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EL DERECHO DE LA EMPRESA EN CRISIS Y
LA PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIAEN EL SIGLO XXI
Área 2. Actuación Profesional
Tema: Normas concursales en el país y en el Mercosur
“Concierto II”
Los Tintines 482 (5.001) CórdobaTel.: (051) – 712791
12º CONGRESO NACIONAL DE PROFESIONALES EN
CIENCIAS ECONÓMICAS
Córdoba - Argentina
23, 24, 25 y 26 de Setiembre de 1998
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Índice
RESUMEN.......................................................................................................................2
INTRODUCCIÓN.............................................................................................................4
El proceso de transformación económica y social de la República Argentina........................................................4
El Mercado Común del Sur y la globalización económica........................................................................................6
LAS NORMAS CONCURSALES EN EL MUNDO..........................................................9
Las normas concursales en la Argentina y el Mercosur..........................................................................................13
LA INSOLVENCIA Y LA PREVENCIÓN.......................................................................19
Zona gris y Zona negra del Ciclo de Vida................................................................................................................20
EL ESCENARIO DEL SIGLO XXI.................................................................................23
La Empresa del siglo XXI..........................................................................................................................................24
La actuación profesional............................................................................................................................................26
HACIA EL DERECHO DE LA EMPRESA EN CRISIS DEL MERCOSUR....................27
HACIA EL DERECHO DE PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA...............................30
CONCLUSIONES..........................................................................................................34
Anexo 1........................................................................................................................................................................35
Anexo 2........................................................................................................................................................................36
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................37
NOTAS..........................................................................................................................39
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Resumen
La insolvencia de las empresas en la República Argentina, y en el Mercosur, es una
preocupación no sólo de los gobiernos de los diferentes países miembros de la región sino
también de los operadores económicos, empresas e individuos, involucrados en el proceso de
transformación dentro del mundo globalizado que hoy nos acosa.
Porque este proceso dinámico se produce a nivel mundial, se hace imperioso estudiar la
evolución de las normas en materia de falencias vigentes en los países que más avanzaron en
el tema. La filosofía recuperadora de la empresa aún no está totalmente terminada a pesar que
la doctrina ya no habla del Derecho Concursal, sino de un Derecho de la Empresa en Crisis
para indicar que hoy se apunta más a la recuperación de las empresas con graves dificultades,
que a la liquidación y la prevención de una declaración de quiebra de las empresas.
A pesar que nuestra ley 24.522 ha intentado producir profundas reformas en este
sistema concursal público, y que además, los países del área Latinoamericana la consideran
como un modelo del necesario proceso de armonización de las normativas respectivas, se
descubrirá en este trabajo que el espíritu del legislador no está debidamente reflejado dentro
del texto mismo de la ley.
Es decir, mantiene la rigidez de la legislación de comienzos de siglo, olvidando realizar
la tan mentada transformación de los tiempos modernos, ya que desconoce la experiencia que
en el Derecho de las crisis empresarias vienen acumulando desde hace treinta años los países
de la Unión Europea, los del NAFTA, e incluso de otros países en el mundo.
Para poder realizar una propuesta concreta sobre las normas en materia de crisis y de
prevención de crisis de las empresas del Mercosur del próximo siglo, se describe lo que
denomino el escenario del siglo XXI. Está construido en base de las tendencias, el modelo
Econo-2000, y opiniones de prestigiosos autores que indican los posibles caminos a recorrer
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
en el futuro. Es un posible escenario en el cual nos desempeñaremos los profesionales, las
empresas y los gobiernos como principales actores.
En este trabajo intento recuperar para los países del Mercosur los pilares básicos para
el concursamiento público y privado de las empresas con el fin de reconstruir los mecanismos
eficaces e idóneos para resolver las falencias y construir los necesarios para prevenir las
insolvencias potenciales. En definitiva, un nuevo Derecho de las Crisis de Empresas y
proponer, a partir del aporte de la Teoría financiera predictiva, el nuevo Derecho de la
Prevención de la Insolvencia de las empresas del Mercosur del siglo XXI.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Introducción
La política de los gobiernos democráticos, con la conformación del Mercosur y de otros
bloques en Latinoamérica, Europa, y en el resto del mundo, como la conducta de las empresas
y los individuos, están imprimiendo transformaciones en constante evolución sobre la realidad
económica y social actual.
Los empresarios y la comunidad, en el ocaso del siglo XX esperan respuestas eficaces
a las crisis originadas por la evolución de la economía globalizada, de manera que más que
recuperar sus empresas les permita prevenir las insolvencias.
Para ello, las legislaciones de los diferentes países en el mundo intentan producir
profundas reformas en el sistema concursal público creando lo que la doctrina ha dado en
llamar, el Derecho de la Empresa en Crisis.
Pero la teoría financiera en materia de pronóstico de las crisis empresariales, permitirá
en el siglo XXI formular un nuevo derecho, el Derecho de la Prevención de las Insolvencias que
propongo desde este espacio.
Los pilares básicos definidos permitirán perfeccionar un sistema de normas para el
concursamiento público y privado de las empresas y los individuos, con mecanismos eficaces e
idóneos para resolver las falencias y para prevenir las graves crisis económicas y financieras
que les afectará.
El proceso de transformación económica y social de la República Argentina
La ley vigente en la República Argentina en materia de insolvencia de las empresas (1)
incorporó nuevas figuras y, receptó antecedentes del derecho comparado “con el fin de realizar
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
trascendentes modificaciones al sistema para el tratamiento de la insolvencia, capaces de
brindar soluciones idóneas y eficaces que compatibilicen el régimen falencial con la nueva
realidad económica y social que vive la República Argentina a partir del proceso de
transformación encarado por el Gobierno Nacional” (2).
La nueva realidad económica y social que vive nuestro país, luego de su regreso a la
vida democrática, se caracteriza principalmente por los siguientes aspectos:
Estabilización de su economía, tradicionalmente inflacionaria.
Privatización de los principales entes prestadores de servicios públicos y
estímulo a las inversiones.
Flexibilización de las relaciones laborales y nuevo régimen previsional.
Apertura de la economía, con incremento de la competitividad de sus agentes
económicos y comerciales.
Implementación de políticas de desarrollo para ajustarse a una economía
mundial globalizada.
Estas políticas han permitido un cierto grado de integración regional, en la cual se
destacan los siguientes retos en el avance hacia una integración más profunda:
Tiene como propósito eliminar las discriminaciones entre los factores
económicos pertenecientes a los estados nacionales involucrados.
Implica abandonar el concepto clásico de soberanía estatal para dar paso a un
nuevo concepto de soberanía.
Coexisten, naturalmente, fuerzas que resisten al cambio, por el traumatismo
propio que implica el abandono del viejo orden.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
La importancia de la transformación alcanzado por nuestro país en tan breve plazo,
radica en el grado de integración logrado a través de la suscripción por parte de nuestro
gobierno, de acuerdos bilaterales y multilaterales con otros países (2).
La adecuación a este proceso significó el abandono del antiguo enfoque de mercado
nacional relativamente cerrado, basado en una estrategia de sustitución de importaciones, y el
abrazo a la concepción de la empresa transnacional con metas regionales o subregionales.
Como resultado de esta transformación nacional se advierte una importante
reactivación económica pero con problemas sociales aún no resueltos y una mayor
presencia de sus operadores en el mercado nacional e internacional,
implementando estrategias de competitividad y asumiendo mayores riesgos
empresariales.
El Mercado Común del Sur y la globalización económica
Si bien la intención de formar un mercado común se manifestó a mediados del siglo XX
con la creación de la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), y
posteriormente el ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio), el proceso de
integración de los países en el área latinoamericana se plasmó recién, con la conformación del
Grupo Andino (Bolivia, Ecuador, Colombia, Perú, Venezuela) al cual la República Argentina le
dio la espalda en ese momento.
