El Derecho Administrativo Panameo y su Contribucin al Fortalecimiento de la Democracia1

Dirigido a la Consideracin del Consejo Editorial de la Revista Futuros Abogados. Presentado Por:

Carlos A. Cavalli Yee Estudiante Graduando de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam

Panam

Mayo

2010

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Articulo Ganador del Premio nico y Merecedor del Pergamino de Honor en la Seccin de Artculos del Primer Concurso Nacional de Ensayo Jurdico Literario y de Artculos Sobre Derecho Administrativo, realizado en el Gran Saln del Hotel Marriott en Conmemoracin al VIII Foro y Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panam Capital Iberoamericana del Derecho Administrativo. Llevado a cabo del 14 al 18 de Septiembre, en la Ciudad de Panam, 2009.

Dedicatoria EspecialEspero que el presente artculo llene el cometido esperado; el cual no es ms que tener una educacin continua, sobre esa bella relacin que tiene la Democracia y el Derecho Administrativo, con respecto a la creacin de nuevos institutos; que nacen a la vida jurdica, tanto en nuestro pas como internacionalmente; y siempre esperando, que sea de gran utilidad, tanto para nuestros compaeros estudiantes de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam, como para las otras Instituciones de Educacin Superior en Panam; como tambin, en Otros pases hermanos; igualmente, para la generalidad de profesores a quienes le dedico este humilde esfuerzo investigativo.

El Derecho Administrativo Panameo y su Contribucin al Fortalecimiento de la Democracia El porvenir del Derecho Administrativo y de la Democracia depender de quienes crean firmemente en la belleza de sus sueos e ideales. C.A.C.Y. Sumario: Introduccin. II. Algunas Consideraciones sobre el Derecho Administrativo y la Democracia. III. La Justicia Administrativa Panamea y sus avances en la bsqueda de fortificar la Democracia. IV. Reflexiones Finales. V. Bibliografa. I. Introduccin:

Creemos que el lector de este artculo sea estudiante o profesor, este en conocimiento que el presente trabajo investigativo lo he tratado de enfocar, en cmo; el avance del Derecho Administrativo Panameo, especficamente en la justicia administrativa, ha logrado fortificar o fortalecer la democracia en nuestra sociedad.

II. Algunas Consideraciones sobre el Derecho Administrativo y la Democracia. El derecho administrativo es ante todo un derecho estatal2, es una rama del derecho pblico, por lo tanto, tiene esa unin indisoluble con la administracin publica, como complejo armnico, estructural y funcional, que proporciona, los patrones o pautas, para la accin de la llamada funcin administrativa, que uniforma la actividad administrativa del estado y que regla las relaciones jurdicas entre la administracin publica y los administrados, con motivo como expresaba el Dr. BREWER-CARAS,3 del ejercicio de la funcin2

DEMICHEL, Andre, Citado Por BREWER-CARAS, Allan R. El Derecho Administrativo y El Derecho a la Democracia: Una Nueva Perspectiva para El Necesario Equilibrio entre Los Poderes de La Administracin y los Derechos del Administrado, New York, USA, febrero, 2008. Pg. 13

BREWER-CARAS, Allan R. El Concepto del Derecho Administrativo en Venezuela, Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983.

administrativa o de alguna actividad administrativa; siendo a nuestro pensar su objetivo primordial, ergo, normar y racionalizar el poder mediante el principio de legalidad o juricidad, para evitar la arbitrariedad y la discrecionalidad de las instituciones de carcter pblico y privados, que persiguen fines pblicos y colectivos, teniendo siempre la divisa de alcanzar el inters general.

