacti conventi).



- Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a lasentencia condenatoria, y si no se cumple, conduce directamente a la ejecución mediante:

• La entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado.• La concesión de una actio ex confesione, que permite la valoración pecuniaria cuando la

deuda no consiste en dinero.• La concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en dinero.- El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del

demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.Mediante este juramento, se remite la decisión del litigio al resultado del juramento, en lugar

de someterlo a la sentencia del juez.El demandado puede reconducir el juramento al demandante. En este supuesto, si el

demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero encaso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.

Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podíansometerse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.

Si el proceso no terminaba in iure por algunas de las causas expresadas, el magistrado

autorizaba la fórmula.

Naturaleza y caracteres de la fórmula.

La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a travésde la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor, en forma que valga también

para el juez. De esta noción se derivan las siguientes características:- La fórmula es un acto jurídico de las partes, no un contrato. Resume las declaraciones de las

partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado.- Es una instrucción del magistrado dirigida al juez, basada en una voluntad superior a la de las

partes, que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona de imperativo,

porque es una orden del magistrado que fija la función del juez.- Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que ésta no podría darse: son el

iudicium dare y el iudicare iubere.

Partes de la fórmula.

Se diferencian las partes ordinarias, que son las que normalmente se encuentran en lasfórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que pueden agregarse a cualquier fórmula.

Partes ordinarias de la fórmula:- Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadotes.

- Intentio. Es la parte de la fórmula donde se expresa el derecho que pretende el demandante.En las acciones in personam, el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que laacción se dirige sólo contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contracualquier persona que perturbe el derecho real, y su nombre sólo aparecerá en lacondemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in

ius concepta) o en un hecho protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basadaen el ius civile podía referirse a un certum, cuando el derecho se concreta en una cosa ocosas determinadas, o en dinero. En los demás casos, la pretensión del demandante serásobre una prestación indeterminada, incierta, referida a un incertum. En este caso, habrá querecurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer.

En las acciones pretorias u honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el

pretor ha considerado digno de protección. No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se

encuentran unas sí y otras no.



- Demonstratio o designación. Es la parte de la fórmula que se inserta siempre al principio, para designar el asunto de la demanda. Es una frase que comienza con la expresión “puestoque” (Quod ), seguida de un verbo: “Puesto que fulano vendió...”

- Condemnatio. Es la parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar ode absolver. En el procedimiento formulario, la condemnatio consiste siempre en unacantidad de dinero.

Pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta, que el juez debe determinar segúnlas pautas que le ordena el magistrado en la fórmula y mediante una estimación.

• El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo.• El magistrado podía establecer en la acción que concedía, una cierta referencia o medida

para la condemnatio.• El pretor, al conceder la acción, ya fija que sólo la da de peculio, en la medida del peculio,

del dinero que tiene cada uno, de sus posibilidades económicas.• El magistrado podía fijar en la fórmula una condemnatio sin tasa. Por ejemplo, “cuanto

importe el asunto”. El verbo puede estar en pasado, presente o futuro, para referirse a lavaloración de cuando se cometió el delito, la de ahora, o la que sea cuando se dicte la

sentencia.En todos los casos de acciones arbitrarias, como ésta última, el juez permite que sea el propiodemandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida, y preste juramento sobre suestimación.

Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puederestituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo, se transfiere su

posesión por ejecución coactiva. La condena recae sólo sobre los frutos.Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario

hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. Así, el demandado podíaquedarse con la cosa a cambio de la estimación del demandante, y éste, como contrapartida, podíaincluir en su estimación el valor afectivo sobre la cosa.

- Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a algunode los litigantes en las acciones divisorias. En estas acciones, el juez atribuye partes a loslitigantes con arreglo a la equidad, y condena al que salió ganando en la adjudicación, a que

pague al otro una cierta cantidad.

Partes extraordinarias de la fórmula:- Excepción, exceptio, que permite al demandado oponer a la acción del demandante una

alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza.El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El

demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega.Las excepciones se dividen en dos clases:

• Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción, ladestruyen, como la de miedo, de dolo malo, de transgresión de una ley, etc.

• Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto deno pedir en cinco años, cuando se cumple el plazo, cesa la excepción.

La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio tiene una especial importancia. En laslegis actiones, una vez que se había entablado una acción, el mismo derecho excluía que seentablara otra vez. Las excepciones no se conocían en aquella época.

En el procedimiento formulario, puede ser alegada esta excepción cuando se trata de un juicioque depende del poder del magistrado. Tendrá que ser alegada por el demandado.

El sentido histórico de la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio, radica en el deseodel pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa.



- Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de lafórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al terminar cada período, el dinero correspondiente a ese tiempo.Pero para los otros años, aunque la obligación está contraída ya, la prestación no esexigible. Para dejar a salvo la prestación futura, es preciso que entablemos la acción conesta prescripción: El litigio versa sobre lo que ya se debe. De no hacerlo así, se incurriría en

una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia favorable, y la acción no se podría volver a entablar.

Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias.

Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. Así sucede con la acción reivindicatoria,que proviene de la legis actio sacramento in rem. O la fórmula de la actio certae creditae pecuniae,que deriva de la legis actio per condicionem.

Las fórmulas de estas acciones son:• Actio certae creditae pecuniae: Que X sea juez. Si consta que A debe dar 100 sestercios a

B, condena juez a A, a pagar a B 100 sestercios. Si no consta, absuélvele.

• Acción reivindicatoria: Si la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a A, yno es restituida según tu arbitrio, condena juez a B, a pagar a A lo que la cosa valga.

Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con transposición de personas:• Ejemplo de fórmula de acción in factum. Actio depositi: X sea juez. Si consta que A

depositó una silla de plata en casa de B y no fuese devuelto dolosamente por B, condena juez a B, a pagar a A cuanto la cosa valga. Si no consta, absuélvelo.

• Ejemplo de fórmula con ficción. Actio publiciana: X sea juez. Si A compró y le fueentregado un esclavo, que si lo hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil, y no lohubiese restituido B a A, según tu arbitrio, condena juez a pagar a A tanto dinero como

valga el esclavo. Si no resulta, absuélvelo.• Ejemplo de fórmula con transposición de personas. Actio institoria: X sea juez. Puesto queA ha comprado al esclavo B, puesto por C al frente de un comercio, una libra de aceite, yque esta compra se realizó actuando el esclavo como regente del comercio de C, asuntosobre el que se litiga, condena juez a C en favor de A, a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer según la buena fe. Si no resulta, absuélvelo.

La litis contestatio y sus efectos .

La litis contestatio o “atestiguamiento del litigio” en el procedimiento formulario, es un actocomplejo, que se verifica en la fijación definitiva de la fórmula.

La litis contestatio es el momento procesal central. Las partes han fijado sus posiciones. Elactor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a través de lasexcepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandadoy triplicadas, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Las

partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisióndel juez o jueces.

Efectos de la litis contestatio:a) A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium

deducta, es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El actor no puede ejercitar la mismaacción contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.

b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una res litigiosa,obra con dolo malo, y el comprador estaría asistido por una excepción.



c) E efecto más importante de la litis contestatio es la consumación de la acción. No puedevolver a ejercitarse cuando es personal (in personam), con fórmula in ius (basada en el ius

civile) y se trate de un juicio legítimo ( iudicium legitimum). Estos supuestos conducen a otroefecto, el llamado novatorio o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor,cuando se ha ejercitado contra él una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y

se ha sometido a la decisión judicial. La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen ipso iure, en virtud del propio derecho.d) Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a

partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.e) La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o

se produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva fórmula, expresando el nombrede las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado. Por ejemplo, el herederodebe defenderse en un juicio ya aceptado por el fallecido, pero la litis contestatio no serepite, porque los términos del litigio fueron ya fijados en la fórmula anterior. El cambio de

juez tampoco altera la fórmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes.Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su

fiador o fiadores, siempre sin nueva litis contestatio.

Fase ante el juez (apud iudicem) .

Los litigantes han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de realizar el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.

En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión consiste enla exposición de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos.

Prueba.Las pruebas pueden consistir en:

- Declaraciones de las partes o confesiones.- Testigos. No existe prohibición alguna sobre el número de testigos propuesto.- Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de

testigos, para ser presentadas luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por sí mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios, libros de cuentas de los

banqueros, etc.- La inspección ocular del juez, cuando no se puede suplir por otro medio. También se acude

con frecuencia a la prueba de peritos.

Los principios que rigen en la época clásica en materia de prueba son:

1. La prueba versa siempre sobre hechos.2. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar lasalegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar las excepciones alegadas.

3. Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez, que valoralibremente los medios de prueba aportados por las partes.

La sentencia.

Cuando el juez ha formado su opinión, emite la sentencia, iudicatum. Puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto en litigio, mediante el juramentode non liquere.

En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, quecontiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. El juez no está capacitado

para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula. Por ello:



- Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería errónea por incurrir en pluris petitio, y el juez tendría que absolver al demandado. El demandantehabría consumido su acción y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición excesivao pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma; al tiempo, cuando se reclama antes deltiempo debido; al lugar, cuando se reclama en sitio diferente en que debía hacerse, etc.; Enlas fórmulas con intentio incierta no puede haber petición excesiva, ya que se pide “todo lo

que el adversario deba dar o hacer”.- En cambio, es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto

durante el mismo periodo de la pretura. El que así lo hace, es rechazado por la excepción delitigio dividido.

- La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a ladecisión del juez.

- El asunto debatido en el litigio es ahora cosa juzgada (res iudicata). Si el demandantequisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer laexcepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae vel in iudicioum deductae)

- Cuando la fórmula contiene una adiudicatio (en las acciones divisorias), la sentencia crea oconstituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El restode las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena

pecuniaria, consistente en una suma de dinero. El juez se atendrá al tipo de condemnatio quele haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasaalguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.

En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto deconocimiento y decisión ante un juez superior.

Ejecución de la sentencia

Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez están obligados a cumplir la sentencia.Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida aún en contra de la voluntad del demandado ycondenado.

En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia es personal. En principio se puedeejercitar la actio iudicati, tanto si se trata de sentencias correspondientes a una actio in personam

como de una actio in rem. Esto significa que en esta época también existe la ejecución personal y lasemiesclavitud por deudas.

La actio iudicati (acción de ejecución de la sentencia) es concedida por el pretor contra elcondenado y el confessus; el demandante debía solicitarla en el término de treinta días, a partir dehaber sido pronunciada la sentencia.

Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer

alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble.La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de unaforma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del

patrimonio.El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en

posesión de los bienes del ejecutado, aunque sólo tiene por objeto la conservación y administracióndel patrimonio.

El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba con el fin de poner enconocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estabasometido.

Esos anuncios o publicaciones debían realizarse durante treinta días si el ejecutado vivía, y

durante quince días si hubiese fallecido. Transcurridos esos plazos, el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesión de los bienes a los acreedores.



Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum, una especie desíndico con la misión de redactar la lex bonorum vendendorum, que contiene las condiciones deventa de los bienes.

El patrimonio se vendía en subasta pública y el magister bonorum adjudicaba los bienes almejor postor. El que los adquiría (bonorum emptor), debía pagar a los acreedores y era consideradocomo sucesor del ejecutado. El pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor, y

además dos acciones:• Si el ejecutado vive, la acción rutiliana.• Si ha fallecido, la acción serviana.Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian

en la fórmula.La acción rutiliana tiene la fórmula con transposición de sujetos: como el ejecutado vive, su

nombre figura en la intentio, expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre delbonorum emptor , para que resulte favorecido por la sentencia.

La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fueraheredero” del embargado fallecido.

El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza sin embargo del beneficium

competentiae durante un año, respecto de las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a lavenditio bonorum.

El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor.Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de los bienesvendidos.

La distractio bonorum.

La venta de bienes por partes o distractio bonorum, destinada al pago de los acreedoresevitando los perjuicios de una venta del patrimonio total, comenzó a admitirse en algunos casos,

como el del heredero del ejecutado o el del pródigo. A estas personas se les nombraba un curator bonorum para la administración y venta separada de los bienes

Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado extendió esta forma deejecución a las personas de rango senatorial (el senador y su mujer). El procedimiento de ladistractio bonorum evitaba además la missio in bona y la nota de infamia.

La cessio bonorum.

Una ley de César o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa.

Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como

la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum. El pretor decretaba lamissio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible.Otro beneficio que tenía el insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes, era que si los

acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, éstese encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido, para poder hacer frente asus deudas.

Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor.

El pretor intervenía en la ordenación y encauzamiento del proceso en virtud de su iurisdictio,que era amplísima. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venían

a complementar los actos propios de la jurisdicción.



Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio, y su finalidad es garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En estos actos el magistradoactúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez.

I. Las estipulaciones pretorias .

Las stipulationes praetoriae son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas.

Cuando el acto consiste en una simple promesa que hace una de las partes a la otra, ésta sellama repromissio. Pero si el cumplimiento de esa promesa se garantiza por medio de fianza, sellama cautio o satisdatio.

Las estipulaciones pretorias pueden ser:- Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Por ejemplo cuando el

demandado asegura que restituirá la cosa con sus frutos, caso de ser condenado.- Extraprocesales, por ejemplo cuando el pretor impone al propietario de una casa en ruinas

una cautio para que garantice a su vecino por los posibles daños del derrumbamiento de lacasa ruinosa.

II. Missiones in possessionem .Es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de

otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o a bienesdeterminados (missio in re).

Venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes del condenado, o la otorgada al acreedor en la ejecución patrimonial.

III. InterdictosSon órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter

violento (vim fieri veto), interdictos prohibitorios; o a ordenar la realización de algún acto, como la

exhibición de un documento (interdictumde tabulis exhibendis), interdictos exhibitorios; o larestitución de una cosa perdida por un acto de violencia (interdictos restitutorios).El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza

un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto ( causae cognitio), y si loestima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada.

Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podía abrirse el procedimiento ex

interdicto para llevar a cabo su ejecución. Consistía en un procedimiento judicial, complicado ylento.

El demandado se comprometía a pagar una suma de dinero, si resultaba probado que habíadesobedecido el interdicto; y el demandante otra, para el supuesto de que el juez estimara que eldemandado no desobedeció.

IV. Restituciones in integrum .

La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior, consiste en unaresolución del magistrado, por la que declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurídico.

Se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado sólorealizaba inspirado en motivos de equidad.

Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicioirreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurrieseuna de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras semejantes, a juicio delmagistrado.

Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se dan en los supuestos siguientes:- En atención a la edad, a los menores de veinticinco años con tutor falso.



- En atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiesesufrido perjuicio.

- A causa de dolo, o por intimidación, o en atención al fraude de acreedores, etc.La restitutio in integrum se solicita del magistrado, quien la concede mediante decreto si la

estima procedente. El contrato o negocio realizado en alguno de los supuestos mencionados,quedaba rescindido y sin efecto.

TEMA IX. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO (cognitio extra ordine)

El procedimiento de la cognitio extra- ordinem.

En los juicios ordinarios hasta ahora expuestos - legis actiones y procedimiento formulario-,

los actos de cognitio del magistrado se manifestaban a través de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase apud iudicem, son los jueces quienes valoran la prueba, presencian losdebates y dictan sentencia.

Por el contrario, en los procedimientos de cognición o cognitorios, los jueces- funcionariosordenan el proceso entero, es decir, que realizan todos los actos de cognitio en unos procesos conuna sola fase.

Esta clase de proceso comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario.Este derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius honorarium en un únicocomplejo normativo.

En Italia, a partir de Augusto, las reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor urbano o peregrino, sino ante unos funcionarios llamados jueces, y lo mismo sucede conotras reclamaciones y algunas causas especiales.

Otros hechos motivaron la implantación definitiva del procedimiento extraordinario; el príncipe concentra todas las funciones, y los nuevos jueces- funcionarios actúan como delegadossuyos: primero los cónsules, después los pretores especiales, y después los jueces- funcionarios, quea su vez pueden delegar en otros jueces.

En las provincias, los gobernadores actuaban como jueces- funcionarios, y después deDiocleciano, también lo hicieron los prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas, los vicarios delas diócesis y los magistrados municipales.

El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimidooficialmente, en el año 342, por una constitución de Constantino y Clemente.

El procedimiento extraordinario de la época clásica anterior a Constantino y el procedimientocognitorio postclásico tienen profundas diferencias en aspectos fundamentales.Los caracteres del proceso extra- ordinem eran los siguientes:

- La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir protección jurídica.

- La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Puede ser citado de forma privada y por orden judicial o por edictos.

- El demandante debe presentar con el escrito de la demanda las pruebas de que intentevalerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Ambos pueden solicitar una interrupción del proceso para aportar nuevas pruebas.

- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados delPríncipe.



- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico.

La tramitación del proceso extra- ordinem: la citación del demandado, la

comparecencia y la litis contestatio.

El procedimiento extra- ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos, con lacitación del demandado, pero sus diferencias son profundas.

La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que veníareforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia.

En la cognitio extra ordinem, la citación puede consistir también en una invitación aladversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral, para que el demandado comparezca anteel tribunal.

Pero si este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandantetiene a su disposición dos posibilidades: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en

paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta última forma de citación sellama evocatio.

La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de éste.

La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium, que es una orden o decreto del pretor al demandado que se niega a acudir al juicio, advirtiéndole que el juicio continuará en suausencia. La contumacia también resulta de tres denuntiationes litteris, citaciones.

En una etapa posterior, esta forma de citación previa cambia, y el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse, que sontrasladadas al demandado para que las conozca.

Ambos pueden solicitar una dilación o interrupción del litigio (dilatio litis) a lo largo de todoel procedimiento, para poder aportar nuevas pruebas. Los efectos que producían estas peticiones se

reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso.

La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio.

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente lasalegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado susalegaciones contradictorias (contradictio).

En este procedimiento, las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de susalegaciones. Las excepciones continúan llamándose dilatorias y perentorias, pero ahora lasdilatorias tienen que ser formuladas al comienzo del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas

pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.

La pluris petitio (reclamar de más) no produce ahora la pérdida del litigio, sino que puedecausar el efecto de una simple disminución de la condena pretendida. El demandante, en este procedimiento, también puede utilizar las interrogationes in iure, a fin de comprobar lalegitimación personal del demandado.

De la contraposición entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis

contestatio, o momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante elmagistrado.

Los efectos de la litis contestatio son ahora distintos de los que se producían en el procedimiento formulario: no se consume la acción, y el efecto que produce es simplementeacreditar el estado de pendencia de la litis.

La prueba.Puede consistir en:



- Confesión de los litigantes. Puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio. En este caso, el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo loconfesado; O bajo juramento indecisorio, en que lo confesado no vincula al litigante que lohubiera solicitado.

- Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba; además, existen reglas quedeterminan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe declarar

obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.- Prueba documental. Prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos públicos emitidos

por funcionarios hacen prueba plena, porque están basados en la fe pública. También hacen prueba plena los documentos redactados por los notarios, siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento. Y lo mismo sucede con los documentos privados,siempre que estén firmados por tres testigos como mínimo.

- Prueba pericial. Continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios.

- En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba si se prueban determinadoshechos, y el juez extrae de esos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas.Las presunciones son:

• Iuris et de iure. Cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.• Iuris tantum. La presunción es admitida mientras no sea destruida por otra prueba.

Principios que rigen la prueba:- La prueba debe ser aportada por los litigantes- El magistrado aprecia libremente la prueba- La prueba versa sobre hechos.

La sentencia. Impugnación y ejecución.

La sentencia se dicta por escrito y es leída oralmente a las partes en audiencia pública.En el procedimiento formulario, la sentencia absolvía o condenaba al demandado; en el

procedimiento extra ordinem, el propio actor puede resultar condenado.La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, también puede consistir en la

obligación de entregar una cosa o de exhibirla; también en una condena parcial del demandado oreferirse al cumplimiento de una determinada actividad.

Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., secambia por una suma de dinero fijada por el juez.

Impugnación de la sentencia

En el proceso extra ordinem, expresa la voluntad pública, y dado el carácter de losmagistrados, cuya jerarquía última culmina en el emperador, la sentencia puede ser objeto deimpugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

Las partes tienen derecho a impugnar la primera sentencia. El recurso de apelación habría sidointroducido con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los jueces.

La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, verbalmente o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio, en el plazo de dos o tres días, contados a partir del díaen que los interesados recibieron la sentencia.

La sentencia no apelada era firme a partir de la finalización del plazo de apelación, y abría elcauce a la ejecución de la misma. Si había sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso.

El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar unanueva sentencia en los más amplios términos, con independencia absoluta del derecho pretendido

por la parte apelante, que podía ser condenada con más rigor.



El juez superior podía realizar el examen completo de la causa, ya que el juez inferior le habíaremitido todo lo actuado. Pero las partes comparecían ante el juez superior y debían formular denuevo las alegaciones que estimasen procedentes.

En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruplo de lascostas procesales.