El regreso a la vida democrática de la Argentina, que fue seguido por los otros países
de la región, significó el primer escalón hacia la integración económica, y se concretó en una
serie de convenios internacionales con la República Federativa del Brasil.
A este esfuerzo de integración bilateral se sumaron la República del Paraguay y la
República Oriental de Uruguay al suscribir el Tratado de Asunción (Paraguay) el 26/03/1991.
Tratado que fue complementado con el Protocolo de Brasilia y finalmente, con el Protocolo de
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Ouro Preto (Brasil), dando nacimiento así al Mercado Común del Sur (Mercosur), un área de
195 millones de habitantes y un PBI de 670.000 millones de dólares.
Los aspectos más sobresalientes del Mercosur, consisten en el establecimiento por
parte de los Estados miembros de la libre circulación de bienes, personas y servicios, como
también la armonización de las políticas económicas, financieras y sociales, científicas y
culturales. A diferencia de lo que sería una unión económica que tiene como características
principales las del mercado común con el agregado de la unificación de las políticas
macroeconómicas –política fiscal y monetaria- de todos sus estados y, por ello, requiere de
organismos supraestatales e instituciones permanentes encargadas de promover y vigilar el
cumplimiento de normas, que vienen reclamando las diferentes fuerzas impulsoras del cambio.
El proceso de integración en el Mercosur se desarrolló en forma bi-direccional, en el
sentido de consolidación y de expansión –asociando posteriormente a la República de Chile y
negociando la incorporación de la República de Bolivia-, y es más fuerte que la integración
producida en la región del norte de las Américas, donde se manifiesta como más extensivo y
superficial, desde que se suscribió el NAFTA (Acuerdo de Libre Comercio para América del
Norte) entre Canadá, los Estados Unidos de Norte América y la República de México, en 1994.
En ese mismo año, los representantes de los países del hemisferio continental, reunidos
en Miami, formularon la intención de constituir la zona de libre comercio más amplia del mundo,
la que se ratificó en la Cumbre de las Américas llevada a cabo en Santiago (Chile) durante los
días 18 y 19 de abril de 1998.
La fecha estipulada para la firma del ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) es
el año 2005 –a más tardar el 2010- y tendrá el mercado más grande del mundo: unos 770
millones de consumidores de treinta y cuatro naciones (3), con un PBI (Producto Bruto Interno)
combinado de 10 billones de dólares.
La República Argentina y los restantes miembros del Mercosur fueron los actores
principales en el lanzamiento de esta ronda de negociaciones, lo cual pone de manifiesto el
cambio profundo en la política de comercio exterior y de integración económica, de los
gobiernos democráticos respecto de los antecedentes históricos.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Pero el modelo más avanzado en la conformación de bloques regionales es el
alcanzado por la Unión Europea, que surgió del campo de batalla para la lucha ideológica de
las dos grandes potencias, Unión Soviética y los Estados Unidos, con el nombre de Comunidad
Económica Europea. Se formalizó en el Tratado de Maastricht no sólo una integración
económica sino también un grado de integración política e institucional, con la creación del
Parlamento Europeo adonde los estados nacionales delegan facultades soberanas y se
someten, a su vez, a las normas que aquél dicta. Es un proceso que continúa fortaleciéndose
ya que recientemente, once de sus miembros decidieron lanzar la moneda común, el Euro, que
circulará a partir de 1999.
La dinámica de estos dos grandes bloques económicos regionales, el Mercosur y la
Unión Europea, imprimieron simultáneamente el nacimiento de una nueva forma de
interrelación, por bloques –y no solamente entre países-. Así, firmaron también en 1994, el
compromiso que se materializó finalmente en Madrid (España) en 1995: el primer acuerdo
interbloque de su tipo.
Se trata de un acuerdo de cooperación entre ambos bloques en donde se reitera el celo
democrático de los países miembros de cada región, puesto que si se abandona la
democracia, se rompe el acuerdo(4).
Reafirmando la política de expansión y desarrollo, recientemente el Mercosur firmando
con otro bloque, esta vez, el Mercado Andino, un acuerdo de compromiso por el
establecimiento de una zona de libre comercio a partir del 1 de enero del año 2000. Se busca
la creación de un espacio económico ampliado, también con un marco jurídico e institucional de
cooperación.
El éxito de esta política está dependiendo fundamentalmente, de una base de
cooperación, participación y solidaridad de las naciones.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
La integración está en constante evolución, en constante movimiento, dependiendo
su éxito de dos fuerzas motoras: el de la política nacional a partir de los órganos de
gobierno de los países miembros, y el de la conducta de los agentes de la realidad
económica y social, empresas e individuos.
Las Normas Concursales en el Mundo
Nuestros legisladores manifiestan interés por “realizar trascendentes modificaciones al
sistema para el tratamiento de la insolvencia, capaces de brindar soluciones idóneas y
eficaces”...(5).
Pero ese interés, es también una preocupación en el resto del mundo, que parece
irresoluble a pesar de los intensos esfuerzos que están realizando desde hace treinta años los
diferentes países y que ha dado origen a lo que la doctrina denomina el “Derecho de la
Empresa en Crisis”, en contraposición al Régimen Concursal -o de falencias y concurso
preventivo- de hace más de un siglo.
Es el Derecho basado en el principio de anticipación temporal de la declaración del
concurso, esto es, el principio de la “intervención judicial cuando surgen los problemas” y no
cuando la insolvencia se instala.
Con ese objetivo, la legislación europea y los proyectos de reforma a la misma,
incorporan criterios subjetivos en la definición de “la insolvencia” o de la “cesación de pagos”
como presupuesto de la declaración del concurso:
El derecho portugués (6): caracteriza a la insolvencia “por la carencia de medios
propios y por falta de crédito”.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
El proyecto español (7): la define como el estado en que “por insuficiencia de
bienes propios o por falta de crédito, el deudor no puede cumplir puntualmente
sus obligaciones”.
Asimismo, considera que existe “insuficiencia de bienes propios, en el caso que el
pasivo exigible sea superior al activo real”, debiendo aplicarse los principios de
contabilidad generalmente aceptados y presumiendo la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor –siempre que ello fuera posible-.
Este requisito le permite acceder al “concurso de acreedores” que, si además de
la propuesta de convenio acompaña un plan de continuación de la actividad
profesional o empresarial, puede concluir en convenio; o en liquidación, si
acompaña un plan de liquidación.
La anticipación temporal de la apertura de este procedimiento se intenta a través
de técnicas directas (concepto amplio de insolvencia) e indirectas (que estimulan
al empresario y a los proveedores, al personal, etc.) para solicitar la declaración
judicial de concurso de acreedores. Pueden también solicitarla cualquiera de los
administradores o liquidadores y los socios.
En cambio, para acceder a la “suspención de pago” por ante el Registro Mercantil,
lo que le confiere connotación extrajudicial y criterio restrictivo, los requisitos son:
a) no tener deuda impositiva ni previsional,
b) no tener obligaciones vencidas –o hasta el 50 % del pasivo- hasta tres meses
de antigüedad,
c) acompañar el convenio propuesto, y,
d) adjuntar el Plan de continuación de la empresa o actividad, basado en un
estado de origen y aplicación financiero de recursos.
El proyecto de reforma legitima para solicitarla sólo al deudor –cualquier persona
natural o jurídica-.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
El derecho alemán (8): introduce rasgos indefinidos al presupuesto general de la
insolvencia (Zahlungsunfähigkeit) y establece tres posibles causas de apertura del
procedimiento judicial:
a. La primera causa es la situación en la cual el deudor no está en condiciones
de cumplir con las obligaciones exigibles, o sea, la cesación de pagos, y
funciona para cualquier tipo de deudor –persona física o jurídica-.
b. La segunda causa es la amenaza de insolvencia (Drohende
Zahlungsunfähigkeit), o insolvencia potencial, que solo puede ser hecha valer
por la empresa deudora, y no por los acreedores, permitiéndole recurrir a
soluciones judiciales en forma anticipada a la situación de insolvencia
propiamente dicha.