El Derecho Administrativo; siendo ese eslabn normativo, que regla al Estado, se muestra, como un derecho dinmico, en evolucin; como resultado inmediato de esos cambios imperativos que se presentan en el mbito social y poltico de cada sociedad; en otras palabras, el derecho administrativo se asienta sobre bases que estn en constante evolucin y que reflejan los condicionamientos polticos y sociales vigentes en un momento dado4. Del pensamiento anterior deviene que el derecho administrativo, adems de ser un derecho del Estado, que regla tanto de sus fines y objetivos, como tambin racionaliza sus poderes y prerrogativas, del mismo modo regula el ejercicio de los derechos y garantas de los administrados, en bsqueda claro, de ese necesario equilibrio que debe existir entre los intereses pblicos, colectivos o generales, y los intereses individuales y privados que tambin debe garantizar.

Es por tanto, que el derecho administrativo se muestra dentro de un Estado social de derecho, como ese punto de equilibrio entre el poder (entendido ste como el conjunto de atribuciones y potestades que tienen las instituciones y autoridades pblicas, dentro del marco de la legalidad), y la libertad (entendida sta como los derechos y garantas que tiene el ciudadano4

BASSOLS, Martn, Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su evolucin, en Libro homenaje al profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, Espaa, 1980, p. 57.

para convivir en paz, justicia y democracia). En este orden de ideas el derecho administrativo es ante y por sobre todo un derecho democrtico y de la democracia, y su manifestacin est ntimamente vinculada a la voluntad general (soberana) de la cual emana.5

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Por tanto, es la democracia como

rgimen poltico, la que precisamente permite configurar al derecho administrativo como ese punto de equilibrio entre los poderes del Estado y los derechos de los administrados. Esto no siempre ha sido as, esto fue algo progresivo, hubo todo una lucha por el poder durante el siglo XIX; la balanza entre el poder y el ciudadano, se viene a consolidar in Limine del Siglo XX, ergo de la segunda guerra mundial, es cuando el derecho administrativo emprendi el camino real para formar parte de lo que hoy llamamos Democracia. En ese mismo orden de ideas, la nocin del Derecho Administrativo se vio robustecida en las sociedades democrticas, como ese instrumento por excelencia, para dar esa garanta y eficiencia en la gestin administrativa y del mismo modo, asegurar tanto los intereses generales y colectivos, como tambin, proteger a los administrados frente a la Administracin Pblica. De lo anterior de viene, lo que nosotros intitulamos, el quid de este articulo, el cual no es otro que, la forma en qu el Derecho Administrativo Panameo, plantea esos pesos y contrapesos, para garantizarle a toda la sociedad, esa seguridad jurdica, en un estado de derecho y sobre todo democrtico. III. La Justicia Administrativa Panamea y sus avances en la bsqueda de fortificar la Democracia.

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Vase sentencia 1028 del 9 de mayo de 2000 en Revista de Derecho Pblico, n. 82, Caracas,Editorial Jurdica Venezolana, 2000, p. 214. Vase tambin, sentencia de la misma Sala de 5 de octubre de 2006, No. 2189 (Caso Caso: Seguros Altamira, C.A. vs. Ministro de Finanzas), en Revista de Derecho Pblico, No. 108, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2006, p 100.

La Justicia Administrativa Panamea de la actualidad, no es la misma, de hace cinco o tres dcadas atrs, por razn de las caractersticas expresadas anteriormente, el derecho administrativo es un derecho dinmico y en constante evolucin, y siempre en la bsqueda de ese inters general; adems en este mundo contemporneo, el Derecho Administrativo regula una parcela fundamental de la accin del Estado. Por ello, siendo el contenido de nuestra justicia administrativa, heterognea y mutable, mal podramos encontrar un criterio nico e inmutable para definirla. As que partiremos de una nocin del jurista Panameo, Olmedo F. Sanjur, el cual define la Justicia Administrativa como El sistema que tiende a lograr que la administracin pblica se cia a derecho; e incluye, como es natural, la funcin estatal encaminada a ese fin, los organismos o instituciones que la ejercen, los procedimientos que la encauzan para defender sus derechos subjetivos afectados o, simplemente, para preservar el orden jurdico infringido. 6 Concomitante, con lo anteriormente dicho sobre la justicia administrativa, est el pensamiento de que La Democracia es el resultado del deseo humano de vivir libremente en comunidad, es una forma dinmica de vivir que requiere vigilancia, cuidado constante y una permanente, bsqueda de equilibrios y de contrapesos.7