Otros remedios contra la sentencia.Además de la apellatio, existen otros remedios de carácter excepcional contra la sentencia. La

restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de aplicación más amplio.Puede darse en los casos en que los medios de prueba fueran falsos, además de los casosanteriormente citados.

La ejecución de la sentencia procede cuando es definitiva y firme, es decir cuando no ha sidoapelada o cuando ha recaído en la apelación. La ejecución de la sentencia sobre todo el patrimonioes de carácter excepcional, y sólo se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores.

La ejecución sobre la persona física del deudor ha desaparecido en esta época, y la prisión deldeudor fraudulento es una medida de carácter coactivo para asegurar el pago.

La ejecución que se impone en la práctica consiste en el embargo de bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecución de la sentencia, de laactio iudicati. Por otra parte, también es posible la cessio bonorum por parte del ejecutado con el finde evitar la ejecución.

El proceso cognitorio postclásico:

caracteres y tramitación.

El ocaso de la jurisprudencia clásica se fija entre los años 235 y 284, y en el ámbito procesalsucede algo semejante. Diocleciano reforma la organización y la administración de las provincias eItalia pierde la posición rectora que había mantenido. En este periodo postclásico la cognitio extra

ordinem será el procedimiento único.En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales:

el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia.En algunos casos decide el vicario de la diócesis, el superior jerárquico del vicario o prefecto

del pretorio (de cada una de las cuatro prefecturas), o el emperador. En Roma y en Constantinopladecide en primera instancia el praefectus urbi, y para los pleitos de escasa cuantía, los magistradosmunicipales actúan en todo el imperio.

Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios.

El procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes:

a) Citación del demandado- La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la

autoridad judicial competente.- No hay citación privada, y la remisión al demandado del escrito objeto de la litis

denuntiatio, es ahora obligatoria- La interrupción del juicio para poder aportar pruebas está supeditada al conocimiento del

juez, en presencia de las partes.- Si el que actúa de demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro

meses para contestar la demanda, que se amplía a seis meses si el demandado es un particular.

En el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, la demanda será llamada libellus

conventionis.



En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, con la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del executor , y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado.

El demandante se compromete además, a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio

dentro de los dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que lademanda no prospere.

Si el magistrado concede la acción, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena que se détraslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Estanotificación es realizada por el executor .

El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para locual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede prestarla por tratarse de una humilis persona, elexecutor puede poner al demandado en prisión.

b) Comparecencia ante el magistrado

Si el demandado no comparece, el proceso continúa en forma de proceso contumacial, enrebeldía del demandado. Esto significa que éste no podrá interponer recurso de apelación contra la

sentencia que se dicte.Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral conintervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritosde demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal e incluso en la apelación.

c) Prueba

Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciadosen el proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y esto significa que el juez

puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar

libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único. El documento adquiere una importancia decisiva.Continúa vigente el sistema de presunciones del extra ordinem.

d) Sentencia y su ejecución

La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, ésta puede ser hechaincluso por la fuerza.

En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes. En provinciastambién aparecen prisiones particulares, que son prohibidas enérgicamente.

La ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se

realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación.

El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis

El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial, según sedescribe en estas leyes de la Bética, aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ordo

iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la ley como de las fórmulas y de la cognitio extra

ordinem.La manus iniectio aparece como acción de ley ejecutiva, el vencedor en el litigio puede

apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex debía asumir el litigio, y por ellodebía ser solvente.

Se hacen varias referencias al proceso formulario, aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Sin embargo existen dudas de que el proceso serealizara en las dos fases ante el magistrado y ante el juez.



En la provincia el gobernador actuaría cognitoriamente, en una sola fase, y también lo haríanlos magistrados municipales. Existirían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de lostrámites y en la confusión de los procedimientos.

El procedimiento por rescripto del príncipe.

El rescripto imperial podía producirse de dos formas:- Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o la

decisión sobre cuestiones jurídicas particulares. El código de Justiniano contiene un grannúmero de esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud de losinteresados. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo. Otras veces, elemperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que debíaexaminar los hechos y decidir.

- Cualquier magistrado podía deferir, ceder la controversia al tribunal imperial, solicitandouna consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y preparar unarelatio de las actuaciones, que debía contener además sus propias observaciones. Las

partes, con previo conocimiento de la relatio, podían presentar sus propias alegaciones o

refutaciones, y todo ello era remitido al emperador, que ya era el único que podía decidir la controversia. La decisión se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.

Audiencia episcopal (episcopalis audientia) .

La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de este procedimiento, seguidofrecuentemente por las comunidades cristianas a partir del s. III.

Consistía en someter al obispo las propias controversias jurídicas que él decidía en forma dearbitraje. Es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes.

Hasta el s. IV no se tomaron en consideración las decisiones arbitrales del obispo, pero a

partir de una constitución de Constantino del año 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo.En este caso, la decisión episcopal tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. Justiniano

admitió la posibilidad de impugnar, en el plazo de diez días, la decisión episcopal ante elmagistrado laico.

Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo, era inapelable. En caso dedisconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado podía ser objeto de un recursode apelación ante un magistrado de rango superior.



COSAS, POSESIÓN Y PROPIEDAD

TEMA X: COSAS

Concepto y clasificación: Res mancipi et nec mancipi .

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundoexterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre lascosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma(rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium.

Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre.

Por sus características exteriores o físicas, las cosas se dividen en: Corporales o incorporales: Gayo afirma que “son corporales las tangibles, como un

fundo, un esclavo, un objeto de oro... Son incorporales las no tangibles, como son lasque consisten en un derecho; por ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligacionesde cualquier clase.

Cosas divisibles o indivisibles: aunque físicamente todas las cosas pueden dividirse, para

los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partesresultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras que no sonsusceptibles de división sin que sufran daño; ejemplo: un animal.

Cosas simples o compuestas: Según Pomponio hay tres clases: “Una la que constituyeuna unidad singular, como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas,o varias cosas coherentes entre si, como un edificio, una nave o un armario; la tercera laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo unsolo nombre, como un rebaño, el pueblo o una legión.

Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente, es decir, por categorías, por ejemplo, dinero, vino o trigo; mientras las segundas son las cosas

individualmente determinadas. Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles pueden ser sustituidas por otras de la

misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmentedeterminadas.

Cosas consumibles o inconsumibles: según se pierdan o no en el primer uso que se hagade ellas. La pérdida o consumación puede ser física o jurídica.

Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación:

Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario (res nullius);también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o

pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae). No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de lasciudades. Las cosas comunes (res communes) pertenecen a todos los ciudadanos, como el mar y el



litoral. Las cosas públicas (res publicae) pertenecen al pueblo, que en parte coinciden con lascomunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como las calles, de las que están en el

patrimonio de pueblo y que los magistrados las representan. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.

También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses.

Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi ) .Esta clasificación procede del más antiguo derecho, hace referencia a las cosas más

importantes y permanentes en la primitiva economía agraria que se distingue de las dedicadas alcambio. Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbresrústicas, los esclavos y los animales de tiro o carga. Mientras que para la transmisión de las cosasmancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las nomancipables bastaba con la simple entrega o traditio.

Justiniano elimina esta diferenciación.

Familia et pecunia.

La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables,mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fueoriginariamente la cabeza de ganado, después se uso como valor el cobre. En el siglo III a.C. se

procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales

encargados de la emisión de la moneda.

Cosas muebles e inmuebles.

La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por símismos ( semovientes). Los fundos según donde estén situados, son itálicos o provinciales; tambiénurbanos o rústicos. En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a lade res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los

bienes inmuebles.

Partes accesorias y pertenencias.

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que lacosa a la que se pone.

Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a uninmueble, se habla de pertenencias. Así, los bienes incorporados a un fundo se consideraninstrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la interpretación de loscontratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, y elnegocio o tienda con sus accesorio y esclavos que lo atienden.

Frutos.

Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica estádestinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma

que los produce. Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural,como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce elarrendamiento o cesión temporal de las cosas.



Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones: Frutos pendentes: cuando están unidos todavía a la cosa madre. Frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa, humana o de

la naturaleza.. Frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge. Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron. Frutos consumpti: los ya consumidos.

TEMA XI: Propiedad y posesión

Terminología: dominio, propiedad y posesión.

En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas yno se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas.

El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas. Propietas, que fue el términoque prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda

proprietas o propiedad sin el usufructo.La posesión ( possessio) es una situación o relación del hombre con la cosa. Según la

definición de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni elcampo. Los juristas clásicos diferencian claramente la posesión de la propiedad y distinguen trescasos: el del poseedor, que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor, que no es propietario, yel del propietario, que no es poseedor.

En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesión.

Contenido de la propiedad.

En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal querefleja el contenido de la propiedad: uti, frui, habere, possidere, uso, disfrute y disposición, son lastres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarlani consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos dedisfrute, que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar susustancia. Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediantelos interdictos.

Propiedad pretoria o bonitoria (in bonis habere):

interdictos de retener y recuperar la posesión.

Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor,en este caso, y también cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son,concede una actio publiciana, análoga a la reivindicatio. Con esta protección, paralela a la del

propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria.

El pretor, protege mediante los interdictos determinadas situaciones de hecho ( possessio ad

interdicta). Estos se clasifican en categorías, según su finalidad:

De retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesionao turba el ejercicio de la posesión.

De recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquel que ha sidodespojado de ella.



De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). En estos se incluyen interdictosespeciales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdictoSalvino, en materia de garantías reales.

A) Interdicto de retener la posesión .Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de

retener la posesión, el interdicto “tal como poseéis”. El pretor, a petición del poseedor, ordenaríaal que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesión fuera viciosaen relación con él.

Se concede la protección interdictal respecto a muebles.El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean: Concesionarios del ager publicus o vectigalistas. Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son. Acreedores pignoraticios para retener la prenda. Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o

evento.

Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadotes yno verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación conla persona de quien la recibieron, como son:

Los depositarios. Los arrendatarios ordinarios. Los comodatarios. Los usufructuarios.Los interdictos uti possiditis y utrubi son de retener la posesión. En el primero prevalece el

que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder

durante más tiempo en el último año.En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: se excluye la posesión que seobtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario (nec

vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula sólo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede explicar la singular situación del

precarista, que es protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueñoque le concedió la cosa en precario.

B) Interdictos de recuperar la posesión .Son aquellos que sirven para reintegrar la posesión a quien ha sido despojado o expulsado.El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsadoviolentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. Si el desposeído también habíaexpulsado al invasor, éste no podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta.Éste se da sólo en el plazo de un año, a contar desde el acto violento.

Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata).

Posesión civil; el corpus y el animus.

Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión ( possessio ad usucapionem). En este sentido, possessio civilis,o posesión del que se presenta como propietario, se contrapone a possessio naturalis (como el

producto de la caza).



De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión, los últimos juristasclásicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y elanimus, o intención de comportarse como propietario. La existencia de estos dos elementos seaplica también a la posesión protegida por los interdictos.

Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requierela capacidad negocial. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por

medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator . Se puede tener elcorpus por medio de un tercero, detentador de la cosa (depositario o arrendatario), o por medio delacreedor pignoritario. Los juristas admiten que, en algunos casos, la pérdida del corpus no impideque se continúe la posesión sólo por el ánimo o intención.

Propiedad provincial.

Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía al populus romanus. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar uncanon llamado tributum o stipendium.

En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser

sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción entre propiedadcivil y propiedad provincial. La concesión de la ciudadanía , por Caracalla, en el 212, a todos losciudadanos, borra también las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En segundolugar, propiedad y posesión se confunden.

Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Conello, ésta es de un solo tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la acción quele protege es la reivindicatio.

Limitaciones legales de la propiedad.

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad

al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones deinterés público. Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servitutes.

Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno (iter ad sepulchrum).

Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación con laaltura, distancia y estética de los edificios.

Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con lavía pública están obligados a repararla. En caso de ruina o inundación, el propietario delfundo más próximo debe permitir el paso.

Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a permitir

que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con lanavegación o la pesca. Limitación por explotación de minas. En derecho clásico sólo se admitía un derecho de

explotación minera en terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitucióndel año 382 d.C. concedió el derecho de excavación de minas en fundos ajenos y deexplotarlas, pagando al fisco y al propietario.

Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en suimperium y con autorización del senado, podían disponer en determinados y limitados casosde los bienes privados.

El condominio.



Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situaciónde condominio o copropiedad. Los romanos tenían el concepto de propiedad exclusiva sobre lacosa; sin embargo, los juristas admiten una situación de indivisión de una cosa común, que

prácticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales.

La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner

bienes en común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidadincidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que seda, por ejemplo, en los casos de herencia o legado.

La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se dabaentre lo herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. Cada dueño tiene un pleno poder dedisposición sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes omanumitir al esclavo común. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de vetode los demás condueños o ius prohibendi. Se considera que el derecho del copropietario es underecho total, que sólo está limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otroscondueños.

En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa ( pro indiviso). En esterégimen cada condueño, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y encuanto a los beneficios y cargas de la cosa común, participa en proporción a su cuota.

La actio communi dividundo.

Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división dela cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado

por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae

erciscundae). Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede dividir, sin perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños,

con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos.

La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situaciónde indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (comixtio) o líquidos (confusio)

pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezcladoscrea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta acción; contra el que produce laconfusión con intención dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.

Acciones en defensa de la propiedad.

Reivindicatio.La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor.

El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad ydebe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. El demandado enel juicio reivindicatorio tiene una posición mejor, ya que es el demandante el que debe probar sucondición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil. Si el demandado vence en el litigioy resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario deldemandante.

En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes afirmaban suderecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o sacramentos.

La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litiscontestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puedeabsolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuación.



Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa.La restitución debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de lacosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, c) daños o deterioros sufridos por la cosa.

a) La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. El poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los percibidosdespués. El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. El poseedor de buena fe debe devolver

los frutos producidos después de la demanda, como el poseedor de mala fe. b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios,que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor, yvoluptuarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clásico,el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útilesantes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli que le permitía retener la

posesión hasta que el actor le abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y lasimpensas voluntarias no se recuperan.

El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados.c) El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis

contestatio, y no después. El de mala fe responde de los anteriores cundo se producen por su culpa,

y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito.

El interdictum quem fundum y actio exhibitoria.

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puedenegarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dosrecursos que le concede el pretor:

Un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble. Una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa

mueble.Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener una

condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que eldemandado no quisiera defenderse.

Actio Publiciana.

Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. Elefecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Primero seaplicaría al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simpletraditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.

La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado:

Si es verdadero propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipablesin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si escomprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otracausa, con la replicatio doli.

Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que eldemandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la acción.

Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas,

prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosaa un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el de la

primera entrega.



Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece elque tiene la posesión de la cosa.

El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana.

Actio negatoria.

El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia dederechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de actio

negatoria. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado, el derechoque alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:

Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos. La reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido. Obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones ( cautio de non

amplius turbando).

Acciones sobre relaciones de vecindad.

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir lascontroversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:

Acción para el deslinde de fincas (actio finium regundorum). Originariamente se ejercia enrelación con los agri limitati y versaría sobre el lindero de cinco pies que debía dejarse entrelos fundos pertenecientes a diversos propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido estelindero, se utilizo para determinar la extensión y límites discutidos de los fundos.

Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Tenía como finalidad el obligar alvecino a permitir que el demandante, en días alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la

fruta que caía de su campo al del vecino. Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles. Uno para poder cortar las ramas que

sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los árboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden eledificio inferior.

Acción de contención del agua pluvial. Tiene como finalidad conseguir el restablecimientodel curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino. Enderecho clásico rige el principio de que las aguas deben discurrir de modo natural a través delos fundos y no debe modificarse. La acción se da contra el propietario del fundo y no contrael que hizo la obra.

Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinidad. Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se habían hechoobras que dañaban el fundo. El demandante no tenía que probar su posesión.

La caución de daño temido. El propietario de un inmueble que tenía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestaseuna caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si no se entregaba, el

pretor acordaba una entrega de la posesión que servía como causa de la usucapión.



TEMA XII: Adquisición de la propiedad

Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad.

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre lascosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en la Res

Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los primerosson los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo género humano y en ellosincluye: la ocupación, la accesión y la especificación. Los de derecho civil son propios y exclusivosde los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.

La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios yderivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independenciade la relación con otros propietarios; en los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde suderecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño.

Ocupación.

Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes.Entre ellos, la ocupación por caza o pesca, como posesión natural. Se trata de actos de apropiaciónde las cosas que no tienen dueño (res nullius).

Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes: La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca ( piscatio). A efectos

de su apropiación, los animales se clasifican en tres categorías: 1) animales fieros o salvajes,que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera; 2) animalesamansados o domesticados, que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del

hombre mientras conservan la costumbre de volver; 3) animales domésticos, que estáncontinuamente bajo la potestad del hombre.El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalecesobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno,salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador.

Botín de guerra capturado al enemigo. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

Incrementos fluviales.

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguenlos siguientes supuestos:



Aluvión (alluvio): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando ensu terreno.

Avulsión (avulsio): también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa deun predio y lo agrega al suyo.

La isla nacida en el río (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso de las aguas, ésta se hace propiedad de los dueños de los fundos

ribereños. El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho, éste se

distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños.

Tesoro.

Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que se encontrabay se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad

por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagradoo religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado conanterioridad.

Adquisición de frutos.

El propietario adquiere los frutos por “separación” ( separatio), como consecuencia de laextensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. El principio generalromano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepciónde los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

Especificación (specificatio) .

Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente aotro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación. Los sabinianos opinaban que lanueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo. Unaopinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria.Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una

parte de la materia.

Accesión.

Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta

adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional, que se producecuando las dos cosas unidas son separables. En este caso el dueño de la accesoria ejercita una actio

ad exhibendum previa a la reivindicatio.

En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación oconstrucción en suelo ajeno. Todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otrodueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a lareivindicatio del propietario la exceptio dolo, si éste no le ha pagado los gastos realizados.

En la construcción de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propioterreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En amboscasos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. El propietario de los materiales ajenos no

podrá reivindicarlos mientras que el edificio esté en pie. Un precepto de la ley de las XII Tablas prohíbe la demolición y concede una acción por el doble precio de los materiales.



En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación( ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), etc.

Los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. Enrelación con ella se distinguen varios supuestos:

Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario

de ésta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo oactuación.

Si no tiene la posesión de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada. Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo,

pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones. Actio furti: si se hubiese sustraído el material o la cosa accesoria. Actio ad exhibendum: si dejase dolosamente de poseer el material o la cosa

accesoria. Acción cognitoria por el interés del expropiado.

Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la

adquiere, no procede la indemnización.

Entrega (traditio) .

Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho degentes.

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios:

En el derecho antiguo era necesaria la entrega material. En el derecho clásico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un

sujeto a otro. Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como entrega de

las cosas que contiene. Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal que

pueda identificarse con certeza. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del

arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con elenajenante poseedor de ella.

Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dación, como iusta causa traditionis. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes

convenios: De dar un préstamo (credere). De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare ( solvere). De comprar o tener como comprado (emere). De donar (donare). De dar una dote al marido (dotem dare).

Si el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador unaexceptio o replicatio doli.

Mancipatio.

La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la resmancipi. Es anterior a la aparición de la moneda. Desde la época antigua, la mancipatio se utilizaba



no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.

Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos conius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representación del paterfamilias, comoadquirientes, pero no como enajenantes.

El mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de un lex privata.

Con ello, podía reservarse un derecho sobre la cosa o también recuperarla en determinadascondiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida, el adquiriente

puede ejercitar contra él la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta.La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario, pero si

no lo es el adquiriente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor ( auctor )responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio.Si el comprador era vencido, puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio

auctoritatis, para que le pague el doble del precio.

Cesión ante el pretor (in iure cessio) .

Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa nocontesta, ante la declaración del demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al actode apoderamiento formal del adquiriente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como nomancipables y, por tratarse de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos

sui iuris. Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia ola tutela legítima sobre la liberta.

Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) .

El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iurecessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor.También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios

privados.

En los juicios divisorios el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cadacopropietario o vecino.

Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi tempore praescriptio) .

El régimen de la usucapión atraviesa distintas etapas:

I. Régimen primitivo de las XII Tablas.

Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquiriente erade dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de un año para las restantescosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usa-capere), se atribuía la propiedad aladquiriente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. Por este motivo, la usucapióncomenzó por ser un complemento de la mancipación.

La ley de las XII Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la garantía erailimitada (aeterna auctoritas). Así, la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:

Las que habían sido hurtadas. Las que pertenecían a un extranjero. Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor. La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.



El lugar destinado a la incineración.

II. Reformas de la jurisprudencia clásica.

Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto deusucapión a los inmuebles poseídos por la violencia. La jurisprudencia completa la concepción de la

posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión. Se entiende que la

posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar eltiempo de la usucapión iniciado por él.

De una parte, en derecho clásico se perfecciona el régimen de la usucapión comocomplementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege,como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapión. De otra parte, la usucapión se extiende alas cosas “que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no mancipables, siempre quelas hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño” (Gayo). Conello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a lasadquisiciones de quien no es dueño.