Define al peligro de insolvencia cuando “es previsible que no se encontrará en
condiciones de cumplir con las obligaciones de pago pendientes en el
momento del vencimiento”.
c. El tercer motivo es el sobreendeudamiento (Überschuldung) que funciona
sobre el patrimonio de personas jurídicas o sociedades -sin responsabilidad
personal-, situación en que el patrimonio no cubre las obligaciones contraídas
pero mantiene aún la posibilidad de acceder al crédito.
La ordenanza posibilita el uso de los criterios de evaluación de los activos como
empresa en funcionamiento, siempre que sea presumible su supervivencia, y en
virtud de los análisis de rentabilidad económica y de situación financiera.
El derecho francés (9): en el Redressemente Judiciaire, se mantiene la cesación
de pagos, como requisito para que el empresario o alguno de sus acreedores
inste la apertura de un “período de observación” para analizar la situación
económica y financiera de la empresa, pero con plurales excepciones:
a. ante el incumplimiento de un arreglo amigable,
b. en caso de una sociedad que pertenece a un grupo del que participa,
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
c. ante el no pago de la adquisición de algún establecimiento de un beneficiario
con plan de reencauzamiento, entre otras.
La unicidad de procedimientos –reencauzamiento y liquidación judicial- es otra
innovación de la ley del 25/01/85, que permite la celeridad de los mismos en la
búsqueda de la solución.
La ley del 10/06/94, amplía los sujetos legitimados para la apertura del
procedimiento, en caso de sociedades anónimas o grupos de interés económico,
ya que el órgano de control natural –especie de síndico societario externo y
designado a través de un registro especial- está facultado a informar al Comité de
Empresas –y también al Tribunal- la anomalía o dificultad que pone en peligro la
continuación de las actividades. Este Tribunal de Comercio puede –o no- abrir de
oficio el procedimiento.
Durante el “período de observación” se elabora:
a. el Balance económico y social –que mira el pasado y posibilita un diagnóstico
de situación-, y
b. el Plan de reencauzamiento de la empresa –que mira hacia el futuro-.
Ambas, constituyen las piezas claves de la “recuperación” o “saneamiento” de la
empresa con graves dificultades pero recuperable.
El derecho norteamericano (10): permite la formación de concurso de todo tipo de
empresa -tanto de empresas individuales como de corporaciones- en dificultades,
esto es, sin que se compruebe el estado de cesación de pagos de las mismas, y
establece el proceso del “cramdown” basado en la aprobación de un plan de
reorganización que puede ser instado por el propio empresario o por un acreedor.
Los comités de acreedores actúan interdisciplinariamente con la sindicatura, y por
las facultades amplias que poseen, determinan la viabilidad o no de la empresa.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
En caso de continuación de la actividad de la empresa, en la que el deudor no
presente el plan, los comités formulan el mismo. El procedimiento es
eminentemente privado.
Este proceso tiene como objetivo permitir que el negocio, una vez que logra
temporalmente alivio en la cancelación de sus deudas, sea capaz de
reorganizarse exitosamente, pagar las mismas, aunque sea parcialmente, y surgir
del proceso como un negocio viable.
En el área del NAFTA, existe el antecedente más notable de cooperación entre los
países en materia de quiebra de empresas transnacionales(11).
Pero, en definitiva, no existen leyes comunes en materia concursal. Ni la Unión Europea
ni los países del NAFTA, menos aún en las regiones emergentes del sudeste asiático, han
creado en la actualidad la norma supranacional o las legislaciones unificadas en materia de
soluciones judiciales a las graves crisis de las empresas, no obstante las intenciones pactadas
en sus propios tratados internacionales.
La filosofía recuperadora de la empresa cuya finalidad fundamental no es la
recuperación de la empresa en sí misma -es sólo el medio-, sigue siendo el único
fin la satisfacción del interés de los acreedores. Se prioriza al interés individual de
las partes antes que al interés social por la empresa recuperable.
Las normas concursales en la Argentina y el Mercosur
En la materia específica, todo está por hacerse. Las normas o disposiciones existentes
en la región, en general, son normas o respuestas técnicas en materia de transporte,
producción, comercio, industria, comunicaciones; o sea, normas “para hacer”, para construir,
para la acción, y no, sobre deberes y responsabilidades como la normativa al estilo tradicional
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
de las naciones. De ello se desprende que el Derecho de la Integración –o Derecho
Comunitario- es un derecho más realista, más sencillo y menos formalista.
Los organismos del Mercosur, están produciendo el nuevo Derecho sin legisladores y
sin jueces, están pactando el derecho desde un centro plural y participativo de creación de
normativas. Surge de manera diferente al sistema de justicia supranacional que la Unión
Europea está institucionalizando.
Con la creación de las “Comisiones Técnicas del Mercosur”, que tienen por objeto
proponer nuevas normas para armonizar las existentes en materia de empresas, negocios y
conflictos vinculados al derecho económico, se comienzan a recopilar y evaluar las normativas
de cada Estado, proponiendo alternativas de solución en el ámbito del Derecho Económico y
Empresarial; y a desarrollar un vínculo de trabajo sistemático entre el Estado, La Universidad y
la Empresa, basado en la actividad interactiva entre sus representantes(12).
La legislación del Mercosur (13): Del análisis de las normas de los países
miembros, estudiando incluso a las de Chile y Bolivia, surge que tienen por común
denominador:
a. El objeto de las legislaciones es la protección del crédito, como derecho y
obligaciones entre las partes. La satisfacción del interés del acreedor es el fin
último, y no la recuperación de la empresa por el interés de la sociedad y la
comunidad.
b. El estado de insolvencia, la suspensión de pagos o estado de cesación de
pagos, como presupuesto objetivo de la apertura de las quiebras y de las
soluciones preventivas a la declaración de quiebra.
c. La solución preventiva de la declaración de quiebra es en el ámbito judicial,
como un proceso diferente al de la quiebra, unificado dentro del proceso
mismo de la quiebra (Chile) o posterior al pedido de quiebra (Brasil).
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
d. Ninguno de los países miembros contempla la necesidad de un Plan de
reorganización o de reestructuración de la empresa en crisis, de manera que
le permita su recuperación o saneamiento.
e. La petición de la quiebra es el único proceso universal que pueden instar los
acreedores en forma individual. No se les admite el derecho de acceder al
ámbito judicial solicitando oportunamente una solución preventiva de la
quiebra que les permita obtener una mayor satisfacción de sus acreencias.
Esa acción está reservada sólo para el deudor, quien es remiso a acudir a los
procesos judiciales, por lo costoso, lento y traumático(14). El resultado de ello
es, que llega tarde. La excepción es Chile, que por tener unicidad de
procedimiento y legitimar al acreedor para su apertura, permite la celeridad en
la búsqueda de soluciones preventivas a la liquidación.
f. No prevén procedimientos especiales –excepto la República Argentina- que
permitan a los proveedores, empleados, inversionistas, o terceros
interesados, acceder a los concursos para, mediante una propuesta de
acuerdo intenten el salvataje de la empresa. Aunque, en las normas vigentes
en la República del Paraguay se regula la posibilidad de liquidación o
transferencia de la empresa -otorgada por el juez y a pedido de acreedores o
del síndico- para que interesados presenten ofertas a los acreedores.
g. No prevén el concurso preventivo y la quiebra internacional judicial, pero en
los casos que sí prevén la quiebra extranjera y a los acreedores extranjeros –
como Argentina, Paraguay y Bolivia- las mismas no dan un tratamiento
igualitario a sus pares miembros del Mercosur. Esto es, las normas, por ser
anteriores a la creación del bloque económico, o por mantener una política
proteccionista de los derechos nacionales frente al interés comunitario –como
la vigente en la Argentina desde el 18/08/1995- discriminan, a las empresas
proveedoras por el lugar de pagos; con la excepción de Chile, que define al
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
acreedor extranjero por el lugar de residencia, y trata a todos los acreedores –
nacionales y extranjeros- en un mismo pie de igualdad (ver Cuadro Nº 1).