En esa bsqueda de equilibrios y contrapesos, es que se crea el tribunal administrativo de contrataciones pblicas en el 2006, ya pasados cincuenta aos de la desaparicin del primer tribunal contencioso administrativo en6

SANJUR G., Olmedo F., Algunas Consideraciones Sobre la Justicia Administrativa, Anuario de Derecho N12, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1983. 7 ROBLES, Francisco., Democracia Secuestrada, Editorial Almuzara, S.L, Imprenta Radmos, Espaa, 2005.

Panam; es que, se retoma el ideal del considerado padre de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa Panamea, el Jurista Jos Dolores Moscote; al introducir en la nueva ley de contrataciones pblicas, un tribunal administrativo, el cual ser desde, ahora en adelante, en el presente artculo, nuestro punto axial de referencia. Nuestra justicia administrativa panamea, es por razn de estas reformas, cada vez ms dinmica y dirigida a un fortalecimiento de las instituciones democrticas. Este tribunal vino a llenar ese espacio de transparencia y moralidad en la administracin pblica, cuando ms se peda una restructuracin y modernizacin de los servicios pblicos y de las compras estales; dado que la Administracin Pblica no es algo esttico, ni permanece ajena a los cambios de la sociedad; es objeto de constantes presiones e influencias por parte de los fenmenos polticos, econmicos y sociales, que se producen en el pas. Es por esto que, la Administracin Pblica, se ve obligada a hacer, los avances necesarios para la disciplina de la administracin; en bsqueda de este avance se crea el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de Panam.

Por razn de las in comento, presiones e influencias por parte de los fenmenos polticos, econmicos y sociales, que se producen en el pas y en esa bsqueda de la modernizacin democrtica del estado, mediante un derecho administrativo panameo lleno de mpetu, para combatir los escndalos de corrupcin en los procedimientos de seleccin de contratistas, con respecto a las adjudicaciones que se realizaron durante la vigencia de la anterior legislacin (ley 56 de 1995); por estas razones, es que se da paso, para realizar una reforma in extenso, y da como resultado la nueva (Ley 22 de 2006) y sus posteriores reformas (Ley 41 de 10 Julio de 2008), (Ley 69 del 6 de

Noviembre de 2009), (Ley 80 de 31 de Diciembre de 2009) y (Ley 12 del 19 de Marzo, 2010). Todo lo anteriormente, mencionado, dio en el real quid del asunto, y se crearon mediante la in comento, ley de contrataciones pblicas, la Direccin General de Contrataciones Pblicas y el novedoso Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas de Panam, en el cual se observa en forma fctica y practica la tutela administrativa efectiva, de los intereses generales o colectivos, mediante una democracia participativa, en el cual con el Novedoso Recurso de Impugnacin en sede administrativa, todas las personas naturales o jurdicas pueden interponer el mencionado recurso, si se consideran agraviadas por una resolucin o acto administrativo, que adjudique o declare desierto un acto de seleccin de contratistas o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas(8); Verbigracia (La Contratacin Menor, La Licitacin Pblica, La Licitacin por Mejor Valor, Licitacin para Convenio Marco, La Licitacin de Subasta en Reversa, Licitacin Abreviada(9),La Licitacin por Mejor Valor con Evaluacin

Separada(10) y La Subasta de Bienes Pblicos), en el cual consideren que se han cometido acciones u omisiones ilegales o arbitrarias, podrn presentar el recurso in comento ante el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de panam, acompaando de las pruebas o anuncindolas al momento de