La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la buena fe y laiusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión:

Usucapión como heredero (usucapio pro herede), si alguien poseía bienes de la herenciayacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad.

La usurrecepción (usureceptio), o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que le perteneció en otro tiempo.

Las justas causas de la usucapión o títulos en la terminología postclásica, que se hageneralizado, son los siguientes:

Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepción del préstamo o

creditum. Por una dación en pago ( pro soluto). Por una compra ( pro empto). Por una donación ( pro donato).

Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil. Por el abandono de una cosa por su propietario ( pro derelicto). Por legado vindicatorio. Por la herencia ( pro herede). Por concesión pretoria (ex decreto).

“Como propio” ( pro suo): en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de

buena fe, entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en unacausa o título inexistente.

III. Prescripción de largo tiempo (longi tempore praescriptio) .

La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por loslatinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapían los predios itálicos

pero no los provinciales. Durante el principado, existe un medio para proteger la larga posesión delos fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durantediez o veinte años (según el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegidofrente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era unaespecie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de “prescripción de largo tiempo”.



Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justacausa.

El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.

IV. Régimen del derecho postclásico y justinianeo.

A partir del siglo III, la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distincionesclásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión yla praescriptio.

TEMA XIII: Servidumbres y usufructo

Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyenentre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.

La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado a favor deotro predio “dominante”. El gravado por la servidumbre es el “ fundus qui servit ” o “ serviens”; el nogravado se califica como libre y se habla de libertas.

En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el aguaservían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estasantiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estasservidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre lares mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyenentre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así,

la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse conindependencia de él.

En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a laservidumbre como objeto de posesión.

Principios y reglas de las servidumbres.

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:

El dueño del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario del fundo

dominante puede realizar una actividad o intromisión sobre el fundo sirviente, en caso deservidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbrenegativa.



No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia (nemini res sua servit ). Es

esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.

La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo,

aunque se dividan los predios. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no

afecta a la permanencia de la servidumbre.

Servidumbres prediales rústicas y urbanas.

A) Servidumbres rústicas: Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:

De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades: Senda (iter ): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.

Camino (via): paso para todo uso. De aguas (iura aquarum), que comprende:

Acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de unfundo ajeno.

De sacar agua (aquae haustus): esta servidumbre comprende el derecho de paso al animal (iter ad hauriendum).

De verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio). De llevar el ganado a pastar o a abrevar. De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

B) Servidumbres urbanas: Estas se clasifican en los siguientes tipos:

Vertientes de agua (iura stillicidorum), que comprende:

Verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi).

Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos ocanalones (ius fluminis).

Verter los desagües o alcantarillas (ius cloacae).

Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, ode proyectar un voladizo.

De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: Eleve el edificio (ius altius non tollendi). Prive al edificio de luces o de vistas. Abra ventanas (ius luminum).

Acciones en defensa de las servidumbres.

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de laservidumbre. Esta acción que los postclásicos llaman actio confessoria, para distinguirla de lanegatoria, es semejante a la reivindicatio y contendría la cláusula arbitraria, que permite al juez

absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación. Contra el que no quieredefenderse, el pretor concedería un interdictum quem servitutem, a semejanza del interdictum quem

fundum.



El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puedeejercitar el interdicto “como poseéis” (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en

possessio.También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica

como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la

denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nunciatio). Se da contra las obras que se van ahacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada lacausa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si esvencido en la vindicatio servitutis. Si presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir loconstruido.

Constitución de las servidumbres.

A) Derecho clásico.

Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por:

Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres, queson res mancipi, o de las otras servitutes.

Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenación de un fundomediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa y a favor de otro fundoque retiene el enajenante.

Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el herederoacepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir laservidumbre.

Usucapión: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapiónde las antiguas servidumbres rústicas.

Adjudicación en los juicios divisorios.

En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos.

B) Derecho postclásico y justinianeo.

En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entrelos fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en

que se plasman los pactos y estipulaciones.En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la

tolerancia, se admiten:

El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas). La prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre

presentes. La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

Extinción de las servidumbres.

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas: Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del

principio: “nadie se sirve a sí mismo”.



Renuncia del titular (remissio servitutis), mediante la cesión ante el pretor (in iure cessio),en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.

No uso: en derecho clásico, la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usadurante dos años. Si se trata de servidumbre predial urbana, se requiere, además del no uso,la usucapión de la libertad (usucapio libertatis), es decir, el comportamiento contrario a laservidumbre del dueño del fundo sirviente; por ejemplo: “si tu casa prestase a la mía la

servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempoestablecido hubieses levantado tú la altura de tu casa, porque si nada hubieras hechoconservo la servidumbre”. Justiniano amplía el plazo a diez años, entre presentes, y veinte,entre ausentes.

Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente.

El usufructo.

Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir susfrutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama

usufructuario o dueño del usufructo, mientras que el propietario o dueño es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar ( uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólodetentador.

El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de losmismos bienes que tenía ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de loshijos.

El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por “percepción”, los civiles, día adía.

No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga

mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas querecibió, sustituyendo los animales muertos por crías. Si el usufructo es de un bosque, puede talar losárboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo, son delusufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su

propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias afavor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.

El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando lasreparaciones ordinarias o módicas y devolverla cuando el usufructo termina. También debe pagar los tributos y cargas.

Constitución, defensa y extinción del usufructo.

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como lasservidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva(deductio) en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho

justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza enla entrega o traditio.

Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caucióncon fiadores (cautio usufructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y derestituirla al extinguirse su derecho.

El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, oacción confesoria en terminología postclásica. Era una acción real semejante a la vindicatio

servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio delusufructo.



Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También por medio de ficciones, leconcede algunas acciones penales del propietario.

El usufructo se extingue por las siguientes causas: Muerte o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una

persona jurídica se fijó el límite en cien años. Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho

justinianeo. Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el

ejercicio del derecho o exclusión del comercio. No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

Uso, habitación y servicios de los esclavos.

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de lafamilia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpretó con un

criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuían el uso. Se considera que el usuariotiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. Enderecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza.

La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o dearrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.

En relación con los servicios de los esclavos (opera servorum), se discutió por los juristasclásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera comoderecho independiente del uso.

Enfiteusis.La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo

fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo consideracomo un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con laobligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.

El precedente clásico es el ager vectigalis, que proporcionó los escasos textos que Justinianoreunió. El pueblo romano o los entes públicos solían conceder a los particulares el cultivo de tierras

por largos períodos, con la obligación de pagar un canon o vectigal . La relación que deriva de estaconcesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a lareivindicatio. Según Gayo, mientras pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo

arrendatario ni a su heredero.Según el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias losemperadores concedían a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se regían

por la lex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de derecho de cultivo,de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos.

El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor.

El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar ytransmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenación, el enfiteutatiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagandoel mismo precio que ofrece un tercero.

El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no senotifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones quederivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.



Superficies.

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo deledificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta ocanon anual ( solarium o pensio).

Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que hacía imposibleconstituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho surge enrelación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir. Los magistradosconcedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta práctica se extendió alos municipios y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.

El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobretodo con una vindicatio utilis.

En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiarioconstruye con permiso del propietario.

Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a

la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

LAS OBLIGACIONES

Tema XIV. La obligación.

Concepto y evolución histórica. Obligación y acción.Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El

debitum de la obligación primitiva conduce, tras su previa comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniectio.En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas.

Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge enrelación con la cosa misma. Tal vez esta concepción material explique que la obligación se considere más comofacultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationen) quiere decir hacerseacreedor y no deudor.

Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio.En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. Oportere hacesiempre referencia a una deuda por derecho civil.

En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción ( actione teneri). Ya enel derecho clásico, por una extensión del término que realiza la jurisprudencia, se denominaron obligaciones a lasrelaciones personales defendidas por acciones pretorias.

En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones enciviles y pretorias u honorarias.

Contenido de la obligación.La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.

Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios. Hacer ( facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la

abstención ( facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere). Prestar ( praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).

Para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Ésta debereunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter

patrimonial.

Clases: divisibles e indivisibles, solidarias, naturales.Obligaciones divisibles e indivisibles: se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes ofraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetosacreedores y deudores. En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la propiedad y la



mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer ( facere) son siempreindivisibles.

Solidarias: las obligaciones con prestación indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum), en el sentidode que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir elcumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

Obligaciones naturales: No existe obligación donde falta la correspondiente acción personal. La obligaciónnatural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias.

Estas obligaciones que carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por elsometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido ( soluti retentio).Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los

siguientes efectos: Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles. Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Pueden ser objeto de delegación y constitutum. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio. La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión.

En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vínculos de parentesco omoralidad, ya que tienen acción, se consideran como obligaciones naturales impropias. Tenían

también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, están la prestación noobligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al patrono sinmediar promesa jurada, la constitución de dote por la mujer, la obligación de dar su legítima alheredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

Cumplimiento y extinción de las obligaciones.Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones

no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación.El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago ( solutio). El objeto de esta clase de

obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio y en especial según sea su contenido

(tolerar, entregar, hacer una obra, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum), aunque el

resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado).Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del

demandado.Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio.Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones existen otros modos reconocidos

por el ius civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo, examina la novatio y la litis contestatio.A estos modos hay que añadir otros, como son la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidadde cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio.

A los modos de extinción admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor. Éste concede aldeudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación. Como ejemplos,la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo ( praescriptio temporis). De esta manerase distinguen los modos de extinción en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, quelo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos sólo antesde la litis contestatio y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, seequiparan estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo.

Acciones civiles personales y fuentes de las obligaciones.Acciones civiles personales.-Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

Las acciones penales:• De hurto (actio furti).• De daño causado (actio legis Aquiliae).• De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie).• De viga empotrada (de tigno iuncto).•

De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae). Las acciones derivadas de la stipulatio:



• De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución.• De deuda incierta (actio incerti).

Las acciones con litiscrescencia:• Acción ejecutiva (actio iudicati).• Acción de pago del fiador (actio depensi).• Acción de medición del campo (actio de modo agri).• Acción del testamento (actio ex testamento).

Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei):• Acción de fiducia (actio fiduciae).• Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).• Otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei

uxoriae).

Acciones personales y fuentes de las obligaciones.-Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del

procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: Acciones penales, por delitos privados. Acciones crediticias por préstamos. Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. Acciones de buena fe por contratos consensuales.

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en loscomentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones procedende:

Delitos. Préstamos. Estipulaciones. Contratos.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las

obligaciones.

Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones:En los interpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las

clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina yde los códigos civiles.

I. Instituciones de Gayo. y Res Cottidianae.“Pasemos ahora a las obligaciones cuya principal división abarca dos clases: pues

toda obligación nace o de un contrato o de un delito.” Gayo, 3.88Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una

declaración unilateral. Por ello, Gayo, 3.91, expone una excepción a su misma clasificación,cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) que ha sido entregado por error, que “esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el que entrega conintención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo”.

Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatrogéneros; así se contraen por:

La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de loindebido.

Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otroscontratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada delliberto.



La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio(transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o

syngrapha). El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Comprende la

compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

La cuatripartición de Gayo de los contratos es defectuosa. Entre otras razones, olvidael depósito y la fiducia, así como otros negocios del tipo de la permuta. Res cottidianae. En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas

o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de lasobligaciones:

“Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de ciertoderecho, por distintos tipos de causas”. Gayo, 2, res cott.D.44.7.1 pr.

Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división, junto al contrato y almaleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de “distintos tipos de causas”.

II. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas.El glosema postclásico atribuido a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones en: unas nacidas decontrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum).

Otra clasificación importante es la de Modestino “Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derechohonorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.”

En esta clasificación se exponen las siguientes causas: Por recibir una cosa: equivale a préstamo. Por unas palabras: se refiere a la estipulación. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et

verbis).

Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe hacer. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el

heredero necesario. Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.

III. Justiniano y los interpretes.Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, dividió las obligaciones

contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu),incluyendo en esta última los negocios no convencionales. La distinción entre obligaciones derivadas de delito y las quevenían como de delito, es arbitraria. A las cuatro categorías añade la ley. Se añade la condictio ex lege, que se ejercita

en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley.

Tema XV. Los delitos.

Delitos privados.Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con

una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y secastigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta),que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una

condena pecuniaria.



En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. Regía la ley del talión. A la venganza privadasucede la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y aésta le sigue la composición impuesta por la ley.

Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago de unacantidad de dinero. La pena ( poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del dañocausado. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna“responsabilidad civil”. Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquéllas para reclamar la

cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la acciónde la ley Aquilia, la pena contiene también la indemnización por el daño causado.Las características generales de las acciones penales son:

- Intransmisibilidad: se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva),de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten

pasivamente, no responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal, como en el de lesiones, o cuandolas acciones son activamente intransmisibles (acciones que persiguen más el castigo que la cantidad de la

pena).- La noxalidad: cuando el delito se comete por un sometido a potestad, la acción penal se ejercita contra el

paterfamilias; que se libera entregando al que lo cometió (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que elofendido lo adquiera en propiedad; la del hijo hace que caiga en una situación parecida a la esclavitud(mancipio). La entrega del hijo tiene atenuaciones en época clásica, al reconocerse su capacidad negocial y es

abolida por Justiniano.- La cumulatividad: las acciones penales son acumulables cuando son varios los actores del delito, cada uno deellos debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueño los que hurtan, entoncesla pena es una). También las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. Cuandose trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o lasreipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal se transforma en mixta, que es a la vez penal yreipersecutoria.

- La perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio(perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece estalimitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido.

En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. Enalgunos delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

Hurto ( furtum).“ El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su uso o

de su posesión, lo que la ley natural impide hacer.” Paulo.“Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general,

siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño.” Gayo.En general se considera hurto la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La

jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daños a una cosa ajena; en esta noción ampliase incluían casos como el abuso o uso ilícito ( furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo

propietario ( furtum possessionis).En derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa ( amotio rei); cuyo

castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrónsea sorprendido in franganti, o en el acto mismo del hurto ( furtum manifestum), o no ( furtum nec manifestum). En el

primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima, el ladrón comoesclavo. Si concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima

podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al dobledel valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito.

Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades( perquisitio lance licioque), que Gayo califica de ridículas. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:

- Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa dealguien. De ahí la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga elregistro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti).

- Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endosó con la

intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder ”. Contra él se da la acción de hurto trasladado(actio furti oblati).

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:

- Acción de hurto encontrado (actio furti concepti) y acción de hurto trasladado (actio furti oblati): pena deltriple.



- Acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble.El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:- Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo.- Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo.- Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo.- Acción contra el ladrón que no presente el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena

aplicada.

- Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar.Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla,no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita,de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre hurto es dueño de la cosa,

puede ejercitar las acciones reipersecutorias; así la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada ola acción exhibitoria, si el ladrón oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosasconsumibles el dueño dispone también de la llamada condictio furtiva. El ladrón y el poseedor de mala fe, salvoexcepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto.

La jurisprudencia clásica elabora reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una interpretación amplia, se admitieron

los hurtos de uso o de posesión. También se admite el hurto de personas sometidas a potestad.- El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. También lo llaman intención de hurtar

(animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en eldelito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino elinstigador y el cómplice.

El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se imponen penas públicas para loscasos más graves. A finales de la República, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón armado, la leyJulia para el que hurta cosas públicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el

procedimiento público.

Delitos de daño ( Damnum).El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a.

C.).“La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto, tanto las XII Tablas como cualquier

otra” (Ulpiano), pero dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado.

Estas son: la actio de pauperie que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra eldueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La acción de tala ilícita ( actio de

arboribus succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor debe pagar 25 ases por cada árbol cortado.La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado “injustamente un esclavo

ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquellacosa haya tenido en aquel año” (Gayo).

El segundo se refiere al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto ( adstipulator ) que se queda con elcrédito cobrado.

El tercer capítulo se refiere a toda clase de daño. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción“comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino también cuando se rasga, se roza y sederrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora” (Gayo). La condena del causante es por el valor máximoque alcanzó el objeto dañado aquel mes.

Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada ( in simplum)contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). SegúnGayo, era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la condena del valor máximo.Contiene en la pena la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste, un árbitro fija la estimación. Seincluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado “lucro cesante” o ganancia que se ha perdido.

El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supuestos y casos, y concedeacciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete sólo al propietario ( erus),mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, alusufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no aun esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno,

procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in

factum:- Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.- Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública.



- Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que comenten los publicanos osus dependientes.

Tres elementos configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum):- Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa

daño, ejercitando un derecho propio, en legitima defensa o en estado de necesidad.- Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio, se requería un

comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión, a no ser que estuviese relacionada con una

actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo, se respondía también por la culpa levissima, entendiéndosecomo la omisión de las precauciones debidas. Se considera que el “que pudo prohibir quede obligado si no lohizo” (Paulo). La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y laextracontractual o “aquiliana”. A la culpa, se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar el daño.

- Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relación decausalidad entre el daño causado y la acción. Además, aquél debe causarse directamente con alguna parte delcuerpo. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum).La jurisprudencia amplía este concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se habíadado ocasión para que éste se produzca (dejar morir de hambre o de frío, arrojar un objeto al río, espantar a unanimal para que se despeñe, etc.).

En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretendaobtener una indemnización no contractual.

Delito de lesiones u ofensas (iniuriae).Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el derecho clásico, eraninjurias las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como en su dignidad moral. El derechoantiguo permitía la venganza privada contra el ofensor.

Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraroninsuficientes, y por ello el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir laslesiones u ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias (actio iniuriarum). Era unaacción penal in factum, infamante y anual; que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. “El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juezcondena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parececonveniente”: Gayo. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez

decidirá sobre la justicia y equidad; con respecto a el pretor el juez no rebajaría lacondena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor y las circunstancias delcaso.

Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia.En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción especial, en la que la entrega noxalse sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. En eledicto existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas

personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensasa sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, de la época de Sila, concede una acción criminal al que ha sido golpeado oazotado, o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal;aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre laacción privada civil o la reclamación criminal.

Delitos de derecho pretorio: miedo y dolo.El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el

derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones: Acción contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle. Procedían contra el dueño de la casa y se le

castigaba con 50.000 sestercios si moría una persona libre, con la estimación del daño si resultaba herida, o con eldoble en otros casos.

Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar y que puedecausar daño. Se da contra el inquilino de la casa con el carácter de acción popular para que pague la condena, sinconsiderar si existe o no culpa.

Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueños deestablos.

Acción in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho

pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus).I. Miedo.



Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puederechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra la intimidación, al considerar que en el coaccionado existeuna voluntad. El pretor Octavio concedió, hacia el 80 a.C., una acción por causa de miedo ( actio quod metus causa)llamada también fórmula octaviana.

Esta acción in factum es de carácter penal; puede darse como noxal y persigue una condena por el cuádruple, sise ejercita dentro del año, o por el lucro obtenido, si se entabla después del año. Con esta acción puede demandarse aquienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidación, aunque no hubiesen intervenido en

ella. El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepción del miedo(exceptio metus) que no tiene la limitación del año.

El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que intervieneintimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.

II. Dolo. Servio definió el dolo malo como: “cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra”.

Labeón lo definió como: “toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle odefraudarle”.

El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuandohaya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulación, como negocio de derecho estricto,se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo.

El edicto tipifica como delito al “dolo malo” y concede una acción de dolo ( actio de dolo) para obtener una

indemnización por el perjuicio sufrido. La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, en loscasos que no haya otra acción. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido, puede darsecomo noxal, y es intransmisible a los herederos. La acción por el enriquecimiento, que se ejercita después del año, estransmisible al heredero.

El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera también una rescisióntotal (restitutio in integrum).

Casos. buey hurtado y descuartizado. torero o ladrón. el hurto del documento de crédito. el hurto del vaso de plata. la esclava hurtada dos veces. el hurto de la nave cargada de vino o de trigo. La discusión de Pericles y Protágorassobre los lanzadores de jabalina. competiciones deportivas. el barbero y los jugadores de pelota. los sanitariosinexpertos. el farol del posadero. el aprendiz de zapatero. choque de carros en el capitolio.

Tema XVI. Los Préstamos.

El crédito y los negocios crediticios.El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad

de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio oacción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra

persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor ydeudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado elenriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.

La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustituciónde la legis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contienereferencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas de crédito. En derecho postclásico se introducencalificativos de la acción por las causas de que procede ( mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condición del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios deenriquecimiento injusto.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne en el título XVII: “sobre lascosas prestadas” (de rebus creditis), las acciones de derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum),al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía ( pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.

De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe(ob rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de

préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito, pero pueden considerarse negocios crediticios ensentido amplio. Por razones de evidente analogía, debe agregarse el receptum argenrarii.

Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considerala datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

El mutuo (mutui datio).



“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número omedida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas delaccipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad .” Gayo.