A mi criterio, los aspectos sobre los procedimientos y las formalidades que el derecho
local regula, pasan a tener una importancia relativa menor -si se tienen en cuenta las raíces
comunes y los objetivos por los cuales las normas fueron creadas- respecto de los objetivos de
jerarquía mayor que los Tratados internacionales tienen. Por ello, la armonización legislativa de
los países del Mercosur debería lograrse con relativa facilidad.
El fin del derecho falencial, es la liquidación de la empresa quebrada, y la distribución de
los restos patrimoniales del deudor debería ser más equitativa -entre todos los acreedores,
llocales o de la región-.
Hoy, además interesan normas que no entorpezcan las relaciones multilaterales, ni las
relaciones comerciales, financieras y profesionales intrarregionales (15).
Interesan las normas claras, sencillas y menos formalistas, para un nuevo Derecho
Comunitario. Debería entonces, construirse con relativa facilidad el Derecho de la
Empresa en Crisis del Mercosur.
La legislación argentina (16): mantiene la exigencia de la cesación de pagos
como presupuesto de la apertura de concursos, con la definición de la ley anterior,
y como lo explican los relatores de la ley, los juristas Vítolo y Rivera, no se innova
en este punto “atento a la gravedad de las consecuencias jurídicas y económicas
que la apertura de un proceso universal –como de los concursos- aneja” (17). Ello
puede interpretarse como un reconocimiento oficial de lo traumático, costoso y
complejo que resulta iniciar un proceso concursal público, y en definitiva, lo poco
exitoso de estos procesos en orden a los resultados obtenidos al final del mismo.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
La ley de Concursos y Quiebras vigente no sólo no innova en cuanto al requisito
sustancial para el ingreso al escenario judicial en busca de resolución a la crisis empresarial,
sino que también mantiene como piedra angular de su estructura, “las instituciones y esquemas
contenidos en la ley 19551” (18).
Esto es, en síntesis mantiene:
a. La quiebra, tendiente a la liquidación del patrimonio residual del deudor, con los
efectos personales y patrimoniales que la ley prevé en resguardo del interés
protegido.
b. La solución preventiva, a través de un proceso similar pero con efectos diferentes
del de la quiebra, o sea, el concurso preventivo, ya sea de una empresa viable como
de una inviable, puesto que no prevé los mecanismos adecuados para evaluar la
factibilidad del reencausamiento. El mismo puede concluir en el mejor de los casos
en un acuerdo, o en ciertos supuestos de grandes empresas, en el procedimiento
del salvataje incorporado en la nueva ley.
c. El reconocimiento, a través de la homologación judicial, de los acuerdos privados o
extrajudiciales a los que hayan arribado las partes.
d. Los sujetos alcanzados por el beneficio de la ley son las personas físicas o jurídicas,
y el carácter de la norma continúa unificada en lo civil y comercial.
Entre las innovaciones, se destacan:
a. La posibilidad de participación por parte de acreedores o inversionistas –terceros
interesados- en la oferta de acuerdos para la cancelación del pasivo y adquisición
de todo o parte del capital social; siendo la última oportunidad de evitar la
liquidación de una empresa que se encuentra en la fase final –zona negra- de su
ciclo de vida.
b. La eliminación del acuerdo resolutorio, reemplazado por la conversión de quiebra
en concurso, “con el objeto de abreviar los plazos y obtener una más efectiva y
pronta liquidación de los bienes”(19). Pero no incorpora como requisito de
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
conversión, la presentación de un plan de reestructuración de la empresa para
evaluar la viabilidad de un acuerdo preventivo.
Los ambiciosos objetivos expresados en el Mensaje de Elevación, lejos están de
alcanzarse con esta norma, a pesar de las diversas innovaciones incorporadas pero que en
rigor de la verdad, no son lo suficientemente profundas como para conseguir una verdadera
reconstrucción del Derecho Concursal que los tiempos actuales exigen.
Innumerables son las propuestas de reformas que se pretenden incorporar hoy pero
tampoco son lo suficientemente significativas, en realidad se tratan de retoques al sistema
vigente.
Entre los antecedentes que precedieron al anteproyecto que dio origen a nuestra ley de
concursos y quiebras, interesa rescatar uno, que pudo haber sido una verdadera
transformación en el derecho concursal argentino: el proyecto de “Ley de Reestructuración
Empresaria” del Ministerio de Economía. El mismo proponía un régimen con los siguientes
objetivos:
a. Eliminar la cesación de pagos como requisito para empezar una reestructuración
financiera y permitir a los acreedores a solicitar la apertura del proceso.
b. Ayudar a las empresas viables con problemas financieros a través de la
concertación económica: líneas especiales de créditos con control de la entidad
prestataria, ampliar las negociaciones entre acreedores y empresario, permitiendo
que cualquier persona pueda presentar propuestas de solución –incluso
trabajadores o terceros-. Para ello, se conformarían comités de acreedores para
evaluar la situación y ofrecer las propuestas.
c. Fomentar nuevas soluciones financieras mediante un recambio de accionistas para
encausar el saneamiento y la gestión de las organizaciones en dificultades.
d. Favorecer a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad
limitada en proceso de adaptación a la nueva realidad económica.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
e. Liquidar en forma rápida a las empresas inviables, mediante un proceso de bajo
costo.
Se pretendía con este régimen, dar un giro hacia la legislación norteamericana –como
ya lo había hecho Japón-. Pero todo ello, dentro del mismo escenario judicial, con la misma
estructura vigente, y con enormes dudas sobre otras cuestiones como: si serían requisitos de
presentación para la apertura la presentación del diagnóstico de situación; de cómo y quién
establecería la viabilidad o inviabilidad de una empresa, y qué criterios de viabilidad se
deberían aplicar; si debería presentar el interesado en la negociación algún plan de
reorganización, o no; entre otras.
En definitiva, el proyecto de ley, por fuerzas que resistieron el cambio, cayó a mitad de
camino, erigiéndose la Ley 24.522 como un sistema que pretende responder a las exigencias
de los tiempos actuales.
En Argentina se mantiene la rigidez de la legislación de comienzos de siglo,
resistiéndose a realizar la mentada transformación de los tiempos modernos, y
desconociendo la experiencia que en el derecho de las crisis de empresas vienen
acumulando desde hace treinta años los países de la Unión Europa, del NAFTA y
otros países en el mundo.
La Insolvencia y la Prevención
El estado de cesación de pagos ha sido definida por los redactores de la ley con un
concepto amplio, entendiendo la cesación de pagos como el estado del patrimonio que, sin
disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los
bienes normalmente realizables, en oportunidad de dicha exigibilidad.
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Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Es decir, que la cesación de pagos no obedece a una desproporción entre los valores
del activo y del pasivo del deudor que arroje un resultado negativo, sino que constituye una
deficiencia de disponibilidad en sus medios de pagos que le impide afrontar las obligaciones
exigibles (liquidez)” (20).
Por otro lado, Rivera reconoce que parte de la doctrina nacional propiciaba –antes de la
ley 22917- la incorporación de otros presupuestos como “las dificultades” de las empresas y,
todavía hoy, “muy lejos se encuentra nuestro Derecho del sistema de las Acts of Bankruptcy
del Derecho anglosajón” (21).
Pero este concepto no es más que el mismo concepto de estado de cesación de pagos
contenido en el texto de las normas anteriores constituyéndose, entonces, la intención de un
concepto amplio de los autores, en una mera expresión de deseo.