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La Resolucin que Adjudica un acto de seleccin de contratistas es un (Acto Administrativo Principal o de Decisin). El termino (declaracin de desierto) la introdujo la ley 41 de 10 Julio, 2008, para atribuirle competencia al TadeCP. Como tambin fueron modificados para que tuviera claridad semntica, la frase (acto o resolucin) esbozada en la (Ley 69 del 6 de Noviembre, 2009) y cambiada posteriormente, por la frase (o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas) dada esta modificacin recientemente por (La Ley 80 de 31 de Diciembre, 2009). 9 El concepto de (Licitacin Abreviada); fue adicionado, por reforma a la Ley de Contrataciones Publicas. (Ley 69 del 6 de Noviembre, 2009). 10 El concepto de (Licitacin por Mejor Valor con Evaluacin Separada); fue adicionado, por reforma a la Ley de Contrataciones Publicas. (Ley 12 del 19 de Marzo, 2010).

formalizar la impugnacin, si las hubiera. Todo esto claro con la ideologa de preservar el erario pblico, o sea, buscar la adecuada utilizacin o inversin de los recursos pblicos.

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas de Panam es creado como un ente independiente e imparcial, que tendr jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica. Este Tribunal tendr competencia privativa por naturaleza del asunto, para conocer en nica instancia del recurso de impugnacin contra resolucin o acto administrativo, que adjudique o declare desierto un acto de seleccin de contratistas o por una resolucin u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas.

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas de Panam, no es una instancia judicial; por razn que no est integrada al rgano Judicial; Contrario Sensu, de la legislacin del cual es exportada la idea del tribunal in comento, como lo es la legislacin chilena de compras; sino que forma parte de la Administracin Pblica. A este tribunal podramos considerarlo, como un fiscalizador jurdico de los actos llevados a cabo, por los entes pblicos, en el fiel cumplimiento de la Ley y el reglamento de Contratacin Pblica. Somos participes del criterio, que su funcin se explaya ms all de una escueta o sucinta fiscalizacin, ya que puede emitir un acto administrativo, en sustitucin de la resolucin adoptada en primera instancia, a pesar de no ser el superior jerrquico del ente demandado.

Dicho Recurso es concebido, como instrumento de defensa a favor de los proponentes, lo cual representa un avance en materia de contratacin pblica

en Panam; debido a que desde la aplicacin del cdigo fiscal hasta la ley 56 de 27 de diciembre de 1995; la entidad que emite el acto pblico, dilucidaba todo lo concerniente a las reclamaciones, quejas y recursos que se presentaban en esta materia.

En resumidas cuentas, este recurso de impugnacin ante el tribunal administrativo de contrataciones pblicas de panam, lo que busca es que la administracin pblica sea, ms eficaz, como tambin limitar las actuaciones arbitrarias o subjetivas (Discrecionalidad); o sea, que sea una administracin objetiva e imparcial, y que evite al mximo las negligencias; claro est siempre en bsqueda de una probidad administrativa; por razn que la administracin pblica es la garante de los intereses generales o sociales; y su fin primordial es el bienestar colectivo. La finalidad del recurso de impugnacin es la bsqueda del mantenimiento de la juricidad de la actividad administrativa, garantizando subsidiariamente, los derechos e intereses e los administrados.

Aunado a todos estos cambios en la justicia administrativa, esta la forma novedosa de cmo se dan las notificaciones de los actos administrativos, en la nueva ley de contrataciones pblicas de panam; se aparta totalmente del sistema comn; el Art. 113 de la (Ley 22 de 2006) establece un sistema sin precedentes, esbozado bajo la concepcin del ejercicio del comercio, es decir, procura una relacin ms dinmica, entre los oferentes y el Estado (comprador o contratista). Hay que resaltar que existe una nueva forma de notificacin virtual, todo esto se da en el contexto de la modernizacin en esta materia, el que se surte por el nuevo portal electrnico PanamaCompra cuya administracin la ostenta la Direccin General de Contrataciones Publicas de Panam; por lo tanto, se insta o se exhorta a las entidades pblicas; al uso de dicho utensilio, con el simple objetivo de buscar la proscripcin de las prcticas habituales de antao, verbigracia, la notificacin personal del administrado.

