el derecho administrativo español en el actual espacio jurídico

IUS PUBLICUM EUROPAEUM

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

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(Coords.)

Valencia, 2013

Copyright ® 2013

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Índice

Presentación ............................................................................................................. 15

Abreviaturas .............................................................................................................. 17

PRIMERA PARTELOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

Capítulo IEL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL ESTADO

ADMINISTRATIVO EN EUROPAS!"#$% C!&&'&'

I. BASES COMUNES ....................................................................................... 25 II. LOS DOS MODELOS DE ESTADO MODERNO EN EUROPA ............... 30 III. SOBRE EL ORIGEN DE AMBOS MODELOS ........................................... 35 IV. EVOLUCIONES COMUNES: UNA CUESTIÓN DE INTERPRETA-

CIÓN ............................................................................................................. 36 V. LOS REZAGADOS ....................................................................................... 37 VI. TENDENCIAS UNIFORMADORAS ........................................................... 40 VII. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA CONFIGURACIÓN TRADICIONAL DE

LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ............. 44 VIII. CONTINUIDAD Y CAMBIO ....................................................................... 48BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 56

Capítulo IIESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN

ALEMANIAA()#$ *%$ B%+,!$,-/P'.'( M. H/"'(

I. LA HISTORIA DEL DERECHO Y EL DERECHO COMPARADO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO ................................................................ 57

II. EL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESTADO Y DE LA ADMINIS-TRACIÓN ..................................................................................................... 631. La Edad Moderna y su legado .............................................................. 632. El Estado y la Administración en el siglo XIX ..................................... 68

a) La reorganización producida bajo la in0uencia francesa ............. 68b) La expansión de la Administración y el Estado de Derecho cons-

titucional .......................................................................................... 723. La República de Weimar ....................................................................... 76

8 Índice

III. LÍNEAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ................. 761. El Derecho administrativo del siglo XIX y el reconocimiento del

ciudadano como sujeto de Derecho ..................................................... 77a) El Derecho de la policía (Policeyrecht) como negativo de la evolución

posterior ........................................................................................... 77b) El Derecho administrativo como plasmación del Estado de Derecho

constitucional ................................................................................... 792. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa .............. 863. La posterior evolución hasta el advenimiento de la Ley Fundamental

de Bonn .................................................................................................. 90 IV. LA ADMINISTRACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO BAJO LA

LEY FUNDAMENTAL DE BONN ............................................................... 911. La evolución institucional ..................................................................... 91

a) Los fundamentos organizativos....................................................... 92b) La posición de la Administración en la estructura estatal............. 95c) Las funciones de la Administración y del Derecho administrativo

después de 1949 ............................................................................... 962. La constitucionalización de la Administración y del Derecho admi-

nistrativo ................................................................................................. 97a) El desarrollo del principio de proporcionalidad ........................... 100b) La eliminación de espacios ajenos a los derechos fundamentales

....................................................................................................101c) La Administración prestacional ...................................................... 102d) El control de la actividad informal de la Administración ............. 104

3. La ampliación y compleción de la tutela judicial individual .............. 105a) La garantía de la tutela judicial....................................................... 106b) La jurisdicción contencioso-administrativa y la cláusula general de

competencia de dicha jurisdicción ................................................. 109c) La tutela judicial individual basada en los derechos públicos sub-

jetivos ................................................................................................ 1104. La Administración y el principio democrático .................................... 115

V. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO ............................... 117BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 122

Capítulo IIIESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN

ESPAÑAE!"#$!% G#$&'# !( E)*($$'#/I+)#&,% B%$$#-% I),(.*#

I. LA GÉNESIS DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN ............................ 1251. El Estado del Antiguo Régimen y la Revolución liberal (siglo XV-

1834) ...................................................................................................... 1252. Las raíces históricas de la Administración pública contemporánea .. 1293. La Administración y el Estado desde la Revolución liberal hasta la

Constitución vigente (1834-1978) ........................................................ 131

9Índice

a) El Estado liberal (1834-1923) .......................................................... 132b) El Estado autoritario (1923-1976)................................................... 143c) La transición política y la Constitución de 1978: la coronación del

Estado de Derecho ........................................................................... 152 II. LAS PRINCIPALES LÍNEAS DE DESARROLLO DEL DERECHO ADMI-

NISTRATIVO ................................................................................................ 1561. Las Administraciones nacional y locales .............................................. 1562. Las tareas de la Administración pública .............................................. 159