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éstele devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta lacantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas ( numeratio). Esto ocurrecuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamolo que se debe por otra causa. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el

préstamo: “no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe,sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación”: Paulo. Si se da o se recibe con otraintención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si laintención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso(comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero,el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta ( actio certae creditae pecuniae); si el préstamo esde otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.

El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidadderiva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de lacondictio.

En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero(usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebidode los intereses ya pagados. El negocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con interés( foenus) que solía realizarse con una estipulación única que comprendía el capital a devolver ( sors) y los intereses(usurae). Los intereses abusivos estaban prohibidos por las leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clásico, latasa legal era del 12% anual.

El préstamo marítimo.

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero ocompre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia ( pecunia

traiecticia) o préstamo naval ( foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestadoo de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ellounos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocioespecial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana.Aunque Paulo parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamomarítimo se diferencia del muto en que la restitución está subordinada a la llegada de lanave. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluíalos intereses. La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modode pena subordinada al arribo de la mercancía.

Casos. (préstamo marítimo de Calímaco). (el vino prestado o comprado). (el préstamo con encargo de pagar un impuesto). (el estudiante que prestó dinero). (el deudor que pierde el plato de plata). (el esclavo factor). (el actor

Paris contra Domicia).

El pago (solutio), la compensación y la mora.El acto de pagar ( solvere) extingue la obligación de préstamo (credere). El pago, como el

préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto deldeudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.

Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se planteala cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir.Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación

de las deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las másgravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar



garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

Un caso especial es el crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial;cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sinrealizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en

petición de más ( pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la

misma clase.Un rescripto de Marco Aurelio concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a laejecución del crédito, sin realizar antes la compensación de la deuda recíproca.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no existe un plazoimplícito o explícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer alacreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resultaextemporánea una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora(mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses sise han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se

pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito

necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor.Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpolación, como las nacidas del delito olas obligaciones a término (el ladrón es como un deudor que está siempre en mora). La mora deldeudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casosse dice que la obligación se perpetúa ( perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La moracesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo.

Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, despuésde haber rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidaddebida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

Otras daciones crediticias: dationes ob rem, ob causam, ex eventu.A) Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem).Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como no

existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato, si el que recibela cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene loentregado procede de la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio,que se tratan en relación con la compraventa, son ejemplo de estas daciones:

- Para que el accipiente renuncie a una acción.- Para cumplir una condición impuesta.- Para constituir una dote futura.

- Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor.Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en derecho clásico acciones unasactiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no sehabía cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, ytambién en supuestos de contratos dudosos.

En derecho postclásico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra,incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Éstos estaban protegidos por una acciónde palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que estaacción tiene una aplicación general siempre que, existiendo una relación obligatoria lícita que naceen una convención, no se protegiera por una acción. Se entendía que estos contratos obligabandesde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En el

derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condición recuperatoria(condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio, como acción dearrepentimiento (condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados,



además de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división,la donación modal y la constitución de dote recepticia.

Con base en Paulo los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:- dación para dación (do ut des).- dación para hacer (do ut facias).- hacer para dación ( facio ut des).

- hacer para hacer ( facio ut facias).

B) Dación por una determinada causa (dationes ob causam).Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada.

Cuando se realiza la dación existe una causa concreta pero ésta, o resulta errónea, como en el pagode lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.

El caso más conocido es el de pago de lo que no se debe ( solutio indebiti), que conduce auna dación sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.

Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de unconvenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es

también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli.

Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ellas seincluyen:

- La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte.- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.- La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (“dationes ex eventu” ).Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de

propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia se puede ejercitar lareivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde,se ejercita la condictio.

El caso más citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladróncuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posiblereivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convierta en

propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir enmora, procede la condictio para reclamar el valor.

Casos. (el préstamo de la artesa). (comodato recíproco de bueyes). (Otacilia Laterense, amanteaprovechada).

Préstamos pretorios: 1. Constitutum, 2. Receptum argentarii, 3. Commodatum.Constitución de plazo de los préstamos pretorios (constitutum).Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de

una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de unaobligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti

alieni). En este último caso, la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone unaespecie de garantía personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidadconstituida a plazos (actio de pecunia constituta).

Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un principio, éstadebió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa en toda clase de deudas

de dinero.En derecho justinianeo puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto específicoy se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una



garantía personal y se incluye en la fideiussio, como demuestra la extensión del beneficio dedivisión.

La asunción de deuda por el banquero (receptum argentarii).Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza,

el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o

independiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia consiste en la asunción de la deuda deun cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia

y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.Justiniano lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el

constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto.

Comodato.Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo

determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum), y después se ladevuelva.

El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación.

Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodanteuna acción in factum: la actio commodati.

La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosasno consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y elcomodatario que abusa comete un hurto de uso.

El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte enarrendamiento. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede existir también en interésdel comodante o de ambos.

Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia.Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penalescontra el ladrón. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquélla que pone la personamás diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es unincendio, un derrumbamiento o un naufragio.

Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivodel comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo. En cambio, si el comodatario haceun uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el casofortuito. Se concede al comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causadosa la cosa.

Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastosextraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que elcomodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

Casos. (el tutor garante de sus pupilas). (el caballo dado en comodato). (el comodato de la vajilla de plata).

Tema XVII. La prenda (pignus).Prenda ( pignus): la acción personal.



La acción de la prenda (actio pigneraticia) es una acción personal por el hecho (in factum),que se concede contra aquél a quien se da una cosa en prenda ( datio pignoris) para garantizar elcumplimiento de una obligación. En la prenda hay que considerar una obligación precedente queobliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante alacreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente.Es, por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la

retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse, por ello, un “préstamo de garantía”.La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras ésta no se extingue, a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación porque se cumple ose extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra élla acción de repetición.

La prenda como garantía real: objeto y contenido.En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada

(obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era unagarantía real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dadaen prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesión

civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor.Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se

pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él.Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, de los que el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio dedolo, y por los gastos causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum

contraria.El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa

pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido ( ius

distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la

cantidad sobrante ( superfluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto deventa (de vendendo). Si el acreedor se demora en restituir el excedente que quedó en su

poder, también debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la época de los Severos admitieron que el pacto debía considerarse tácitamenteincluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. El acreedor vendecomo si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si elacreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa segúnsu valor, y después de dos años la adquiere definitivamente ya que en este plazo el

pignorante puede rescatarla.- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se

cumplía la obligación. En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto deretroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque servía paraencubrir intereses ilegales.

- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, elvalor de los frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda

principal, y si todavía sobra se convierte en excedente.También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como

precarista o como arrendatario.

Casos. (las cosas destinadas a darlas en hipoteca). (el centurión y los sacos pignorados).

Hipoteca.La prenda ( pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puedeconstituirse por un pacto o convenio ( pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. El desplazamiento



de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de laobligación, como en la hipoteca.

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantíainmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de losarrendamientos rústicos. El arrendador y arrendatario convenían que los mueles y aperos delabranza trasladados y los semovientes que llevaba a la finca de los que se servía para el cultivo,

respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada serviana,

con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, SalvioJuliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar lascosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, unavindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el

pignorante. Esta acción se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem ohypothecaria.

El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de losSeveros, por influencia del derecho de las provincias orientales.

Objeto, constitución y extinción. Hipotecas tácitas y legales.Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no

darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporalesque pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienesfuturos. Objeto de prenda puede ser también un crédito ( pignus nominis) y el mismo derecho de

prenda ( subpignus). También es posible una prenda de servidumbre ( pignus servitutis), limitada alcaso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto. Los juristas clásicos no consideran que lasservidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puedeser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.

Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puedeconstituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda ohipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesióncon finalidades de garantía.

La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, ohipoteca tácita. Según Pomponio “en los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen seentienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubieraconvenido así expresamente”. “Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan engarantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de locación”.

Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o

generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales.La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

- Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.- Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales.- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre

del incapacitado.- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de

la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

El derecho de prenda se extingue:- Por la completa liquidación de la obligación garantizada.- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.



- Por la venta realizada por el acreedor.- Por renuncia expresa o tácita del acreedor.- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.- Por prescripción completa por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según

se trate de presentes o ausentes.

Pluralidad de hipotecas.La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia devarias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal ( prior in tempore potior in iure).Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosahipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder a la venta y entonces losotros acreedores posteriores quedaban sin garantía. No existe en derecho romano un sistema deregistro público de hipotecas. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía unamayor seguridad a los acreedores.

Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadashipotecas privilegiadas. Éstas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada

con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que prestadinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador Leónestableció que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público se

preferían a todas las restantes. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por trestestigos.

Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en lugar deotro anterior ( successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius

offerendi) para ocupar su lugar.

Casos. (Ticia hipoteca un fundo ajeno). (la casa de baños y el esclavo pignorado). (el colono hipoteca sus aperosy ganados).

Tema XVIII. Las estipulaciones.

Sponsio y stipulatio.La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne, integrado por una pregunta y una

respuesta. La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los negocios del tráfico comercial, se considera, comouna de las más logradas creaciones del genio jurídico romano.

La sponsio es una actio iuris civilis, accesible sólo a los cives; la stipulatio es una institucióniuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto ala estructura y alcance del negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y semantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las

palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta unaevolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas yflexibles.



Se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio,se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en lacategoría de la obligatio verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del

pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil.En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones, la

stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio

incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Ésta representa un progresorespecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permitía al actor prescindir de la apuestasacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio.

En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que tuviera por objeto uncertum o un incertum. Con seguridad sabemos que la estipulación derivaba de una actio civilis in personam que cuandose trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Parala reclamación del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, existía una fórmula en el edicto pretorio peroignoramos el nombre de la acción que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis.La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la

pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clásico se afirma este

principio de valor vinculatorio de las palabras.Los requisitos de la obligación verbal debían observarse rigurosamente:

1. La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces deentender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos delas declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación. Seadmitía una cierta libertad de lenguaje (latín o griego).

2. La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Según Gayo el contrato verbal no puede ser entre ausentes. Se exige además la unitas actus o actus continuus, en el sentido deque interrogatio y responsio deben seguir una a otra.

3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayoafirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogación no respondeexactamente a lo que se le pregunta.

Contenido y modalidades de la estipulación.En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las

modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a unacondición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación.También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumplela condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago no puedereclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla,la obligación se considera que existe a efectos de novación, garantía y cancelación por acceptilatio.

La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de laestipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Unavez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio,que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a unacondición.

En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se dividen en tantasobligaciones como sean los plazos.

La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar diferenteincurre en petición de más ( pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

Casos. (las variadas estipulaciones sobre Pánfilo y Estico o sobre Damas y Eros). (Gayo Seyo dota a su

nieta). (documentos de estipulación y préstamo).

Reconocimiento de pago (acceptilatio).



Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a laestipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo oreconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una forma general decancelación de deudas, con independencia de que éstas se cumplan o no. Como acto formaly legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones.

La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás. Las diversas deudas

que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas enuna única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la stipulatio

aquiliana.En derecho postclásico y justinianeo, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

Decadencia de la estipulación.La estipulación clásica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce

en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma delcontrato literal.

La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del derecho postclásico fue

dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la constitución antoniniana, laestipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una puracláusula de estilo, y así se suplantó la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.

En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era un acto de carácter abstracto y producía todos susefectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima. El ius civile no consideraba relevante la causa y así,tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El ius honorarium

consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Mástarde, se concede además una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podría accionar contra el acreedor

para obtener la anulación de la estipulación.En el derecho posclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era

considerada como stipulatio. Ésta se funde con el instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulacióncualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria.

En oriente una constitución de León, del 472, declara válida toda estipulación, aun sin emplear sollemnia vel directa verba.

Justiniano en su compilación sigue las dos tendencias de respetar el derechotradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte reproduce los textos clásicos y sigueen sus Instituciones en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de laestipulación como obligación verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su época,reduce a dos años el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae;transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo.

Puede afirmarse que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

Transcripción de créditos y deudas (transcriptio nominum).“El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Estos son de dos

clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra”. Gayo.Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los

libros de contabilidad de un paterfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad deentradas y salidas donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: lascantidades entregadas o salidas.

Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior por lanueva obligación que derivaba de la anotación contable. Con ello, se produce una novación, es decir, la extinción de unaobligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcripción podía ser de dos clases:

- De la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debescomo precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, peroahora se debe por la transcripción.



- De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticioanota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum

la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo.Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no podía

tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de término o condición. Los libros en que seanotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere al presencia simultánea de

las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negociosse practican del siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso.

Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja.“En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se haentregado efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye uncontrato real. Por lo cual, decimos que los créditos del libro de caja no constituyenobligación, sino que suministran una prueba de una obligación contraída. De ahí que nosea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se puedan obligar por los créditosdel libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripción de créditos, sino por laentrega de dinero; obligación ésta que es de derecho de gentes”. Gayo.

En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas queintervenían y del importe de la operación. Tiene una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y noconstitutita como la transcripción.

Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha).Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en

primera o tercera persona, en los que se escribe “que uno es deudor de algo o que no ha deentregar algo”.

Un texto considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en dobleoriginal que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se hancelebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las

provincias orientales.

Estipulaciones inválidas.Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de

capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran válidas, deben distinguirse dos clases: lasestipulaciones inexistentes (nullius momenti est ), porque le faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulaciónineficaz (inutilis), que nace como válida pero que no genera una obligación, por adolecer de algún vicio.

En la estipulación ineficaz existe la estipulación pero no la obligación que debía producir.

- Inexistencia de estipulación:• Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos,

los locos y los sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar oentender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes.El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural.Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.

- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir:• En relación con el objeto de la estipulación: “También es inútil la estipulación cuando no

responde exactamente a lo que se le pregunta”. Gayo. Es incongruente la estipulacióncon objeto imposible o sometida a una condición imposible.

• La realizada a favor de un tercero. “Es inútil la estipulación cuando estipulamos que sedé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute qué valor tiene la

estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos”.Gayo.

- Ineficacia de la estipulación:



• Promesa para después de la muerte. Sin embargo, se considera que la estipulación existe,ya que se extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada.

- En relación con el objeto:• Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter.• Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.• Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación, ésta

puede valer como genérica, pero si tampoco puede determinarse el género, la obligaciónno nace.

• Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

Estipulaciones de objeto indeterminado.Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran

inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Entre éstas tenemos:

- Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar dentro

de un género limitado o ilimitado.- Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distintaclase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá elobjeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objetoindeterminado. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidadesde pérdida de la cosa que liberaban al deudor.

Estipulación penal.A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo

objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil.En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una

cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe entonces una obligación

principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Si el deudor cumple, no produceefectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si elestipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

Novación.“La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra

obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior quese extingue”. Ulpiano. Novación viene de nuevo: de la obligación nueva.

La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a lossujetos o al objeto:

- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces dedelegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato de prometer aun tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior.

- Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puedereferirse a:

• Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación noestipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato,etc.).

• Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición otérmino, cambio de lugar de pago.



La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarsetambién por transcripción de créditos. En este caso, el carácter abstracto del negocio literalhace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.

La forma de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Una vez decaída la formaestipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novación depende de la voluntad de novar (animus

novandi). Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación, que sigue considerando que extingue la obligación. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacióndel objeto de la nueva obligación.

Pluralidad de sujetos y solidariedad.En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor

promitente. Pero se daban casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes.Esta pluralidad de sujetos en la estipulación, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva,que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando éstosson sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos.

El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible

o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotasideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe

pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de lasolidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo

puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción ycelebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero unasola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda con los demás.

La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única,aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían variosestipulantes o varios promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez

prometemos.La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los

copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entreellos la litis contestatio. Justiniano dispone: que la litis contestatio no extingue las obligacionessolidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley.

En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción decréditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es

postclásica.

Fianza o garantía personal.“Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes

( sponsores), afianzadores ( fidepromissores) o de fiadores ( fideiussores)”. Gayo.Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente ( adpromissio),que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio), para el caso de estipulación para después de la muerte.

La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y elacreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal medianteestipulación son la sponsio y la fidepromissio. Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con

posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho justinianeo sólo pervive la fideiussio, en la que sefusionan las otras dos formas.

Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía

exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

- Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por losfiadores peregrinos y extranjeros.



En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra eldeudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio

celebrada por uno de ellos, extinguía la obligación.Plebiscitos de la época republicana para regularizar la fianza:

- La lex Apuleia, posterior al año 241 a.C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores parareclamarles el reembolso del excedente.

- La lex Furia, emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradasen Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años yque en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales.

- La lex Cicereia, de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van aintervenir.

- La lex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio

depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

La fideiussio.Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de

obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civilescomo naturales.

Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo.

A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:- es transmisible a los herederos;- no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede

realizarse por los peregrinos.El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el

fiador o el deudor principal extinguía la obligación. Para evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que elacreedor no llegue a obtener del deudor principal ( fideiussio indemnitatis).

El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudenciaadmitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum

gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa.Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían

varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento dela litis contestatio.

La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar ( mandatum pecuniae credendi).Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad.

El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.

La intercesión (intercessio).Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción fue

elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del 46 d.C. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesión era una actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio.

En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran como acto degarantía personal o intercesión:

- Prestar garantía real a la deuda de otro.- Ofrecerse como deudor solidario.- Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio).- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita).Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio SC. Velleiani. Ésta no

quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una

acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio

institutoria.



La fianza justinianea.En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se

considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vez desaparecido el efectoconsuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador.

Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:- Beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador

puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.- Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean

solventes en el momento de la sentencia.- Beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la

acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como “acción de regreso”.

Tema XIX. Contratos de buena fe.

Acciones de buena fe y contratos.En las acciones o juicios de buena fe ( iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la

pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fede la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estasacciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el

pretor peregrino.La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más facultades para decir

“todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”, supone las



siguientes consecuencias:- El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la

equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estasexcepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contratocuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligacionescontraídas (ex intervallo).

- Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidadde la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtuddel único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismogénero, aunque procedan de un contrato distinto.

- El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta elmomento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad decumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpacontractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes sedenomina riesgo o periculum.

- El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdidasufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los

incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucrocesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.

- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.El edicto perpetuo donde trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:- Fiducia.- Depósito- Mandato- Sociedad- Compraventa- ArrendamientoEn este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato

estimatorio y de la permuta.

Culpa contractual.En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial

diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de ladiligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas denegocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidadoo diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpaaquiliana o extracontractual de los delitos de daño.

En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado unaamplia casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios como eran: eltipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares

pactos y el interés de cada contratante. No existían, por ello, unas reglas o principiosgenerales sobre la culpa en derecho clásico y es muy difícil reducir a esquemas lasnumerosas decisiones sobre los casos.

En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, deforma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarsemediante la realización de un acto (culpa in faciendo), o la omisión (culpa in non faciendo).Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con ladiligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del cumplimiento, sino delretraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que deberestituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo expone esta



responsabilidad en los casos típicos del tintorero, del sastre y del comodatario, queresponden en caso de hurto.

En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente,también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho ocircunstancia que es extraño o independencia de la voluntad de los contratantes. En el casofortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte,como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio.Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga delesclavo debido. También se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puederesistir la debilidad humana.

Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando nose debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero endeterminados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.

Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerososcasos extraen principios generales e intenta clasificar los distintos grados de culpa. Según lamayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

- La culpa lata, que es “la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver”.Esta culpa se equipara al dolo.

- La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:• Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto).• Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).

- La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de

culpa, una desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de loscontratantes. Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos

partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo delacreedor, se limita a la culpa lata.

Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por losactos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien ( culpa in eligendo)o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

Fiducia.Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa

mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo ocircunstancia. Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a lamancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación delfiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

- Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crédito.Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa.Esta obligación limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Parahacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podíareclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.

- Fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades a las que seatendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para

preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, solían confiarse alamigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. Tambiénse utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligaciónde manumitirlo o para realizar donaciones.

De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado haobservado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que “entre personas honestas



conviene justamente observar y sin defraudación”. Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio

fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón. Deja de utilizarse cuando desaparece la

mancipatio y la in iure cesio.

Deposito.“Depósito es lo que se dio a alguien para guardar; se llama así porque se “pone”, ya

que la preposición “de” intensifica lo (“puesto”) para mostrar que está encomendado a sulealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa”.

Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosamueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito esnecesario:

- La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detectación y no deldominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible,

pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.

- Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella

ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas lo consideranarrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modestagratificación.

El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última épocaclásica. Con anterioridad, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de lasacciones de ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto noflagrante. El pretor concedió a finales de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxal y no se dabacontra los herederos del depositario; conserva la condena el doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe.Posteriormente, se añade una nueva acción in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dosfórmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra losherederos del depositario y se concede el depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. La

actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastosy perjuicios ocasionados por el depósito.Las obligaciones del depositario son:

- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. Eldepositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula dela acción in factum, pero puede responder también por culpa en el caso de que así seconviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o eldepósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad seextiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya quecon ello comete hurto de uso.

- Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un

término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puedecambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo quehaya producido durante el depósito.

TRES FIGURAS PARTICULARES DE DEPÓSITO:Depósito necesario o miserable.En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor concedía al

depositante una acción in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidaddel depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quiénconfiar las cosas en peligro.

Depósito irregular.

Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para queel depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Éste era un



contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidadde un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas.

Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción de depósito. Justiniano loconsideraba como un caso de depósito del que deriva siempre la actio depositi.

Secuestro.

“Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular”. Paulo.En el caso de secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona

determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otrascircunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito:

- el secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puedeejercitar los interdictos.

- La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condiciónimpuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestraria.

Casos.(el ladrón me confía en depósito lo hurtado). (las cartas de los banqueros que reciben depósitos de

dinero). (dote en depósito).

Tema XX: Los contratos consensuales.

Contratos consensuales.La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de

las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea unmodelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la

presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por nuncio.Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace también a los

reales.Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las

relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civily pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.

Características de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas paralas partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Labeón afirma que contrato es laobligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación-conducción (oarrendamiento), la sociedad.

El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando sedirigía a su resolución. La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que secumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resoluciónunilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en lavoluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantesson dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían

pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones.La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato,

sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenación de Gayo ya queeran más importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de interés

económico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad ymandato.



Mandato. Caracteres, acciones. Origen y función social. El procurador. Obligaciones de loscontratantes. Extinción. Mandato de prestar dinero.

Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario larealización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.A) Caracteres.

- Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por

consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También puede diferirse aun término o convenirse bajo condición.” Paulo.

- Es gratuito: pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo dehonorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.

- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se mandaalgo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que debes hacer en

provecho tuyo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato”.- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier

otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensaciónsería arrendamiento. El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres. Puede

incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.B) Acciones.

Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuiciosocasionados por el mandato.C) Origen y función social.

El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivadode la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglasy costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba comouna carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e

incluso préstamos.La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos o a suslibertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligacionescontraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimientomercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en elejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contrael padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que en derecho postclásicose denomina actio quasi institoria.D) El procurador.

Era el administrador de un patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y quese distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto. El pretor reconoce lafigura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que

existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían laconcurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En lacompilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, yel procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue,

por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso queactúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.E) Obligaciones de los contratantes.

- Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza delnegocio confiado.

- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados delos negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interésviene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el dinero de sus

propios negocios.



- Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Laresponsabilidad por culpa del mandatario es dudosa en el derecho clásico, pero se reconoce

plenamente en el derecho justinianeo.Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio

del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.F) El mandato se extingue.

- Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:• Por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la

conoce.• Por la renuncia del mandatario.

- Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo yel mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

- Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirsecontra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que habíamuerto.

G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae) .Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero.

Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero,además, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra elmandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario podía dirigirse primero contra el deudor, y si éste nole pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis yJustiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi.

Cesión de créditos y deudas.El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la

figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). En la novación con cambio de acreedor mediante unanueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva quenecesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.

Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste queejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de

la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. Larepresentación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria

benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión.

A partir de Antonio Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a estarepresentación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles parareclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constitucionesconceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito, alcomprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y allegatario de un crédito.

Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente seadmitió que la denuncia, hecha por el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en

beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel social superior, los créditoscontra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitución de Anastasio ( lex Anastasiana), confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó alcedente para la compra del crédito.

Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro, había que contar con el consentimiento delacreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una cautio indicatum solvi. También podía utilizarse conesta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.

Gestión de negocios (negotiorum gestio).

Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor ) que, sin haber recibidomandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente



mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta acción seexigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo loque haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados.Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño delnegocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en elcaso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se extinguía laresponsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Labeón, se incluyó en el edicto

pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe. Esta acción, sirve tanto al representado odueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por culpa.

La gestión de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo diceque en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo quereconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clásicos consideran necesario elelemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no elsubjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia

gerendi).Un especial negocio de gestión se da en el supuesto de que, sin haber recibido

mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contralos herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastosrealizados conforme a la posición social del difunto.

En derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una doctrina generalde la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios.

Sociedad. Requisitos. Acción. El consorcio entre hermanos. Clases. Obligaciones de los socios.

Extinción.Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar

recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y

ganancias obtenidas.A) Requisitos.

- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado decualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente ycontinuado.

- La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todoslos socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos.

- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y gananciasdeben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual interna y no tiene,como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.

B) Acción.De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los

socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concedecontra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisiónde la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.C) El consorcio entre hermanos.

La sociedad más antigua era el consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias.Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavocomún o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influyeen la sociedad universal del derecho clásico.D) Clases.

- Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros.Como influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no

patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de lacompetencia.



- Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de lamisma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se considerabanecesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Los casos másfrecuentes eran los de sociedad para el comercio de esclavos y las de banqueros.

E) Obligaciones de los socios.- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y

comportarse de acuerdo con la buena fe.- Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión.

- Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. Enderecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus

propias cosas.F) Extinción.

“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción”. Ulpiano.- Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de

la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la muerte se equiparala venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscación.

- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído delcomercio las cosas comunes.- Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de

los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio.- Por la acción: “cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la

sociedad”.

Casos. (Mandato de salir fiador por otro). (el rescate de los prisioneros de los lusitanos). (la carta degarantía). (la tienda en sociedad). (la sociedad de los banqueros). (la sociedad funeraria). (la cuádriga en venta).

Tema XXI. Compraventa (emptio-venditio).

Compraventa: origen, caracteres y elementos.

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga atransmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a

pagarle una suma de dinero.



En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque de unascosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedascomo precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad delas cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambiomanual de cosa por precio.

Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene

caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:- La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por

dos acciones diversas: compra (emptio) – venta (venditio): actio empti – actio venditi.- La obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa

ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexión de dosestipulaciones independientes.

Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:El consentimiento: Paulo; “la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento

y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta”.

Para Gayo; “hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras”.

Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea laescritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención ovoluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error

in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no podía haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de lascosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debíaindemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas

partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos.

La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, aunquede género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue:

- La compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la

existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se deben al precio. Por ejemplo: lacosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero.- La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de

contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga encualquier caso a pagar el precio.

El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a losderechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente alcomprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.

Precio. A comienzos del Principado los sabinianos sostenían que cualquier cosa servía de precio, mientras quelos proculeyanos afirmaban que no existía venta sin dinero, doctrina que prevaleció y fue acogida por Justiniano.

En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse alarbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se

encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no vaa exigirle el precio se trata de donación.

Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. Pero si sehará en época de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justovalor, la venta puede rescindirse con intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del

precio.

Acciones.La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio

venditi).

El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede

exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y ledefienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después delcontrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a



entregarlos al comprador.Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez

entregada la posesión de la cosa vendida el comprador debe interés por el retraso del pago).

Obligaciones del comprador y del vendedor.Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones

son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas, afirman el principio

de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y la aequitas. El juez tiene amplias facultades paradecidir sobre el comportamiento de las partes.

El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.

Las obligaciones del vendedor son:- Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, que supone la atribución de la pacífica

posesión y no el hacerlo propietario. Se consideró que la obligación de buena fe comprendíaque el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador.Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosavendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.

- Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en elcumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia, responsabilidad que cesa cuando el comprador no se hace cargo dela cosa que le ofrece el vendedor.

- Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por elverdadero propietario.

- Responder por vicios ocultos de la cosa.

Casos. (la vendedora que no comparece). (la venta de los predios en litigio). (el fundo que se vendió dosveces). (el edil arbitrario). (venta de vinos). (las subastas de la viñas arrendadas). (venta de una biblioteca).

El riesgo de la pérdida de la cosa ( periculum).“El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor

responda por custodia antes de la entrega”. Ulpiano.Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la

pérdida debe soportarlos el comprador. Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúaobligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimitarigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes

podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando lacosa se expropia o se declara fuera del comercio.

El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta “si consta claramente lo que se vendió, la

calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra”. Paulo. En caso de ventasometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan deella.

Evicción.Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa

vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acciónreivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.

La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente delcontrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio. Cuando la mancipación se convierte enun acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex

stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

- Estipulación sobre la pacífica posesión (“poder tener como propietario”): el vendedor seobliga a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o susherederos o cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es



vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no hadeclarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdidoy, por consiguiente, el importe de la condena.

- Estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la compraventa deinmuebles o de cosas de elevado valor.

La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivió en la época de Trajano, admitió que el comprador pudiese

accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también stipulatioduplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria,que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque nohubiese estipulación.

La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por laespecial naturaleza del contrato.

Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste lareclamación o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

Vicios ocultos.El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante

mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos,

puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.Desde el derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadascualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios quehabía excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la evicción. El vendedor respondía por ellos, hubieseo no realizado la estipulación.

Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir lascontroversias del comercio en el mercado público. En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente lasenfermedades o defectos físicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar aresponsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edictoexigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.

Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal

vendido.

- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad.- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con

posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador.- Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el

precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:• Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación.• En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había

excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio

correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo deun año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar lacaución estipulatoria.

La jurisprudencia del siglo I d.C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante laacción de la compra que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:

- Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por eldaño causado.

- Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivaba de la estipulación por la que se podía exigir elresarcimiento del daño sufrido.

En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas los inmuebles.

Pactos añadidos a la compraventa.Los pactos más importantes son:



- Cláusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarseel cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el preciono se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad de vendedor a la que

puede renunciar obligando el comprador al pago del precio.- Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el

precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la

facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa.La adjudicación al mejor postor en provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta.- “Pacto de la cosa a prueba” ( pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se

reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesay, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención del plazo, el edicto de losediles curules concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de lossesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) seutiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. Elriesgo de la perdida de la cosa corre a cargo del comprador.

- Pacto de retro compra ( pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad derecuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.

Arras.De origen griego se utilizan especialmente en el arrendamiento y la compraventa. En

derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias).Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una

parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos.De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras dederecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el quedesistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y elque las había recibido debía restituir el doble de ellas.

Permuta y contrato estimatorio.El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia,

los concibe como figuras especiales.Los proculeyanos consideraban a la permuta como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas,

que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosaconvenida como contraprestación.

En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un preciodeterminado, para que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que nose vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.

También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes decomprarlas (datio ad inspiciendum).

Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general

de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).



Tema XXII. Arrendamiento (locatio-conductio ).

Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones.Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador ( locator ), coloca temporalmente una cosa o

un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor ), que “lleva” la cosa y da como contraprestación una renta omerced.

Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recíprocas: locución,conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas.

El arrendamiento tiene las siguientes características:

- Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento).- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello unarenta o merced.

- Finalidad variada por ello hay varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad(merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga laventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.

El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas ysociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales

características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de losesclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadoresindependientes.

Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:- La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator ) para exigir la restitución

de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor ).- La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las

obligaciones del arrendador.

Clases de arrendamiento. I. Arrendamiento de cosas y servicios. Las profesionesliberales. II. Arrendamiento de obra.

La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas quecomprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.

I. Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum) .

En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible.El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, comolas concesiones censorias, solía hacerse por cinco años.

Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:- Del arrendador (locator ):

• “Colocar” la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella.

El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa ennombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada delcontrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de



finalizar el contrato conforme a la regla “venta quita renta” (emptio tollit locatum).En este caso debe responder el arrendador de los daños o perjuicios causados. Paraeludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.

• Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones deconsentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo

pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo( periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

- Del arrendatario (conductor ):• Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o

cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. Elarrendatario podía librarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía, etc.) impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban larenta en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes.

No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, si no se excluíaexpresamente.

• Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usamal la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia,en el caso de hurto de la cosa arrendada.

• Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.En derecho postclásico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo

como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena.El arrendamiento se extingue:

- Si se estableció un plazo de duración:• Por la llegada del término convenido.• Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada.

- Si no se estableció un plazo de duración:• Por renuncia del arrendador o del arrendatario.• No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a

los herederos.En derecho postclásico, los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer

año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene

por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).Las profesiones liberales tenían un régimen especial. Las remuneraciones consistían en

regalos y donativos, considerados como honorarios. En una primera etapa, de predominio de lafamilia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos

por los paterfamilias. También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptoresque convivían con los discípulos. En una segunda etapa, las profesiones por influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones económicas podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los príncipes concedensubvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales puedenser demandados por los daños ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador debía realizar

personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muertedel arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.

II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis) .Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator ) que con este fin entrega una

cosa al arrendatario (conductor ) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La

obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse deotras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de lamateria, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa.



La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que estélibre de defectos y en el tiempo establecido.

En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia.El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y

también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar,

reparar, curar, etc.

Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón.Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo

particular de arrendamiento de obra.Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el

transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo, la lex

Rhodia de iactu. “Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado almar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de lasmercancías) el daño que en beneficio de todos se causó”. Paulo.

La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigíacon las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda parasalvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir laindemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, paraexigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota deindemnización, que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. Eltransportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podíaobligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada.También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la naveque se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros “no podía hacerse

estimación alguna”. En caso de pérdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pago un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar no se considerabaque cometía hurto. En el caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, perose rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas.

Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla oconfusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera estecaso como un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni altransportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los génerosmezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi).

Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia o declaraciónexpresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueños de establos. Por estadeclaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en elcontrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los queasumían el riesgo, procedía la actio in factum, distinta de la acción penal por el doble. La

jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismocontrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

Casos. (la usufructuaria arrienda el fundo legado). (el colono planta una viña). (el

transportista que pierde las mercancías). Colono expulsado y comprador desposeído).(buey viejo no ara). (el tintorero que no devolvió los vestidos al cliente). (construcción por unidades de obra). (el naufragio de la nave que transportaba trigo). (el edil y los baños



gratuitos).LA FAMILIA Y LA HERENCIA

Tema XXIII. La Familia.

La familia.Se entiende como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción originaria es laque considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predominasobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural. Pertenecen a la familia todoslos sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los quese han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.

A esta concepción de familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerteo capitis deminutio de éste.

La familia natural y congnaticia prevalece sobre la familia agnaticia, aunque ambas

concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. La liberalización progresiva de losvínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades delcomercio, que impone una mayor participación de los sometidos en los negocios paternosy por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Estatransformación culminará con Justiniano.

En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos,los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas distingue la familia, como entidad formada por personas ycosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En época clásica pecunia adquieremayor importancia porque en la nueva economía monetaria, basada en el comercio y la industria artesanal, los bienes decambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economía agraria.

La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Familia y gens se hanconsiderado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho avoto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

Parentesco. Líneas y grados.Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se

distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral.

La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente yla que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es laque une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse paradeterminar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones oengendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

Las relaciones de potestad.El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en

formas diversas. El símbolo de este poder ( potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora ydominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:

- El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.- El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.- Sobre los esclavos es la dominica potestas.

Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la mujer in manu y losesclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo envirtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sujetos al

poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.El poder absoluto y pleno del padre ( patria potestas) comprende los siguientes derechos:



Ius vitae et necisDerecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes.

Estos formaban una especie de tribunal y además el censor tenía la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna. Ius vendendi

Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no podía ser vendido enterritorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. Esta práctica resurge con la crisis económica del siglo

III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza de los ciudadanos. Ius noxae dandi

Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícitocometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída.Justiniano abolió este derecho.

Ius exponendiDerecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

Adquisición de la patria potestad.Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:

- Por el nacimiento en justas nupcias.

- Por arrogación (adrogatio).- Por adopción (adoptio).

a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Esteaceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio(tollere liberos).

El hijo legítimo, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del padre desde la concepción. Encambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater

semper certa est .b) La arrogación consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una

descendencia al que carecía de ella. El acto de arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparición de la familia y del culto a los sacra familiares

requiere una ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesión universal entre vivos, semejante a la herencia.Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, paraevitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones:

- Contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis

deminutio).- Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho positivo clásico para facultar al que no tiene familia y que

pueda hacerse con ella. Por eso, la arrogación se extiende a personas que no tenían acceso a los comicios, como son lasmujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaños, se requierendeterminadas condiciones: que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos; también,una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en los casos de muerte de uno de

ellos o de emancipación del arrogado.c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paternasuponía importantes dificultades. Si un padre vendía tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y siera adoptado, el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado.

El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos con ella, yadquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombrefamiliar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fineshereditarios.

En derecho postclásico se introducen importantes reformas sobre todo realizadas conla idea de que la adopción debe suplir o imitar a la filiación natural. Se introducen formasmás simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del

padre ante el gobernador de la provincia. Se autoriza a las mujeres para que puedanadoptar y se exige que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.

Justiniano establece dos formas de adopción: plena y menos plena.



- Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientesen potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y laruptura de los vínculos con la familia natural.

- Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechoshereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del

adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto consu familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechoshereditarios.

Extinción de la patria potestad y emancipación.La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía

romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía, también se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui

iuris. En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otrosderechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de

postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, como ya vimos, o cuandoentrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechossucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las

donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiososa los que se libera de la potestad paterna.La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui

iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijodeclarado indigno o culpable.

Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta. La emancipación es siempre un acto librey voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

Defensa procesal.El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta acción

tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente para la in iure cessio simbólica conla que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium. La acción por el secuestro de loshijos tenía un carácter público ( plagium). También tenía carácter público los interdictos para solicitar del pretor la

entrega del hijo.

La manus.El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero

durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste.

Distintos de los iura filiae era el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los

bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso serealizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.

Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:- Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie de igualdad.

Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidadessacerdotales.

- Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido.

- Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido.Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tresnoches. La mujer era sujeto y no objeto.

La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación las referencias a lamanus.

Los esclavos y la dominica potestas.

Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tieneinterés en atención a las siguientes consideraciones:



a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica

potestas del padre de familia.b) El esclavo, no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten

en el patrimonio de su dueño.c) En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos.En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:

A) Derecho antiguo y preclásico.

Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían delas capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En númeroreducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el cultivo de las tierras y alcuidado de los animales. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto decuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena

pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.B) Derecho clásico.

El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras deconquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio.El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las

características de estos esclavos, procedentes de las regiones más salvajes y apartadas,hacen que su condición empeore y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará lafacilidad de manumitir a los esclavos.

De otra parte, la influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre laigualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de losdueños y se favorezca a los esclavos.

Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden encambio en su condición humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, susepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurídicos queredundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar enadministración al esclavo un peculium, con el que podía llegar a comprar su libertad. El dueño responde de los delitos

privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega

del esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse ala discrecionalidad del magistrado.

Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:- La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertían en

esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eranasignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo seconsideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría

prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento decaer en manos de los enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorioromano, recupera su estado de libre y de ciudadano romano; como consecuencia de ello,volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las

situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denomina postliminium.

- El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas considerabanque nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre laconcepción y el parto.

- La condena a la pena de esclavitud. Ésta no podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentrode la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras.Los desertores, prófugos o los que no se presentaban para ser censados, podían ser vendidoscomo esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavoal que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y después no erarespaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano

mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría de buena fe. Se considerabanesclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.



Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando sedefendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamabasu propiedad contra un esclavo que se hacía pasar por libre.

C) Derecho postclásico y justinianeo.La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la

incapacidad de los esclavos y la sumisión a la potestad dominical, continúan las

tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de que todos loshombres son libres e iguales ante Dios. Por ello se castiga al dueño que causa malos tratosal esclavo y se combate la prostitución de esclavas.

Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohíbe separar a las familiasde esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueño se convierte en libre.

La manumisión y sus formas.La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño.El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión:- Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la

vindicta como símbolo de potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no seopondría el dueño y el magistrado haría una concesión de libertad. Posteriormente desaparece este ritual yfue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor .

- Manumissio censu: se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano.- Manumissio testamento: la manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el que autorizaba al

esclavo a vivir como libre, no producía sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría lalibertad cuando el heredero aceptaba la herencia. Además el testamento podía revocarse y la manumisiónsometerse a condición o término. El efecto más importante era que el manumitido adquiría la ciudadanía.

Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba expresamente la librevoluntad de manumitir. El pretor, en estos casos protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente denegar a los dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civile, estasmanumisiones no atribuían el estado de ciudadanía. La ley Junia Norbana les concede el ius commerci inter vivos, alconsiderarlos latinos, pero no podían disponer de su patrimonio, que a su muerte pasaba al dueño que los libertó.

Al final de la República y comienzos del Imperio al aumentar el número de esclavos

y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones.Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos,sorprendió a enemigos y socios, los peligros que suponía una entrada masiva en laciudadanía de bárbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislación limitadorade las manumisiones:

- Lex Fufia Caninia (2 a. C.) impuso la obligación de mencionar nominalmente en eltestamento al manumitido y limitó el número de manumisiones en proporción al número deesclavos que tenía el dueño.

- Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exigía que el manumissor tuviese por lo menos 20 años y elmanumitido 30, salvo en casos justificados que debían probarse ante el magistrado. También

privaba de la ciudadanía a los manumitidos que hubieran sido castigados a penasinfamantes, equiparándolos a los peregrinos dediticios. La ley consideró inválidas lasmanumisiones en fraude de los acreedores.

En el Bajo Imperio la legislación imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconocecomo nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclesiis, como declaración solemne de liberación ante el obispo oautoridades eclesiásticas. Se admite una especie de adquisición de la libertad por prescripción, ya que se considerabanlibres los esclavos que entran en las órdenes religiosas y que después de un cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueños.

Justiniano abolió las leyes de Augusto y consideró como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

Casos. (Barbario Felipe esclavo pretor). (el esclavo hurtado y prisionero).

Los libertos y el patronato.El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud



del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono queimpone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas

jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcrofamiliar. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijoso heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos herederos del patrono pero noobliga a los descendientes del liberto.

Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienendeterminadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía pocovalor al ser asignados a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones,

pero posteriormente estas prohibiciones desaparecerán.

El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niegaasistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda losservicios que aquél le presta.

El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado condistintas medidas, que pueden llegar incluso a la renovación de la manumisión por

ingratitud.Situación patrimonial de los sometidos, hijos y esclavos. El peculio.

Según el principio que se mantiene en derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La reglageneral es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacióndel patrimonio paterno.

La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares dederechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad de los padres deservirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo. Estohace necesario la aplicación de diferentes medidas para admitir la capacidad negocial delos sometidos. Durante la República el pretor tutelaba una práctica social consistente en laque los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que sellamaba peculium. Este término latino se refiere, generalmente, a un pequeño patrimonioadmitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones

jurisprudenciales, se considera el peculio como un patrimonio autónomo y separado de losrestantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo defamilia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de

bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que seentrega a un sometido para su cuidado e incremento.

El denominado peculium profecticium es el concedido por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el

peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que salía de la potestad paterna. Con la concesión del peculio y el nombramiento como factores de los hijos y esclavos, el padre organizaba unaverdadera empresa familiar que se dedicaba a los más variados negocios. Cuando la complejidad de la negociaciónmarítima o terrestre lo exigía la empresa se organizaba en varios niveles, con un servus magister o negotiator al frente yvarios servi vicarii como subordinados con peculios independientes.

En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este

peculio: los salarios y el botín de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienesadquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto deAdriano, que después fue interpretado extensivamente por los juristas, autoriza al hijo adisponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no disponía del

peculio, al morir el padre, el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino por iure peculii. La jurisprudencia interpretó que el hijo podía accionar con independencia de su padre en relación con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente,



respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren en su mayor parteal peculio de los hijos y esclavos, también se concedían a las esclavas y a las hijas defamilia.En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculiocuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionariosdel palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.

A partir de Justiniano el peculio clásico desaparece y establece tres masas de bienesdel hijo:

a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre o peculium paganum. b) Los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense.c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre.Estos dos últimos son propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ellos la administración y el usufructo,

facultades que pueden ser excluidas por voluntad del disponente.

Las acciones adyecticias.El pretor concedía en su edicto varias acciones con las que los acreedores del hijo o

sometido podían demandar también al padre de familia por las deudas contraídas por loshijos y esclavos. De esta manera, el paterfamilias no respondía en lugar del sometido sinoconjuntamente con él. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque seacumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo.

Para evitar que las deudas no pudieran ser reclamadas judicialmente por losacreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padreadyecticiamente, es decir, con una fórmula que contenía una transposición de personas, yaque en la intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el nombre del

padre que debía pagar.El padre puede ser demandado con las siguientes acciones:

- Si había concedido al sometido a su potestad un peculio:• Actio de peculio: el respondía de las obligaciones contraídas en la medida del activo del

peculio.- Si no había concedido un peculio al sometido pero lo había autorizado para realizar un negocio o había obtenido un

beneficio:• Actio quod iussu: cuando el padre notificó al contratante con el hijo o el esclavo que autorizaba a éste

expresamente para realizar el contrato o negocio.• Actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con el negocio del sometido, es decir, de lo

que se ha enriquecido con la actividad de éste.- Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo:

• Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a unsometido a su potestad.

• Actio institoria: cuando se trata de una tienda, empresa o negocio terrestre que el sometidoadministra o gestiona como institor .

Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan sólo en el plazo de un año desde que el hijo o esclavo sale dela patria potestad.



Tema XXIV. El matrimonio romano.

La concepción clásica del matrimonio.El matrimonio es un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho ( iustum

matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium).

Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elemento

subjetivo o intencional y 2) el objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente. En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensus

que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención deser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa deéste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de lasrelaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de unanueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreación. En definitiva, la convivenciamatrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad devida exteriormente apreciable (honor matrimonii).

En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en elmatrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de laindisolubilidad del vínculo matrimonial.

Los esponsales.“los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias.” Florentino.Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el

prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio.El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba medianteuna acción ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basadoen la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja almatrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de losesponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.

Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Constantinotambién dispone que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y siincumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. El compromiso esponsalicio se

puede romper en determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general.En derecho justinianeo se extiende a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio

y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

Los requisitos del matrimonio clásico.Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tienen que darse

determinados requisitos:

a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural paralas relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de 14 años para el varón y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relación con el otro, el

derecho de conubium. Este derecho, que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros,



a quienes se les concede, se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justomatrimonio y también con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia másimportante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esaunión. Este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido elmatrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También teníaefectos sociales. Augusto prohibirá determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.

C) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos enmatrimonio. Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Si los casados estánen potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de familia. La voluntad de losesposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y losascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad queles prohíbe contraer matrimonio.

La disolución del matrimonio y el repudio.El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:

1. Muerte de uno de los cónyuges.2. Incapacidad sobrevenida.

La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese enel domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disueltoel matrimonio desde el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio decautivos, si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho deretorno a la patria) y se convertía en libre y ciudadano romano.

La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitudtambién disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo deotra persona.

3. El divorcio.

Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de forma ycontenido contrarios a los de su constitución. Las causas del divorcio habían de ser graves,afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus

era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer.En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus teníalugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y alos dioses de la familia de su esposo.

En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de lavoluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para laruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o derepudium. No se considera necesario ningún acto formal, sólo un comportamiento del quese desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Seconsideraba suficiente la comunicación del repudio.

Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio alfacilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar alrepudio con una retención sobre la dote.

4. Las segundas nupcias.Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium

tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. Elnuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento.En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el

caso de la mujer divorciada.En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes

matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para



los hombres entre los 25 y los 60 años, y a las mujeres entre los 20 y los 50. Los que laincumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados soncastigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dosaños de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.

El concubinato.La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en

matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. La concubina no participacomo la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legítimos. Elmatrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se lereconocen determinados efectos morales.

El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislaciónmatrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera delmatrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres declase social inferior, con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las

penas previstas para estos delitos (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios públicos y adúlteras). La lex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que sefavorece la formación del concubinato. En la práctica el concubinato se daba también conmujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lodistinguía del matrimonio.

Régimen del derecho postclásico.Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges,

que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principioconsensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de loscontrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independenciade que esa voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan más importancia alos actos y ceremonias que dan publicidad a la unión.

A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin habersedivorciado previamente se unen en un nuevo vínculo conyugal.

La legislación de los emperadores asume una posición hostil frente a las concepcionesclásicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio, queexiste por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda sucapacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelven elmatrimonio como en derecho clásico.

Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientesformas y causas:

1. Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de lamujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro cónyuge,la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relación sexualdel marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.

2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas.3. Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges.4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o

culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar,cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto decastidad.



El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas, vienecastigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen estos bienes, con lacuarta parte de sus bienes propios.

En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislación del BajoImperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:

- Por subsiguiente matrimonio: cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio

legítimo.- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los gravosos deberes

que se imponían a los decuriones.- Por decisión imperial.

Casos. (la española casada con el romano que prefiere a la romana).

Las relaciones patrimoniales entre cónyuges.

Régimen tradicional del patrimonio familiar.

En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias.

Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menoscuantioso, integrado por la dote, que el supuesto más frecuente, el paterfamilias de lamujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formadotambién por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes sehacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste disponelibremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso.Se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio a título de

peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido lehacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio.La mujer después de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia

masculina y bajo la tutoría del agnado más próximo.

Régimen clásico de separación de bienes: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales.Se establecen nuevas normas a raíz de la aceptación del divorcio.Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose, aun

cuando con la generalización del régimen dotal encuentren distintos fundamentos. Así, ladote se sigue considerando como una definitiva aportación al marido, de la que él disponecomo propietario.

Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda.Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destinó en vida yasegura la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar por el legadode usufructo o el fideicomiso de herencia.

La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer impone normas de transición como el edictum de alterutro, por elque se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o elejercicio de la actio rei uxoriae.

Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbitode relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) dote, B) bienes extradotales y C)

donaciones nupciales.A) Dote.

Los bienes que la integran forman una unidad de administración, y todos sus



aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiendeque es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como lamujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene una

posición secundaria.a) Constitución de la dote.Se constituye por las siguientes formas:

- Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:

• dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de lamujer.

• promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma deestipulación.

El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación, seentiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio.

En terminología de los juristas postclásicos, la dote se distingue en:

- dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobrela mujer.- dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia

se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de surestitución a la disolución del matrimonio.

Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración. Ésta se podía hacer con dosfinalidades:

- taxationis causa: se trata de fijar el importe máximo del que debe responder el marido encaso de devolución de la dote.

- Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera almarido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales.

b) La dote durante el matrimonio.Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella, como gestor de

los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. Existen ocasiones en que el marido no reclama la doteya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. De otra

parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a responder

por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundosdotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensasútiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y

puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros queconsideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarlea ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, comoel de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de quedisminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada.

c) Restitución de la dote.Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitución, para cuyo fin

la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución o con la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo.

Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte delmarido, la mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta muere después deldivorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido enretraso culpable o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones.



B) Bienes extradotales o parafernales.a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal.

b) Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o queadministra ella misma o confía a él en administración.

a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano noslo define como: “aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote” y

precisa que no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario. b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido ( traditio), no a título de dote, sino de parafernales o

extradotales. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad del maridodurante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolución.

La mujer, además de estos bienes, podía ser titular de otros bienes de los cuales disponía con libertad,administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza.

En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido.C) Donaciones nupciales.

La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica delas reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Estaban

prohibidas las donaciones entre cónyuges. Todos los entes patrimoniales estudiados – bienes extradotales, peculio o dote– presuponen en su origen y efectos una precisaseparación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba excluida la

posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una fusión de patrimonios.

La lex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a.C., admitía las donaciones entrecónyuges y las exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general.

En cuanto al fundamento de la prohibición, las razones aducidas por los juristas justifican la regulación clásica. Era de interés público salvaguardar a la mujer su dote y sedictan toda clase de medidas para asegurar su restitución; también se tiende a laseparación de patrimonios. Por todo ello es perfectamente explicable que la prohibición se

justifique en que “movidos por el amor conyugal no se expoliaran recíprocamente”. Los juristas distinguen entre los regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisandoqué es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cónyuge en perjuicio deotro.

Un famoso senadoconsulto, del año 206 d.C., permite la convalidación de lasdonaciones, si no habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica anterior de confirmación mediante legados.

El régimen de las donaciones nupciales en derecho postclásico y justinianeo mantiene,al menos formalmente, la prohibición de éstas entre los cónyuges y con la modificación delsenadoconsulto del 206, pero junto a ella se introduce una nueva regulación de la llamadadonatio propter nuptias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer uncierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios más abundantes y segurosque los que tenía con la restitución de la dote o con los legados testamentarios, siempresujetos a revocación.

Casos. (padre e hijo contra Mevia). (Licinia pierde su dote en la revolución de C. Graco). (Livia reclama sudote y su ajuar).



Tema XXV. Tutela y curatela.

La tutela originaria.“Es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para

proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por si mismo”. Servio.La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y

su finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque seanlibres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio queno pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces: los impúberes por su edad,las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad. Los impúberesy mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y pródigos se someten acuratela desde que se consideran incapaces.

Tutela de los impúberes: legitima, testamentaria y dativa.Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural

para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor.

En los impúberes sometidos a tutela ( pupilli) se distinguen dos clases:a) Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 ó 7 años), eltutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa.

b) Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas.

Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.- Tutela legítima : es la forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o ab

intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, aladgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a losgentiles. Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados tutores todos.Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de éste el patrono o sus hijos. El tutor legítimo puede

transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidadseguía considerándose del tutor legítimo, ya que si el nuevo tutor moría volvía al antiguo. Si moría este último pasaba la tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía. El tutor legítimo no podíarenunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble deldaño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis.

- Tutela testamentaria : es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias

para asistir a los impúberes y a las mujeres. También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durantela vida de éste. Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en sutestamento, ya sea instituyéndole heredero o beneficiándole con un legado. Se admite lavalidez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la formalegal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto deabdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del

pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública.- Tutela dativa : es el nombramiento de tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legítimo y

testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por una lex Atilia, probablemente del año210 a.C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomendó estafunción a los gobernadores. En derecho justinianeo, se atribuyó el nombramiento de tutor al

praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistradoslocales u obispos. Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública que no se podía rehusar si no existíandeterminadas causas concretas. Se establecen importantes limitaciones a las facultades dedisposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que

prestaba el autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo.



Funciones y responsabilidad del tutor.Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes:

- negotiorum gestio: consistente en la gestión de los negocios del pupilo. Aunque el pupilosea el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en

juicio como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartían la gestión.

Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.- Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficaciaal negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años. Mediante la interposición de su autoritas eltutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La jurisprudencia admitió que el

pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas.

La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:- Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con

ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor.- Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción

pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor.

- Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosadel tutor contraria a la fides.

El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio

tutelae contraria.

Tutela de las mujeres.Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela:

- Originariamente respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre laautoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía sobre los miembrosdel grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación alseno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades quetraían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. La tutela venía a ser un

medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba medianteel testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestady titularidad familiar.

- A medida que la comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer entodos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser. La legislación imperial y la

jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación.Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese ensu testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor. Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius

liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la tutela legítima.Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ellamisma puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa. Superados los límites formales ysustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega adesaparecer por completo.

Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.La curatela: de los locos, de los menores y de los pródigos.Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias

administrativas como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, son la delos locos y de los pródigos:

Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuandocarece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el curador legítimo, ose le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre ennombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.

Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declaradosincapacitados para administrar su propio patrimonio. El curador interviene sólo en los negocios que

suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, comoes el caso de la adición de la herencia. Si el curador incurre en fraude o daño patrimonial, se actúacontra él y se aplica el reembolso de los gastos causados.



Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engañaban, por su inexperiencia enlos negocios, a los mayores de 14 y menores de 25 años, que tenían ya plena capacidad mediante elejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnación del negociocelebrado con el menor, se requería la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el menor por unnegocio en que éste hubiese resultado engañado. También podía decretar el pretor una restitutio in

integrum ob aetatem.En derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobrela tutela a la curatela. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principiode que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20

puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia

aetatis.

Casos. (los tres tutores inútiles). (la pupila con dos tutores). (el tutor sustituto).

Tema XXVI. La herencia.

Sucesión mortis causa y herencia. Terminología.“La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”.La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que

era titular. Desde el primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en loscultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar.

En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones enrelación con la sucesión o herencia de una persona:

- Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por losque se adquieren las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición per

universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.



- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto ( sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesiónse refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesiónuniversal. En contraposición a ésta, los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a las cosassingulares, llamándola singular o a título particular.

La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además

de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas:- Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos deotra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce cuando el

paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia setransmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación, por laque un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfamilias, y en losde la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, lasdeudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión.Este principio de no transmisión de las deudas, que puede deberse a una consecuencia delcarácter personal de la antigua obligación, fue eliminado por el pretor que concedió accionescontra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.

- Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posiciónque aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna.La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos comosobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior alactivo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa. Los

bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuandoera su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no seasuficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, produciéndose lallamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde conel del heredero.

Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas.En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la

estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle alfrente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y

patrimoniales. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximoo pariente varón más inmediato y en defecto de éste, los gentiles. La herencia se concibecomo un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia

pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar y los bienes de cambio.En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor

importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente

patrimonial identificándose con pecunia.En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un

conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. Gayo trata de laherencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguiéndolaclaramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como unente jurídico: Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris

successores.Quizá desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una

universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta

concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de launiversitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas

personarum (una corporación o un municipio).



El testador dispone de la herencia con un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en suconjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por último, la usucapio pro herede

tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.

En derecho posclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius,universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusión de que el heredero continúala personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.

El objeto de la herencia.La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el “de cuius”,

salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no puedentransmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.

En el ámbito de derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción deaquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En lasobligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se podía

extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles losderechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan enconsideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamientoen determinados aspectos.

Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideransupervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra ocultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia,imponiéndose a los extraños, que recibían algo del causante, la obligación de contribuir asu sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a lafamilia, diferenciándose los sepulchra familiaria, que se prohíbe sean comprendidos en laherencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepulchra hereditaria

comprendidos en la herencia.Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos

extraños.El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua

moneda, se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar ladivisión en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurría asubdividir éstas en múltiplos.

Hereditas y bonorum possession.El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de

potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado denormas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según las XII Tablas, si el causantemuriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley partede la posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En éstos considerael parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a lamuerte del padre. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculodirecto de potestad. De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadasformalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. Enlos casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarloel pretor crea la bonorum possessio.

En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las

normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar , suplir o corregir elderecho civil (Papiano).El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos



como afirma Gayo. Pero otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personascontempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen deldominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditariaconcede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.

La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesiónde los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la

posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada delbonorum possessor , para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema desucesión hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil. SegúnCicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras

personas unidas por parentesco natural o cognación.A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum

possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere eldominio, sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Sinembargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidadde heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum

bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en sutotalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra losdeudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidadde heredero.

En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y elderecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinciónentre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los

bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores, y borra las diferencias entreacciones civiles y pretorias.

Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:- Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en la

edicto del pretor.- Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el

pretor, después de haber examinado la petición y las causas que concurren.Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:- Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de los bienes

hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone laaceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formassimplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes deltestamento civil.

- Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamentoel pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre elagnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, despuésa los legítimos y después de éstos a los cognados.

- Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijosemancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Éste seconsidera nulo en la parte que corresponde al preterido.

En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum

possessio:- Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesión de los bienes está

subordinada al derecho del heredero civil.

- Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al herederocivil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse válidamente alheredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Un rescripto de



Antonio Pío, según Gayo, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra éstos la excepciónde dolo.

Presupuestos de la sucesión hereditaria.A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia

de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que esconsiderado beneficiario debe probar ese hecho.

En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que losdeportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de lacondena. Tampoco tenía herencia el esclavo en virtud de condena penal.

Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto deque varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto conescasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba dela muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas:

- Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos

agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro.- Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto delos dos hijos.

- En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar lamadre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por otro lado losagnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el

padre había muerto primero.En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea

impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.B) Llamada o delación hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o

llamada para poder hacerse cargo de ella.

La delación de la herencia.“Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición”.

Terencio. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para queacepte la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que sieran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los

bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.Causas de la llamada o delación:

- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su

muerte.- Por la ley o falta de testamento (ab intestato): según las XII Tablas si el causante moríaintestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la distinción no esclara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege.

Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente lainstitución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de lallamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no seabre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también.

Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestadaadmitió la excepción del testamento militar.

- Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo quedispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos odesheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía



sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de queel padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo quese concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que

puede anular el testamento.La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, pueden también

realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, sidepende de la realización de un hecho futuro e incierto o a término, de un hecho futuro y cierto. Mientras que lacondición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum

possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida.

En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona norealice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundomatrimonio) -que en la doctrina se llama condición potestativa negativa-, se aceptó que elheredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que

prestase una caución (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos lainstitución.

La sucesión intestada se considera deferida –es decir, que se llama a los herederoslegítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sintestamento o éste no producirá sus efectos jurídicos.

Transmisión de la herencia.La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de

determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes deaceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona queen virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero

testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de laherencia; sí podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que lacomponen con excepción de las que no podían transmitirse. En el caso de in iure cessio,hecha por los heredes necessarii los proculeyanos aplicaban esta solución; en cambio, lossabinianos consideraban que el acto no era válido.

La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantesexcepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causasajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos

puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedió la transmisión a los herederosdel llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que

pueda reprochársele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 añosque ha omitido la aceptación. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de lallamada al disponer que si el heredero legítimo o el testamentario ha muerto antes de laaceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a laherencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesenconocimiento de la delación.