Est nueva forma de notificacin virtual, obviamente, est dirigida a garantizar que los ciudadanos tengan un acceso mucho ms expedito, a la informacin de orden pblico, y debe tomarse esta forma de notificacin como un medio; a travs del cual, los particulares puedan agilizar sus trmites, gestiones o solicitudes de tipo administrativas, que mantengan dentro de las instituciones estatales, en los tramites generales en la contratacin pblica. Siguiendo as el criterio de la Ley 6 de 22 de enero de 2002, sobre la transparencia e imparcialidad administrativa; este acceso a la informacin en forma eficaz y eficiente, es una de las caractersticas de los regmenes democrticos y ampliamente relacionado con el derecho a una tutela administrativa efectiva. IV. Reflexiones Finales Esta Novedosa Normativa sobre las Contrataciones Pblicas en Panam, traza nuevas aristas sobre tpicos relativos a las entidades licitantes y al tratamiento del ofertante o proponente; pero adems, trae un alud de cambios; para la Justicia Administrativa Panamea, creando no solo un Recurso de Impugnacin especial, sino tambin, aporta una serie de Iter procedimentales con respecto, a los actos relacionados con la seleccin de contratistas, as como un moderno sistema de notificacin y comunicacin; de las decisiones o resoluciones, adoptadas por todos los entes que intervienen, en el proceso de la Contratacin Pblica. Este rgimen jurdico exportado de Chile, lo que procura es garantizar el acatamiento de los principios ordenadores y rectores del sistema de contratacin estatal, a saber: transparencia, economa, responsabilidad, eficacia, publicidad, eficiencia y debido proceso. En suma, creemos, que la existencia de este Tribunal y de la naciente Jurisprudencia; adicional al funcionamiento del portalPanamCompras, permitir lograr el objetivo ampliamente buscado de la transparencia en la Contratacin Pblica, contribuyndose as a la modernizacin del Estado y a reforzamiento de la democracia. Las ideas administrativas desfasadas fenecen ante nuestros ojos, ya queda en las nuevas generaciones de administrativistas construir el derecho administrativo del siglo XXI, para seguir fortaleciendo la democracia de futuro. Como deca el gran jurista Jos Dolores Moscote Marchemos Unidos; que el esfuerzo sea nuestro; aunque, el triunfo, sea de las

Generaciones por venir. Que la divisa de combate sea: A cada uno Segn sus Obras. 11

V. BIBLIOGRAFIA OBRAS GENERALES

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MOSCOTE, Jos, Dolores., Brindis, Revista Lotera N 278-279, Abril-Mayo, Impresora Panam, S.A., 1979.