III. LA CONFIGURACIÓN CLÁSICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................................................. 1671. Con!nes de la Administración pública ................................................ 1672. Las coordenadas del ordenamiento jurídico-administrativo .............. 169

a) La preeminencia del Derecho ........................................................ 169b) La regularidad del procedimiento.................................................. 171c) El control jurídico y judicial de los actos administrativos ............. 176d) La prerrogativa de autotutela de la Administración ...................... 180e) Una función pública profesional .................................................... 185

IV. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .................................. 186BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ......................................................................................... 191

Capítulo IVEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL EN EL ACTUAL

ESPACIO JURÍDICO EUROPEOO"#$% M#" P&#'()%*+

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPA-ÑOL ............................................................................................................... 1941. Introducción .......................................................................................... 1942. Principios generales del Derecho administrativo español .................. 195

a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho ........... 195b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático ......... 198c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social ..................... 198d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico .......... 199e) El Estado español como Estado abierto a la integración suprana-

cional ................................................................................................ 1993. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos ........ 200

II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRA-CIÓN ............................................................................................................. 2031. Organización administrativa y empleados públicos ............................ 203

a) Fundamentos de la organización administrativa ........................... 203a.1) Importancia y bases constitucionales .................................... 203a.2) Administraciones territoriales ................................................ 205a.3.) Entes públicos instrumentales ............................................... 209a.4) Administraciones independientes ......................................... 211a.5) Corporaciones de Derecho público ...................................... 213

10 Índice

a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho admi-nistrativo .................................................................................. 214

a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados ........... 217b) Estatuto jurídico de los empleados públicos .................................. 219c) La in!uencia del Derecho europeo sobre la organización admi-

nistrativa española............................................................................ 2222. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación admi-

nistrativa ................................................................................................. 224a) Procedimiento administrativo ......................................................... 224b) Formas de actuación de la Administración .................................... 236

b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del eje-cutivo ....................................................................................... 237

b.2) Acto administrativo ................................................................. 244b.3) Contratos y convenios administrativos .................................. 253

c) La in!uencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración ........ 258

III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO ............ 2631. Vinculación parlamentaria ................................................................... 263

a) Ley del parlamento .......................................................................... 263b) Dirección mediante el presupuesto ................................................ 266c) Otros mecanismos de in!uencia parlamentaria ............................ 267

2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración ................................................................................ 269

3. La in!uencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración ........................................................ 271

IV. DERECHO ADMINISTRATIVO Y TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ............................................................................................. 2721. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos

frente a la Administración .................................................................... 272a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de o"cio

y revocación ...................................................................................... 273b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa

....................................................................................................2762. Formas y densidad del control ejercido sobre la Administración ...... 2813. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración ................... 2834. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo 284

V. FINAL: LA CONCEPCIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN ES-PAÑA ............................................................................................................. 286

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ......................................................................................... 287

11Índice

SEGUNDA PARTELA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Capítulo VEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURÍDICO

EUROPEO: PERSPECTIVAS DE UNA DISCIPLINAA!"#$ %&$ B&'()$(*

I. LA NECESIDAD Y LAS LÍNEAS MAESTRAS DE UNA REELABORACIÓN DE LA DISCIPLINA ..................................................................................... 2911. Mutaciones fundamentales ................................................................... 2912. Tesis centrales del presente trabajo ...................................................... 2963. La comparación en el Derecho administrativo ................................... 297

II. TRES ELEMENTOS IDENTITARIOS DE LA DISCIPLINA ...................... 3011. El Derecho administrativo como Derecho exorbitante (Sonderrecht)

de las autoridades públicas ................................................................... 301a) Una mirada retrospectiva ................................................................ 301b) El Derecho administrativo de la Unión como Derecho exorbitan-

te ....................................................................................................... 306b.1) ¿Es un Derecho exorbitante el Derecho de la integración en

su conjunto? ............................................................................ 306b.2) Sobre el carácter de Derecho exorbitante del Derecho ad-

ministrativo de la Unión ........................................................ 309b.3) Los retos de la concepción del Derecho exorbitante .......... 313

2. La ciencia del Derecho administrativo construida desde la perspectiva del ciudadano (ex parte civium) ............................................................. 316a) Una mirada retrospectiva ................................................................ 316b) La orientación de la disciplina en el espacio jurídico europeo .... 321

3. La dogmática como cometido esencial ................................................ 323a) Una mirada retrospectiva ................................................................ 323b) Cometidos en el espacio jurídico europeo .................................... 328

III. LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL NUEVO IUS PUBLICUM EUROPAEUM ................................................... 3311. El pluralismo .......................................................................................... 3312. Los problemas de identidad y su superación ....................................... 332

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 335

Capítulo VILA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA:

UNA PERSPECTIVA HISTÓRICAJ+)$ A,-&$.& S)$/)")!0) P)./&!

I. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE PARTIDA ................................. 3371. Las raíces de la disciplina ...................................................................... 3372. El tipo de Estado y el Derecho administrativo ..................................... 338

12 Índice

3. La irrupción del método jurídico ......................................................... 340 II. LA EVOLUCIÓN EN ESPAÑA: PARALELISMOS Y DIFERENCIAS ........ 341 III. EL MARCO HISTÓRICO DEL ACCESO AL ESTADO CONSTITUCIO-

NAL ............................................................................................................... 3431. La situación del aparato estatal entre 1812 y 1833 .............................. 3432. La construcción del aparato estatal posterior a 1833 .......................... 345

a) Campos principales de la acción de gobierno ............................... 345b) Directrices que guiaron el proceso de construcción del aparato

estatal ................................................................................................ 346 IV. LOS MOMENTOS INICIALES DE LA DOCTRINA: LA HERENCIA DE

LA ILUSTRACIÓN ....................................................................................... 3471. La in!uencia de la Ilustración .............................................................. 3472. Primeras publicaciones en el siglo XVIII ............................................. 348

a) Obras descriptivas de derecho público .......................................... 348b) Publicaciones de contenido político .............................................. 350

3. La evolución en las primeras cuatro décadas del siglo XIX ............... 351a) Pedro Sáinz de Andino y Javier de Burgos ..................................... 352b) Alejandro Oliván, Francisco Agustín Silvela y José de Posada He-

rrera .................................................................................................. 354 V. LA JURIDIFICACIÓN —PARCIAL— DE LOS ESTUDIOS SOBRE ADMI-

NISTRACIÓN (1840-1950) .......................................................................... 3571. Primeras obras dedicadas expresamente al Derecho administrativo . 3572. El escaso impacto de la creación de la jurisdicción administrativa .... 3593. Obras generales de Derecho administrativo bajo la in!uencia del

Derecho político: Manuel Colmeiro, Vicente Santamaría de Paredes y Adolfo González-Posada ..................................................................... 359

4. Obras dedicadas a la jurisdicción administrativa durante la segunda mitad del siglo XIX ............................................................................... 362

5. La primera mitad del siglo XX ............................................................. 364 VI. LA EMERGENCIA DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA

MITAD DEL SIGLO XX .............................................................................. 3671. El surgimiento en España de una auténtica ciencia del Derecho ad-

ministrativo en 1950 .............................................................................. 3672. La “generación de la RAP” .................................................................... 3683. Razones del éxito de la nueva generación ........................................... 370

a) La continuidad generacional .......................................................... 370b) La difusión de las tesis cientí"cas ................................................... 370c) Las reformas legislativas .................................................................. 371d) La especialización de los magistrados del orden contencioso-

administrativo................................................................................... 373e) La creación de revistas y editoriales especializadas ....................... 373

4. El papel de la doctrina jurídico-administrativa en la interpretación de la Constitución de 1978 ......................................................................... 375

VII. EPÍLOGO. CRISIS DE CRECIMIENTO Y RETOS DE FUTURO ............. 376BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 380

13Índice

ANEXO I

CUESTIONARIO SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ......................................................... 383

ANEXO II

CUESTIONARIO SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .. 387

ANEXO III

CUESTIONARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO .......................................... 389

Presentación

Mientras el primer volumen de la versión española de la obra Ius Publi-cum Europaeum versa sobre los fundamentos del Derecho constitucional y de su ciencia en el espacio jurídico europeo, el presente se ocupa de los fundamentos y la ciencia del Derecho administrativo. Al igual que el an-terior, presenta en lengua española algunos de los trabajos publicados, en alemán, por parte de la editorial C. F. Müller en el marco de la colección Handbuch Ius Publicum Europaeum.

