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¿ CÓMO SE RELACIONA EL DERECHO DE FAMILIA CON LAS DISTINTAS

RAMAS DEL DERECHO Y A TRAVÉS DE QUÉ MÉTODO ?

Carlos María Corbo

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina)

http://www.acader.unc.edu.ar

INDICE

CAPITULO I : METODO - CONCEPTO ....................................................................... 5 ANÁLISIS HISTÓRICO.................................................................................................. 5 GALILEO, BACON Y DESCARTES ............................................................................. 6 GALILEO Y EL METODO............................................................................................. 6 BACON Y EL METODO ................................................................................................ 6 DESCARTES Y EL METODO ....................................................................................... 7 PRIMERA REGLA .......................................................................................................... 7 SEGUNDA REGLA......................................................................................................... 7 TERCERA REGLA.......................................................................................................... 7 CUARTA REGLA ........................................................................................................... 7 METODOS DEDUCTIVO E INDUCTIVO.................................................................... 8 CONCLUSION ................................................................................................................ 8 CAPITULO II : EL DERECHO DE FAMILIA............................................................ 10 LA UNIDAD DEL DERECHO ..................................................................................... 11 LA TEORIA DEL DERECHO DE FAMILIA COMO PARTE INTEGRANTE DEL DERECHO CIVIL.......................................................................................................... 12 TEORIA QUE CONSIDERA AL DERECHO DE FAMILIA COMO PARTE DEL DERECHO PUBLICO ................................................................................................... 14 TESIS DE CICU............................................................................................................. 14 TEORIA INTERMEDIA................................................................................................ 18 NUESTRA POSICION .................................................................................................. 19 CAPITULO III : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL ..................................................................................................... 20 DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ............................................................... 21 IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES ....................................................................... 21 DIVORCIO..................................................................................................................... 21 PROTECCION INTEGRAL A LA FAMILIA .............................................................. 22 DERECHO A LA MATERNIDAD ............................................................................... 22 DERECHO A LA CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS ................................. 23 COMPENSACION ECONOMICA FAMILIAR ........................................................... 23 BIEN DE FAMILIA....................................................................................................... 23 CAPITULO IV : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES................................................................................................... 24 CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ............................................. 24 PACTO DE LOS DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES Y CULTURALES (Protección de la familia) ............................................................................................... 26 PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (Protección de la familia)........................................................................................................................ 26 CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER (Protección de la familia) .................................. 27 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Protección de la familia)........................................................................................................................................ 27 PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (Protección de la familia)........................ 28

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DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Derecho a la vida familiar)............................................................................................ 28 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Derecho a la vida familiar)........................................................................................................................................ 28 PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (Derecho a la vida familiar) ..................... 29 DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Igualdad ante la ley- no discriminación) ....................................................................... 29 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Igualdad ante la ley- no discriminación) ............................................................................................................... 29 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (Igualdad ante la ley- no discriminación)................................................................................................... 29 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Igualdad ante la ley- no discriminación) ............................................................................................................... 30 CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION DE LA MUJER (Ejercicio de la autoridad parental) ................... 30 DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Ejercicio de la autoridad parental) ................................................................................ 30 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Ejercicio de la autoridad parental) .......................................................................................................................... 30 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (Ejercicio de la autoridad parental) ..................................................... 31 DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Protección de la vivienda familiar) ............................................................................... 31 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Protección de la vivienda familiar) .......................................................................................................................... 31 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (Protección de la vivienda familiar) .................................................... 31 CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER (Protección de la vivienda familiar)....... 32 CAPITULO V : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO PENAL........................................................................................................................................ 33 IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES ....................................................................... 33 INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR................. 35 IMPEDIMENTO DE CONTACTO DEL MENOR CON EL PADRE NO CONVIVIENTE........................................................................................................................................ 36 PRIVACION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD .................................. 36 SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD .............................. 37 CAPITULO VI : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO COMERCIAL................................................................................................................. 38 CONTRATOS DE SOCIEDADES COMERCIALES................................................... 38 APORTES DE DOMINIO O USO DE BIENES A SOCIEDADES ............................. 40 TRANSFORMACION Y FUSION DE SOCIEDADES DE PERSONAS.................... 40 MEDIDAS CAUTELARES EN EL DIVORCIO VINCULAR O SEPARACION PERSONAL ................................................................................................................... 43 MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE PUEDEN AFECTAR A SOCIEDADES............ 43 FRAUDE ENTRE CONYUGES. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE SOCIEDADES Y ASOCIACIONES ............................................................................. 44 FRAUDE ENTRE CONYUGES MEDIANTE LA UTILIZACION DE SOCIEDADES46 MALA ADMINISTRACION O CONCURSO DE UNO DE LOS CONYUGES ........ 47

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LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL ......................................................... 49 CAPITULO VII : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO LABORAL ..................................................................................................................... 52 CONTRATO DE TRABAJO ENTRE CONYUGES .................................................... 52 CONTRATO DE TRABAJO ENTRE CONCUBINOS ................................................ 53 CAPITULO VIII : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO PREVISIONAL.............................................................................................................. 54 DERECHO A PENSION DEL CONCUBINO SOBREVIVIENTE ............................. 54 CAPITULO IX : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO..................................................................................... 56 SEPARACION PERSONAL Y DISOLUCION DEL VINCULO ................................ 56 REGIMEN DE BIENES................................................................................................. 57 ALIMENTOS ................................................................................................................. 58 FILIACION .................................................................................................................... 59 FILIACION MATRIMONIAL ...................................................................................... 59 FILIACION EXTRAMATRIMONIAL......................................................................... 59 ADOPCION ................................................................................................................... 60 PATRIA POTESTAD .................................................................................................... 61 TUTELA Y CURATELA .............................................................................................. 62 SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES ..................................................... 63 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................ 66

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CAPITULO I : METODO - CONCEPTO

Llámase método (del gr. Metd: en; odos: camino), a todo procedimiento o camino

adecuado para alcanzar un fin determinado, es decir para lograr una meta.

Para Goldschmidt el método científico es la organización de un camino que nos

conduzca al convencimiento de que algo es verdad.1

El método es un orden que se concreta en un conjunto de reglas por lo que

significa apartarse de lo casual, arbitrario e improvisado y avanzar con seguridad y seriedad

en el conocimiento de la realidad 2.

Constituye una forma de investigación, sistematización y exposición y resulta una

gran ayuda para evitar extravíos.

Se ha exagerado en su importancia pero el método por sí sólo, nada puede y tiene

valor respecto de la meta.

ANÁLISIS HISTÓRICO

En la antigüedad, las metas religiosas y metafísicas prevalecían sobre el método, y

mientras ese predominio se mantuvo, se justificaba la búsqueda de la verdad mediante la

tortura; en cambio, cuando el método fue adquiriendo con el tiempo, mayor importancia, se

respetaron más las formas y las garantías procesales, dificultándose la búsqueda de la verdad a

través de la tortura 3.

Si realizamos el estudio de la evolución histórica de los métodos discursivos,

primordialmente, ya que los intuitivos se identifican con pensadores del siglo XX, vamos a

encontrarnos con modalidades propias de los métodos deductivo e inductivo.

Así, Sócrates utilizó un método que consta de dos momentos: la ironía y la

mayéutica.

1 GOLDSCHMIDT, Werner, “El problema de los métodos en el mundo jurídico”, Bs. As., Esnavea 1965, pág. 19, citado por Miguel Angel Ciuro Caldani en “La Conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas”, en Fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario. 2 GARCIA VENTURINI, Jorge H. “Curso de filosofía”, Bs. As. 1978, pág. 88. 3 CIURO CALDANI, Miguel, “Metodología jurídica”, Fundación para las investigaciones jurídicas, págs. 46 y 47.

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El primer momento consistía en fingir una actitud de ignorancia ante una

respuesta equivocada; el segundo, la mayeútica, se caracterizaba por un juego de preguntas y

respuestas destinadas a obtener del interrogado la respuesta correcta.

Según Aristóteles, Sócrates fue el primero que utilizó la inducción, al partir de

varios individuos con alguna nota común para llegar a conceptos generales.

Platón fue quien aplicó el método dialéctico que consiste en el conjunto de

procedimientos intelectuales que permiten llegar a las ideas y a la idea suprema, que es el

bien, partiendo de las cosas sensibles de este mundo.

Aristóteles perfeccionó el método deductivo-silogismo y la inducción completa.

En el siglo XVII se produce una profunda transformación en el método.

Los tradicionales deductivo e inductivo, son cuestionados, surgiendo los nombres

de pensadores como Galileo, Bacon y Descartes:

GALILEO, BACON Y DESCARTES

Veamos a cada uno de ellos.

GALILEO Y EL METODO

Galileo, físico y matemático italiano nacido en 1564 y fallecido en 1642,

consideró inadecuados la deducción y la inducción completa.

Propició, la aplicación de la matemática a los fenómenos naturales, sosteniendo

que el origen de todos los conocimientos estaba en la experiencia.

Estableció un doble método: el resolutivo -analítico, que va de los efectos a las

causas; y el inverso, compositivo o sintético, que va de las causas a los efectos.

En el resolutivo, Galileo analiza, a fondo un hecho, y no muchos hechos similares,

lo que lo diferencia de otros métodos inductivos.

BACON Y EL METODO

Francis Bacon, inglés, nacido en 1561 y muerto en 1626 fue el gran teórico del

método inductivo, sosteniendo que la lógica tradicional deductiva no es apta para avanzar en

el conocimiento, especialmente de la naturaleza.

Se debe partir de la observación de los hechos y de allí enunciar leyes o principios

generales universales y permanentes (de lo general a lo particular).

Funda su teoría de la inducción en tres tablas o registros:

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1.- Tablas de presencia: Deben registrarse todos los hechos que corresponden a la

propiedad a investigarse.

2.- Tablas de ausencia: Deben registrarse los hechos semejantes donde la

propiedad no se da.

Este registro conduce a la inducción incompleta.

3.- Tablas de grado o comparativa: Se comparan los diversos hechos investigados.

Bacon, en sus estudios se basa no solo en la observación sino también en la

experimentación, es decir analiza su variación, prolongación, transferencia y comparación con

otros hechos.

Es uno de los padres de la experimentación y uno de los fundadores del método

experimental.

Suya es la frase: “A la naturaleza hay que apretarle el torniquete y arrancarle sus

secretos”.

DESCARTES Y EL METODO

Su obra principal, “Discurso del método” fue escrita en el año 1637.

La búsqueda de la verdad científica, para Descartes se funda en cuatro reglas:

PRIMERA REGLA

No admitir como verdadera cosa alguna que no se reconozca como tal.

SEGUNDA REGLA

Hacer el “análisis” es decir las dificultades se dividen en tantas partes como sea

posible.

TERCERA REGLA

Ordenar los pensamientos de los más simples y fáciles a los más complejos y

ordenar también aquellos en los que no se proceda así.- Es la síntesis.

CUARTA REGLA

De todo, hacer enumeraciones completas y amplias sin omitir nada.

Descartes, filósofo, se dedicó fundamentalmente a formular reglas metódicas.

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METODOS DEDUCTIVO E INDUCTIVO

El método a seguir varía según que el punto de partida sea particular o general.

El procedimiento que va de lo particular a lo general es el método inductivo.

Cuando los hechos particulares a analizar y a ser tenidos en cuenta, son todos los

que se incluyen en lo general, la inducción es “completa”.- En caso contrario es “incompleta”.

La inducción “incompleta” permite un mayor avance del conocimiento científico,

pero se corre el riesgo de caer en el error. El método inductivo se aplica en mayor medida en

las ciencias naturales.

El método deductivo va de lo general a lo particular, es decir sigue el camino

inverso de la inducción.

Las ciencias que se apoyan más en la razón, como la matemática, utilizan en

mayor el método deductivo; lo que no quita que también se sirvan de él, ciencias como la

física, la química, etc. la exageración del método deductivo, es a menudo la característica de

las sociedades especialmente “conservadoras”. 4

El método deductivo imperó en la Edad Media hasta el siglo XIII. A partir del

siglo XIV comienza a utilizarse el método inductivo.

CONCLUSION

Según García Venturini, es imposible enumerar todos los métodos utilizados a

través de la historia de la humanidad, pudiéndose afirmar que cada filósofo o investigador

tiene su propio método. Así puede hablarse del “método trascendental” al referirse a Kant;

“método dialéctico” al aludir a la filosofía de Hegel; “método existencial” a Heidegger, etc.

A los dos métodos principales, el deductivo y el inductivo, pueden agregarse los

métodos analógico, intuitivo y analítico y sintético.

El analógico va de lo particular a lo particular.

El intuitivo consiste en buscar la meta de manera instantánea llevado por la

intuición.

El método analítico va desde el todo a las partes.

El sintético, a la inversa, desde las partes al todo.

4 CIURO CALDANI, Miguel, ob. cit., pág. 48/49.

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En nuestro trabajo se han aplicado complementariamente y combinadamente

distintos métodos, para estudiar las relaciones del Derecho de Familia, con el Derecho Civil,

Comercial, Laboral, Penal, Constitucional y Derecho Internacional Privado.

El método deductivo, como sabemos, va de lo general a lo particular, es decir que

partiendo de principios generales, concluye en casos particulares o individuales.

El método de la inducción incompleta que del análisis de casos particulares

permite arribar a principios generales, sostienen algunos que es más útil a las ciencias

naturales como la física, química, etc. que son más propicias para la experimentación.

Sin embargo, a las ciencias que se apoyan más en la razón también les es muy útil,

y tal es el caso del derecho.

El método analógico que va de lo particular a lo particular al permitir estudiar

instituciones semejantes o similares reguladas en legislaciones de otros países ha sido de

beneficiosa aplicación.

Como reflexión final diremos que los métodos mencionados utilizados para

relacionar el Derecho de Familia con las otras ramas ya señaladas, hecha la salvedad de la

unidad del derecho, superadas las diferencias conceptuales y de los procedimientos

metodológicos, no son excluyentes sino que más bien se advierte una verdadera

complementariedad.

Dice Ezequiel Ander –Egg que la síntesis multimetodológica o

complementariedad metodológica es una de las aspiraciones de mayor consenso entre

investigadores de las ciencias sociales, sin que ello signifique una “mescolanza” de métodos. 5

5 ANDER-EGG, Ezequiel, “Métodos y técnicas de investigación social, vol III- Ed. Lumen Humanitas, Bs. As., pág. 47.

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CAPITULO II : EL DERECHO DE FAMILIA

Se han formulado numerosas definiciones al respecto:

Así, Belluscio nos da la siguiente:

El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones

familiares. 6

Para Rébora, citado por Belluscio, es el conjunto de normas y de principios

concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de

Familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la

formación y protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de éstos individuos

entre sí y con el agregado, como a las de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y

con los sucesivos órganos constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas

para su preservación y, según las circunstancias, para su restauración o reintegración.