1. BASSOLS, Martn, Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su evolucin, en Libro homenaje al profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, Espaa, 1980. 2. BIELSA, Rafael., Sobre lo Contencioso Administrativo, Tercera Edicin, Editorial Castelvi, Argentina, 1964. 3. BREWER-CARIAS, A. "El Derecho administrativo y la ley orgnica de procedimientos administrativos", Editorial Jurdica Venezolana, Venezuela, 1982. 4. BREWER-CARAS, Allan R. El Derecho Administrativo y El Derecho a la Democracia: Una Nueva Perspectiva para El Necesario Equilibrio entre Los Poderes de La Administracin y los Derechos del Administrado, New York, USA, febrero, 2008 5. BREWER-CARAS, Allan R. El Concepto del Derecho Administrativo en Venezuela, Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983. 6. CARPIZO, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Revista Latinoamericana de Derecho, Ao IV, nm. 7-8, enero-diciembre de 2007. 7. CASSAGNE, Juan Carlos; La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa, Revista de Derecho Administrativo N 32, Depalma, Buenos Aires, 2000. 8. DROMI, Roberto, Instituciones del Derecho Administrativo, Astrea, Argentina, 1983. 9. ESCOLA, Hctor J., "El inters pblico como fundamento del Derecho administrativo", Editorial Depalma, Argentina, 1989. 10. ENTRENA CUESTA, Rafael., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Quinta Edicin Madrid, 1974. 11. GONZLEZ, PREZ, Jess; "Derecho Procesal Administrativo", Tomo II, Instituto de Estudios Polticos, Espaa, 1966. 12. GONZLEZ, PREZ, Jess.; Derecho Administrativo Hispanoamericano. Editorial Temis, S.A., Colombia, 1965. 13. HOYOS, Arturo. La Administracin ante su Juez: La jurisdiccin contencioso administrativa en Panam durante el ltimo siglo. Conferencia en conmemoracin del Centenario de la Repblica y del rgano Judicial, 31 de julio de 2003. 14.MOLINO MOLA, Edgardo. Legislacin Contencioso Administrativa y Actualizada y Comentada, Segunda Edicin, Imprenta Universal Books., 2006. 15. MOSCOTE, Jos, Dolores., Brindis, Revista Lotera N 278-279, AbrilMayo, Impresora Panam, S.A., 1979. 16. PALACIOS APARICIO, Luis, Derecho Administrativo I, Tomo I, Imprenta Universitaria, Panam, 2005. 17. PALACIOS APARICIO, Luis, Derecho Procesal Administrativo, Primera Edicin, Imprenta Universitaria, Panam, 2004. 18. ROBLES, Francisco., Democracia Secuestrada, Editorial Almuzara, S.L, Imprenta Radmos, Espaa, 2005. 19. SANJUR G, Olmedo F., Apuntes de derecho administrativo 2 Vol. 1974. 20.SANJUR G, Olmedo F., Algunas Consideraciones Sobre la Justicia Administrativa, Anuario de Derecho N12, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1983.

TESIS CONSULTADAS 1. GONZLEZ FERNANDEZ, Hernn "Necesidades de la Reforma de la Ley Contenciosa Administrativa Panamea" Universidad de Panam. 2003. DICCIONARIOS 1. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, XXIII Edicin, Editorial Heliasta, Argentina, 1994. 2. MARTINEZ MORALES, Rafael., Derecho Administrativo, Diccionarios Jurdicos Temticos, Vol.3.II edicin, imprenta Castillo Hermanos, S.A., Mxico, 2002 3. Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, Argentina, Bibliogrfica Omeba, 1954. 4. Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua Espaola., Vigsima segunda edicin. 2009. LEGISLACION NACIONAL 1. Ley 38 de 31 de julio de 2000. 2. Ley 22 de 27 de junio de 2006. 3. Ley 41 de 10 Julio de 2008 4. Ley 69 del 6 de Noviembre de 2009 5. Ley 80 de 31 de Diciembre de 2009 6. DECRETO EJECUTIVO N 366(de 28 de diciembre de 2006). REGISTROS JUDICIALES 1. Sentencia de 3 de octubre de 2008. (Sala Tercera de la Corte Suprema). REVISTAS 1. Foro y Justicia Administrativa, Revista Jurdica del Tribunal Administrativo de Contrataciones Publicas, 2008. 2. Revista Lotera N 278-279, Abril-Mayo, Impresora Panam, S.A., 1979. 3.Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Enero-Diciembre, 1983. 4. Revista de Derecho Administrativo N 32, Depalma, Buenos Aires, 2000. 5. Revista Latinoamericana de Derecho, Ao IV, nm. 7-8, enero-diciembre de 2007. INTERNET http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2301/14.pdf http://foros.chilecompra.cl/mail/informativo/1/n33/index.html http://www.tribunaldecontrataciones.gob.pa/ http://www.procuraduria-admon.gob.pa/pdf/gestion_publica4.pdf http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/roa3.