El volumen aborda los fundamentos del Derecho administrativo par-tiendo de los conceptos de Estado y de Administración. Se trata de dos con-ceptos centrales del Derecho público del espacio jurídico europeo, como se desprende de los propios Tratados de la Unión Europea. Con ello no se pretende, sin embargo, patrocinar una aproximación en clave jurídico-es-tatal al ius publicum europaeum ni erigir el concepto de Estado en la categoría básica de la disciplina del Derecho público en el espacio jurídico europeo. Se persigue, en cambio, mostrar, al hilo de determinados ordenamientos jurídicos nacionales, los acontecimientos históricos, las construcciones teó-ricas y el acervo dogmático vinculados en estos ordenamientos a tales con-ceptos, tan importantes como complejos. El trabajo de edición de los volú-menes dedicados al Derecho administrativo de IPE ha puesto de relieve de forma ilustrativa que, si bien los términos Estado y Administración son fáciles de traducir, resulta muy complejo transmitir de forma !el las concepciones jurídicas a ellos asociadas en los distintos países.

El presente libro recoge seis de los más de cincuenta informes nacio-nales y estudios transversales incluidos en los volúmenes III, IV y V de la obra alemana dedicados, respectivamente, a la con!guración “clásica” de la Administración y el Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Euro-paeum, vol. III, Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen, Heidelberg, 2010, 636 pp.), a la ciencia del Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/Sabi-no Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. IV, Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft, Heidelberg, 2011, 633 pp.) y a los rasgos fundamentales que presentan en la actualidad los Derechos administrativos nacionales bajo el in"ujo de la europeización (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publi-cum Europaeum, vol. V, Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge, Heidelberg, en prensa).

16 A!"#$ %&$ B&'()$(* * O!#&+ M#! P,#'-.+)/

Los seis trabajos seleccionados son los tres informes nacionales sobre el Derecho administrativo español (Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, vol. III, § 50; Juan Alfonso Santamaría Pastor, vol. IV, § 66; Oriol Mir Puigpelat, vol. V, § 85), así como los trabajos que sirven de intro-ducción y resumen de los volúmenes III y IV de la obra alemana (Sabino Cassese, vol. III, § 41; Armin von Bogdandy, vol. IV, § 57). Se ha incluido también el informe nacional sobre la concepción clásica de la Administra-ción y el Derecho administrativo en Alemania, donde se explica la !nali-dad perseguida con la obra colectiva Ius Publicum Europaeum (Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, vol. III, § 42). Pensamos que dichos trabajos pueden resultar de especial interés para los lectores hispanohablantes, y servir de puerta de acceso a la mucho más extensa obra alemana de la que proceden. La presente edición española reproduce tales trabajos con las modi!caciones consideradas imprescindibles. Al !nal del libro, a modo de anexos, pueden encontrarse los cuestionarios que sirvieron de base a los distintos informes nacionales contenidos en los tres volúmenes alemanes.

La presente edición española, al igual que la alemana, no habría sido posible sin el inestimable apoyo, sustantivo y no burocrático, de la Fun-dación Fritz-Thyssen, que ha asumido el coste de las traducciones y en su momento !nanció los costosos seminarios en los que participaron los nu-merosos autores de la obra colectiva. Debemos expresar también nuestra más sincera gratitud a la editorial C. F. Müller por la autorización de las tra-ducciones, así como a la editorial Tirant lo Blanch por el gran interés que ha mostrado desde un primer momento por la publicación de la presente obra. El agradecimiento debe hacerse también extensivo a la Dra. Diana Zacharias y al Dr. Sebastian Unger, responsables del trabajo de edición de los volúmenes alemanes.

Heidelberg Barcelona Armin von Bogdandy Oriol Mir Puigpelat

Enero de 2012

Capítulo IV

EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

O!"#$ M"! P%"&'($)*

Sumario*: I. Principios generales del Derecho administrativo español. 1. Introducción. 2. Principios generales del Derecho administrativo español. a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho. b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático. c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social. d) Principios vin-culados a la cláusula del Estado autonómico. e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacional. 3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos. II. Derecho administrativo y dirección de la Administración. 1. Organización administrativa y empleados públicos. a) Fundamentos de la organización administra-tiva. a.1) Importancia y bases constitucionales. a.2) Administraciones territoriales. a.3) Entes públicos instrumentales. a.4) Administraciones independientes. a.5) Corporacio-nes de Derecho público. a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo. a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados. b) Estatuto jurídico de los empleados públicos. c) La in!uencia del Derecho europeo sobre la organización administrativa española. 2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administrativa. a) Procedimiento administrativo. b) Formas de actua-ción de la Administración. b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo. b.2) Acto administrativo. b.3) Contratos y convenios administrativos. c) La in!uencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración. III. Derecho administrativo y principio democrático. 1. Vinculación parlamentaria. a) Ley del parlamento. b) Dirección mediante el presu-puesto. c) Otros mecanismos de in!uencia parlamentaria. 2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración. 3. La in!uencia ambi-valente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración. IV. Derecho administrativo y tutela de los derechos de los ciudadanos. 1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración. a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de o"cio y revocación. b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa. 2. Formas y densidad