Diaz de Guijarro lo define como el conjunto de normas que, dentro del Código

Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial

como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y

patrimoniales.

La destacada jurista santafesina Dra. Méndez Costa nos dice que el Derecho de

Familia es una parcela del Derecho Privado que regula los elementos e instituciones

familiares y sus asimilados.

Continúa afirmando que “pretendemos así poner de relieve que esta rama del

Derecho tiene como principal objeto de su estudio las constelaciones normativas que tipifican

elementos e instituciones donde se desarrollan las relaciones personales de índole familiar.

Estas, por consiguiente, adquieren una significación derivada de aquellos elementos e

instituciones, lo cual concuerda con los caracteres que evidencia el Derecho de Familia, según

veremos.

Igualmente, destacamos que el Derecho de Familia aún mantiene regulación de

aspectos de la realidad sociojurídica que, en rigor, pertenecen a otras disciplinas. Así ocurre

con instituciones y elementos típicos del Derecho de Menores, que encuentran natural

ubicación en esta nueva rama del Derecho”.7

6 BELLUSCIO, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo I Ed. Depalma 1989, pág. 21 7 MENDEZ COSTA, María Josefa, “Derecho de Familia” Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni 2001, pág. 39.

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Lasarte Alvarez, lo define como el conjunto de reglas de mediación y

organización familiar de carácter estructural.8

Para Borda, el derecho de familia es el conjunto de normas que regula las

relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque también

tiene en cuenta otras relaciones de parentesco. 9

Para Llambías, el derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria

en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado

de cada uno de sus miembros; agrega a continuación, que sus principales divisiones son: 1º)El

matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción,

disolución; 2º) La filiación, que en nuestro derecho puede ser legítima, extra-matrimonial o

adoptiva; 3º) El parentesco; 4º) La patria potestad, la tutela y la curatela.10

LA UNIDAD DEL DERECHO

Este trabajo tiene como objetivo fundamental analizar la relación del Derecho de

Familia con otras ramas del derecho.

Antes de iniciar su tratamiento, creemos necesario estudiar el tema de “la unidad

del derecho”.

Para el fallecido eximio jurista rosarino Rodolfo O. Fontanarrosa, el derecho se

presenta como una sola e inmensa institución. Pero la limitación de las fuerzas humanas

obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares. Esta actitud, impuesta

por la naturaleza de las cosas, lleva frecuentemente a posiciones equivocadas cuando se

prescinde de la visión de conjunto y se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias del

derecho. Bien está que se hable de ellas por motivos sistemáticos y didácticos, continúa el

autor, explicando que pretender conocer el derecho mediante el análisis de una de sus ramas

es como querer conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno sólo de sus órganos.

Citando palabras de Carnelutti, expresa que “la descomposición del derecho es un

procedimiento necesario de nuestra ciencia; pero puede conducir a gravísimos errores si no va

acompañada por la conciencia de que en esta forma, lo que nosotros observamos es más bien

el cadáver del derecho que el derecho vivo, porque la vida, esto es, la realidad del derecho, no

está en las partes singulares sino en el todo y así en su unidad. Para ver el derecho vivo es

8 LASARTE ALVAREZ, Carlos “Principios de Derecho Civil”, T. VI, Ed. Trivium Madrid, 1997, p.33. 9 BORDA, Guillermo A., “Manual de Derecho de Familia”, Ed Perrot 1984, pág. 7. 10 LLAMBIAS, Jorge J. “Tratado de derecho civil parte general” Ed. El gráfico impresores, 1980, pág. 46

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menester aún escalar lo más alto posible, donde el ojo pueda abarcar con la mayor amplitud

posible su inmensa realidad”.11

En sentido coincidente se expresa la Dra. Méndez Costa cuando afirma que la

segmentación del mundo del Derecho en diversas ramas sólo constituye una solución para el

adecuado estudio de las relaciones jurídicas y se muestra como un aspecto meramente

instrumental al cual, por consiguiente, sólo debe dársele la importancia que tiene en tal

sentido.

La conducta humana aparece como una integralidad y su regulación no difiere en

lo que hace a la finalidad perseguida por la norma. El ordenamiento de la vida del hombre en

sociedad tiene como meta la justicia, y tal orientación impregna el contenido de toda la

normatividad, sin distinciones en cuanto a la etiología.

Belluscio y López Olaciregui al referirse a la división entre Derecho Público y

Derecho Privado, sostienen que la misma tiene únicamente un sentido pragmático y didáctico.

Llambías, haciendo referencia a la clasificación entre Derecho Público y Privado,

sostiene que la oposición entre ambos no responde a una diversidad esencial, pues el concepto

de derecho es uno sólo. Pero, con todo, la diferenciación sobre la base de la calidad de los

sujetos de derecho, es útil para un ordenado conocimiento de las instituciones jurídicas. La

división, entonces sólo tiene un sentido pragmático y didáctico.

Después de tan autorizadas opiniones sobre la unidad del derecho, poco es lo que

podemos agregar y por ello nos limitaremos a expresar que la división en ramas, responde,

como ya se ha dicho a fines eminentemente didácticos y a la limitación de la capacidad

humana que hace imposible su captación en forma integral por lo que surge la necesidad de

dividirlo en distintas ramas

LA TEORIA DEL DERECHO DE FAMILIA COMO PARTE INTEGRANTE DEL

DERECHO CIVIL

En el punto anterior, apoyándonos en la opinión de destacados juristas se ha

dejado sentado con toda claridad el principio de la unidad del derecho.

Establecido entonces que el derecho es uno sólo, como dice la Dra. Méndez Costa

pierde identidad la tradicional cuestión referida a la pertenencia del Derecho de Familia al

ámbito del Derecho Privado o a la espera del Derecho Público, originada primordialmente en

Cicu al enunciar su teoría organicista.

11 FONTANARROSA, Rodolfo O. “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Víctor P. de Zavalia, 1979 pág. 28.

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La doctrina mayoritaria sostiene que el Derecho de Familia es parte integrante del

Derecho Civil.

Es innegable, sin embargo, que tiene características distintivas de las otras ramas;

que existe un interés comunitario de la familia pero, como dice Mazzinghi, la gravitación de

ese interés no tiene significación suficiente para segregar el Derecho de Familia del campo del

Derecho Civil y agrega que también en otras figuras típicas del Derecho Privado se advierte,

en mayor o menor grado, un interés comunitario –de toda la comunidad en el dominio, de

todos los miembros en una asociación- y, como bien dice Borda, no por ello habría que

reconocer que la regulación de esos institutos debiera constituir una rama independiente del

derecho.12

No se justifica pretender que el Derecho de Familia sea una rama diferente del

Derecho Civil, es decir una disciplina autónoma ya que ello no sólo no acarrearía ninguna

ventaja práctica, sino, lo que es más importante, implicaría aceptar el principio de la

intromisión del Estado en la vida privada de los ciudadanos, lo que es propio de los regímenes

totalitarios.

No puede negarse que el orden público está presente en numerosas instituciones

del Derecho de Familia, pero ello no da razones suficientes para ubicarlo fuera del ámbito del

Derecho Privado y, específicamente del Derecho Civil.

Los hechos que influyen sobre la realidad social impactan en el Derecho de

Familia, el que está en relación directa con la política general y la política familiar. Lo

político opera como contingente de lo jurídico, siendo el derecho, en sus tres dimensiones,

una rama política especial. 13

Para Zannoni la familia y las relaciones jurídicas familiares conciernen a

situaciones generales de las personas en la sociedad y por ello, este autor sostiene que el

Derecho de Familia integra el Derecho Civil, agregando que las relaciones jurídicas familiares

como el matrimonio, la filiación y la adopción, no contienen generalmente actos de autonomía

privada, es decir, citando a Elías P. Guastavino “actos de autodeterminación, de

autoregulación de los intereses propios entre los mismos interesados”.14

Una parte de las normas del Derecho de Familia son de orden público, es decir

imperativos e inderogables por voluntad de los particulares, aunque fuerza reconocer que esto

12 MAZZINGHI, Jorge Adolfo, “Derecho de Familia”, T. 1 Edit. Abaco de Rodolfo Depalma año 1995, págs. 38/39. 13 CIURO CALDANI, Miguel A. “Derecho y política”, Buenos Aires, 1976, ps. 135/137. 14 ZANNONI, Eduardo A. “Derecho de Familia” T. I Ed. Astrea, año 1989, pág. 28.

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está sufriendo una atenuación en los últimos tiempos en el que se advierte una avance del

principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

TEORIA QUE CONSIDERA AL DERECHO DE FAMILIA COMO PARTE DEL

DERECHO PUBLICO

Algunos autores han sustentado la tesis que el Derecho de Familia es parte del

Derecho Público.

Colmo, Rébora, Spota etc. se inscriben en esta teoría fundándose esencialmente en

el concepto de que la familia es una institución de Derecho Público y en el interés del Estado

de que los particulares cumplan sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del Derecho

de Familia.

Además, sostienen que se está operando un tránsito del Derecho de Familia, del

derecho privado al público.

Repetimos lo ya manifestado, de que en nuestra opinión, actualmente el camino

que se está siguiendo es el inverso ya que la autonomía de la voluntad está gravitando cada

vez en mayor medida, lo que desdibuja el orden público que caracterizaba muchas normas del

Derecho de Familia.

La teoría enunciada ha tenido auge en aquellos países en que el Estado tiene una

permanente intervención en la vida familiar; en algunos casos se llega al extremo de que los

padres actúan, con relación a los hijos como meros delegados del poder estatal. En algunos

casos existen organismos estatales que tienen injerencia directa en la familia y en la juventud

y los padres, ven reducida sus funciones al ejercicio de poderes delegados del Estado.

TESIS DE CICU

Cicu fue un jurista italiano profesor de Derecho Civil en la Universidad de

Bologña quien manifiesta en su obra “La Filiación” que el Derecho de Familia es considerado

generalmente como una parte del Derecho Privado pero que él disiente con esa concepción

que considera tradicional, afirmando que no pueden aplicarse a esta rama del Derecho los

principios y conceptos propios del Derecho Privado y que por lo tanto debe ser expuesto fuera

de su ámbito.

Para probar su punto de vista hace la distinción entre Derecho Público y Privado

la que lo lleva necesariamente al concepto de Estado y a la posición que en él ocupa el

individuo.

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A su modo de ver el Estado es un organismo porque en él se encuentran los

caracteres esenciales de todo organismo.

Para Cicu, los elementos constitutivos del Estado son los individuos, no en cuanto

entidades biológicas, sino como entidades espirituales: es decir, en cuanto tienen fines que

realizar y conciencia y voluntad para realizarlos.

Los individuos se encuentran en el Estado orgánicamente unidos entre sí, porque

los fines por los cuales el Estado surge y vive superan los fines del individuo como tal; se

ofrecen, no como fines del individuo aisladamente considerado, sino del individuo como

género; no como fines comunes a todo individuo, sino como fines superiores a los fines

individuales. Por ser superiores tales fines, se presentan como necesarios.

Hace la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado sosteniendo que la

diferenciación resulta de la diversa posición que el Estado reconoce al individuo: posición de

dependencia con respecto al fin en el Derecho Público, posición de libertad en el Derecho

Privado.

Finalmente, termina sosteniendo que incluir en el Derecho Privado el Derecho de

Familia está en pugna con los más elementales criterios de sistematización científica.

Termina agregando, que con todo esto no queremos afirmar que el Derecho de

Familia deba incluirse en el Derecho Público. Si Derecho Público es el del Estado y el de los

demás entes públicos, el Derecho de Familia no es Derecho Público. La familia no es ente

público, no porque no esté sujeta, como los entes públicos, a la vigilancia y a la tutela del

Estado, (no se ha garantizado todavía a la familia, frente al Estado, una libertad y una

autonomía de la misma naturaleza que la privada), sino porque los intereses que debe cuidar

no son, como en los entes públicos, intereses de la generalidad, por lo cual no está organizada

como éstos. Por tanto al Derecho de Familia se le podría asignar un lugar independiente en la

distinción entre Derecho Público y Derecho Privado; es decir, que la bipartición podría ser

sustituída por una tripartición que respondiera a los caracteres particulares que socialmente

asume el agregado familiar frente al agregado político.

El Derecho de Familia no puede estar regido, por consiguiente, por los principios

del Derecho Privado. Tiene, por el contrario, principios y conceptos específicos, que, más

bien que exponer y discutir en líneas generales y de un modo abstracto, convendrá recordar en

su aplicación a la materia que nos proponemos desenvolver.15

15 CICU, Antonio “La Filiación”, Revista de Derecho Privado- Serie B.- Vol. XIV págs. 9/10/13 y 14, 1930.

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La doctrina mayoritaria en nuestro país ha rechazado la tesis de Cicu. En tal

sentido se han pronunciado Guastavino, Zannoni, Diaz de Guijarro, Borda, Busso, etc.

La opinión contraria de los autores que en nuestro país es mayoritaria, se funda en

el criterio que existe Derecho Público solamente cuando en la relación jurídica es parte el

Estado en ejercicio del poder público o de su soberanía. Sobre la base de ésta consideración es

por demás evidente que el Derecho de Familia no cae en la esfera del Derecho Público.

Borda en particular, sostiene que el acto jurídico familiar es una especie dentro del

concepto de acto jurídico general, regulado por el artículo 944 del Código Civil que lo define

como el acto voluntario, jurídico, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas

relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Es decir, no constituye una categoría distinta del acto jurídico en general, sino que

es una especie de éste.

No hay pues, según Borda, diferencia sustancial entre acto jurídico y acto jurídico

familiar. Como lo señalan Belluscio y Diaz de Guijarro, sigue diciendo Borda, puede

sostenerse que existe unidad sustancial entre uno y otro; desde el momento que el Derecho de

Familia integra el Derecho Civil, la teoría general de los actos jurídicos comprende el acto

jurídico familiar y es aplicable a éste. La distinción no radica en la sustancia, sino en el

objeto, que es un fin relacionado con el Derecho de Familia. 16

Agrega Borda que en la evolución histórica el Estado ha ido adquiriendo cada vez

más poderes, en la medida en que se han reducido los de la familia.