Zona gris y Zona negra del Ciclo de Vida
Como lo sostuve en las Jornadas de La Falda(22), esta situación se percibe como el
grado más profundo de la crisis de la empresa, es lo que se denomina el estado de insolvencia
o, más propiamente, el colapso financiero. Generalmente deviene de un período previo con
rentabilidad económica decreciente, y se precipita incluso, con resultados negativos crecientes.
Todo ello incide en la liquidez de fondos y se refleja en un estado patrimonial desequilibrado,
es decir, en un caos generalizado.
Esta situación puede visualizarse como la zona negra en el ciclo de vida de la empresa
del Gráfico Nº 1. Crecimiento, Declinación y Tipos de Recuperación.
También resalté que, en la dinámica de toda organización, se necesita de alternativas
de soluciones al comienzo de su declinación -o precipitación- y no cuando la crisis se
encuentra en su grado más profundo. Esto es, de alternativas oportunas, cuando aún se
encuentra solvente pero se detectan señales o indicios de problemas que permiten pronosticar
la insolvencia potencial. Se visualiza como el paso por la zona gris en la vida de la organización
(Gráfico Nº 1).
20
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
La zona blanca indica el paso por la etapa de crecimiento y desarrollo de la empresa y
se percibe como la zona segura o sin riesgos significativos.
Las herramientas que con mayor énfasis han de aplicar las empresas y las
organizaciones en general, durante el paso por la zona gris, son las predictivas.
Existen básicamente dos tipos de estudios tendientes a pronosticar el fracaso
empresarial:
1.- el análisis univariable, que mira la relación entre las cifras individuales o ratios y la
situación de quiebra.
2.- el análisis multivariable, que usa distintos índices y ponderaciones determinando una
función de predicción.
Estas técnicas financieras, que permiten prever la situación futura con un alto grado de
certeza, han permitido desarrollar diferentes “modelos de predicción” –con base en los estados
contables- a partir de los estudios efectuados por Beaver (1966) y Altman (1968).
Los mismos han sido probados empíricamente con una diversidad de empresas, desde
la década de los sesenta en diversas partes del mundo y vienen arrojando resultados muy
eficaces en la predicción del fracaso corporativo; siendo aconsejable la utilización de técnicas
diferentes para el caso de las Pymes.
Cuando un modelo es aplicado en diferentes países, regiones, o sectores de actividad
en que desenvuelve la gran empresa, puede ocurrir que determinados factores y variables se
manifiesten como síntomas complementarios del indicador que se toma como básico en la
actualidad: el ratio de rentabilidad o de capacidad de obtener beneficios. Por ello, aunque
generalmente se toman conjuntos de ratios, la habilidad del observador está en definir cuáles
son los más indicados para el objetivo preestablecido.
Algunos autores sostienen que, si la predicción del fracaso empresarial es el objetivo (la
evaluación de inversiones, o la del riesgo crediticio, pueden ser otros) las funciones
multivariantes más adecuadas deberían limitarse a dos, o excepcionalmente, a tres variables.
21
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Dentro de los modelos multivariables se pueden distinguir:
1. Modelos paramétricos: los modelos discriminantes, de probabilidad condicional (logit
y probit).
2. Modelos no paramétricos: modelo de particiones iterativas, modelo de Argenti y los
modelos de redes neuronales(23).
La aplicación de una determinada herramienta financiera, cualquiera sea ésta,
impone la necesidad del estudio de aspectos conexos:
La edad o antigüedad de la organización.
Dimensión de la empresa, medidas por parámetros como el tamaño del activo,
número de empleados, monto anual de ventas, u otros preestablecidos.
Riesgo financiero del mercado, en términos de tasa de interés, por ejemplo.
Tecnología o ventajas competitivas.
A los cuales se pueden agregar los indicios para pronosticar las crisis empresariales:
Los indicadores precoces, o señales de alerta: que advierten el peligro y
permiten tomar medidas correctoras para evitar situaciones que comprometan el
futuro de la empresa.
Falta de integración de las políticas claves: política financiera, de capitalización y
política comercial.
La “miopía” de la dirección en descubrir las potencialidades de la empresa para
producir beneficios.
El desempeño de los criterios de viabilidad empresaria, a partir de los datos del
presente:
a. El criterio del crecimiento sostenible, en la cuádruple ecuación de tasas de
crecimiento de la demanda, de las ventas, del activo y del patrimonio neto; y,
b. El criterio del apalancamiento total, medido por las palancas financiera,
operacional, de producción y la comercial.
22
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Este análisis complementario hace que el pronóstico del fracaso empresario tenga un
carácter global con base cuantitativa, con un enfoque más de mercado que puramente
contable.
Entre los modelos mencionados, el modelo modificado de Edward Altman, ha sido
recientemente aplicado a un grupo de grandes empresas locales, arrojando resultados
bastante satisfactorios en la predicción de la insolvencia (24).
Se espera que hacia el siglo XXI se conciba un marco conceptual para una Teoría
Financiera de la Insolvencia la cual realizará, seguramente, los mejores aportes al
Derecho de la Prevención de las Insolvencias propuesto en este trabajo.
El Escenario del Siglo XXI
Algunas de las megatendencias que vienen transformando la realidad de fines del siglo
XX en los negocios están bien establecidas, se presentan a sí mismas para la descripción
cuantitativa y son fácilmente identificables. Éstas incluyen tendencias sociales y económicas,
como el crecimiento de la población mundial, la escasez de recursos y los movimientos
migratorios.
Pero otras tendencias son más sutiles: como las de la gestión del management del
futuro, o la de la mercadotecnia(25).
Los países del Mercosur y de América Latina en general continuarán su desarrollo y
expansión mientras fortalezcan la estabilidad de sus gobiernos democráticos, intensifiquen el
uso de las tecnologías en comunicación y se haga más fluido el intercambio comercial en estas
regiones.
No obstante, será una gran preocupación la generación en los países subdesarrollados
de nuevos puestos laborales –en el año 2020 por lo menos unos mil millones- para absorber la
23
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
madurez de la juventud. Y en los países más ricos, el problema será captar a la juventud que
expulsará el Tercer Mundo.
La preocupación clave de los que hacen la política en América, Europa y Asia, será la
de proporcionar a las naciones de una “infraestructura de información” que impulse al trabajo
de comprensión, entendimiento, conocimiento e inteligencia. La nueva frontera económica será
la economía del conocimiento.
La economía global será mucho más volátil en el futuro predecible y, al aumentar el
comercio y la competencia interbloques, las decisiones macroeconómicas serán más
interdependientes.
Debido a que los consumidores y los trabajadores tendrán mayor participación e
influencia en las empresas, los mercados y los gobiernos, en el siglo XXI las formas
de gobierno pasarán de democracias representativas a democracias participativas.
La Empresa del siglo XXI
El control de los grupos empresariales del mundo continuará cambiando, de
inversionistas individuales a instituciones financieras, compañías de inversiones, fundaciones,
fondos mutualistas, fondos de fideicomisos y fondos de pensiones.
El papel de todas estas instituciones será más activo aún, al continuar proporcionando
gran parte del financiamiento para la inversión en las fusiones y adquisiciones.
Aumentarán las liquidaciones de empresas puesto que los inversores se unirán a los
fondos de pensión para comprar y liquidar compañías cuyo valor esté cotizado por debajo del
valor de realización, sumándose a las desdichas del desempleo global. Pero también se
esperan encontrar nuevas soluciones, para comprar y procurar la reconversión de las mismas
gracias a la nueva tecnología de ingeniería financiera.
24
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Las alianzas estratégicas y las empresas de colaboración se volverán más comunes al
darse cuenta los competidores de las muchas ventajas que proporcionan la cooperación y la
solidaridad.