* El presente trabajo ha sido concluido a mediados de enero de 2012, en el marco del Proyecto de investigación DER2011-22754 otorgado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Se basa en el cuestionario incluido como Anexo III de la presente obra colectiva y pretende ofrecer una visión panorámica de la parte general del Derecho administrativo español y de las transformaciones que está experimentando como con-secuencia de la in+uencia ejercida por el Derecho europeo. Tratándose de un infor-me nacional, va destinado primariamente —aunque no exclusivamente— a lectores extranjeros familiarizados con el Derecho europeo y con el Derecho administrativo de su país. Se concede, por ello, una especial importancia al Derecho comparado.

196 O!"#$ M"! P%"&'($)*

del control ejercido sobre la Administración. 3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración. 4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo. V. Final: La concepción de la buena administración en España. Bibliografía básica.

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

1. Introducción1

1. El Derecho administrativo, como Derecho exorbitante de la Adminis-tración pública dirigido a conciliar el interés general y el interés particu-lar2, ocupa un lugar central en el ordenamiento jurídico español. Surgido ya a lo largo del siglo XIX y desarrollado enormemente durante la segunda mitad de la dictadura franquista (1954-1975)3, el Derecho administrativo español se homologó de forma plena al de las democracias europeas con-tinentales tras la aprobación de la Constitución en 1978.

2. Desde entonces, esta rama del ordenamiento ha experimentado gran-des transformaciones, similares a las sufridas por los Derechos administra-tivos de otros Estados miembros de la Unión Europea, y que pueden sinte-tizarse mediante palabras clave como europeización, internacionalización, descentralización, gobernanza multinivel, liberalización, privatización, ex-ternalización, regulación, autorregulación, Estado cooperativo, Estado ga-rante, procedimentalización, transparencia, participación, simpli!cación o economización. Tales transformaciones, derivadas en gran medida de la globalización económica actual4, no han hecho sino con!rmar la impor-tancia de la Administración y del Derecho administrativo para la consecu-ción y salvaguarda de los valores constitucionales.

1 Sobre la evolución histórica y la con!guración clásica de la Administración y el De-recho administrativo en España Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, IPE III, § 50 (incluido también en la presente obra).

2 Oriol Mir Puigpelat, El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lin-güística y constitucional, RAP 162 (2003), pp. 47, 69 y sigs.

3 Juan Alfonso Santamaría Pastor, IPE IV, § 66 (incluido también en la presente obra), margs. 66 y sigs.; Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Instituciones de Derecho Adminis-trativo, 2007, pp. 67 y sigs.

4 Oriol Mir Puigpelat, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, 2004, pp. 25 y sigs., 75 y sigs., 95 y sigs., 129 y sigs.

197El Derecho administrativo español en el actual espacio jurídico europeo

3. El Derecho administrativo español se ha caracterizado siempre por su gran permeabilidad frente a in!uencias extranjeras. Muy condicionado en sus orígenes por el Derecho administrativo francés, se ha visto luego también notablemente in!uido por el italiano y, sobre todo a partir de la Constitución de 1978 —deudora en muchos puntos de la Ley Fundamen-tal de Bonn5—, por el alemán6.

2. Principios generales del Derecho administrativo español7

4. El Derecho administrativo español es Derecho constitucional concre-tizado8 y, como tal, recibe su fundamento y directrices básicas de la Consti-tución9. Prueba de ello es el hecho de que la mayor parte de sus principios basilares se encuentren expresamente recogidos, al máximo nivel normati-vo, en dicho texto constitucional. Como suele ser habitual en la doctrina ad-ministrativista española10, cabe reconducir dichos principios a alguno de los cuatro grandes principios estructurales del Estado establecidos por la Cons-titución: los principios del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y el principio de autonomía de municipios, provincias y comunidades autónomas (arts. 2 y 137 CE). Necesario resulta también tomar en consideración el ca-rácter abierto del Estado diseñado por el constituyente (arts. 93 y 10.2 CE).

a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho

5. Del principio de Estado de Derecho se derivan principios constitucio-nales como los de división de poderes (arts. 66, 97 y 117 CE)11, legalidad (arts.