Hay una penetración cada vez mayor del Estado en la esfera de la familia. Admite

que es acertado que el Estado intervenga donde es necesario corregir deficiencias, suplir

omisiones, etc., etc. pero reconoce que hay en la llamada “publicización” del Derecho de

Familia un peligro grave al que hay que poner coto.

El Estado ha invadido la esfera reservada y la respetable privacidad de la familia.

Esa intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir con mayor intensidad

en los regímenes totalitarios como el nacionalsocialista.

Diaz de Guijarro, citado por Belluscio, niega el carácter de organismo de la

familia que le atribuía Cicu, y niega también que el acto jurídico familiar sea acto del poder

estatal, entendiendo que las regulaciones limitativas de la libertad humana y las restricciones

normativas no significan en absoluto negar la existencia de Derecho Privado ya que en

muchas instituciones interviene el Estado en la formación de las relaciones jurídicas y que las

Página 16



normas de orden público introducidas en el Derecho privado no modifican la naturaleza de

éste.

Guastavino y Zannoni rechazan también la tesis de Cicu, diciendo el primero que

es incorrecto distinguir entre Derecho Público y Privado sobre la base del criterio del interés

ya que los intereses públicos y privados se hallan ligados de forma tal que resulta muy difícil

diferenciar las normas jurídicas conforme a tal criterio.

Zannoni sostiene en la crítica al autor italiano, que el Derecho Civil no sólo

contiene derechos subjetivos que satisfacen intereses particulares sino que también considera

la función social que esos intereses cumplen y que el ejercicio de esos derechos subjetivos

tienen una orientación finalista.

Recalca que en el Derecho Privado, el interés público está presente al considerar

gran cantidad de situaciones y analizar instituciones, y que actúa condicionando al interés

particular, agregando que el interés familiar puede ser distinto del interés individual de cada

uno de los integrantes de la comunidad familiar, distingo que no implica que exista oposición

entre ellos.

Como es fácil advertir, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil.

La teoría de Cicu, fue repudiada por la mayoría de la doctrina nacional pero no

puede negarse, que obligó a los juristas argentinos a estudiarla y analizarla revolucionando el

ambiente doctrinario. Reconoce Belluscio que el autor italiano en el año 1955 rectificó su

doctrina pocos años antes de su muerte, ocurrida en 1962 cuando estaba escribiendo la parte

de Derecho de Familia dentro de un tratado de Derecho Civil que dirigía juntamente con

Messineo.

En ese trabajo consideró al Derecho de Familia, más bien como parte autónoma

del Derecho Privado y formula el distingo entre Derecho Público y Privado sosteniendo que el

Derecho de Familia integra el segundo, pero afirmando que ocupa una posición especial

dentro del mismo ya que la relación familiar tiene una estructura muy particular que le

impiden ser sometida a principios propios del Derecho Privado.

Es, a nuestro juicio, una rectificación de conceptos a medias.

Cicu abandona en su última etapa la división tripartita en Derecho Público, de

Familia y Privado; vuelve a la división bipartita pero considerando que el Derecho de Familia

es una nueva rama del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil, por lo que algunos

16 BORDA, Guillermo A., ob. cit. pág. 30/31.

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autores sostienen que no hay una verdadera rectificación sino que sólo realiza un cambio en la

colocación sistemática del derecho.

Otros autores, como Diaz de Guijarro, sostienen que la verdadera esencia de la

teoría de Cicu era la división tripartita del derecho y que al abandonarla, su retractación es

total.

TEORIA INTERMEDIA

Fue formulada por Jorge S. Antoni profesor de la Universidad Nacional de

Tucumán quien, siguiendo y profundizando los estudios de autores que lo precedieron tales

como Geierke, Deveali, Pérez Botija, etc. realizó un cambio en la ubicación sistemática del

Derecho de Familia creando una nueva división tripartita en Derecho Público, Derecho

Privado y Derecho Social, por lo que esta teoría también es denominada del Derecho de

Familia como parte del Derecho Social y considera al Derecho de Familia como una rama del

Derecho Social.

Para este autor en el Derecho Público el sujeto es el Estado que actúa en una

relación de autoridad con respecto a los particulares que lo hacen en una situación de

subordinación y dependencia.

En el Derecho Privado, en cambio, el Estado no actúa en una relación de

autoridad, y el sujeto es la persona o el Estado actuando como particular es decir como

persona del Derecho Privado.

Para Zannoni, esta teoría diferencia el Derecho Civil y el Derecho de Familia; el

primero regula relaciones de índole económica, mientras que el segundo tutela deberes de

carácter moral aunque tengan repercusiones económicas.

El Estado protege la función de la familia en la sociedad y no los intereses

individuales de cada uno de los miembros integrantes de la misma. Para esta teoría, el sujeto

es la sociedad y por eso se llama Derecho Social; la sociedad está representada por los

distintos entes colectivos con los cuales opera, y en este aspecto acusa un parecido con la tesis

de Cicu.17

17 ANTONI, Jorge S., “La ubicación de la familia en el derecho”, “Revista Jurídica de Tucuman”, 1969 No 20 pág. 17.

Página 18



NUESTRA POSICION

Consideramos, respetando la tradición jurídica y la opinión mayoritaria de los más

destacados estudiosos argentinos, que el Derecho de Familia es parte integrante del Derecho

Civil; que es una rama del tronco común, sin olvidar que todas las ramas y divisiones del

derecho tienen sólo una finalidad académica y didáctica por todo lo que afirmamos en el

punto relativo a la unidad del derecho.

Nuestra posición no hace sino enrolarse en la tesis clásica que considera al

Derecho de Familia como parte integrante del Derecho Civil.

Los argumentos han sido magníficamente explicitados por las más eximias

autoridades de la doctrina nacional, tales como Borda, Guastavino, Spota, Belluscio, Zannoni,

etc. y a ellos nos remitimos.

Lo dicho, no impide reconocer que se ha operado en gran medida una

“publicización” del Derecho de Familia por tratarse de una materia impregnada de muchos

principios de orden público.

No obstante, es lícito aceptar que en los últimos años ha tomado vuelo una

corriente tendiente a dar impulso a la autonomía de la voluntad de las partes haciendo ceder la

gravitación de normas de orden público, lo que se puso de relieve en el proyecto de reformas

del Código Civil del año 1998 aunque el mismo no se concretó en la realidad.

Página 19



CAPITULO III : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La vinculación de estas dos ramas del derecho, es estrecha y directa.

Esa relación se pone de manifiesto a través de normas constitucionales que

protegen a instituciones del Derecho de Familia tales como la protección integral de la

familia, el derecho a casarse, los impedimentos matrimoniales, el divorcio, el derecho a la

maternidad, a la crianza y educación de los hijos, a la defensa del bien de familia, a los

derechos del niño, etc.

En efecto, la constitución nacional reformada en 1994, en su art. 14 bis in fine

dispone que el Estado asegurará la protección integral de la familia; la defensa del bien de

familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

El art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica establece en su inc. 1 que: “La

familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la

sociedad y el Estado”.

El inc. 2 declara que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por

las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación

establecido en esta Convención”.

El inc. 3 expresa que: “El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno

consentimiento de los contrayentes”.

El inc. 4 reza que Los Estados parte “deben tomar medidas apropiadas para

asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los

cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.

En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los

hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.

El inc. 5 dispone que: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos

nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

El art. 20 de nuestra Constitución Nacional dispone, en lo que hace al tema de

nuestro interés, que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación, de todos los derechos

civiles del ciudadano, agregando que pueden casarse conforme a las leyes.

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A todo lo dicho, deben sumarse según Sagüés, para completar las reglas

concernientes a la familia, las elaboradas por la Corte Suprema.

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

Este derecho está garantizado a los extranjeros por el art. 20 de la Constitución

Nacional conforme a lo ya expresado.

La Corte Suprema interpretó que dentro de las competencias asignadas al

Congreso por el art. 75 inc. 12 de la Constitución cuando lo faculta para dictar entre otros, el

Código Civil, está reconociendo el derecho de legislar sobre el régimen del matrimonio “en

cuanto sus efectos civiles”, declarando constitucional el art. 118 de la ley de matrimonio civil

No 2393, hoy derogada, que obligaba a los sacerdotes y ministros de las diversas religiones a

no celebrar el matrimonio religioso sin la previa realización del civil.18

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

El Código Civil legisla sobre impedimentos matrimoniales clasificándolos en

dirimentes e impedientes. Los primeros son aquellos que si se infrigen autorizan a declarar la

nulidad del matrimonio; los segundos son los que, violados sin provocar la nulidad, pueden

acarrear sanciones.

Este tema también pone en evidencia la relación con el derecho constitucional ya

que, como se ha dicho, el art. 75 inc. 12 de nuestra Carta Magna faculta al congreso para

dictar el Código Civil, entre otros.

De lo dicho se desprende que toda disposición del Código Civil en materia de

derecho de familia prueba la relación directa y estrecha entre éste y el derecho constitucional.

DIVORCIO

En esta materia la Corte Suprema dictó una serie de fallos que son demostrativos

de la directa vinculación del derecho de familia con el derecho constitucional.

Así, en el año 1986 en el caso “Sejean”, cambiando el criterio que venía

sustentando, resolvió que existía un derecho constitucional a obtener el divorcio vincular y a

casarse nuevamente.

18 SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, T. 2 Ed. Astrea, año 2001, pág. 726.

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En el año 1987 se dictó la ley 23.515 que instaló el divorcio vincular y la Corte

Suprema decidió que esta norma era constitucional adoptando lo que se llamó la mal llamada

posición divorcista.

En esta breve reseña puede apreciarse la relación de este instituto, el divorcio

vincular, uno de los tópicos fundamentales del derecho de familia, con el derecho

constitucional.

PROTECCION INTEGRAL A LA FAMILIA

La convención constituyente de 1957 trató el tema como un aspecto incidental de

la seguridad social.

Fallos posteriores del Máximo Tribunal de la Nación han sostenido la protección

integral de la familia como un objetivo de la seguridad social, concibiendo a la misma como

“núcleo natural y célula primigenia de la sociedad”.

En el texto actual de la constitución nacional el art. 14 bis hace referencia expresa

a la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación

económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

DERECHO A LA MATERNIDAD

La Corte reconoció que la protección a la maternidad figuraba en el Pacto de San

José de Costa Rica, vigente para la Argentina, pero también expuso que violaba el art. 14 bis

la actitud de una empresa que retrasaba los salarios de sus dependientes que solicitaban

licencia para casarse o por maternidad, ya que en tal caso se infringían los principios de

“protección integral de la familia”, a la que calificó como “célula primaria y vital de la

sociedad”, siguiendo el criterio del Concilio Vaticano II. 19

Tanto el art. 14 bis in fine, que ya hemos citado como el art. 33 al proteger éste los

derechos naturales de los seres humanos nos permiten hablar de un derecho constitucional a la

tutela de la maternidad. Además el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional se refiere a la

protección del niño y de la madre cuando en el segundo apartado del artículo e incisos citados

establece que corresponde al Congreso dictar un régimen de seguridad social especial e

integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la

finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el

tiempo de lactancia.

19 SAGÜES, Néstor Pedro, ob. cit. pág. 733.

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DERECHO A LA CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS

La Corte Suprema en (Fallos, 305:1826) dio categoría constitucional al derecho de

los progenitores a educar y cuidar a su prole, derivándolo del art. 33 de la Constitución

Nacional, con directa raigambre en la ley natural. 20

COMPENSACION ECONOMICA FAMILIAR

La Constitución Nacional al disponer en la tercera parte del art. 14 bis que: “El

Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e

irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo

de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas

por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de

aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del

bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”, texto

que al interpretarse coherentemente con el resto del artículo permite afirmar que las

asignaciones familiares que implican un aumento en la retribución de los trabajadores,

también tienen amparo constitucional y responden al concepto de compensación económica

familiar.

Aquí también queda demostrada la existencia vinculatoria del tema con el

Derecho Constitucional.

BIEN DE FAMILIA

El bien de familia está instrumentado por la ley nacional 14.394 y consiste en la

tutela de la casa-habitación del grupo familiar, tutela que se concreta en la inembargabilidad

del inmueble y en la concesión de ciertas exenciones impositivas.

Esta protección tiene raigambre constitucional ya que el art. 14 bis establece la

defensa del bien de familia.

20 SAGÜES, Néstor Pedro, ob. cit. pág. 734.

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CAPITULO IV : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es importante destacar la estrecha vinculación que existe entre el Derecho de

Familia y todo lo que hace a la protección de ella, del derecho a la vida familiar, de la

igualdad ante la ley (No discriminación), a los derechos económicos, sociales, culturales,

civiles y políticos, relación que se pone de manifiesto a través de los principales pactos,

convenciones, declaraciones internacionales, los que seguidamente analizaremos brevemente:

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Constitución de 1994 introdujo normas protectoras de los menores ya que la de

1853-1860 no contenía normas específicas en tal sentido.

El art. 75, en la segunda parte del inc. 23, refiriéndose a las materias que

corresponden al Congreso, dispone textualmente: “Dictar un régimen de seguridad social

especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta

la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el

tiempo de lactancia”.

En el inc. 22 del art. citado dispone aprobar la Convención sobre los Derechos del

Niño, es decir que la misma ha adquirido rango constitucional en nuestro país.

Según el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por

niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le

sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

El art. 3º declara que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen

las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será

el interés superior del niño.

Grosman, señala que la calificación “superior” no significa desconocer los

intereses de los otros componentes del grupo familiar, sino que lo que se ha buscado es

energizar los derechos de la infancia. 21

21 GROSMAN, Cecilia “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño” ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe 1996

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El art. 7º dispone que el niño será inscripto inmediatamente después de su

nacimiento y tendrá derechos desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en

la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

En el art. 8º los Estados partes se obligan a prestar asistencia y protección

apropiadas a restablecer rápidamente su identidad cuando el niño haya sido privado

ilegalmente de alguno de los elementos integrativos de la misma.

Estos aspectos son de una importancia relevante en el Derecho de Familia, y en

particular en el tema relativo a la filiación.

En el art. 10 regula el derecho del niño a mantener periódicamente trato con sus

padres cuando residan en otro país.

La Convención, contiene en su art. 11 normas sobre la lucha contra los traslados

ilícitos de infantes de un país a otro.

En el art. 12, se reconoce el derecho a ser oído en todo procedimiento judicial o

administrativo en que se vea involucrado. Aquí la vinculación con el derecho constitucional

se pone de manifiesto en mayor grado en lo referente a tenencia de hijos menores y la

adopción.