Adquisición de la herencia.A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo distingue tres categorías de

herederos:

1.Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en eltestamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir eltestador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de



su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar losdaños de esta situación, le concedió que pudiera reservar en el patrimonio queadquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes comodespués de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios

bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta.2.Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los

descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de sumuerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son “herederosdomésticos”, es decir, de su propia casa, “ya en vida del padre son en cierto mododueños”. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independenciade su voluntad, quieran o no, lo mismo en la sucesión testamentaria que en laintestada. Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos odescendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sinembargo, para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de latransmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio deabstenerse. Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del

padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto dedisposición o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intención de noadquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y noconcede ninguna acción a su favor ni contra él.

3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estabansometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación ytienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

Aceptación o adición de la herencia.El heredero extraño o voluntario, según Gayo, podía aceptar la herencia mediante tres

formas:- Declaración formal y solemne (cretio). La cretio, o aceptación, es la toma de posesión

ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne (eam

hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudassobre la aceptación; podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer uncierto espacio de tiempo, ordinariamente 100 días, dentro del cual debía aceptarse. Enderecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.

- La gestión de los bienes como heredero ( pro herede gestio). Supone la toma de posesiónde los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias como si fueseheredero”. Supone, pues, la relación de cualquier acto (aditio) o comportamiento enrelación con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar.

- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad deaceptar sin realizar acto alguno de gestión se considera suficiente para adquirir laherencia.

Para evitar retrasos injustificados en la aceptación, el pretor introduce el espacio paradeliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sinaceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio deinventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, ydispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe

elegir entre uno u otro.

Herencia yacente.



Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entrela delación o llamada y la de aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente.También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condiciónimpuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular,la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.

En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambiénla tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e

independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construcción doctrinal,mediante el recurso a la analogía, pero no de una ficción, ya que la ficción sólo laintroduce la ley, el pretor o el príncipe, por vía de imperio, pero no la autoridad de los

juristas. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta deesclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada comoentidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y dedisminuciones. En interés de los acreedores se puede nombrar un curator . En otros casosse recurre la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquierenlos derechos y se ejercitan las acciones.

Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, ores nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero conlimitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo deldominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por elheredero, incluso antes de la aceptación. Esta situación de los bienes está en relación conla usucapio pro herede, por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los

bienes hereditarios durante un año.Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia

yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como dueña (domina).

Usucapio pro herede.Gayo trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia

del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios seincluían entre “las demás cosas”, aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesióndurante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente

poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia.La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas

concepciones sobre la herencia y sobre la usucapión. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no essusceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son laiusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesión de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de ímproba, o poco escrupulosa y lucrativa.

En derecho clásico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosassingulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general(buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extrañoque no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a títulode heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

Confusión hereditaria y separación de bienes.La adquisición de la herencia tiene como efecto de transmisión en bloque al heredero

de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerseel heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión



hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio delheredero y el del causante.

Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de lasrelaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue laobligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante;también el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.

La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega aadquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una restitutio in

integrum contra la aceptación o cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una nuevarelación, que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no seextingue cuando se trata de relaciones diversas.

En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el últimoheredero de toda la serie de predecesores.

Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían conlos acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para

salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió, en unedictum de suspecto herede dos remedios o recursos:

- La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia ( satisdatio suspecti heredis). Losacreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación patrimonial yactuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas hereditarias,conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse suactuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su

pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por laacción de injurias.

- La separación de bienes ( separatio bonorum): el pretor, ante la petición de los acreedoresdel causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que losacreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpianoafirma que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos yconsigan del pretor la separación, a fin de que se pague separadamente a los acreedores deldifunto y del heredero. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto, inclusoen los créditos bajo condición o término, pero no pueden pedirla los acreedores delheredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude deacreedores procede una acción revocatoria.

La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a losacreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra aquien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separación,

que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clásico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 años siguientes desde la muerte del causante segúnestableció Justiniano. Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos

procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el queconcurren los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio de heredero, en el queconcurren sus acreedores.

En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación yotros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que han solicitado, esdecir, los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero.

El beneficio de inventario.Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada delheredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador.



Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede elllamado beneficio de inventario; por éste, el heredero sólo responde en los límites del

patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 díassiguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60días, o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella seencuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia detabulario (notario) y de testigos.

Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e inclusocargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los

bienes hereditarios pagar pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acciónde regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

Casos. (el reparto de la herencia). (la herencia de Panonio Avito). (la herencia de los hermanos). (la herenciadel cautivo). (abuela que gestiona negocios del nieto). (separación de bienes hereditarios).

Tema XXVII. La sucesión intestada (ab intestato).

La sucesión “ab intestato”.El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento, reflejalos cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia.Aunque las reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica,

prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesconatural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo.

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:- Si una persona ha muerto sin testamento.- Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad

o era revocado.- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si

el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declaraineficaz.

La sucesión intestada en el antiguo derecho civil.



XII Tablas: “si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan laherencia los gentiles”.

Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles.- Herederos de derecho propio ( sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos

aquéllos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en

potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer inmanu. No se consideran herederos “suyos” los hijos que no están ya bajo la potestad del

padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu.Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que suantecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos “suyos” suceden al difunto, aunque estén endesigual grado de parentela; la participación tiene lugar no por cabezas, sino per stirpes, esdecir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sinnecesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre “en ciertomodo dueños”; sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede

el pretor.- Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de

varón, es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias

no hubiese muerto. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en casode que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas.

El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia ( familiam habeto), loque se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un herederoen sentido propio. El llamamiento al agnado es único, y si éste no llega a adquirir la herenciasigue en situación de yacente.- Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un

antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio.

La sucesión intestada en el edicto del pretor.Para corregir a las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la

herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente sólo podía ser de bienescorporales, fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios

pretorios, hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema de edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi -

unde cognati - unde vir et uxor .- Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que

estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:• Los suyos o de propio derecho y• Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:

o Los hijos emancipados por el causante.o Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación.o Los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante.

No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y losdescendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre. Según elorden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar ladesigualdad del trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquirían para el padre, junto con los

emancipados, que podían tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan labonorum possessio, la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio.



- Legítimos: los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categoría de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesión legítima, no hay llamamientossucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil.

- Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categoría losdescendientes, los ascendientes y los colaterales hasta 6° grado y en la herencia de un

sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino, que esté en 7° grado. Se consideran equiparadosa éstos los agnados por adopción o conventio in manum. Son llamados también losdescendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los cognadoso parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a llamamientossucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los póstumos ya concebidos secomprenden también en esta llamada.

- El marido y la mujer. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo encuenta la existencia del matrimonio válido, con independencia de la manus.

En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el siguiente orden:a) hijos del liberto, b) herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del

patrono;c) cognados del liberto; d) agnados del patrono;e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viudo o viuda del liberto oliberta;g) cognados del patrono.

Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuyeal erario público.

Reformas de la legislación imperial.La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la

legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco naturalsobre el agnaticio.

En la época de Adriano, el S. C. Tertuliano llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo,siguiendo un precedente de Claudio. La madre debía tener el ius liberorum, y es llamada con

preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens

manumissor , ni tampoco hermanos consanguíneos.El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la

madre, con preferencia a todos los agnados de ella.El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum, respecto a la

sucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienesdel hijo, en detrimento de los agnados, tíos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesión de la madre es

independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentescocognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con losno emancipados, aunque con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano.

La sucesión intestada en el derecho de Justiniano.Justiniano reelabora el régimen sucesorio en las Novelas. Las Novelas aceptan

definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre yderogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la

plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden las dos sistemas de derecho pretorio yde derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:

- Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en

adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto.



- Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre y demadre.

• Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.• Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y si sólo

existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas, y dentro de cada grado por cabezas.

• Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación delos descendientes de hermanos premuertos.

- Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de lamisma madre); heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes.

- Los otros colaterales, hasta el 6° y 7° grado como en el edicto pretorio, los más próximosexcluyen a los más remotos.

Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas leatribuyen el derecho a una parte de la sucesión, variable según los parientes con quienes concurra.

Casos. (la herencia de los dos hermanos comuneros).

Tema XXVIII. La sucesión testamentaria.

El testamento. Concepto y características.“El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a

derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte”. Ulpiano.

“El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobrelo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. Modestino.Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y

hacen referencia a los siguientes elementos:- Se trata de una declaración solemne ante testigos.- Se destaca la voluntad o la intención del testador.- Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.- Es una disposición de lo que el testador quiere disponer que se haga después de su

muerte.El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante

testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de

heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características:- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello

supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.- Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y

esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste.- Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene

lugar la llamada a la herencia.

Formas antiguas y clásicas.Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el

ejército.- Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las

reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se realizaba



por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Entra pronto endesuso.

- Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban lasarmas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado.La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvíade la campaña.

Después se añadió una tercera clase:

- Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de lamancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quienhabía designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntaddespués de su muerte, por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo

podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, perocomo dice Gayo: “conseguía la situación de heredero”. Sin embargo, las personas designadas en el pactum

fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador.Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad reducida, sólo

perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las

tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. Así se respeta el secreto de

las disposiciones del testador, pudiendo éste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese lastablillas enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de última voluntad. La mancipatio se reduce a una meraformalidad que, en la interpretación de los juristas, sirve para hacer adquirir la condición de heredero. La adquisición serealiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatamente, sino enel momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervención del tutor.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo eltestamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito.

Desde el fin de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienes, conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenían en la mancipatio. No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal deldisponente.

Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Siexiste un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta elrescripto de Antonio Pío, que concede al heredero pretorio una excepción que deja sinefectos la petición de herencia del heredero civil. Si existen después dos testamentos, unocivil y uno pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocación sedecide que el testamento posterior revoca al precedente.

El testamento militar.Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por

concesiones temporales, que inició Julio César y después concedieron Tito y Domiciano, y

después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en quese admite que los soldados: “hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta lasimple voluntad del testador para la distribución de sus bienes”. Ulpiano.

La formación de un régimen testamentario particular a favor de los militaresrepresenta no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sinotambién innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad deltestador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil,ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.

Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario sonlas siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el

resto se abra la sucesión intestada; tampoco se le aplica el principio “una vez heredero,siempre heredero” y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos



herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellas niresponde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra; puedeinstituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, nodándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido; podía disponer legados sin quetengan la reducción de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: elhijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto sies sui iuris.

En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estén en tierra o enmar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo queestuviesen en campaña.

El codicilo.El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño

código, que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente.Tiene su origen en la época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma más

breve y más libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del

testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él, y si la herencia no seacepta, los codicilos no tienen efecto. Éstos pueden referirse a un testamento que ya se hahecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano,ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposicionesdeben respetar los herederos.

Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores orevocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación deheredero; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida lainstitución hecha en el codicilo.

La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadastienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento

podían contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides delheredero.

En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge lacostumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por laque declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.

En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época postclásicacuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamentoexigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el régimen más libre y sencillo del codicilo hace que seextienda al testamento. Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no

puede contener institución de heredero.

Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo.En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta unsistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinciónclásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referencia a dos clasesde testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de7. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama “tripartito” porque tieneun triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho

pretorio, la exigencia de los 7 sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de lafirma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento“recíproco” y “escrito” de la propia mano del testador que no necesita testigos.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridadmunicipal y el testamento depositado en el archivo imperial.



Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:- Testamento en tiempos de epidemia. No se requiere la presencia simultánea de los testigos y

se admite que sea sucesiva.- Testamento que se hace en el campo: podía hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7

requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que nosaben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben

confirmar después de la muerte del testador.- Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio;en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7testigos o hacer que lo escribiera un 8° testigo en presencia de los demás.

- Testamento del analfabeto: es necesario un 8° testigo que firme por el testador.- Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías: Constantino declara que estas

disposiciones están exentas de la observancia de formas legales.Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con 7 testigos,

para poder instituir heredero.

Capacidad para testar (testamentifactio).

Gayo afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver si el testador tenía la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refieresólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en eltestamento.

A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se refieren a ana testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Serequiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo olibripens.

Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi

castrense. Con excepción de estos casos, el testamento del hijo no es válido. Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad (impúberes, locos o furiosos).Los sordos y los mudos no podía intervenir en el acto oral y cuando se introduce eltestamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad.

La mujer podía testar con intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lohacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de lamanus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir aeste medio.

El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que

puede disponer de mitad de su peculio.La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de lamuerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que eltestador muriese durante la prisión de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae seconsideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido.Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste erainválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de sumuerte. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civileslegítimos.

Capacidad para heredar.La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería la

condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Podían ser instituidos herederos:



- Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ellonecesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Serequiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia, pero si el esclavose hace libre la recibe él; si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismotiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en lainstitución de heredero del esclavo propio, se considere implícita la manumisión.

- Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él.- Los latinos podía aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani. Los

peregrinos no podían heredar.- Las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que

estuviesen en la primera lista del censo, es decir, con un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitacióncayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial.

La institución de heredero de una persona incierta es nula. Se considera personaincierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. Tambiénlas que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designación al arbitriode alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).

Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos. Pero seadmitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal deque hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste. Cuando el póstumoes ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme altestamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea

propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.En cuanto a entes públicos y colectivos, antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto

incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenían el derecho de patronato sobre los libertos, podíanser llamados a la sucesión intestada de éstos. En el principado se admitió la posibilidad de adquirir por herencia el

populus romanus y por analogía con el pueblo, también las corporaciones públicas. En una sucesiva extensión también

los colegios privados.Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto. Parafavorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis ordinibus, del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9d.C. establecieron incapacidades de los solteros, que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos, que sólo podíanadquirir la mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes, no podíanadquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, añadiéndose otros suplementos por los hijosde otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho deacrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estosrequisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias, se determinó el momento de apertura deltestamento. Justiniano deroga esta legislación caducaria de Augusto.

En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte,la capacidad para heredar de la Iglesia católica y de los conventos y las comunidades

religiosas respecto a los bienes de clérigos y monjes. Se admiten los legados y mandas afavor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienesa la Iglesia para la salvación del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor deJesucristo, que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: así, no pueden suceder los hijos de loscondenados por delito de alta traición, ni herejes ni apóstatas. También se declaranincapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevomatrimonio.

La capacidad para heredar se exige en tres momentos:Al tiempo de la redacción o confección del testamento.

Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.Al momento de la aceptación para los herederos voluntarios.En tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende sólo a los tres momentos.



Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia hacometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En lamayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

Casos. (el ladrón que compra la herencia).

Tema XXIX. Contenido del testamento.

Disposiciones del testamento: la institución de heredero.La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas

disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución se considerafinalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientesdisposiciones:

– Institución de heredero – desheredación de heredes sui – legados – manumisiones de esclavos – nombramiento de tutores – asignación de libertos – fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que seconfiguran en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como unacto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.

El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” (Papiano) que seconsidera “como principio y fundamento de todo el testamento” (Gayo). De estasconcepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de lainstitución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez

jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad deheredero supone el situarse en la misma posición del difunto, en el complejo de relacionesque componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación

concreta o sobre un bien determinado.La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad deheredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la forma tenía que ser imperativa para distinguir lainstitución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego.

Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del399 d.C., que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiesemanifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al final de laépoca clásica, tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones deltestamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, denombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso.

El patrimonio hereditario as, se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribución del as se siguen las

siguientes reglas:- Si el testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte de ella,

adquiere todo el patrimonio hereditario.- Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

o Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales queresulten de dividir el as por el número de herederos instituidos.

o Si es con atribución de partes: Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su

cuota. Si recuperan el as: se produce una reducción también en proporción a las

cuotas.- Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:



o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado.Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todoslos herederos.

o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otrosherederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale adividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con

designación de partes; otros as (o la otra mitad) viene distribuido en partes igualesentre los instituidos sin designación de partes.

Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la distribución de partes, no sedisminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentescon la sucesiva disposición.

Una especial problemática plantea la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia(institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio dela incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada, la consecuencia sería la de nulidad de esta clase de disposición.Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a lacosa determinada se tenga por no puesta.

Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de launiversalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes,detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos. Esto noafectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.

Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare allegado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados.En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios distintos aefectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sidollamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir loscréditos comprendidos en su parte de bienes.

Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considereformalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se leadjudica sólo la cosa determinada.

Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que losinstituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propiaaceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no puedenejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legítima, la institución ex certa re se considera como institución deheredero. Se trata, pues, de un régimen antiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no

prescinde del todo de los principios clásicos.

La institución bajo condición o término.La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a

una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto seoponía a la regla “una vez heredero siempre heredero”. Estas condiciones o plazos seconsideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmortales.

Las reglas sobre la condición se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. El término

(dies) no se aplica a la institución del heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científicase llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica

produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizaciónlos efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto sigateniendo sus efectos.

No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la aceptación de unheredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación, nilos trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadascondiciones “impropias” que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado más que un hecho futuroincierto.

Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho ocomportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención.

Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona ynegativa para otra. Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales omixtas; según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a



esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar.A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los

efectos del acto o realización jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en quese realizará. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir.Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.

El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad(condición casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme altestamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajocondición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la caución.

La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, elesclavo se denomina statuliber . Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los

proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismoesclavo (condición potestativa). Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo yen parte del azar, y aquél había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y elesclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no serealice lo impide. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuestaa hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

Las sustituciones.El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no

llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición deque el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en laque se usaba la fórmula: “Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio”. Cayosería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se

pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios.También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada alsustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía

cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y alsustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se considerabaimpuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación, que gravaban al heredero en

primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto deSeptimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados,a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia seconvierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de familiainstituía heredero a su hijo impúber, o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto

para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a

ser heredero el hijo, es decir, si moría antes que el padre, el sustituto se hace heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto sehace heredero del mismo hijo. Esto suponía que el sustituto, al ser heredero del hijo,adquiría no sólo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo había adquirido con

posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en cierto modo dostestamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado unheredero para él, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Comoconsecuencia de ello, el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si esheredero necesario del padre lo será también del hijo. El heredero debía encontrare bajo la

potestad del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal de que llegase a nacer, o a

un extraño que debía estar también bajo su potestad.El nombramiento de sustituto podía realizarse por un acto separado y distinto al de lainstitución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber, al



tener conocimiento del testamento, se solía instituir al sustituto en tablillas separadas.Estas formaban con las primeras un único testamento.

Se discutió en época Republicana si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si elhijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudencialesatendían a la voluntad del testador. Esto motivó la famosa causa suriana, donde se trataba de un caso juzgado ante eltribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía no había nacido y se nombra unsustituto pupilar.

Casos. (el acreedor gestor de la herencia). (heredero y sustituto). (la sustitución del hijo emancipado). (lasustitución del hermano por los esclavos). (el padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya). (la casa curiana).(testamento del cautivo y sustitución pupilar).

Concepto de legado.El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador

concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sinconferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legadose destacan los siguientes aspectos:

“Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que seatribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino). Esuna donación realizada en el testamento (Modestino). Es lo que se deja en términosimperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento” (Ulpiano).

Quizá esta última definición, a pesar de ser la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásicodel legado. En virtud del precepto de las XII Tablas “tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Lasdeclaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de leges

privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado comoatribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términosimperativos, a diferencia del fideicomiso. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son

propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

Clases de legados.“Hay cuatro clases de legados: por vindicación o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, amodo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia. Gayo.

De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.- Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era “doy y lego”. También es

válida la fórmula “Toma, quédate con o coge”. Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega otransmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. “Y se llama por vindicación,

porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario”. La cosa sehace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como

propietario civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entresabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando éste quiere

que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquéllas que se pesan, cuentano miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.

- Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: “que mi heredero esté obligadoa transmitir”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajenao que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto deobligación. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión.El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad delheredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto,

para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El

heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o latraditio.

En la clasificación de Gayo se incluyen otros dos tipos de legados:



- Legado de tolerancia o permisión ( sinendi modo). La forma es: “que mi heredero quedeobligado a permitir”. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por eltestador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legadoya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem.Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia ( sinere) del heredero. El legatario podía accionar

contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la generalactio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero, perono las que perteneciesen a extraños.

- Legado de percepción (legatum per praeceptionem). La forma es “apoderarse con preferencia”. En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposicióndel testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero aseparar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere, o apropiación por

parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas específicas comogenéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo

propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas inidentificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía

tener por objeto cosas fungibles.La cuatripartición gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didácticas,

sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados, como son el vindicatario y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Además, junto a reglas todavíavigentes, refiere datos y noticias de carácter histórico. Por último, la clasificación es incompleta, porque no contiene dosantiguos e importantes tipos de legados:

- El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: “que Ticio opte por mi esclavo” y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legadoconsiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre elesclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmiteel legado a sus herederos. Forma parte de los actos legítimos que no admiten condición nitérmino. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde conuna variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la opción eratransmisible a los herederos del legatario.

- El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: “divida mi heredero con Ticio miherencia”. Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical paraevitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares.Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota dedominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos, en cambio, sostenían que sólodebía dar la estimación de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los

bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y elheredero celebran recíprocas estipulaciones ( partis et pro parte), por las que se

comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legadovindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

Sujetos y objeto de los legados.En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o

beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, ellegado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el queresulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta delmencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribución por Ticio, el legado sehace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente. Gravado con ellegado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legadocomo una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho

justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis

causa.

Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales



o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o enmodificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución

patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en ladonación.

Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de lacasa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de lashijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usualinstituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros

parientes, con los siguientes legados:- De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia.- De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el

legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.- De servicios de un esclavo (operae servi).- De la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o

de su valor pecuniario, o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro

dote).

- De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le habíadestinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa; de adornos yútiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos.

- De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a favor del heredero. Esta

disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederosgravados. En virtud de la regla: “inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo”, no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si nollegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero también podía disponerse per vindicationem.

El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:- Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al legatario,

valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de

Diocleciano concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crédito noera exigible, el legado no era eficaz. Distinto de éste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa misma. Ladeclaración del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, eraconsiderada por los juristas como una falsa demonstratio y el legado era válido. Más tardese equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no sedebiese la cosa.

- Legado de crédito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.

- Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para él, que puedeconsistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fueraacreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable que la quesurge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legadono.

Existían también tipos de legados con objeto indeterminado:- Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha

expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde alheredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario.El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos.Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario, salvo disposición en contra deltestador.

- Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o deuna cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. La elección corresponde alheredero o legatario según la clase de legado utilizada.



Adquisición del legado.El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo

de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde elmomento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible alos herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que “cede el día” ( dies cedens), es decir, cuando seinicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que “venga” ( dies veniens), que es cuando elheredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies cedens servía de tempo de

referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y susherederos; si vivía el legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente hubieran salidode su potestad.

El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero también responde por culpa onegligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un

beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

Limitaciones legales de los legados.Gayo describe la legislación de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza, y la sucesiva

aplicación de las leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.), Voconia (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba alheredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y unavez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria

para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción dellegatario mediante la exceptio doli; hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse. Si el heredero hubiera

pagado más del límite de las tres cuartas partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.

La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, laobligación de hacer inventario.

Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.), en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de 100, y la ley Aelia Sentia del año 4 a.C., que prohíbe lamanumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.

Casos. (legado de opción). (la dote prometida y prelegada). (legado de usufructo universal a la madre). (el

fideicomiso de la mujer acreedora del marido). (el legado de la casa sin luces y sin entrada). (el legado de la concubinaes diferente del legado a la mujer).

Fideicomisos. Concepto y evolución histórica.Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona

(fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona(fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe( fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de laherencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego. Pero no se requerían palabrasespeciales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravadodebía recibir algo del testador o fideicomitente.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposicionesmortis causa a favor de los extranjeros ( peregrini) o de otras personas que carecían detestamentifactio pasiva. Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augustoy disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. También para evitar los límitesimpuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudadesy a otras personas inciertas.

En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. Augusto confió a los cónsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran delcumplimiento de los fideicomisos. Claudio creó dos pretores fideicomisarios

especializados en estas causas, que después Tito redujo a uno. En las provincias eran losgobernadores los encargados.Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre



de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de laevolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos,en época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias:

- El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadasformas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e inclusoen lengua griega.

- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario.- En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían

capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.- Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en

el procedimiento extraordinario o cognitorio.Las diferencias señaladas por Gayo son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento

formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución deheredero. Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para unovaliese también para los otros.

Fideicomiso de herencia.

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en sutotalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el cargo del testador de que transmitiese la herencia alfideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de laregla: “una vez heredero siempre heredero”. Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda, yrealizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los créditos y deudas alfideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediantelas stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo elfideicomisario la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el herederofiduciario, que también le facilitaría el ejercicio de las asociaciones de la herencia.

El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudashereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estosinconvenientes, se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.), que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesiónuniversal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto único de transmisión.

El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis,ejercitando u oponiéndose a las acciones que correspondían en pro y contra el heredero, que se consideran en el edictocomo útiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano, de la época de Vespasiano, que dispuso que el fiduciariotenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y debía que tenerse siempre por aceptada laherencia. De este nuevo senadoconsulto resultaba un régimen complejo y distinto. El heredero fiduciario no era ya unmero transmisor del patrimonio sino que tenía la condición de heredero en la cuarta parte de la herencia y elfideicomisario se sitúa en una posición parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían

por tanto reglas distintas: el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de la heredero, y el Pegasiano almantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte, mantenía la cualidad de cesionario del beneficiado,considerado como un legatario de parte. Justiniano intenta una refundición de las normas de ambos SC. para restablecer un régimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que elheredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

Sustitución fideicomisaria.Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte

de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otroadquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muertedel fideicomisario anterior, o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata desustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una sucesión se trata de unaherencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante uncierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

Fideicomiso de familia y de residuo.

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero queconservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o quetuviesen determinado grado de parentela. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir unlímite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación de los que no



habían nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite, lo limita después a la cuartageneración; también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos.

Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en laedad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivaninstituciones como el mayorazgo.

El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto “lo que queda de la herencia”. En estos supuestos elheredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reservaal fideicomisario la cuarta.

Fideicomiso de libertad.El testador podía rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El

esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió queactuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisiónfideicomisaria. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de unesclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano equipara esta

manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto no del testador,sino del heredero fiduciario.

Casos. (depósito o fideicomiso de un arca). (el fideicomiso del banquero gaditano). (el testamento delcenturión Julio Agripa). (el fideicomisario que se denuncia a sí mismo). (el fideicomisario Cornelio Félix contra elFisco).

Tema XXX. Interpretación del testamento.

Interpretación del testamento.La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los

juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentariasen las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudenciarepublicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relación con lascondiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que “tiene preferencia lavoluntad del difunto que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia de la

voluntad perdura hasta Justiniano.El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de unadisposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto.



En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención decualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: “los derechostestamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. En aplicaciónde esta regla. es nula la disposición sometida a la condición “si Ticio quisiese”, como esnulo el legado “si el heredero quisiese”. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o allegatario la facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos yaexaminados de los legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso defamilia. Además, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de losherederos o de un hombre recto. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que

pueda ser entendida por los testigos. También debe ser seria, efectiva y completa.

El error en las disposiciones testamentarias.En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al

principio “es nula la voluntad del que yerra”. Para el derecho civil la declaración deltestador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz,es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar

sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante unacto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmáticamoderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador queha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos sedistinguen las siguientes clases de error:

- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz,aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad deldisponente.

- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error sobre ladenominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la

decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra.- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía

efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuotamenor, es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor. Cuando el causantedispone de más o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se consideradividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las

partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria.- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la

institución de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institución es válida, como sifuese pura e incondicional.

La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la persona o del objeto que lasustituye. Un principio jurisprudencial dice: “la falsa demostración no perjudica”, es decir, que la disposición es válida,aunque lo que se añade sea falso. Se parte de la idea de que todo “lo que se añade para individualizar una cosasuficientemente determinada es inútil”.

Ineficacia del testamento.A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es

nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida,es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristasdistinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que valga la institución y el de lamuerte del testador para que surta efectos. También cuenta para los extraños un tercer tiempo: el momento de laaceptación de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).

Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:- Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la forma legalestablecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.



- Testamento nulo o inútil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento alheres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo.

- Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero

pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en

cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que hamuerto en el momento de caer prisionero.En el régimen de derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento;

en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por lasmedidas en favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con ciertaindependencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta ala validez de las otras disposiciones.

Revocación del testamento.El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede

hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intérpretes destacan la regla: “la voluntad deldisponente puede mudarse hasta el fin de la vida”. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición

mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte de disponente.La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo afirma: “lostestamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”. Es necesarioque el testamento posterior sea válido, y no sirve para la revocación un testamento nulo,excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considerarevocado por otro posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condiciónimpuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por la que “no puede quitarse alheredero la herencia que se le da”, por lo que es necesario un nuevo testamento que dejesin valor ni efecto al anterior.

Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, seadmite una revocación que resulta de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su

apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocación, concede la bonorum possessio sine tabulis.A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la

declaración del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en eltestamento que después se borra no es válido. Alejandro Severo admitió que era suficienteuna simple carta de revocación de una institución de heredero. Honorio estableció un

plazo de 10 años para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano III ordenaronque un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legítimos,sirve como revocación del primero, con tal de que intervengan cinco testigos.

Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución deéste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el

testamento revocado. Aunque deroga el plazo de 10 años, dispone la validez de ladeclaración del testador cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de lostestigos y hayan transcurrido 10 años desde que se confeccionó el testamento.

Ineficacia y revocación de los legados.La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del

testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar elnombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independizade la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea nula. Como en

el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario,

por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del



legatario; también, cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del heredero. Lanulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado,cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano.

Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confección del testamento y al de la muerte deltestador. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso seconvalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo según establece la regula catoniana, que “determinaque el legado, que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puedetener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto”. La regla se refiere, por tanto, al tiempo de laconfección del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presentamuchas excepciones y la interpretó restrictivamente. No se aplica a los legados sometidos a una condición, ni a los quetienen efecto cuando se acepta la herencia, como el legado de opción.

El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación dellegado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de unnuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto.

La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza unafórmula contraria a la establecida para atribuir el legado: “no doy y no lego”, para ellegado vindicatorio, y “no dé” para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la

intención de revocar se manifestase con cualquier palabra o podía resultar de la mismacondición del legado.La traslación del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocación

produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un comportamiento o

acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intención, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.

Pluralidad de herederos y legatarios.

Derecho de acrecer.Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el

caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos ocolegatarios por derecho de acrecer (ius adscrescendi).

El crecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando elmismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambiénal condominio.

En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatariosconjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso afirma: “instituir herederosconjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por losque concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y ladivisión se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda laherencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños.

El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a

la institución de heredero y a los legados. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casosde pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellosno adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesiónintestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietosno solicita la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos. En la nueva cláusula de Luliano, elhijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijosque estaban en la potestad del causante.

En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente,o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus

partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada y por ellolas partes vacantes acrecerán a los coherederos. Una excepción a este principio general erael testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su

parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador eraatribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce también en los legados. Enlos supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:



- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si noadquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismoocurre en el legado preceptorio.

- Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partescuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar elacrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el

heredero no tiene que pagarle.En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento afavor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible.

Las colaciones.Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de

manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes.Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes,colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos delderecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en eltercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria.

Colación de los bienes (collatio bonorum).El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en

potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos, ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquirían para el padre. Por ello, a partir delsiglo I a.C., el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios,a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueronemancipados y hasta la muerte de padre. Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido, aunque el hijo hubieseestado bajo su potestad, como eran el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o garantía,mediante estipulación de que entregaría los bienes. La caución podía sustituirse con una entrega efectiva de bienes ocon una garantía real. La colación sólo se produce a favor de los sui herederos de propio derecho y a cargo de losemancipados, pero nunca entre emancipados.

Colación de la dote (collatio dotis).

Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, ésta, ya estuviera bajo potestado emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. En estacolación se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sinoentre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Pío impone laobligación de colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no pida la posesiónhereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o

proveniente del padre, a los hermanos emancipados. Con ello la obligación de colacionar selimita a los bienes recibidos del padre.

Colación de los descendientes.En derecho postclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la

colación de bienes a cargo de los emancipados. León estableció con carácter general que los descendientes, que

sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y ladonatio ante nuptias que habían recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puededispensar de la colación a sus herederos.

Casos. (un famoso pleito sucesorio que decide Marco Aurelio). (



Tema XXXI. Sucesión contra el testamento.

La sucesión contra el testamento en el derecho civil.Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos

casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra lavoluntad testamentaria. Los interpretes lo llaman también sucesión legítima, porque seestablece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir losdescendientes.

Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio ( sui heredes), ellos deben en principio “ser instituidos herederos o desheredados”. Para desheredar a un hijo suus

había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposiciónconjunta. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador,que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulabael testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridosconcurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as

hereditario. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la lex Iunia

Velleia (28 d.C.), admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o desheredarseal que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopción.

Reformas pretorias.Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de

derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía

hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva.A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum

possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. Lamujer o los hijos preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en lasegunda conseguían mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían todo.

Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten laherencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puedesolicitar no sólo por los hijos preteridos, sino también por los instituidos que tengan algúninterés e impugnar el testamento.

La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. Por ello,

son válidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones,sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, debían cumplirse losdispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedió también la posesión por la mitad de laherencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que nodeja hijos herederos.

El testamento inoficioso y la legitima.Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente

formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos

y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el



padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento enque no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum).

Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, seconsideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que eltestador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justomotivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunalfue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada,

basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado asus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad otestamentifactio el testamento sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia deeste tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir dela herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros podían acudir los herederosciviles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los

septemviri en Roma, o al gobierno en las provincias. Sólo los ascendientes y descendientesque eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento.Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos a los quehubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes yéstos a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio, como herederolegítimo o impugnará el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Ésta se ejerceríaen la cognitio extra ordinem, que durante algún tiempo coexistió con el tribunal de loscentunviros hasta que, al desaparecer éste, fue el único procedimiento seguido para estoslitigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos.

La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad, que vienefijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento.Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, condeducción de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene no la cuarta parte de lalegítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada,el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.

Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del testamento. Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimam),con la que se pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que queríaasignarla por el arbitrio de un hombre justo.

Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, paraevitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislación imperial, a partir de Alejandro Severo,concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de ladonación o dote que resultasen lesivas para la cuota de la legítima.

Reformas de Justiniano.El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de

desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima.En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente, con laantigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición. En un paso másadelante, y ya en relación con el testamento inoficioso, dispone que la preterición odesheredación de los descendientes sólo era lícita en los casos determinados por la ley.Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para lalegitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra eltestador) y 8 para los ascendientes.

Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje más o menos de 4 de estos sucesores. Losque hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir lalegítima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integración o no. Elnuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institución de heredero, pero



no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones.De otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los

perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.

Casos. (el hijo preterido). (una hija instituida y otra hija preterida). (la preterición del hijo militar).

Acciones hereditarias.Petición de herencia (hereditatis petitio).Además de las acciones que derivan de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las

procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herenciaen su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con laque se discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción paraque no prejuzgue la cuestión de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir e el litigio, el heredero puedeejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.

Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolución histórica de esta acción que ha motivado una abundantey polémica literatura. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bieneshereditarios, presentando en época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de lasacciones de ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal delos centunviros y, en la evolución al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el procedimientoformulario. Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ello se demandaría también al deudor hereditario,

pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende

con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También puedenejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica, que presentamuchas oscuridades y dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee laherencia pretendiendo ser heredero ( possessor pro herede). Éste sería el caso del instituido en un testamento quedespués se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor ( possessor pro possessore).

El SC. Iuventianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación comoreclamación hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de malafe. El primero sería el que consideraba heredero y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y delenriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. El segundodebía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos, incluso aquéllos que se hubieran

producido de no mediar negligencia por su parte ( fructus percipiendi). En caso de pérdida de bienes hereditarios sedistingue si ocurre antes o después de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe noes responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son responsables, aunque elde buena fe responda sólo por la culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos: el que dejadolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente. En la época

postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho ( possessor iuris).

Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe,considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis

petitio possessoria).

El interdicto “de cuyos bienes” (interdictum quorum bonorum).El heredero pretorio o bonorum possessor , para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía

como heredero ( possessor pro herede) o como poseedor sin causa ( possessor pro possessore), disponía del interdictum

quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contralos que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podíaejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el

pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia conel carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba comosi fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido medianteuna exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor.

Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con

la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civily la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.



El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum).Según Ulpiano “este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se

ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero.En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí loslegados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve,

pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto delegado, para que luego puedan demandarle los legatarios”.

Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero.Originariamente se concedía al bonorum possessor , instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario oel poseedor como legatario ( possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del

poseedor hereditario. Éste debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum

servandorum causa). El interdicto sólo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución. Así, ocurría enlos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condición o término y en loslegados dudosos. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario seconvirtiese por usucapión en propietario.

En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos delegado, el interdicto “lo que por legado”, era un remedio general, semejante a la accióncivil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, inclusocontra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende también al heredero,con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario.

Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiendedefinitivamente al heredero el ejerció del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puedeser demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad derestituir ( facultas restituendi). Conforme esta extensión, el interdicto puede entablarsetambién contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo ode servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derechocon la finalidad de la reducción de los legados en la cuarta Falcidia.

Acción de partición de herencia (actio familiae erciscundae).Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una

comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Estacomunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de divisiónde herencia que procede de la época de las XII Tablas. Pueden demandar con esta acción los herederos que hanaceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos. La acción de división es doble en el sentido deque cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la fórmula se contiene la adiudicatio yla condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluyedentro de las acciones de buena fe.

El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos

sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que losherederos deben aportar en la colación. El juez en la asignación de las respectivas cuotasdebe tener en cuenta la participación hecha por el testador. Si se trata de cosas nodivisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a laventa para después dividir el precio. Si se trata de la división de cosas concretas, sedemanda con la acción de división de cosa común. La acciones divisorias sirven también

para la disolución de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos; gastos necesarios no distribuidos o daños causados a la herencia.



Tema XXXII. Donaciones.

La donación: concepción clásica.El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas

interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusión sistemática, aunque esindudable su conexión con la herencia y la familia.

En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del 204 a.C., existía lallamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario

por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía laactividad del disponente que se concreta en un dar y una disposición recepticia deladquirente.

De esta donación real se llega a la concepción general de la causa de la donación, por obra de una elaboración jurisprudencial que distingue la donación como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe ladonación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. Eneste sentido, la donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial, o causalucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanossupone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad secontrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. “Se entiende comodonde lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo”. Junto a este elemento objetivo, existe el elementosubjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar es suficiente cuando se une a los mediosofrecidos por el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en torno a los comentarios de la ley Cincia ya la prohibición de donaciones entre cónyuges.

La ley Cincia y los límites de las donaciones.La lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibió las donaciones quesuperasen un cierto límite. Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención alas finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalosabusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió

proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción.

Se exceptúan los parientes cognados hasta el 7° grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos.Junto con las donaciones traslativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos meramente

posesorios, como las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad.La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones, pero no rescindía el acto contrario a sus

disposiciones, ni imponía una sanción al trasgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponer a la

reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una resmancipi entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto.

De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida según el derecho civil, deriva la noción dedonación perfecta. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimientodel acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación mortis causa es

perfecta con la muerte del donante. La donación se consideraba revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir la llamadaconfirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación, eldonatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En la época postclásica no seaplica este principio de la confirmación de la donación.

Régimen postclásico y justinianeo.



Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición enun negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferenciade la propiedad.

Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos,que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad.

En la evolución de la donación en Occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas, la deservirse de la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes.

En las nuevas tendencias, favorables a la donación, influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu deliberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia.

Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las primeras se exigela escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto deejecución de la donación, en el sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus

donandi.Desde el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario cuando éste era un

descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donación y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves,atentado a la vida, incumplimiento del modo y daño culpable de los bienes.

Las concepciones clásicas de donación perfecta, de límite de la donación y de excepción, adquieren en elderecho justinianeo un significado diverso. Donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley;mientras estas solemnidades no se cumplan, la donación se considera revocable. El límite lo impone también la ley

cuando determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el demandante hace valer lasdefensas o recursos autorizados.

La donación modal.Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una

determinada prestación a favor del mismo donante o de un 3°. El modus no constituye unacontraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se convierteen una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación,esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede concederse aldonante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario nocumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam.

En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contratoinnominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis

verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis.

La donación mortis causa.“Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el

donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero”. Marciano.Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación,

conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar

algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales decarácter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que seconvirtiese en testamento sería una donación mortis causa.

Los juristas distinguen varias clases de donación. Destacan dos principales a causa demuerte:

- Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.

- Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del

donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donantesobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la “verdadera ydefinitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso”. Paulo.

Si la donación se realizase mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva de que suceda la muertedel donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite términos ni



condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que habíadonado. En el primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También, mediante una condictio ob

causam, se podía recuperar lo donado en consideración a la muerte si ésta no ocurría. La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podían tener efectos en vida deéstos.

La donación mortis causa se mantiene cuando su función era asumida por el legado, al permitir hacer una atribución a título particular sin necesitar de testamento. Su función pierde

importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribución con efectosreales, mientras que el fideicomiso sólo tiene efectos obligatorios.

En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa yel legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de lasleyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyescaducarias de Augusto. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte deldonante y es revocable mientras esté vivo.

Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectosque las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin embargo, en Inst .habla de asimilaciones en casi todo, con lo que admite que perduran algunas diferencias. Ladonación se somete a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con

posibilidad de revocación.

Casos. (donación e hipoteca de un fundo). (la donación de Ticia a sus herederos). (donaciónde documento de crédito). (la complicada donación de Seya).

el derecho romano y la unificación europea del derecho privado

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