5 Manuel Medina Guerrero, IPE I, § 11, marg. 9 y sig.6 Alfredo Gallego Anabitarte, La in!uencia extranjera en el Derecho administrativo es-

pañol desde 1950 a hoy, RAP 150 (1999), p. 75; Mariano Bacigalupo Saggese/Francisco Velasco Caballero, Wirkungen der deutschen Verwaltungsrechtslehre nach außen - am Beispiel Spaniens, DV 36 (2003), p. 333.

7 Al respecto Juan Alfonso Santamaría Pastor (Dir.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, 2010; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, I, 3ª ed., 2011, pp. 738 y sigs., 910 y sigs.; Miguel Sánchez Mo-rón, Derecho Administrativo. Parte General, 7ª ed., 2011, pp. 126 y sigs.

8 Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, p. 527.9 Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, 2003, pp. 64 y sigs.10 Por todos Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo,

1988, pp. 185-277; ídem, Principios de Derecho Administrativo General, I, 2ª ed., 2009, pp. 51-107. Cfr. también Parejo Alfonso (nota 9), pp. 82-199.

11 Medina Guerrero (nota 5), margs. 62 y sigs.

198 O!"#$ M"! P%"&'($)*

9.3, 97.1 y 103.1 CE)12, respeto de los derechos fundamentales (art. 53.1 en relación con los arts. 14 y sigs. CE)13, igualdad (art. 14 CE)14, tutela judicial frente a la actuación administrativa (arts. 24.1 y 106.1 CE)15, garantía patri-monial frente a los perjuicios irrogados por la Administración (art. 33.3 —expropiación forzosa— y art. 106.2 —responsabilidad patrimonial— CE)16, seguridad jurídica17, irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales18 e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)19, objetividad de la Administración (art. 103.1 CE), imparcialidad de los funcionarios pú-blicos (art. 103.3 CE) y audiencia en los procedimientos de elaboración de reglamentos y actos administrativos (letras a) y c) del art. 105 CE)20.

6. La Constitución no agota, sin embargo, la enunciación de los princi-pios generales del Derecho administrativo español vinculados a la cláusula del Estado de Derecho. La jurisprudencia maneja muchos otros principios, algunos de los cuales han sido positivados por el legislador. De entre ellos destacan los principios de proporcionalidad, protección de la con!anza legítima y buena fe, así como ulteriores principios generales del procedi-miento administrativo.

7. El principio de proporcionalidad21, presente en la jurisprudencia y la legislación españolas desde antiguo22, no se encuentra previsto de modo

12 V. margs. 111 y sigs.13 Medina Guerrero (nota 5), margs. 56 y sigs.14 Silvia Díez Sastre, El precedente administrativo, 2008, pp. 305-372, 413 y sigs.15 V. margs. 136 y sigs.16 V. marg. 141.17 AAVV, El principio de seguridad jurídica y sus manifestaciones, DA 263-264 (2003); José

Bermejo Vera, El principio de seguridad jurídica, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 73.18 Según el Tribunal Constitucional, el art. 9.3 CE proscribe solo la denominada re-

troactividad de grado máximo, aquella que incide directamente en el pasado (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 112/2006, de 5 de abril, FJ 17, entre otras). V. Francisco López Menudo, El principio de irretroactividad, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 141; Miguel Azpitarte, Cambiar el pasado, 2008, c.u.r.

19 V. marg. 145.20 V. margs. 9 y 49 y sigs.21 José Luis López González, El principio general de proporcionalidad en Derecho admi-

nistrativo, 1988; Javier Barnes, Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, RAP 135 (1994), p. 495; ídem, El principio de proporcionalidad: Estudio preliminar, CDP 5 (1998), p. 15; Markus González Beilfuss, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 2003; Daniel Sarmiento, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, 2004; Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª ed., 2007; Josefa Fernández Nieto, Principio de proporcionalidad y derechos fundamen-tales: una perspectiva desde el derecho público común europeo, 2008, c.u.r.