En el art. 13 la Convención hace referencia a la libertad de expresión, derecho

consagrado en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional como prerrogativa que asiste a

todos los habitantes, sin distinción alguna.22

En el art. 15 el derecho de asociarse.

El art. 18 de la Convención estatuye que los Estados partes pondrán el máximo

empeño en garantizar el reconocimiento de que ambos padres tienen obligaciones comunes en

lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño y que su preocupación fundamental será el

interés superior del niño, para lo cual los Estados partes deberán prestar la asistencia

apropiada a los padres y a los representantes legales para el cumplimiento de sus funciones en

lo que hace a la crianza del niño.

Esta disposición es de mucha importancia porque se refiere a la necesidad de que

la finalidad esencial de la patria potestad quede remarcada en su concepto legal por lo que,

acertadamente D’antonio la define como “un complejo funcional de derechos y deberes,

reflejo de la filiación, que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus hijos en tanto

éstos permanezcan en estado de minoridad o no se hayan emancipado, y que reconoce como

finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos.

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El art. 21 de la Convención se refiere a la adopción, tema capital en el Derecho de

Familia.

En materia de alimentos, tópico fundamental en el Derecho de Familia, la

Convención sobre los derechos del Niño declara en el art. 27 inc. 4 que “Los Estados partes

tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por

parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto

si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona

que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en

que resida el niño, los Estados partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales

o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos

apropiados.

En el art. 31 le asegura al niño el derecho a jugar y al esparcimiento y en el art. 34

la Convención condena toda incitación o coacción para cualquier actividad sexual ilegal, o su

explotación en la prostitución o en espectáculos pornográficos.

El art. 40 fija una edad mínima para ser penalmente responsable.

La Convención sobre los Derechos del Niño pone en evidencia la estrecha

relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho de Familia.

PACTO DE LOS DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES Y CULTURALES

(Protección de la familia)

Según el art. 10 de este pacto los estados partes en el presente pacto reconocen

que:

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la

sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y

mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio

debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS

(Protección de la familia)

El art. 23 dispone que la familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

22 D’ANTONIO, Daniel Hugo, “Convención sobre los Derechos del Niño”, Ed. Astrea, año 2001, pág. 111

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Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar

una familia si tiene edad para ello.

El matrimonio no podrá celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los

contrayentes.

Los Estados Partes en el presente pacto tomarán las medidas apropiadas para

asegurar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades

de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del

mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección de los

hijos.

CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE

DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER (Protección de la familia)

Según el art. 16 los estados partes asegurarán las condiciones de igualdad entre

hombre y mujeres:

Tendrán los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con

ocasión de su disolución.

Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a

elegir apellido, profesión y ocupación.

Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,

compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito

como oneroso.

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Protección de la familia)

Dispone el art. 16 que los hombres y las mujeres, a partir de edad nubil, tienen

derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar

una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio

y en caso de disolución del matrimonio.

Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá

contraerse el matrimonio.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

protección de la sociedad y del Estado.

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PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (Protección de la familia)

El art. 17 afirma que la familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar

una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la

medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta

Convención.

El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los

contrayentes.

Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de

derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al

matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución

se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base

única del interés y conveniencia de ellos.

La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del

matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

(Derecho a la vida familiar)

El art. 5º dispone que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

los ataques abusivos a su honra, su reputación y a su vida privada y familiar.

Asimismo el art. 6º sostiene que toda persona tiene derecho a constituir familia,

elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella.

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Derecho a la vida

familiar)

El art. 12 establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su

reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o

ataques.

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PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (Derecho a la vida familiar)

El art. 11 inc. 2 prescribe que: nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o

abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni

de ataques ilegales a su honra o reputación.


(Igualdad ante la ley- no discriminación)

Según el art. 2 todas las personas son iguales ante la ley y tienen todos los

derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,

credo ni otra alguna.

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Igualdad ante la ley- no

discriminación)

El art. 1 dice que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en

derechos.

Dispone el art. 7 que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho

a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda

discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Asimismo el art. 29 sostiene que la restricción a la libertad individual se justifica

cuando viene de la ley, la que lo limita solamente:

a)para asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los

demás

b)para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público, y del

bienestar general en una sociedad democrática.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (Igualdad ante

la ley- no discriminación)

Según el art. 3 dice los estados partes se comprometen a garantizar a hombres y

mujeres, la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enumerados en el

presente pacto.

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DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Igualdad ante la ley- no

discriminación)

Por el art. 25 inc. 2 todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,

tienen derecho a igual protección social.


DISCRIMINACION DE LA MUJER (Ejercicio de la autoridad parental)

El art. 5 establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiada

para:

a)Modificar los patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres con

miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de

cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de

cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

b)Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la

maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres

y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el

interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

Asimismo el art. 16 dispone que los Estados Partes asegurarán en condiciones de

igualdad entre hombres y mujeres:

d)Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que

sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.


(Ejercicio de la autoridad parental)

Según el art. 30 toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar

a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de

asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Ejercicio de la

autoridad parental)

El art. 26 inc. 3 sostiene que los padres tendrán derecho preferente a escoger el

tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

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PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES (Ejercicio de la autoridad parental)

Según el art. 13 inc. 3 los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a

respetar la libertad de los padres, y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus

hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por la autoridades públicas, siempre que

aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de

enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté

de acuerdo con sus propias convicciones.


(Protección de la vivienda familiar)

Afirma el art. 11 que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por

medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia

médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Protección de la

vivienda familiar)

El art. 25 establece toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le

asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el

vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo

derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros

casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su

voluntad.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES (Protección de la vivienda familiar)

Según el art. 11 inc.1 Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y

vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados

partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo

a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre

consentimiento.

Página 31




DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER (Protección de la vivienda familiar)

El art. 14 inc. h. dice a las mujeres rurales, los Estados le asegurarán el derecho a

gozar de condiciones de vida adecuados, particularmente en las esferas de la vivienda, los

servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las

comunicaciones.

Página 32



CAPITULO V : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO PENAL

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Al estudiar esta relación hemos de hacer hincapié únicamente en las sanciones

reguladas por el Código Penal y leyes penales, dejando de lado las sanciones civiles.

La vinculación entre ambas ramas del derecho se pone de manifiesto con toda

claridad al analizar el tema de los impedimentos matrimoniales dirimentes.

Cabe decir al respecto, que el impedimento de crimen fue establecido en el art. 9,

inc. 6 de la ley de matrimonio civil 2393, (hoy derogada), que preveía el hecho de “haber sido

autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges”. La ley 23.515 del 3 de

Junio de 1987, lo amplió y aclaró, al contemplar el “haber sido autor, cómplice o instigador

del homicidio doloso de uno de los cónyuges”.

Según Belluscio, la ley contempla la situación desde el punto de vista del tercero,

y no del viudo de la víctima del delito, con total independencia de la conducta que pueda

haber observado éste.

El impedimento se funda en el propósito de la ley de desalentar la comisión de un

homicidio con el fin de contraer matrimonio con el cónyuge de la víctima y además por la

indigna situación a que daría lugar la permisión de tal matrimonio.23

Con respecto al delito de homicidio, tiene que tratarse de delito consumado y

además debe ser delito doloso.

Puede tratarse del autor principal o del cómplice.

La doctrina casi unánime sostiene que rige el principio de la prejudicialidad, es

decir que para que el impedimento opere como tal, debe haberse dictado antes la sentencia

penal condenatoria y que ésta esté firme.

Quedan excluidos los casos de inimputabilidad que prevé el art. 34 del Código

Penal y también el del homicidio culposo y preterintencional y el de exceso en la legítima

defensa.

Otro aspecto que evidencia claramente la vinculación entre el Derecho de Familia

y el Derecho Penal es el que se refiere a los delitos contra el Estado Civil, es decir

23 BELLUSCIO, Augusto César, ob. cit. pág. 167.

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matrimonios ilegales tipificados en el Código Penal en los arts. 134 a 137, los que disponen

textualmente:

Art. 134: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 4 años, los que contrajeren

matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”.

Se trata del caso de la celebración del matrimonio a pesar de que ambos

contrayentes estaban en conocimiento de la existencia de un impedimento que es causal de

nulidad absoluta.

Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años:

1º) el que contrajere matrimonio, cuando, sabiendo que existe impedimento que

cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;

2º) el que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

Este dispositivo contempla la situación de la celebración del matrimonio a pesar

de saber uno de los contrayentes que existe un impedimento y oculta esa circunstancia al

otro”.

Art. 136: “El Oficial público que a sabiendas autorizase un matrimonio de los

comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se

determina.

Si lo autorizase sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado

los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de

$ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial por 6 meses a 2 años.

Sufrirá multa de $ 750 a $ 12.500 el oficial público que, fuera de los demás casos

de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las

formalidades exigidas por la ley.”

La norma prevé en su primer párrafo, el caso del Oficial Público que estando en

conocimiento de un impedimento autoriza el matrimonio y en tal caso le será aplicable la pena

del art. 134 o del art. 135 según corresponda.

En su segundo párrafo sanciona al Oficial Público que autoriza el matrimonio sin

saber que existe un impedimiento y su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos

que la ley prescribe para la celebración.

En el tercer párrafo sanciona al Oficial Público que proceda a la celebración de un

matrimonio sin haber cumplido todas las formalidades exigidas por la ley.

Art. 137: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor

impúber que diere el consentimiento para el matrimonio mismo”.

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INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Entre los efectos patrimoniales de la separación personal y del divorcio vincular

está el de la obligación alimentaria entre cónyuges reglada en el art. 207 del Código Civil y

sgtes.

A su vez, los arts. 265 y sgtes. regulan la obligación alimentaria derivada de la

patria potestad.

Penalmente, la ley 13.944 reformada por las leyes 17.567, 23.077 y 23.974 tipifica

el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sancionando con pena de

prisión o multa “a los padres que aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los

medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si

estuviere impedido” (art. 1º). El art. 2º extiende la sanción: “a) el hijo, con respecto a los

padres impedidos; b) el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de

más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) el tutor,

guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido,

o el incapaz, que se hallare bajo su tutela, guarda o curatela; d) el cónyuge, con respecto al

otro no separado legalmente por su culpa”.

A la ley 13.944, según Sebastián Soler, se la suele designar como referida a los

“deberes de asistencia”, pero lo cierto es que en ella se incrimina solamente el incumplimiento

de deberes alimentarios.

Es un delito de carácter eventualmente permanente; es continuo, ya que se

prolonga en el tiempo hasta que el sujeto activo haga cesar el estado antijurídico, lo que

importa desde el punto de la prescripción.24

Es un delito de pura omisión y de peligro abstracto.

Se consuma aún sin mediar sentencia civil; es diferente el alcance que tiene la

obligación civil, del de la figura penal.

En diversos pronunciamientos se ha establecido la procedencia de la acción penal

cuando no se da lo necesario para la subsistencia durante, por lo menos, dos meses.25

Según el art. 73 del Código penal, es acción privada la que resulta del

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. En

los restantes casos, es decir cuando se trata de incumplimiento de la obligación de pasar

alimentos derivados de la patria potestad, se está ante un delito de acción pública.

24 SOLER, Sebastián “Derecho penal argentino”, T. 3 Edit. Tea, año 1963, pág. 380.

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En tal sentido, el Juez civil que ordena pagar los alimentos al hijo menor, podrá

disponer, como apercibimiento en caso de incumplimiento, el pase de las actuaciones a la

Justicia Correcional para que se investigue la posible comisión del delito que en estos casos es

de acción pública.

IMPEDIMENTO DE CONTACTO DEL MENOR CON EL PADRE NO

CONVIVIENTE

En el año 1993 se sancionó la ley nacional 24.270 que reprime con pena de

prisión al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de

edad con sus padres no convivientes y también a los que con ese propósito mudaren al menor

de domicilio sin autorización judicial.

En ese caso el Tribunal determinará, de ser procedente, un régimen de visitas

provisorio remitiéndose los antecedentes a la justicia civil.

La ley 24.270 es una ley de carácter penal que norma un serio problema que es de

incumbencia del Derecho de Familia.

Es esta otra prueba evidente de la directa relación entre ambas ramas del derecho.

PRIVACION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

El art. 307 del Código Civil sanciona al padre o madre, privándolo del ejercicio de

la patria potestad; en los siguientes casos:

a)Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito

doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, como coautor, instigador o

cómplice de un delito cometido por el hijo.

b)Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya

abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero.

c)Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del

hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

Para que la norma sea aplicable se deben reunir las siguientes condiciones:

1.- El padre y/o la madre debe o deben ser condenados en sede penal.

2.- El delito debe ser cometido contra la persona o los bienes del hijo, o cometido

con el hijo.

25 BOSSERT, Gustavo A. “Régimen jurídico de los alimentos”, Ed. Astrea, año 1993, pág. 534.

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3.- La condena del padre debe ser como autor, coautor, instigador o cómplice del

hecho.

4.-El delito debe tener carácter doloso, se excluyen el culposo y el

preterintencional.

Aquí juega la prejudicialidad de la sentencia penal ya que mientras no se dicte la

condena en sede, no se podrá privar al padre o madre de la autoridad en sede civil.

SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD

El art. 12 del Código penal dispone lo siguiente:

“La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la

inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si

así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito, importan además la privación,

mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho

de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida

por el Código Civil para los incapaces”.

En el caso de que el padre o la madre fueran condenados en sede penal a más de

tres años de prisión o de reclusión (art. 12 Cód. Penal), ipso iure quedan suspendidos en el

ejercicio de la patria potestad. 26

No se trata de la pérdida del derecho sino de la suspensión del ejercicio mientras

dure la pena.

Dice Llambías que se trata de un supuesto de automática suspensión del ejercicio

de la patria potestad que complementa la enunciación de los supuestos del art. 309 del Código

Civil, si bien en éstos se requiere una especial sanción dictada por el Juez, que en el caso de

los penados está suplida por la condena criminal por más de tres años de prisión o reclusión.

Suspendido el ejercicio de la patria potestad de uno de los cónyuges, pasa al otro,

y a falta de éste, al curador del penado, sin perjuicio de las funciones del Patronato del Estado.