Los operadores serán socialmente mucho más responsables y conscientes, será el
tiempo de la “actuación social de la empresa” frente a la ola creciente de los problemas
sociales. La tendencia hacia una responsabilidad más compartida entre los trabajadores y los
directivos continuará. Los sindicatos irán perdiendo influencia al compartir los empleados el
poder y la propiedad –tanto en sentido psicológico como en el financiero -.
Las compañías de tamaño mediano continuarán dirigiendo el crecimiento, llenando los
vacíos dejados por las grandes empresas. En cambio, las pequeñas se fusionarán o tenderán a
desaparecer. No obstante ello, se les reconocerá su papel en un ámbito local, de igual manera,
a los micro-emprendimientos, por ser flexibles y tener la capacidad de captar empleo.
Se alterará el mercado de trabajo y las formas de realizar el mismo, el espacio físico no
será compartido sino que se realizarán desde el hogar, a través de las nuevas tecnologías en
comunicación. En el sector de la industria se camina hacia la fábrica sin trabajadores; sin
embargo, los robots no desplazarán al hombre, puesto que se utilizarán para el trabajo no
placentero, pesado y peligroso. Éstas serán las empresas virtuales del siglo XXI.
El rol de los Bancos Centrales cambiará, al cambiar los mercados financieros, y tendrán
a su cargo dos funciones básicas:
a.- prevenir el riesgo sistemático y mantener la inflación controlada, por un lado, y
b.- evitar el colapso financiero y del sistema en la cartera mundial, a través de
herramientas que incluirán datos a tiempo real y el análisis automatizado de ellos.
La banca intermedia y minorista prestará más y mejores servicios, entre los cuales
serán clave para evitar las crisis financieras de los clientes, los orientados al asesoramiento y
contralor de los nuevos proyectos de inversión y el seguimiento de los planes de reconversión
de las empresas.
Los proveedores de las firmas –acreedores en general- recibirán fuertes presiones para
recortar sus costos aún más, y las deudas serán renegociadas de manera rutinaria. Surgirán,
25
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
asimismo, nuevas formas de contrataciones y de seguimiento para procurar el cobro de sus
créditos.
En materia de prevención de insolvencias financieras, las empresas contarán con
sofisticadas herramientas, métodos nuevos y diferentes vías, no tan traumáticas ni tan
costosas como los procesos judiciales, para resolver los conflictos de intereses con base
económica.
Las empresas y los individuos podrán acceder a procesos privados y colectivos,
voluntarios o no, pero en forma oportuna para prevenir las insolvencias potenciales.
El interés comunitario en mantener empresas económicamente viables prevalecerá
sobre el interés individual.
La actuación profesional
La competencia de los profesionales extranjeros y de las asociaciones de profesionales,
crecerá.
Los títulos serán reconocidos en los países de la región y se establecerá por fin, la libre
circulación de servicios profesionales que promueven los tratados internacionales. La
competitividad profesional tendrá un espacio tridimensional: local, nacional y regional.
Las Asociaciones Profesionales aglutinantes de los profesionales, no sólo prestarán los
servicios que sus miembros demanden para el ejercicio de una profesión internacionalizada,
sino que también actuarán con un mayor compromiso hacia la comunidad, fundamentalmente a
través de los servicios que las empresas con dificultades les requieran.
Por otro lado, el esfuerzo por promover el extenso intercambio mundial de productos y
servicios y en implementar los negocios financieros por programas informáticos, se realizará
con la actuación de profesionales idóneos, pero sin la intervención de abogados. Es más,
continuará la tendencia en la elaboración de las leyes por personas que no sean abogados(26).
26
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Las críticas a los sistemas judiciales para resolver las insolvencias empresarias
apuntarán, aún más, a la gestión no exitosa de las personas involucradas y también hacia los
profesionales que actúan en ellos. La literatura más reciente ya advirtió que la negociación en
los concursos y de las quiebras está más en las manos de los abogados que de los
especialistas en ingeniería financiera o en gestión empresaria.
Mientras los países estén en proceso de armonización de sus legislaciones y de
creación de las instituciones adecuadas para su aplicación, los operadores utilizarán el ingenio
imaginativo para encontrar nuevas formas de hacer negocio y para diseñar nuevos sistemas
que sean aceptables para la gente de negocios de diferentes culturas de una misma región o
subregión.
Los riesgos financieros y contractuales seguirán en aumento conforme aumenta la
complejidad de las operaciones; y requerirán sistemas de resolución de conflictos alternativos a
los que brindarán los sistemas judiciales(27), los cuales continuarán siendo abrumados y
costosos. Por supuesto, se harán esfuerzos para modernizar el sistema judicial porque serán
requeridos fundamentalmente para consolidar el proceso de cambios en la región.
Los sistemas alternativos para la resolución de los problemas y los conflictos, como
la mediación extrajudicial o intervenciones de entidades intermedias, para prevenir,
más que para recuperar las empresas en crisis, serán los que finalmente se
institucionalizarán en el siglo XXI.
Hacia el Derecho de la Empresa en Crisis del Mercosur
El reclamo por parte del empresariado en el cumplimiento de los acuerdos, trato
igualitario y seguridad jurídica para sus negocios en el Mercosur, es real (28).
27
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
La construcción de la respuesta legal para la comunidad regional, con normas justas,
útiles y que no castiguen la actividad económica, sino que las estimule, constituye un gran
desafío para los profesionales especialistas en empresas en crisis.
En la doctrina y en los distintos foros aún se debate la conveniencia entre armonizar las
distintas legislaciones internas de los países miembros de la región, o en la alternativa de
priorizar la sanción de normas supranacionales, al modo de leyes uniformes que prevean una
solución para las insolvencias fronterizas. No obstante, hay coincidencia en que estas dos
tendencias no son necesariamente contradictorias o incompatibles (29).
Pero el debate debería centrarse más bien en las directrices del Tratado de Asunción
que, al menos en esta etapa, tiene acordado “el compromiso de los Estados Partes de
armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso
de integración” (30).
Una propuesta de los pilares sobre los que debería descansar el Derecho de la
Empresa en Crisis del Mercosur, se compone así:
1.- Objetivo: Brindar soluciones para la recuperación de las empresas en situación de
insolvencia o graves crisis tendiente a una mejor satisfacción posible en el cobro del crédito.
2.- Sujetos alcanzados: Todos, individuos o empresas, con actividad civil o comercial,
con patrimonio –agencia o sucursal- en uno o más países miembros del Mercosur.
3.- Presupuesto objetivo: la cesación de pagos, estado que deberá demostrarse con un
Diagnóstico de la empresa. Se deberá acompañar el análisis de la viabilidad de la misma; si es
viable, deberá agregarse el Plan de recuperación o reestructuración, sino, un Plan de
liquidación de la empresa. Estos elementos son a los fines de su consideración al momento de
votar o adherir a un acuerdo.
4.- Ámbito de aplicación: el judicial, con normas claras, útiles y justas, y personas
honorables e idóneas en el tema para una verdadera administración de Justicia.
28
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
5.- Interés protegido: la satisfacción del crédito. Interesa satisfacer los derechos de las
partes más que el interés comunitario por recuperar las empresas viables, prestadoras de
servicios y fuentes de trabajo.
6.- Principio rector: universalidad patrimonial, o sea, la recomposición del patrimonio
como prenda común de los acreedores.
7.- Institutos: Proceso unificado de los institutos denominados concursos preventivos y
quiebras para hacer efectiva la celeridad de los procesos. La posibilidad de arribar al acuerdo
judicial –como solución preventiva de la liquidación- a través de una participación activa de los
proveedores, empleados, bancos, fisco, etc., proponiendo acuerdos.
8.- Conductor del Proceso: el Juez competente, con jurisdicción territorial establecida
por el principio del lugar del establecimiento o actividad principal, y por el domicilio de la oficina
administrativa, a falta de aquél. Por el principio de la cooperación, se abrirán tantos
expedientes como países involucrados por la actividad o establecimiento fuente de conflicto. El
Órgano concursal estará a cargo de una sindicatura privada, integrada por profesionales en
ciencias económicas especializados en crisis empresarial, elegidos desde una lista o registro
especial.