22 Ya en el art. 6 RSCL de 1955.


expreso en la Constitución23. Pese a ello, se ha convertido en un parámetro fundamental de enjuiciamiento de la actuación de la Administración y del legislador, sobre todo en los últimos años, a raíz de la in!uencia crecien-te ejercida por la jurisprudencia de la Unión, el TEDH y el Derecho ale-mán24, de donde procede la sistematización de la triple vertiente de dicho principio. Su inclusión general en la Ley 30/1992 y en la Ley de bases del régimen local, con motivo de la transposición de la Directiva de servicios25, con"rma la centralidad que ha adquirido26.

8. El principio de protección de la con!anza legítima tiene una historia más reciente en el Derecho administrativo español. Ajeno a la tradición espa-ñola, en la que la tutela de la con"anza de los ciudadanos se canalizaba, de forma menos amplia, a través de principios próximos como los de buena fe y seguridad jurídica, este principio, proveniente del Derecho de la Unión y del alemán27, fue importado por el Tribunal Supremo a comienzos de los años noventa28. Tras casi una década de aplicación jurisprudencial29, adquiriría rango legal al ser introducido, en 1999, en la Ley 30/1992, junto con el principio de buena fe (art. 3.1 LRJPAC)30.

23 Según el Tribunal Constitucional (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 3), el principio de proporcionalidad no puede ser invocado de forma autónoma, sino siempre en cone-xión con alguna concreta previsión constitucional (como, señaladamente, un derecho fundamental).

24 Wolfgang Kahl, IPE V, § 75, marg. 21.25 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de

2006, relativa a los servicios en el mercado interior.26 Nuevos arts. 39.bis LRJPAC y 84.2 LBRL introducidos por la Ley 25/2009, de 22 de

diciembre, de modi"cación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (más conocida como Ley “ómnibus”). El art. 4.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, también lo ha introducido de forma general en relación con las distintas normas elaboradas o impul-sadas por las diferentes Administraciones públicas.

27 Kahl (nota 24), marg. 20.28 SSTS (Sala 3ª) de 26 de enero (rec. núm. 1045/1987), FJ 2, y 1 de febrero de 1990 (rec.

núm. 1063/1987), FJ 2.29 Más recientemente, p. ej., STS (Sala 3ª) de 1 de abril de 2008 (rec. núm. 3303/2005),

FJ 4, c.u.r.30 Fernando Sáinz Moreno, La buena fe en las relaciones de la Administración con los admi-

nistrados, RAP 89 (1979), p. 293; Ricardo García Macho, Contenido y límites del principio de la con"anza legítima: estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justi-cia, REDA 56 (1987), p. 557; Federico A. Castillo Blanco, La protección de la con"anza en el Derecho Administrativo, 1998; Javier García Luengo, El principio de protección de la con"anza en el Derecho Administrativo, 2002; Eduardo García de Enterría, El principio de protección de la con"anza legítima como supuesto título justi"cativo de la respon-sabilidad patrimonial del Estado legislador, RAP 159 (2002), p. 173; Parejo Alfonso (nota

200 O!"#$ M"! P%"&'($)*

9. Por último, también determinados principios generales del procedimiento administrativo español poseen una clara conexión con la cláusula del Estado de Derecho. Es lo que sucede con los principios constitucionales de audien-cia, objetividad e imparcialidad, antes señalados, pero también con princi-pios legales como los de contradicción (arts. 85, 35 —letras a) y e)—, 78.1, 79 —apdos. 1 y 2—, 80.3, 84 y 89 —apdos. 1 y 2— LRJPAC), igualdad de los interesados (art. 85.3 LRJPAC), motivación (art. 54 LRJPAC), publicidad (arts. 35 —letras a), b) y h)— y 37 LRJPAC) y reserva (de datos personales y otras informaciones con!denciales: apdos. 2, 3 y 5 del art. 37 LRJPAC)31.

b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático

10. El carácter democrático de la Administración y el Derecho adminis-trativo españoles se encuentra, a su vez, garantizado por principios cons-titucionales como los de legalidad —general y presupuestaria—32, subor-dinación de la Administración al poder de dirección del gobierno (art. 97 CE)33 y sujeción de este último al control del parlamento (arts. 99, 101 y 108 y sigs. CE)34, jerarquía administrativa (art. 103.1 CE)35, legitimación democrática directa de los municipios (art. 140 CE)36, transparencia admi-nistrativa (art. 105.b CE)37, participación ciudadana (arts. 105.a, 20.3, 27 —apdos. 5 y 7—, 51.2, 129.1 y 131.2 CE)38, objetividad de la Administración e imparcialidad de los funcionarios públicos39 y de servicio al interés general (art. 103.1 CE).

c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social

11. La cláusula del Estado social (art. 1.1 CE) y el deber de los poderes públicos de promoción de la libertad e igualdad reales y efectivas de los in-

9), pp. 688 y sigs.; Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 5ª ed., 2009; Luis Medina Alcoz, Con!anza legítima y responsabilidad pa-trimonial, REDA 130 (2006), p. 275; Díez Sastre (nota 14), pp. 373 y sigs.