26 LLOVERAS, Nora “Patria Potesdad y Filiación”, Edit. Depalma 1986, pág. 291.

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CAPITULO VI : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO COMERCIAL

La vinculación o relación entre ambas ramas del derecho se pone de manifiesto en

distintos temas que abordaremos seguidamente:

CONTRATOS DE SOCIEDADES COMERCIALES

No existe en el Código Civil norma expresa que prohiba a los cónyuges ser socios

entre sí.

La ley de sociedades comerciales 19.550 en su art. 27 permite a los esposos

integrar sociedades por acciones y de responsabilidad limitada exclusivamente.

Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del

otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses

o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo

plazo”.

Zunino en nota al artículo precitado dice: “La cuestión relativa a la participación

en sociedad de ambos cónyuges y su eventual conflicto con los principios de orden público,

emanados del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, se debatió entre posiciones que

fueron desde la prohibición absoluta de integrar sociedades, hasta al permisibilidad sólo

limitada por los antedichos principios de orden público. Entre ellas la ley se inclinó por

permitir que los esposos sólo puedan integrar entre sí sociedades por acciones y de

responsabilidad limitada. La inteligencia surge de considerar incompatible la existencia de

dos regímenes económicos o patrimoniales cuando, al propio de la sociedad conyugal, se

suma la participación de ambos cónyuges en sociedades de tipo personalista, donde la

responsabilidad solidaria e ilimitada asumida podría comprometer los bienes propios y

gananciales de un cónyuge ante la eventual administración ruinosa que el otro desarrollara en

ejercicio de la administración.

La fórmula empleada, empero, ha dejado resquicios a la interpretación. Así

entiende la doctrina que para las sociedades en comandita por acciones no se admite que

ambos esposos sean comanditados. Del mismo modo, no pueden integrar sociedades en

comandita simple, ni de capital e industria aunque en estos tipos societarios personalistas una

de las categorías de socios limite su responsabilidad.

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A los remedios que el párrafo 2º prevé para evitar la sanción del artículo 29, puede

agregarse la exclusión de uno o ambos cónyuges planteada por los restantes socios”.27

El art. 29 de la ley 19.550 prescribe que es nula la sociedad que viole el art. 27.

La doctrina estaba dividida en cuanto a la permisibilidad o no de que los cónyuges

constituyan sociedades comerciales pero esas discrepancias desaparecieron en gran medida

con la sanción de la ley 19.550 en el año 1972.

No obstante, la interpretación del art. 27 de la ley lejos de ser unánime, divide a la

doctrina civilista.

Lo que la ley de sociedades quiere evitar es la constitución de sociedades en que

ambos cónyuges sean solidaria e ilimitadamente responsables por las deudas sociales, en

consonancia con el régimen de responsabilidad de uno de ellos por las obligaciones contraídas

por el otro, según lo prescripto por los arts. 5º y 6º de la ley 11.357.

Es indiscutible que los cónyuges no pueden constituir sociedades colectivas.

En otros tipos societarios se observan discrepancias; por ejemplo en la sociedad

en comandita simple, en la que como sabemos hay dos clases de socios con distinta

responsabilidad, comanditado y comanditario; algunos autores como Zannoni y Cámara, se

deciden por la negativa. Otros en cambio, como Belluscio, opinan que no hay ninguna

dificultad en que ambos cónyuges sean comanditarios; y tampoco que uno sea comanditario y

el otro comanditado.

En la sociedad de capital e industria, autores como Zannoni se pronuncian por la

negativa; en cambio otros, como Fassi y Bossert la admiten, si uno de los cónyuges es

capitalista y el otro socio industrial.

La Jurisprudencia en un fallo de la Cámara 1ª Civil y Comercial de San Isidro,

Sala II del 27/3/73 resolvió que es válida la sociedad en que uno de los cónyuges es socio

solidario o comanditado y el otro comanditario, por considerar que no existe una prohibición

expresa.

Nosotros compartimos este último criterio.

Hemos dicho que el art. 29 de la ley 19.550 sanciona con la nulidad la sociedad

constituida irregularmente, es decir al margen de la ley, haciendo responsable a los socios, en

este caso cónyuges, en forma ilimitada y solidaria por las deudas sociales, pero como para la

ley en las sociedades irregulares los socios responden en forma ilimitada y solidaria, resulta

que la sanción consiste en lo mismo que se prohíbe.

27 ZUNINO, Jorge O., nota al “régimen de sociedades comerciales”, Ed. Astrea, año 1981, pág. 100.

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En el caso de que en una sociedad ya constituida e integrada por uno de los socios,

el otro cónyuge adquiera posteriormente la calidad de socio, siendo una sociedad no permitida

entre esposos, la ley obliga a transformarla o a ceder la parte de uno de los cónyuges a un

tercero en el plazo de seis meses, requiriéndose el acuerdo unánime de los socios, lo que no es

una solución fácil de encontrar y la ley nada dice para el caso de que esa unanimidad no

pueda obtenerse, lo que no deja de ser una dificultad de orden práctico.

Es opinión generalmente aceptada, que en ese caso debe procederse a la

liquidación aunque doctrinariamente se considere esta solución como opuesta a la economía

general de la materia societaria y al interés de los terceros contratantes con la sociedad.

APORTES DE DOMINIO O USO DE BIENES A SOCIEDADES

Tanto los aportes de dominio como los de uso, constituyen actos de disposición.

Los aportes pueden consistir en derechos reales de dominio, usufructo, uso, etc.

gananciales, que son transferidos a una persona jurídica.

Tales actos deben someterse a la exigencia del art. 1277 del Código Civil.

Su transferencia en propiedad ha sido, en muchas circunstancias, uno de los

medios para defraudar al cónyuge no titular.

El aporte, en ocasiones, se suele realizar a sociedades fantasmas, es decir a

sociedades que son una pantalla, que encubren transferencias ficticias.

La Jurisprudencia ha resuelto, que en tales casos, que es posible descorrer el velo

para descubrir la verdad.

Es la teoría del disregard, o del abuso del derecho, que permite ahondar en el

conocimiento de la trama interna de una persona jurídica.

Por ello es que numerosas disposiciones permiten que se investiguen quienes

integran una sociedad, como se componen sus órganos, las vinculaciones con otras

sociedades, etc.

Esta figura, como hemos dicho, permite perforar el velo o levantar la cortina para

investigar más allá de la figura exterior de la personalidad.

TRANSFORMACION Y FUSION DE SOCIEDADES DE PERSONAS

Antes que nada, es menester hacer la distinción entre sociedades de personas y

sociedades de capital.

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Esta diferenciación se basa primordialmente en la mayor o menor preeminencia

que el elemento personal pueda tener sobre el elemento capital.

En las sociedades de personas, la personalidad del socio es el elemento

prevaleciente.

Son las sociedades “intuitus personae”.

En estas sociedades, dada la relevancia de las condiciones personales, la

característica es la no fungibilidad de la condición de socio.

La persona del socio tiene tal relevancia que para transferir esa calidad a un

tercero, se requiere la conformidad de los otros socios y todo cambio de esa naturaleza exige

una modificación del contrato constitutivo y su inscripción en el Registro Público de

Comercio.

Las sociedades de capital son aquellas en que predomina este elemento sobre el

personal; lo que tiene relevancia es el capital.

Son sociedades “intuitus rei”.

El accionista es fungible ya que la transmisibilidad de acciones es libre y se

realiza con rapidez y agilidad porque, obviamente, no hay un contrato social a modificar ni se

necesita el consentimiento de socio.

Para transferir acciones nominativas basta con realizar su inscripción en los

registros societarios.

Entre las sociedades de persona se ubican las colectivas, de capital e industria, en

comanditas simples y entre las de capital se encuentran las sociedades anónimas y las en

comandita por acciones.

El art. 1277 del Código Civil exige el asentimiento del otro cónyuge para los

casos en que el consorte socio de una sociedad de personas con aporte ganancial, transfiera

todo su capital o parte, o para el caso de transformación y fusión de la sociedad a la que

pertenece.

Para el supuesto de la venta o transferencia de su parte de interés en una sociedad

colectiva, debe requerirse el asentimiento del otro cónyuge, si se trata de un bien ganancial.

El Registro Público de Comercio niega la inscripción de esa modificación

contractual si falta tal asentimiento.

La conformidad aludida es también necesaria si se trata de una sociedad en

comandita simple y lo mismo cabe decir en los casos de sociedades de capital e industria.

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Con respecto a las sociedades “Intuitus rei”, cabe expresar que en la venta o

transmisión de acciones, si son gananciales, en nuestra opinión, opuesta respetuosamente a la

de algunos juristas especializados en Derecho Comercial, debe realizarse cumplimentando la

exigencia del asentimiento exigido por el art. 1277 del Código Civil, tratándose de acciones

nominativas.

Debemos ocuparnos ahora de la transformación y fusión de sociedades de

personas y al respecto diremos que para la ley de sociedades, que como sabemos es posterior

a la reforma de la ley 17.711, hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los

tipos previstos en ella y hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,

para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin

liquidarse, son disueltas.

En la transformación y en la fusión se exige el requisito de un acuerdo previo

regulado por la ley.

En la transformación, el art. 77 de la ley 19.550 exige un acuerdo unánime de los

socios, salvo pacto en contrario, o lo dispuesto para algunos tipos societarios.

En la fusión, el compromiso previo es otorgado por los representantes de las

sociedades, partiendo de la presunción que en cada sociedad se cuenta con la aprobación

previa de los socios.

En la transformación, al momento de votarse la decisión y en la fusión al

aprobarse el compromiso de fusión, se debe cumplimentar la exigencia del asentimiento

conyugal.

No se exige escritura pública, bastando el asentimiento privado.

Merece una consideración el caso de la sociedad de responsabilidad limitada.

Este tipo societario, doctrinariamente no es considerado como sociedad de

persona ni como sociedad de capital, sino como una clase intermedia o mixta, porque tiene

elementos comunes a ambos tipos.

Si las cuotas de capital gananciales de una sociedad de responsabilidad limitada

inscriptas a nombre de un socio, son transferidas o cedidas, se debe cumplimentar el requisito

del art. 1277 y en caso de que esa conformidad falte, el Registro Público de Comercio no dará

curso a la modificación contractual negándose a inscribirla.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL DIVORCIO VINCULAR O SEPARACION

PERSONAL

a)Intervención judicial:

En los casos de existencia de un establecimiento comercial o industrial o de un

fondo de comercio administrado por el cónyuge demandado, se suele peticionar, cuando hay

razones valederas y obtener, la intervención judicial de la administración del negocio para

controlar el giro y las operaciones a través de un interventor, especialmente cuando se trata de

empresas o negocios o fondos de comercios gananciales administrados por uno de los

cónyuges.

También puede solicitarse un inventario de todos los bienes de la empresa ya que

siendo el valor del fondo un bien ganancial deberá incluirse en la liquidación de la sociedad

conyugal.

Si el fondo de comercio o empresa fuese un bien propio la intervención puede

solicitarse para controlar el giro comercial ya que las utilidades, es decir los frutos, son

gananciales.

b)Compulsa de libros de comercio:

En los casos en que uno de los cónyuges sea propietario de una empresa lucrativa

o que integre una sociedad de ese carácter con terceros, puede admitirse la compulsa de libros

de comercio para verificar la existencia de utilidades, inversiones realizadas, etc. por parte del

cónyuge comerciante. Así se ha resuelto en muchos fallos conforme lo registra la

Jurisprudencia mayoritaria. Es una forma de comprobar o determinar la participación que

comercialmente le corresponde al otro cónyuge.

MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE PUEDEN AFECTAR A SOCIEDADES

Repetimos que uno de los cónyuges puede integrar sociedades lucrativas a las que

haya realizado aportes de capital o préstamos de fondos, que pueden tener carácter ganancial

o propio.

Los frutos de los bienes propios es decir las utilidades o ganancias devengadas por

ellos, son gananciales.

De allí puede nacer el derecho del otro cónyuge a embargar el cincuenta por

ciento de las utilidades del cónyuge socio, o a solicitar una compulsa de libros de comercio de

la sociedad tanto para determinar la naturaleza de los aportes que ha realizado como socio,

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como así también para verificar si las utilidades distribuidas se ajustan a la verdad de las

operaciones realizadas o no, etc.

Doctrina y Jurisprudencia son partidarias de que se actúe con mucha cautela y

prudencia para no entorpecer la marcha de las sociedades y no obstaculizar su

desenvolvimiento comercial.

No obstante, se trata de evitar que valiéndose de la pantalla societaria se realicen

operaciones encubiertas con el consiguiente perjuicio al otro cónyuge; se trata de evitar que la

sociedad sirva de telón para ocultar bienes u operaciones, siendo allí donde juega la teoría de

la desestimación de la personalidad de la sociedad; en esos casos, la ley permite descorrer el

velo y penetrar en la intimidad de las operaciones societarias para que no se consumen

maniobras dolosas y perjudiciales hacia el otro cónyuge.

En suma, por tratarse de cuestiones muy delicadas y donde se puede herir

intereses de terceros extraños a los cónyuges, la Jurisprudencia exige que se actúe con

extrema prudencia y cautela.28

FRAUDE ENTRE CONYUGES. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE

SOCIEDADES Y ASOCIACIONES

La doctrina reconoce a la persona societaria como una realidad jurídica; el

derecho posibilita su actuación para cumplir fines lícitos.

Pero como dice un destacado autor, tras la persona societaria hay siempre

intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el

instrumento es neutro. Pero el derecho positivo no puede permanecer indiferente cuando al

amparo de esa neutralidad se dan consecuencias adversas a las normas.29

Por ello se llega a la penetración de la persona societaria; se levanta el velo, para

observar y conocer su realidad interna.

Es la teoría de la desestimación de la personalidad que también se denomina

allanamiento o redhibición de la personalidad jurídica.

Como dice Juan M. Dobson, los problemas del abuso de la personalidad jurídica

de las sociedades y asociaciones, importan en algunos casos la necesidad de prescindir de la

personalidad misma de la sociedad o asociación, ya que el abuso se hace con uso de la forma

jurídica. Pero en gran cantidad de casos se efectúa un abuso de privilegios que importan

28 CORBO, Carlos María “Juicio de separación personal y divorcio vincular”. Edit. “Juris”, año 2004, págs. 196/199.

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ciertos tipos sociales que ofrecen la posibilidad de limitar la responsabilidad del socio al

capital aportado.30

Dice el autor que quizá el origen de la designación sea la traducción de la fórmula

utilizada en el derecho angloamericano: “disregard of legal entity”. Pero la traducción muchas

veces resulta engañosa.