9.- Efectos: la suspensión de pago para todos los pasivos, a los fines de su
cristalización a la fecha de presentación y su cancelación conforme al acuerdo de
reestructuración o de liquidación.
10.- Culmina: con el acuerdo judicial de reestructuración de la empresa, en caso de
empresa viable; y en acuerdo judicial de liquidación, en caso de empresa no viable.
11.- Característica distintiva: se priorizan las formalidades procesales y la publicidad de
los actos.
Para que las soluciones sean eficaces los creadores de leyes deben fijar objetivos
claros y alcanzables en la resolución de graves conflictos de intereses, dentro del escenario
pertinente.
El objetivo de la recuperación de la empresa cuando surgen los problemas y no cuando
la insolvencia se instala, es decir, cuando la empresa recorre por la zona gris de su ciclo de
29
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
vida, no corresponde a la acción de la justicia, sino que ésta, interviene exclusivamente cuando
las partes o las instituciones privadas fracasan.
El ámbito privado, a través de sus instituciones intermedias participando
conjuntamente, seguirá siendo el escenario natural para que los actores asuman su
responsabilidad social y Comunitaria de prevenir las crisis de las empresas.
Hacia el Derecho de Prevención de la Insolvencia
El sistema de soluciones será completo si se articula con una normativa preventiva, no
ya de la prevención de declaración de la quiebra, sino preventiva de las insolvencias o crisis de
las empresas del Mercosur.
Observando al derecho de la empresa en crisis de los países desarrollados, a los
esfuerzos de la inserción económica y social de nuestro país en un mundo globalizado y
mirando hacia el futuro escenario construido, se proponen los pilares de lo que podría
reconocerse como el marco del mismo: el Derecho de la Prevención de las Insolvencias del
siglo XXI:
1.- Objetivo: Brindar mecanismos eficaces e idóneos para las empresas en situación de
insolvencia potencial, dentro del escenario natural de su funcionamiento –y no en el
ámbito judicial- de manera que su reconversión le permita revertir el riesgo de una crisis
financiera, y por ende, cancelar la totalidad del pasivo, sin arriesgar su patrimonio.
2.- Sujetos beneficiados por el concurso privado: debe diferenciarse, básicamente por la
importancia de la empresa y su influencia en el mercado Comunitario, entre:
a) Grandes empresas o Grupos de empresas, nacionales, binacionales, e incluso las
empresas comunitarias que se crearen.
30
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
b) Pequeñas y medianas empresas, nacionales o extranacionales con agencias,
sucursales, o no, en otro país miembro del Mercosur.
3.- Presupuesto objetivo: los problemas importantes de su situación financiera o en la
rentabilidad.
Los mismos deberían fundamentarse con un diagnóstico sobre la situación de la
empresa sobre la base de los estados contables llevados en legal forma y en el análisis
del pronóstico de la insolvencia potencial, tanto en sus aspectos cuantitativos como en
los cualitativos.
4.- Ámbito de aplicación: el extrajudicial o privado, solicitando la intervención de las
instituciones intermedias habilitadas, o las que se crearen a nivel Comunitario para las
soluciones preventivas de la crisis. Tales instituciones, se sugiere sean, por su carácter
aglutinante y su misión, las Cámaras empresariales, Bolsas de comercio, Banca
intermedia, Universidades, Asociaciones de profesionales, etc.
5.- Interés protegido: No es el interés directo de las partes en conflicto, sino la empresa
en sí misma, o la organización, para que con el apoyo de las instituciones intermedias y
en forma conjunta, se logre prevenir la crisis, diseñando e implementando un Plan de
reconversión que le permita revertir la situación y efectuando el contralor necesario
hasta la cancelación del pasivo comprometido. Es decir, la satisfacción del interés de los
acreedores es un objetivo indirecto.
Se protege la empresa en particular, y a la organización en general, por su interés social
y comunitario.
6.- Principio fundamental: La dinámica de las organizaciones, o sea, de su patrimonio y
su gente como activo estratégico.
31
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Otros principios básicos: la cooperación y la solidaridad. La igualdad para acreedores
que territorialmente pertenezcan a la Comunidad.
7.- Institutos: El proceso de reconversión de la empresa o la organización, en su caso,
debería abarcar un lapso estimado de no más de dos años, en el cual se lleven a cabo
tres períodos diferenciados:
a) El período de diagnóstico, el más breve, puesto que ya existiría uno previo aportado
por el interesado.
b) El período de elaboración del proyecto de reconversión, reestructuración o
reconducción de la empresa, y el plan de reestructuración del pasivo.
c) El período del seguimiento del avance del proyecto y del plan.
8.- Conductores del proceso: Un Director o autoridad designada perteneciente a la
entidad intermedia interviniente, quien conducirá al equipo interdisciplinario afectado. En
este equipo deberían participar, además del empresario deudor, el personal, los
proveedores, y los profesionales especializados en procesos preventivos de
insolvencias.
9.- Efectos: La suspensión de pago para las deudas informadas por el deudor y
legalmente auditados.
Correlativamente, quedaría expedita la vía para el ejercicio del derecho a la acción
judicial pertinente, para los acreedores pretensos no informados en el sistema contable
de la empresa aportado.
10.- Culmina: Con el acuerdo de refinanciación o mora, en la cancelación del 100 % de
las deudas exigibles auditadas, o con la remisión de las actuaciones por ante el juzgado
competente, frente a la imposibilidad de la formulación de un plan de reconversión
32
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
viable, o del plan de reestructuración del pasivo; o por el fracaso durante la etapa
posterior de su implementación y seguimiento.
11.- Característica distintiva: en este proceso concursal privado se prioriza la evolución
de la empresa, no los procedimientos.
La tendencia que rige en la actualidad es hacia una filosofía recuperadora de las
empresas en crisis, que intenta brindar soluciones preventivas en forma tempestiva, es decir,
cuando recién aparecen los problemas. Pero como este objetivo no es compatible con la misión
de los órganos Judiciales, no podrá conseguirse el éxito esperado dentro de este ámbito.
Al ámbito judicial le quedará reservada, como escenario natural, la resolución de los
conflictos de intereses de las partes –cuando éstas no los puedan resolver privadamente- como
la satisfacción del crédito –derecho y obligación entre las partes-. La política Intervencionista
del Estado, vía Tribunales, en el funcionamiento de las empresas o en la prevención de las
insolvencias no será propio de los gobiernos con democracia participativa.
Al ámbito privado o administrativo, como escenario natural, le corresponderá
atender las empresas viables para que brinden y satisfagan el interés social y
comunitario; que cumplan con su misión de satisfacer las necesidades comunitarias
con el mejor producto y con el mejor servicio, asegurando la fuente de trabajo y
mejorando la calidad de vida de la población.
33
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Conclusiones
A través del análisis del escenario actual, económico-social nacional y global, y del
posible escenario futuro, se proponen en realidad dos alternativas en un mismo sistema a las
cuales podrá acceder el empresario del Mercosur que busque soluciones concursales en el
siglo XXI:
1. en el ámbito judicial o público, con el concurso judicial, que reconstruya el Derecho
de la Empresa en Crisis, o,
2. en el ámbito privado o administrativo, con el concurso privado, que construya el
Derecho de la Prevención de las Insolvencias Empresariales.
La puesta en marcha de ambos sistemas concursales, público y privado, requerirá de
grandes esfuerzos por parte de sus principales actores: empresas e individuos, instituciones
privadas y profesionales, en definitiva, de la Comunidad del Mercosur en el siglo XXI.
Pero de esta manera, las empresas y los individuos podrán acceder a procesos
privados y colectivos voluntarios o no, pero en forma oportuna para tomar acciones frente a las
insolvencias potenciales. Porque el interés Comunitario en mantener las empresas viables
económicamente prevalecerá sobre el interés individual de las partes.
“Ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las condiciones de
vida de sus habitantes” (Objetivo Preámbulo del Tratado de Asunción), es también un objetivo
de la Proyección del Profesional hacia el siglo XXI.
34
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Anexo 1
35
Gráfico 1. CRECIMIENTO, DECLINACIÓN Y TIPOS DE RECUPERACIÓN
UTILIDAD
ESTADO DE INSOLVENCIA
PERFOMANCE FINANCIERO
TIEMPO
Recuperación sostenida
Concurso preventivo
Quiebra
Fluctuaciones normales
Gráfico Nº 1. Crecimiento, Declinación y Tipos de Recuperación.
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Anexo 2
36
LEGISLACIONES A ARMONIZAR UNIFICADAS PARAASPECTOS ARGENTINA PARAGUAY BRASIL URUGUAY CHILE BOLIVIA EL MERCOSUR
Objeto de la norma Crédito Crédito Crédito Crédito Crédito Crédito Crédito Empresa
Sujetos alcanzados o tipificación
Civil y Comercial
Civil y Comercial
Comercial Comercial Comercial Comercial Unificada Unificada
Presupuesto objetivo Cesación de pagos
Estado de in-solvencia
No pago de obligación
líquida
Suspensión de pagos
Cese en el pago de una obligación
Estado de cesación de
pagos
Estado de in-solvencia y Diagnóstico
Insolvencia potencial
Soluciones preventivas de la declaración de
quiebra
Concurso preventivo
Convocación de acreedores
Posterior al pedido de quiebra
Concordato preventivo
judicial
Dentro del proceso de
quiebra
Concurso preventivo
Acuerdo de re-cuperación
Acuerdo de re-conversión
Transferencia de la Empresa con oferta de
interesados
Proceso de salvataje
En la liquida-ción
No prevé No prevé No prevé No prevé Unificado en el concurso judicial
Acuerdo de re-conversión
Ambito de aplicación Judicial Judicial Judicial Judicial Judicial Judicial Judicial Extrajudicial
Solución extrajudicial Acuerdo preventivo
extrajudicial
No prevé No prevé Concordato preventivo
extrajudicial
Convenio extrajudicial
No prevé Concurso privado
Acuerdo de re-conversión
Legitimados a pedir solución preventiva
Deudor Deudor Fallido Deudor Deudor Acreedor
Deudor Deudor Acreedor
Deudor Acreedor Comunidad
Legitimados a pedir la quiebra
Deudor Acreedor
Deudor Acreedor
Deudor Socio Acreedor
Deudor Acreedor Juez
de oficio
Deudor Acreedor
Deudor Acreedor Juez
de oficio
Deudor Acreedor
Deudor Acreedor Comunidad
Entidad intermedia
Procesos Unificados NO NO NO NO Sí NO Sí Diferenciados
Acreedor extranjero Discrimina Discrimina No prevé No prevé En un pie de igualdad
Discrimina Igualdad Igualdad
Cuadro Nº 1.- Normas a armonizar y norma unificada para el Mercosur del siglo XXI.
0
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
36
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
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38
Proyección Profesional hacia el siglo XXI
Notas
11 Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522, publicada en B.O. 09/08/1995, y vigente desde el 18/08/1995. 2 Entre 1982 y 1993 se suscribieron en América Latina, por lo menos, 24 acuerdos bilaterales de libre comercio, de los cuales, Argentina tomó parte en tres. FUENTES, J. Coord. Técnico Subregional de la CEPAL en México. Revista de la CEPAL 53.3 Excepto Cuba, cuyo gobierno aún no ha regresado a la democracia. Diario “Ámbito Financiero”, 20/04/1998.4 Art. 1º del Acuerdo de Cooperación. “Tenemos que actuar con iguales en el sistema, de lo contrario el se cae el sistema” DROMI, R., en “Desafíos del Mercosur”, cit. en Bibliografía. 5 Mensaje de Elevación de la Ley 24.522.6 Código dos Processos Especiais de Recuperaçâo de Empresa e de Falência, art. 3, 23/04/1993.7 Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal del profesor Ángel Rojo, R.D.C.O., Nº 169/174.8 Ley del 05/10/1994, La Ley, T. 1995-E, Sec. doctrina, p. 1107.9 Ley 24-475, 10/06/1994, y modif. a la ley del 25/1/1985, La Ley, ob. cit.10 US Bankruptcy Code, Chapter 11, Bankruptcy Act, 1978, modif. en 1995.11 “Harrods Buenos Aires”, Jurisp. internacional (1992, ch 72), antec. del pr. de cooperación internacional.12 En Mar del Plata, Argentina, el 04/11/1995, por Resoluciones generales 1º y 4º, se forman las de: Sociedades, Delitos económicos, Transportes, Seguros y Contratos, atendiendo la importancia de la temática en la vida empresarial y su especial incidencia en la región; pudiendo formarse otras.13 Arg., cit. en (1); Brasil D.L. Nº 7661, vig. 21/06/1945; Paraguay, Ley de Quiebras Nº 154, vig. 01/04/1970; Uruguay, Cód. de Com. Libro IV de1866, Ley de Acuerdos Privados, de 1926, Ley 2230 de Soc. Anónimas, de 1893, mod. 1926; Chile, Ley de Quiebras Nº 18175, 18/10/1982, mod. 1995, Bolivia, Cód. de Com. D.L. 14379, del 25/02/1977. 14 Los efectos de la quiebra “... se multiplican en progresión geométrica y explosiva originando elevados costos psicológicos y sociales que no se cuantifican”, CAMAÑO, R., en “Estado de Insolvencia no es Crisis”. 15 “Es necesario que evitemos las regulaciones que no pueden ponerse en práctica, las que dejaron de ser útiles y las que castigan la actividad económica”, DRUCKER, P., en su obra “Tiempos de reinvenciones”.16 Ley 24.522., cit. en 1.17 RIVERA, J., ROITMAN, H. y VÍTOLO, D., en “Concursos y Quiebras. Ley 24.522”18 Ley de Concursos y Quiebras Nº 19.551, Depalma.19 Mensaje de Elevación de la Ley 24522, apartado II. 9. Abreviación de los plazos y simplificación de los procedimientos en el régimen de la quiebra. 20 RIVERA, J., ROITMAN, H. y VÍTOLO, D., ob. cit. 21 “Fines y principios estructurales de la nueva Ley de Concursos”, en R.D.P.C. Nº 10, Rubinzal-Culzoni.22 12as. Jornadas Provinciales de Graduados en Ciencias Económicas, La Falda, Córdoba, 25 - 28/11/1993.23 GARCÍA, N., en “La capacidad predictiva de la información contable”, R.E.E., UNC. Los modelos estocásticos, de mercado de capitales, los basados en la dinámica de las empresas, la teoría de las catástrofes y el diagnóstico del experto, son citados por ÁLVAREZ, H., R.E.E., UNC. Mayo,1998.24 P. ej. se pudo prever con cinco años de anticipación la crisis de la firma cordobesa José Minetti S.A., finalmente transferida mediante el procedimiento de cramdown a capitales tucumanos.25 Modelo “Econo-2000” de MINKIN, B., en “El Futuro de los Negocios”.
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26 Existen antecedentes de conformación de comisiones elaboradoras de anteproyectos interdisciplinarias pero sin la presencia de abogados quiebristas.27 “Voluntary Administration”, de la Ley australiana, 1992 (parte 5.3A), y Anteproyecto de Ley español, cit. por GARRIDO, J., R.D.C.y O. 28 BERCUN, H., “Las asimetrías jurídicas del Mercosur”, Rev. Idea, año XIX Nº 187.29 I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, 1997.30 Tratado de Asunción, Cap. I, art. 1º, en Rev. del Mercosur Nº 1, Anexo 1.
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