Agrega, que una clasificación de los casos a los cuales se aplica la doctrina de la

desestimación en nuestro país, incluyen:

a)Casos en que el resultado de la acción importa el allanamiento, esto es, el

desconocimiento o ignorancia de la calidad de sujeto de derecho de una sociedad o

asociación. Tal es el caso de la simulación absoluta de la sociedad, o en los casos de nulidad

de ella por objeto ilícito.

En estos casos es lícito hablar de “desistimiento propiamente dicha” o “absoluta”.

b)Casos en que el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad o ineficacia

de la sociedad o asociación frente a un acreedor dado. En estos supuestos, la calidad de sujeto

de derecho se mantiene vigente en todos sus aspectos, pero esa calidad no es oponible a un

acreedor en razón de circunstancias previstas por la ley, como en el caso de las acciones

revocatorias. En estos supuestos el término “desestimación” adquiere valor convencional, ya

que en todo caso se trataría de una “desestimación limitada” o “parcial”.

c)Casos en que el resultado de la acción consiste en la declaración de quiebra de

una persona, que se extiende a otra en razón de los supuestos previstos en los arts. 164 y 165

de la Ley de Concursos 19.551-(hoy modificada por la ley 24.522)-.En estos casos la ley

concursal configura un verdadero supuesto de “hecho de quiebra”, esto es, una presunción

legal que determina un resultado obligatorio para el Juez. Estos supuestos no deben

interpretarse como configurativos de una causal de desestimación autónoma, aunque nuestros

tribunales en algunos casos lo hayan resuelto así.

d)Casos en que lo que se persigue es extender la responsabilidad por una deuda

social a un socio protegido por la responsabilidad limitada, o a un tercero no socio. En estos

casos es excesivo hablar de desestimación de la personalidad. Podría incluirse dentro de este

grupo a la responsabilidad de las sociedades vinculadas o filiales.

29 ZALDIVAR, Enrique-Cuaderno de derecho societario-Volumen I- Ed. Abeledo Perrot, pág. 157. 30 DOBSON, Juan M. “El abuso de la personalidad jurídica”, Edit. Depalma, año 1985, págs. 11 y 12.

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FRAUDE ENTRE CONYUGES MEDIANTE LA UTILIZACION DE SOCIEDADES

El problema radica en determinar cuales sociedades se constituyen y/o se utilizan

con el propósito deliberado de defraudar o perjudicar al cónyuge sustrayendo bienes o valores

de la masa ganancial.

Zannoni analiza distintos casos de fraude de un cónyuge en los derechos de

participación del otro en la liquidación de la sociedad conyugal.

Si la intención es defraudar a la mujer, por ejemplo, la maniobra consiste en

constituir una sociedad anónima, generalmente antes del juicio de divorcio que dadas las

circunstancias, la mujer está por iniciar.

El marido, en ese caso transfiere todos sus bienes o muchos de ellos, como aporte

a la sociedad, recibiendo la casi totalidad de las acciones que se emiten al portador.

Frente al reclamo de la esposa, del cincuenta por ciento de las acciones, el marido

alega poseer un número mucho menor.

La Jurisprudencia se ha mostrado remisa en aceptar la teoría del “disregard” a tal

punto que un fallo de la Cámara Nacional Comercial C del 22 de Diciembre de 1998, en el

que todos los bienes gananciales fueron incorporados a una sociedad anónima en la que el

marido era propietario del 60 % y la mujer del 40 % de las acciones, ésta planteó el problema

de la inoponibilidad de la sociedad arguyendo que la misma no era real y demandando la

liquidación de los bienes de la empresa, como sociedad conyugal.

El Tribunal resolvió que “la figura de la inoponibilidad del art. 54 regula la

protección de terceros, pero no alcanza a los socios; y que no hay impedimento para el uso de

la forma social como “simulación lícita”, pues se constituyó no para frustrar derechos de

terceros, sino para encubrir un patrimonio familiar”.

Es oportuno recordar que el art. 54 de la ley 19.550 modificada por ley 22.903,

dispone lo siguiente: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines

extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o

para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes

que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

causados”.

La sentencia se ha ajustado a la letra del último apartado del art. 54 de la ley

19.550 que no recepta la teoría del disregard en forma pura sino adaptada a nuestro sistema;

alguna doctrina sostiene que da prioridad a la ficción de la forma societaria en las sociedades

de familia, por sobre la realidad económica.

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En efecto, la norma citada imputa el fraude a los socios que lo hicieron posible

quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, y deja indemne al

ente societario.

Con distintos matices, en las maniobras descriptas puede observarse la realización

del fraude al cónyuge usando a sociedades como pantallas para consumar el engaño, pero la

Jurisprudencia se muestra renuente a la aplicación de la teoría de la penetración societaria en

forma plena.

MALA ADMINISTRACION O CONCURSO DE UNO DE LOS CONYUGES

El caso al que se refiere el título de este punto estaba normado por el art. 1294 del

Código Civil en su texto originario que disponía: “El derecho para pedir la separación de

bienes, sólo compete a la mujer, cuando la mala administración del marido le traiga peligro de

perder sus bienes propios, o cuando hubiese hecho concurso de acreedores”.

Como se sabe, sancionada la ley 11.357, en sus arts. 5º y 6º consagró la

separación de responsabilidades entre los cónyuges, y a partir de allí la doctrina aparece

dividida al considerar el punto de si subsistía o no la causal prevista en el art. 1294.

Para un sector, esa separación de responsabilidades, hacía imposible que la mujer

pudiera perder sus bienes propios por la mala administración del marido.

Más aún la sanción del art. 1276 como consecuencia de la ley 17.711 que

reconoció que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,

el riesgo desaparece.

Para otros autores en cambio, la causal del 1294 subsistía y por ende la mujer

podía pedir la separación judicial de bienes o bien excluir al marido de la administración de

sus bienes.

Además de esas posiciones opuestas, no faltaban tratadistas que sostenían que la

causal subsistía, pero que era aplicable no sólo a la mujer sino a ambos cónyuges en caso de

mala administración incluso de los gananciales, ya que por esta vía se podía poner en peligro

el derecho a las recompensas o créditos que pudieran surgir contra la sociedad conyugal al

momento de su disolución.

Aunque tal interpretación parezca justa, por la expectativa de participación en los

gananciales que ambos contribuyeron a formar; pretender que uno de los cónyuges no pueda

cuestionar legalmente la administración ruinosa del otro, resulta difícil de aceptar; sin

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embargo, se consideraba que ello era avanzar demasiado sobre la norma que aludía

exclusivamente a los bienes propios.

Finalmente la ley 23.515, al sustituir el art. 1294 del Código, dispuso que: Uno de

los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración

del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.

La mala administración puede ser causal de la separación de bienes, aunque esa

mala administración lo sea sólo de los bienes propios del mal administrador por los peligros

que ello puede representar para el patrimonio de la sociedad conyugal por las deudas que se

pueden contraer y por la pérdida que puede representar de frutos y rentas y hasta por el

deterioro de medios para hacer frente a créditos o recompensas del otro cónyuge.

Por mala administración se entiende una actuación ineficiente o negligente o que

revele ineptitud para los negocios, o la realización de gastos excesivos y de operaciones en las

que no se hayan tomado las debidas precauciones.

Todo este conjunto de circunstancias debe ser evaluado globalmente, aunque en

determinados casos un solo acto importante, aunque aislado, puede revelar la suficiente

ineptitud o mala fe como para justificar el pedido de separación judicial de bienes.

Es importante que cuando se inicia la acción pertinente se hayan producido ya

perjuicios por lo que el cónyuge damnificado da comienzo a la acción para que el otro no

continúe en su conducta capaz de poner en peligro todo el patrimonio de la comunidad.

El concepto de mala administración abarca, incluso el de administración

fraudulenta.

Por ello, a la acción de separación judicial de bienes puede acumularse la de

fraude prevista en el art. 1298 del Código cuando haya pruebas de la actuación dolosa del otro

cónyuge, pero en tal caso deberán plantearse las dos acciones en forma autónoma; esto es, una

por fraude fundada en el art. 1298, y otra por la separación judicial de bienes basada en el art.

1294 del Código Civil.

En materia de mala administración son admisibles todos los medios de prueba

incluso la confesional y el allanamiento a la demanda, siempre que el Juez advierta que la

acción no es un mero instrumento para alterar el régimen de la sociedad conyugal, que en

nuestro ordenamiento es imperativo, legal y forzoso.

Sabemos que durante la vigencia de la sociedad conyugal, un cónyuge no

responde frente a terceros por las deudas contraídas por el otro; es el conocido principio de la

irresponsabilidad, pero después de disuelta la sociedad conyugal deben saldarse en primer

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término las deudas contraídas por ésta y recién a posteriori dividir los bienes entre los

cónyuges.

En cuanto al concurso no siempre implica mala administración porque en el

cambiante mundo de los negocios pueden jugar circunstancias de las más variadas para que

un empresario u hombre de negocios caiga en concurso de acreedores.

Además, sabido es que en el concurso no hay desapoderamiento y que el

concursado continúa en la administración de su negocio o empresa, lo que no ocurre en la

quiebra, donde se opera el desapoderamiento de los bienes por parte del Síndico.

Por todo ello no siempre el concurso va unido a la mala administración y no en

todos los casos tiene suficiente fuerza como sostén jurídico y fáctico, para justificar la

separación judicial de bienes.

En el caso de quiebra de uno de los cónyuges el demandante de la separación

judicial de bienes no debe invocarla como causal para obtener sentencia favorable porque ella

no está prevista expresamente en el Código, que hace referencia sólo a la mala administración

o concurso; para que el pedido sea procedente es menester que invoque la causal de mala

administración y aluda a la quiebra como un hecho revelador y probatorio de la deficiente

administración; en otros términos, la quiebra puede llegar a ser una prueba de la

administración ruinosa por dolo o culpa que deberá probarse en los casos que así fuere, según

enfoque doctrinario, que compartimos.

Sin embargo, debemos advertir que un fallo de la Cámara Civil y Comercial de

Rosario, Sala I del 5 de Marzo de 1993 ha resuelto que encontrándose el marido en estado de

quiebra se configura el presupuesto de operatividad del art. 1294 del Código Civil.

LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL

El régimen patrimonial del matrimonio en nuestro régimen jurídico es el de la

comunidad de intereses que consiste, en esencia, en lo siguiente: cada cónyuge tiene la libre

administración de sus bienes propios y de los gananciales de su titularidad.

El aspecto referido a la atribución marital de la administración y disposición de

los bienes de origen dudoso ha quedado invalidado primeramente por la reforma

constitucional del año 1994 que dispuso la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, derribando lo que se consideraba un privilegio del marido, por lo que la

administración de esos bienes dudosos ha quedado en cabeza de ambos cónyuges, conforme a

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la disposición, que por gozar de rango constitucional, prevalece sobre lo preceptuado en el

derecho interno.

Posteriormente el 1º de Octubre del año 2003 se sancionó la ley 25.781 que

sustituyó el 2º párr. del artículo 1276 del Código Civil, por el siguiente texto: “Si no se puede

determinar el origen de los bienes o la prueba fuera dudosa, la administración y disposición es

conjunta del marido y la mujer. El Juez podrá dirimir los casos de conflicto”.

Recordemos que bienes propios, sintetizando el concepto en homenaje a la

brevedad, son fundamentalmente los que cada cónyuge lleva al matrimonio y los adquiridos

por herencia, donación o legado, sin perjuicio de otras categorías que aquí obviamos.

Gananciales son los adquiridos durante el matrimonio, por compra u otro título

oneroso, aunque sea a nombre de uno sólo de los cónyuges, y los restantes casos enumerados

en el art. 1272 del Código Civil que omitimos mencionar por razones de espacio.

Con relación a terceros, en materia de deudas rige el principio de la separación, es

decir que los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera, no

responden por las deudas del marido, y viceversa, salvo la excepción que la ley 11.357 prevé

cuando dispone que un cónyuge sólo responde frente a las obligaciones contraídas por el otro,

cuando sean para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la

conservación de los bienes comunes, con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de

los gananciales que administre.

Así dejamos reseñados sucintamente los principios elementales del régimen

patrimonial del matrimonio y de las deudas u obligaciones.

Veamos su comportamiento frente a los casos de concurso preventivo y de

quiebra. En el caso de concurso preventivo de uno de los cónyuges, el mismo deberá requerir

el asentimiento del otro, además de la autorización del Juez competente, para disponer o

gravar los bienes gananciales de titularidad del concursado, cuando se trate de inmuebles,

derechos o bienes muebles de registración obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos

bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de persona, la transformación y fusión de

éstas.

También deberá requerir autorización judicial para realizar cualquiera de los

siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de

fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de

emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de

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prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial, conforme a lo

dispuesto en el art. 16 de la ley de concursos y quiebras.

Un sector de la doctrina opina que en el supuesto que sea decretada la quiebra de

uno de los cónyuges, en plena vigencia de la sociedad conyugal, el desapoderamiento, efecto

típico del instituto de la quiebra, alcanza a los bienes propios y a los gananciales de titularidad

del fallido, a la parte que le corresponda en los gananciales de titularidad conjunta, y al

cincuenta por ciento de los bienes de origen dudoso o titularidad incierta.

El art. 107 de la ley de concursos y quiebras dispone que el desapoderamiento

impide que el fallido ejercite los derechos de disposición y administración con fines

conservatorios y para asegurar la garantía común de los acreedores, pero no se produce una

transferencia de propiedad a éstos de los bienes del fallido. Los bienes excluidos del

desapoderamiento están enumerados en el art. 108 de la ley concursal.

En posición contraria, criterio que no compartimos, hay quienes sostienen que si

durante la comunidad de vida de un matrimonio se decretare la quiebra de uno de los

cónyuges existiendo bienes gananciales bajo la titularidad del quebrado, el otro cónyuge en un

intento desesperado para salvaguardar sus derechos en expectativa sobre los gananciales,

puede peticionar la separación judicial de bienes invocando la mala administración del

quebrado (art. 1294); la misma no prosperaría, si previamente no se desinteresase a los

acreedores de la quiebra, quienes tienen derecho a ir contra los bienes gananciales de

titularidad del fallido, y avanzar sobre lo que hasta ese momento eran sólo derechos en

expectativa del cónyuge “in bonis” o no quebrado.

Siguen afirmando que si después de pagarse a los acreedores en su totalidad queda

un remanente, y ese saldo es de carácter ganancial, se dividirá por mitades, recién al momento

de la disolución conyugal.

Cabe preguntarse por qué razón ese remanente no tiene como destinatario

exclusivo al cónyuge “in bonis”. La respuesta es la siguiente: el cónyuge no quebrado, al igual

que el fallido, tiene sólo derechos en expectativa a su favor sobre ese saldo y reconocerle al

no quebrado la totalidad a su favor implicaría tanto como admitirle la calidad de acreedor de

un derecho efectivo equivalente al de un acreedor de dominio.

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CAPITULO VII : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO LABORAL

Hemos de ocuparnos de la relación o vinculación entre ambas ramas, con especial

referencia al tema del contrato de trabajo entre cónyuges y al contrato de trabajo entre

concubinos.

CONTRATO DE TRABAJO ENTRE CONYUGES

Este es un tema que ha dividido a la doctrina ya que hay autores que sostienen la

tesis negativa en cuanto a que los esposos puedan celebrar un contrato de trabajo entre sí.

Otros en cambio, opinan lo contrario y sostienen que no existe impedimento para que ello

ocurra.

Entre los primeros se encuentran Mazzinghi, Borda y parcialmente Zannoni.

Entre los últimos podemos citar a Fassi, Bossert y otros.

Los que niegan la posibilidad de que se celebre este contrato entre esposos

consideran que la relación de subordinación jurídica y económica propia de la relación laboral

es incompatible con el espíritu que debe reinar entre las relaciones entre marido y mujer entre

quienes existe además de la ayuda mutua, el deber de asistencia recíproca.

Los que admiten el contrato sostienen que esa subordinación no es personal sino

jurídica y económica de modo que no afecta los deberes derivados del matrimonio ni la

igualdad jurídica entre esposos y que además no hay ninguna disposición legal expresa que se

oponga a su celebración, contrariamente a lo que afirma Borda que encuentra un impedimento

legal en el artículo 1494 del Código; al respecto, sostienen Fassi- Bossert que el artículo 1494

nada tiene que ver con la contratación entre cónyuges y en cambio, remiten a la compraventa

sobre otras materias: “el precio, consentimiento y requisitos esenciales”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado negando reconocer

el derecho jubilatorio al cónyuge que trabajó junto al otro por cuanto ha considerado que no

existe en ese caso una relación de dependencia, lo que es indispensable para tener derecho al

beneficio previsional.

Sostienen algunos autores que si bien entre cónyuges puede existir una prestación

de servicios remunerada que configure un contrato de trabajo, no es posible pensar que en ese

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caso se puedan aplicar, literal y fríamente, normas que rigen la relación entre empleador y

empleado.

Resulta difícil aceptar la idea del despido entres esposos, el derecho de huelga,

reclamaciones salariales, etc.

La jurisprudencia ha resuelto que el trabajo realizado por los cónyuges en un

negocio común no origina relación de dependencia.

En suma, es nuestra opinión que no es admisible la celebración de un contrato

entre cónyuges, salvo el caso en que el empleador sea una sociedad integrada por el marido

por ejemplo, y terceras personas.

En esa hipótesis la relación laboral no se establece entre esposos sino entre uno de

ellos y la sociedad como persona jurídica, que tiene una personalidad distinta e independiente

de la de sus socios.

Lo dicho es válido cualquiera fuere el tipo societario, incluso para sociedades de

personas, porque lo que interesa es la existencia de la persona jurídica.

CONTRATO DE TRABAJO ENTRE CONCUBINOS

La jurisprudencia ha reconocido la existencia de la prestación de servicios de uno

de los concubinos al otro, en relación de dependencia.

Así, la Cámara Civ. 2ª Capital Federal en un fallo del 21 de Julio de 1941, ha

dicho que la existencia del concubinato no es causa de incapacidad contractual entre

concubinos, ellos pueden establecer entre sí una relación jurídica de carácter especial.

A su vez la C. N. Paz, Sala I, en un pronunciamiento del 8/4/60 ha sostenido que

el concubinato no impide a la concubina obtener un resarcimiento fundado en el artículo 1627

del Código Civil, si, después de iniciadas las relaciones íntimas continuó realizando los

servicios domésticos que le prestaba a su concubino con anterioridad.31

Es ocioso manifestar que la relación laboral debe ser acreditada fehacientemente,

como también la convivencia concubinaria.

31 ZANNONI, Eduardo A. ob. cit. pág. 275

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CAPITULO VIII : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO PREVISIONAL

DERECHO A PENSION DEL CONCUBINO SOBREVIVIENTE

En lo que respecta a este punto la legislación ha ido sufriendo modificaciones a

través del tiempo.

Así la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires en 1961 dispuso que: “la

mujer que hubiere vivido públicamente con el afiliado fallecido en aparente matrimonio,

durante un mínimo de cinco años anteriores al fallecimiento y que hubiera tenido un hijo

reconocido por ambos o presentase prueba instrumental, siempre que no haya existido

impedimento legal para el matrimonio, gozará de los mismos derechos que las viudas”.

Después de una serie de situaciones cambiantes ya que la ordenanza mencionada

fue derogada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional del año 1963, posteriormente, la

Municipalidad de Buenos Aires la repuso mediante un dispositivo similar al derogado.

En el año 1969, la ley 18.259 abrogó la disposición vigente estableciendo que en

materia previsional debía regir la legislación nacional.

Finalmente en el año 1973 una ordenanza municipal prescribió lo siguiente: “que

en caso del hombre y de la mujer, cualquiera sea la situación legal de ambos de acuerdo con

las leyes argentinas, que hubiesen convivido públicamente en aparente matrimonio, durante

un período mínimo de cinco años, inmediatamente anterior al fallecimiento, la mujer tendrá el

mismo derecho que la viuda a los beneficios previsionales establecidos por la Municipalidad

de Buenos Aires. La convivencia requerida deberá probarse con prueba instrumental a

satisfacción del Instituto Municipal de Previsión Social”. (art. 1º).

Sin embargo aquí no terminaron las contradicciones de la jurisprudencia tanto

judicial como administrativa.

Así en el orden administrativo, el Consejo Nacional de Previsión Social, dictó en

el año 1969, una resolución estableciendo la prohibición de otorgar pensiones a quienes no

acrediten el vínculo matrimonial.

No obstante ello, la jurisprudencia en distintos fallos de tribunales civiles, del

trabajo e incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación han resuelto que el beneficio no

procede a favor de la viuda si estaba separada o divorciado al momento de la muerte del

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titular del beneficio (C.N. Civ., Sala D, del 3/5/74; C. N. Trab., Sala III del 13/2/69, etc.); que

tampoco el beneficio le correspondía en caso de ser culpable, o aún habiendo culpas

concurrentes en el divorcio (C.S. J. N. del 21/2/69; C. N. Trab., Sala I, del 30/3/73); incluso

en caso de ser supérstite del bígamo debía probar su buena fe para percibir la pensión (C. S. J.

N. del 8/5/70); (C. N. Civ. Sala A, del 4/3/71).

A la maraña de fallos, muchos de ellos contradictorios, puso fin la ley Nacional

No 23.570 del año 1988, que acuerda el derecho de pensión a los concubinos, además del que

le corresponde al viudo o viuda, siempre que el fallecido hubiese estado separado de hecho y

convivido en aparente matrimonio públicamente durante por lo menos, los últimos cinco años

anteriores al fallecimiento, plazo que disminuye a dos años cuando hubiere descendencia o

cuando el causante hubiere sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.

El o la concubina sobreviviente excluyen al cónyuge supérstite para el cobro de la

pensión, a menos que el fallecido hubiera estado pasando alimentos, o que éstos hubieran sido

reclamados en vida, o que el causante fuere culpable de la separación.

En tales casos el beneficio alcanza al cónyuge y concubino por partes iguales, es

decir, concurriendo en el cincuenta por ciento cada uno.

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CAPITULO IX : RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Estudiaremos la vinculación entre ambas ramas con respecto a los siguientes

temas:

SEPARACION PERSONAL Y DISOLUCION DEL VINCULO

Después de la sanción de la ley 23.515 se produjo un cambio profundo en el

derecho internacional privado matrimonial ya que a partir de entonces de admitió el divorcio

vincular en nuestro país.

El nuevo art. 164 del Código Civil dispone que “La separación personal y la

disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161”.

Ese art. en su párrafo 2º prescribe que “El matrimonio celebrado en la República

cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto

en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no

fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de

los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación

debidamente legalizada”.

En materia de competencia, el art. 227 de nuestro Código Civil ordena que: “Las

acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre

los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal

efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.

Sostiene Boggiano que el último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El

art. 164 no usa la palabra “efectivo”, como lo hace el art. 227. ¿Hay alguna diferencia?. Creo

que no. Lo importante es que se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser

efectivo a la luz de los precedentes “Vlasov” (Fallos, 246-87) y “Jobke v. Neidig” (Fallos,

291-540). Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal, y esta

convivencia de ordinario ha de ser efectiva. Por los antecedentes que parece haber recibido la

norma, me inclino, continúa, a pensar que no hay diferencia conceptual entre la conexión

jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre

derecho aplicable y jurisdicción internacional, salvo en lo que toca a la acción de nulidad que

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ha de juzgarse por la lex loci celbrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significación

teórica y práctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lex fori a una

cuestión tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio. 32

REGIMEN DE BIENES

Corresponde estudiar ahora cual es la ley aplicable al régimen patrimonial del

matrimonio, para lo cual debemos atenernos en primer término a lo que dispone el art. 163 del

Código Civil que textualmente reza: “las convenciones matrimoniales y las relaciones de los

esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo

que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación

de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los

esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

Esta prescripción reproduce en forma casi textual los arts. 16 y 17 del Tratado de

Montevideo de 1940.

Rige una ley única para las convenciones matrimoniales y para el régimen

patrimonial del matrimonio, que es la ley del primer domicilio conyugal cualquiera fuere la

naturaleza de los bienes; este es el sistema de unidad por contraposición al de pluralidad que

preconiza el principio de que la ley aplicable es la del lugar de situación de los bienes que

regía en nuestro país respecto de los inmuebles situados en la República.

El primero, es decir el de la unidad es el que prevalece en la doctrina del derecho

internacional.

El dispositivo alude a las convenciones matrimoniales las que en nuestro régimen

no están permitidas, pero ellas serán válidas si las leyes del país del primer domicilio

conyugal las admitiera y establece que las relaciones de los esposos con respecto a los bienes

se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, exceptuándose todo lo que siendo materia

de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.

Así, si el primer domicilio conyugal fue fijado en un país donde rige por ejemplo

el régimen de separación de bienes, y luego los cónyuges se trasladan al nuestro, en caso de

divorcio que deberá tramitarse en tribunales argentino por aplicación del art. 227 del Código,

en lo que respecta a los bienes del matrimonio se aplicarán las normas de aquel país siempre y

cuando las mismas no se opongan a lo preceptuado por el art. 14 de nuestro Código que

estatuye los casos en que las leyes extranjeras no serán aplicables.

32 BOGGIANO, Antonio “Derecho Internacional Privado”, T. I Edit. Abeledo Perrot, año 1991, pág. 761.

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Si uno de los cónyuges de ese matrimonio celebrado en el extranjero y ahora

radicado en nuestro país, adquiriera bienes inmuebles durante la vida matrimonial en la

Argentina, la ley aplicable será la del primer domicilio.

Si la ley extranjera no exigiera el asentimiento del otro cónyuge para los casos

previstos en el art. 1277 de nuestro Código, tal requisito sería de aplicación en nuestro país

porque no se trata de una cuestión de estricto carácter real.

El cambio o modificación del primer domicilio no influye en cuanto a la ley

aplicable, que como ya hemos visto, es la de la primera residencia; en tal caso, sostiene una

corriente doctrinaria, el problema se plantearía en cuanto al régimen de bienes en el

matrimonio, por los conflictos que eventualmente pudieran suscitarse con la ley vigente de la

nueva residencia.

ALIMENTOS

El art. 162 2º párrafo del Código Civil ordena: “El derecho a percibir alimentos y

la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por

el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del

domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”.

El dispositivo del art. 162 es válido para la justicia argentina y no para la

extranjera.

El art. 228, en cambio, regula la competencia del juez extranjero en los casos que

corresponda su intervención, el que deberá aplicar el derecho de su país en materia

alimentaria.

Nuestra legislación ha tenido como objetivo favorecer al peticionante de

alimentos, por eso la amplitud de la competencia que le permite al peticionante establecer su

residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca.

En cuanto a las medidas urgentes, rige el art. 162, 3er párrafo del Código Civil

que prescribe: “Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entienda en

la causa”

Según Boggiano, si consideramos estas medidas urgentes como materias que

alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 de nuestro Código Civil para la

determinación del juez en jurisdicción internacional aunque no excluyentemente.33

33 BOGGIANO, Antonio, ob. cit. pág. 962

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FILIACION

La ley 23.264 sustituyó el título II de la sección segunda del libro primero

denominado “De los hijos legítimos”, reemplazando los arts. 240 a 263 por nuevas

disposiciones. Además derogó los arts. 312 a 315 del Código Civil.

Nuestro Código Civil carece de normas de derecho internacional privado sobre

filiación por lo que en esta materia se debe recurrir a los Tratados de Derecho Internacional

Privado de Montevideo.

El Tratado de Montevideo de 1940 no hace sino reiterar las disposiciones del

Tratado de 1889, el que, como es lógico, contiene textos en materia de filiación que han

quedado atrasados y no condicen con la realidad actual, por lo que es aconsejable, dice

Boggiano, y nos parece acertado examinar su adecuación a las nuevas orientaciones

materiales ya que no sería adecuado hacer una aplicación mecánica de normas tan

desactualizadas. A ello debe agregarse la ausencia de normas de nuestro Código Civil en la

materia.

FILIACION MATRIMONIAL

Tanto la filiación legítima como la legitimación por matrimonio posterior, se rigen

por la lex loci celebrationis, es decir por la ley aplicable a la celebración del matrimonio, lo

que no es viable en todos los casos.

En el caso de aplicación de varios derechos, en cambio, la decisión deberá ser a

favor del más favorable a la filiación.

Tratándose de la legitimación de la filiación, a las cuestiones que no sólo

dependan de la validez del matrimonio se les aplicará el derecho del domicilio conyugal al

momento del nacimiento del hijo por disponerlo así los Tratados de Montevideo de 1889 y

1940.

En caso de no poder determinarse el domicilio conyugal al momento del

nacimiento del hijo, el derecho a aplicar será el del último domicilio conyugal o el de

cualquiera de los cónyuges.

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

Según los Tratados de Montevideo la filiación extramatrimonial o ilegítima se rige

por el derecho del Estado en el cual deban hacerse efectivos los derechos y obligaciones

pertinentes.

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El problema se plantea en los casos de filiación internacional, es decir que el

reconocimiento de la filiación deberá hacerse efectivo en diversos países.

Deberá aplicarse alternativamente el derecho del domicilio o la residencia habitual

del hijo o de uno de los progenitores; también el derecho del lugar del reconocimiento

voluntario y el del lugar del proceso de reconocimiento que generalmente coincide cuando el

domicilio del padre al que se le imputa la paternidad extramatrimonial.

Para elegir alguna de esas alternativas, deberá siempre tenerse en cuenta que

deberá aplicarse el derecho más favorable al reconocimiento de la filiación.

Para Boggiano en materia de derecho aplicable, corresponde admitir la

jurisdicción internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para

entender en el proceso de reconocimiento de filiación. Si una sentencia extranjera de alguna

de las jurisdicciones señaladas como alternativa, rechaza la demanda de reconocimiento, la

filiación deberá admitirse si fuese reconocida por algunos de los derechos arriba referidos o

por la ley argentina más favorable.

ADOPCION

El art. 339 de la ley 24.779 prescribe que: “La situación jurídica, los derechos y

deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al

tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.

Esta norma es repetición del art. 32 de la ley 19.134 ya derogada y es coincidente

con el sistema general del Código Civil en cuanto a la aplicación de la legislación extranjera.

Esta disposición rige solamente cuando la adopción se confiere en el extranjero,

pues si la adopción se hubiese otorgado en nuestra República, aún cuando adoptante y

adoptado se domiciliaren fuera de ella, teniendo aquí solamente su residencia, se aplicaría la

ley que estamos comentando.34

El art. 340 ordena lo siguiente: “La adopción concedida en el extranjero de

conformidad a la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de

adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo

acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste último fuese

menor de edad, deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”.

34 CORFIATI, Ruben Osvaldo, “Nuevo régimen de la adopción. Ley 24.779” Edit. Nemesis S.R.L. 1997, pág. 141.

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Según la norma transcripta toda adopción concedida en el extranjero conforme a

la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena; en

cambio no será posible en el otro tipo de adopción admitido por la ley.

A diferencia de la ley anterior, el dispositivo actual admite que también los

menores de edad puedan incluirse en la transformación pertinente.

La transformación deberá hacerse judicialmente y deberá acreditarse el vínculo

adoptivo y el consentimiento del adoptante y adoptado y también la edad del adoptado para

determinar si corresponde la intervención del Ministerio Público de Menores, debiendo

verificarse que la adopción concedida en el extranjero reúna los requisitos exigidos por el

Código Civil para la adopción plena. La sentencia deberá inscribirse en el Registro del Estado

Civil y Capacidad de las Personas.

PATRIA POTESTAD

Según el Tratado de Montevideo de 1940 la patria potestad se rige por la ley del

lugar de su ejercicio, es decir el de la residencia habitual del hijo que es la persona sujeta a la

potestad.

En cambio las medidas urgentes respecto al ejercicio de la patria potestad se rigen

por la ley de la residencia de los padres según el tratado mencionado.

Para Boggiano, en el Derecho Internacional Privado argentino no convencional es

pertinente la aplicación analógica de las normas de los Tratados de Montevideo de 1889 y

1940, ya que en las leyes internas no hay normas de derecho internacional privado sobre

patria potestad y agrega este autor, que sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la

residencia habitual del hijo, pero reconoce que no existe óbice para admitir alternativamente

la jurisdicción del domicilio del titular de la patria potestad en el caso de ser demandado, en

función de la aplicación de un razonable principio general.

Admitiendo esa alternativa se deberán reconocer las decisiones del juez del

domicilio del titular de la patria potestad demandado, juez que aplicará su lex fori.

Frente a esta alternativa, aplicar el derecho de la residencia habitual del hijo o el

del domicilio del titular de la patria potestad, permite estar ante la posibilidad de aplicar el

derecho más favorable a la protección del hijo, para lo cual se deberán investigar los

diferentes sistemas de solución, y no meramente, normas aisladas, sostiene Boggiano.

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TUTELA Y CURATELA

Según el Tratado de Montevideo de 1940 la tutela y curatela se rigen por el

derecho del domicilio de la persona que ejerce la representación de los incapaces.

El acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesión del cargo, es

decir el discernimiento, se rige por el derecho del domicilio de los incapaces.

El cargo discernido en un país dignatario será reconocido en los demás, por

estipularlo así el Tratado.

El derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones de los

tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces.

Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para entender en el

juicio de rendición de cuentas.

El domicilio de los incapaces es el de su representante legal.

El domicilio de los representantes legales de los incapaces es el lugar de su

representación.

El lugar de la representación es, ¿o bien el domicilio real del representante?, ¿o

bien el lugar donde se ejerce la representación?.

Habrá que analizar si en el acto de discernimiento se fijó el lugar de

representación, pero su competencia estará determinada por el domicilio de los incapaces.

El juez de la residencia habitual del incapaz parece ser el más indicado a la

representación.

En nuestro Código Civil los arts. pertinentes son:

Art. 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los

padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.

Art. 401: Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día

de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez

competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la

última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de

su residencia actual.

Art. 402: Si los menores fuesen hijos naturales reconocidos por sus padres, o

juzgados por tales, se observará respecto de ellos, lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

Si fuesen solamente reconocidos por la madre, o juzgados tales respecto de ella, el juez

competente para el discernimiento de la tutela será el juez del domicilio de la madre, o el del

lugar de su residencia, si el domicilio de ella estuviese fuera de la República.

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Art. 403: En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente

para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.

Art. 404: El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el

competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera

del lugar que abrace su jurisdicción.

Art. 405: La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en

nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo

corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo.

SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES

En los últimos años en el ámbito internacional, se han producido situaciones de

hecho relativas a secuestro de menores en el país de su residencia habitual y posterior traslado

a otro y también casos de retenciones indebidas por uno de los cónyuges o familiar, en

violación de los derechos de quienes ejercen la patria potestad.

Estas actitudes unilaterales e ilícitas de trasladar a un menor de un estado a otro, o

de retenerlo en forma ilegal repercute de una manera altamente negativa en la estabilidad

emocional del menor por la pérdida del contacto con el otro progenitor y con todo el núcleo

familiar generando además, la necesidad de integrarse a un país con lenguaje, costumbres y

cultura diferentes.

El problema del incremento del secuestro internacional de menores en los últimos

años, plantea el dilema del lapso que transcurre hasta que se logra su restitución, ya que

cuanto más se dilata el procedimiento en el tiempo, mayor será el perjuicio ocasionado al

menor en virtud del arraigo que se puede ir operando en el mismo a una situación social y

familiar extraña, favoreciéndose al padre secuestrador y dificultando al Tribunal la posibilidad

de restitución del menor a su residencia habitual.

El convenio de La Haya de Octubre de 1980 al que la República Argentina adhirió

el 1º de Junio de 1991, persigue como propósito fundamental no solamente el inmediato

reintegro del menor a su residencia habitual, sino también tutelar los derechos de custodia y

visita con el objeto de evitar el aumento de las situaciones descriptas por su incidencia

negativa en el seno familiar y el grave impacto en la saluda psíquica del menor. Cabe dejar

expresado que el tratado a que nos venimos refiriendo equipara los derechos de visita al

pedido de restitución del menor, colocando ambos institutos en un mismo pie de igualdad

jurídica.

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Para la aplicación del Convenio de la Haya se requiere que se haya operado el

traslado ilícito de un menor de su residencia habitual en la que tenía su centro de vida, o su

retención indebida en otro Estado con violación del derecho de custodia. Quien traslada o

retiene ilícitamente a un menor, dice el Tratado, tratará de obtener una sentencia de custodia

de las autoridades judiciales o administrativas del Estado hacia donde llevó al menor, con el

objeto de legitimar su accionar.

El derecho de custodia, interpretado internacionalmente y no conforme a normas

locales de un país, es el relativo al cuidado de la persona del menor y en particular, el de

decidir sobre su lugar de residencia.

Según el Tratado de La Haya cada Estado contratante deberá designar una

autoridad central que intervendrá en los casos en que se produzcan secuestros internacionales

de menores. Es decir que habrá siempre una autoridad requirente y otra requerida que tendrá

que localizar al menor tomando de inmediato todas las medidas conducentes a asegurar su

salud física y moral, evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción y que deberá

colaborar al máximo con la autoridad central requirente en el procedimiento de restitución.

El procedimiento prescripto por el Convenio de la Haya para la restitución de los

menores puede realizarse en forma administrativa o judicial y debe ser rápido y eficaz para

evitar actitudes dilatorias del secuestrador.

La celeridad en el trámite es fundamental para enervar las excepciones al

principio general de restitución que pueda oponer el secuestrador (progenitor o familiar) pero

es importante consignar que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no

tiene la obligación de disponer la restitución del menor, si quien se opone a ello, acredita que

el que estaba a cargo del menor no ejercía en ese momento de modo efectivo el derecho de

custodia o había consentido el hecho tácitamente al no iniciar pedido alguno de restitución.

De todos modos, las defensas a oponer deben ser interpretadas restrictivamente por las

autoridades competentes.

Las autoridades encargadas de velar por efectivo cumplimiento del convenio

pueden decidir que el menor sea escuchado en aquellos casos en que haya alcanzado una edad

y un grado de madurez tal que su opinión pueda ser valorada.

A diferencia de lo que ocurre en nuestra ley positiva interna en que el concepto

jurídico de domicilio prevalece en las cuestiones de familia y que en ausencia del mismo,

subsidiariamente se aplica el de residencia habitual, en el ámbito de aplicación del Convenio

de La Haya se aplica la noción de residencia habitual que es un concepto internacionalmente

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autárquico y será el Juez del lugar donde el menor reside el que tendrá que dirimir en su

oportunidad la cuestión de fondo.

En los casos de traslados ilícitos de un menor de un Estado signatario del Tratado

de La Haya a otro que no lo es, o no adhirió por ley interna al mismo, o viceversa,

corresponde aplicar por el principio de analogía, la Convención de los Derechos del Niño que

tiene rango constitucional según el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. En tales

supuestos, las dificultades jurídicas para lograr la restitución se multiplican.

La República Argentina tiene celebrado con la República Oriental del Uruguay un

convenio similar al de La Haya.

Con motivo de la reforma al régimen de patria potestad, en nuestro ordenamiento

jurídico a partir del año 1985, el Código Civil en el art. 264 quater inciso 4 exige el

consentimiento expreso de ambos padres para que un hijo menor pueda salir del país.

Esa autorización debe ser presentada en la frontera argentina. Para que se permita

la salida del país de un menor con uno de sus padres u otro familiar o persona que lo tuviera a

su cargo, deberá necesariamente acreditarse la pertinente autorización del otro padre,

exigencia que contribuyó a atenuar este preocupante problema.

En materia penal la ley nacional No 24.270 sanciona con pena de prisión al que

mudare al extranjero a un menor sin autorización judicial o excediendo los límites de esa

autorización, con la finalidad de impedir el contacto con el padre no conviviente.

Existen tratados internacionales con jerarquía constitucional, tales como la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, etc. que contienen normas protectoras de la familia y que por lo tanto son

de aplicación subsidiaria al tema que nos ocupa.

Para finalizar, diremos que los casos de secuestros internacionales de menores,

atacan y lesionan a la familia internacional caracterizada por la distinta nacionalidad de sus

miembros, por el lugar de residencia habitual, domicilio y formación cultural diferentes por lo

que, en algunas circunstancias son llevados ante organismos internacionales.

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BIBLIOGRAFIA

ANDER-EGG, Ezequiel, “Métodos y técnicas de investigación social, vol III-Ed.

Lumen Humanitas Bs. As.

ANTONI, Jorge S. “La ubicación de la familia en el derecho”, “Revista Jurídica

de Tucumán”, 1969.

BELLUSCIO, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo I, Rd.

Depalma, 1989.

BOGGIANO, Antonio “Derecho Internacional Privado”, Tomo I, Edit. Abeledo

Perrot, 1981.

BORDA, Guillermo A., “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Perrot, 1984.

BOSSERT, Gustavo A. “Régimen jurídico de los alimentos”, Ed. Astrea, 1993.

CICU, Antonio, “La filiación”, Revista de Derecho Privado-Serie B.- Vol. XIV,

1930.

CIURO CALDANI, Miguel “Metodología jurídica”, Fundación para las

investigaciones jurídicas”

“Derecho y Política”, Buenos Aires, 1976.

CORBO, Carlos María “Juicio de separación personal y divorcio vincular”, Edit.

Juris, 2004.

D’ANTONIO, Daniel Hugo, “Convención sobre los Derechos del Niño”, Ed.

Astrea, 2001.

DOBSON, Juan M. “El abuso de la personalidad jurídica”, Edit. Depalma. 1985.

FONTANARROSA, Rodolfo O. “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Víctor P.

de Zavalía, 1979.

GARCIA VENTURINI, Jorge H. “Curso de filosofía”, Bs. As. 1978.

GOLDSCHMIDT, Werner, “El problema de los métodos en el método jurídico”,

Bs. As., Esnavea 1965.

GROSMAN, Cecilia, “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”,

ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de

Siglo, Santa Fe, 1996.

LASARTE ALVAREZ, Carlos, “Principios de Derecho Civil”, Tomo VI, Ed.

Trivium Madrid, 1997.

Página 66



LLAMBIAS, Jorge J. “Tratado de derecho civil parte general”, Ed. El gráfico

impresores, 1980.

LLOVERAS, Nora “Patria Potestad y Filiación”, Ed. Depalma, 1986.

MAZZINGHI, Jorge Rodolfo, “Derecho de Familia”, Tomo. I Edit. Abaco de

Rodolfo Depalma, 1995

MENDEZ COSTA, María Josefa, “Derecho de Familia”, Tomo I, Ed. Rubinzal

Culzoni 2001.

SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo. 2, Ed.

Astrea, 2001.

SOLER, Sebastián, “Derecho penar argentino”, Tomo. 3, Edit. Tea, 1963.

ZALDIVAR, Enrique, “Cuaderno de derecho societario-Volumen I, Ed. Abeledo

Perrot.

ZANNONI, Eduardo A. “Derecho de Familia”, Tomo. I Ed. Astrea, 1989.

ZUNINO, Jorge O. nota al “Régimen se sociedades comerciales”, Ed. Astrea,

1981.

Página 67

el derecho de familia - secretarias.unc.edu.ar

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