31 V. margs. 49 y sigs.32 V. margs. 5, 111 y sigs. y 116 y sigs.33 V. marg. 119.34 V. marg. 119.35 V. marg. 119.36 V. margs. 23 y 122.37 V. marg. 121.38 V. marg. 121.39 V. margs. 5, 9, 42, 51 y 120.


dividuos y grupos que comporta (art. 9.2 CE) se traducen también en princi-pios constitucionales de gran relevancia, como son, por un lado, los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 y sigs. CE)40, y, por otro, los principios de e!cacia (art. 103.1 CE) y e!ciencia (art. 31.2 CE) de la actuación administrativa41. Mientras los primeros ejercen su in!uencia sectorialmente, los principios de e"cacia y e"ciencia condicionan a la Administración espa-ñola de forma general e inciden en la con"guración tanto de su régimen jurídico, como de su organización y de sus relaciones interadministrativas42.

d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico

12. El paso del Estado centralista franquista al Estado fuertemente des-centralizado diseñado por la Constitución de 1978 supuso la irrupción de un nuevo sujeto político-administrativo de capital importancia, las comu-nidades autónomas43, y la emergencia de tres principios constitucionales estrechamente interrelacionados: el principio de unidad del Estado (art. 2 CE), el principio de autonomía de municipios, provincias y comunidades autónomas (arts. 2 y 137 CE) y el principio de solidaridad entre los distintos poderes públicos territoriales —del que a su vez se derivan los principios de lealtad institucional44 y de cooperación interadministrativa— (arts. 2, 138.1, 156.1 y 158.2 CE y 3.2 y 4 LRJPAC)45.

e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacio-nal

13. Un repaso de los principios básicos del Derecho administrativo espa-ñol no puede concluir sin aludir a la decisión fundamental del constituyente

40 José María Rodríguez de Santiago, La administración del Estado social, 2007, pp. 43 y sigs., c.u.r.

41 Parejo Alfonso (nota 9), pp. 141 y sigs.; ídem, E"cacia y Administración, 1995; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 67 y sigs.; Marcos Vaquer Caballería, El criterio de la e"ciencia en el Derecho administrativo, RAP 186 (2011), p. 91, c.u.r.

42 V. marg. 19.43 Medina Guerrero (nota 5), margs. 18 y sigs., 26 y sigs., 73 y sigs.; María Emilia Casas

Baamonde/Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, 2008, pp. 2067-2637, c.u.r.; anualmente, Joaquín Tornos Mas (Dir.), Informe comunidades autónomas (la última edición, de 2011, corresponde al año 2010).

44 Equivalente español de la Bundestreue alemana.45 Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 90 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 160 y

sigs., c.u.r. V. margs. 22, 23 y sig. y 122 y sigs.

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favorable a una estatalidad abierta (arts. 93 y 10.2 CE)46. Aunque, al no conte-ner un mandato de optimización47, sino una mera habilitación al legislador, pueda discutirse que el art. 93 de la Constitución formule un verdadero prin-cipio, no cabe duda de que dicho precepto, al posibilitar la integración de España en la Unión Europea48 y la progresiva cesión de parcelas de la sobe-ranía nacional en favor de dicha organización, con las trascendentales conse-cuencias que ello ha tenido para el Derecho administrativo español, ha des-empeñado un papel clave en el desarrollo de dicha rama del ordenamiento en los últimos veinticinco años. De gran importancia ha sido también el art. 10.2 de la Constitución y el principio en él contenido de interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados internaciona-les rati!cados por España en la materia, puesto que ha servido de puerta de entrada a la in"uyente jurisprudencia del TEDH49. Una tercera —y más cru-da— manifestación de esta apertura constitucional se encuentra en el nuevo art. 135 CE, que, tras consagrar el principio de estabilidad presupuestaria de todas las Administraciones españolas, prohíbe que estas puedan rebasar los límites de dé!cit estructural y de volumen de deuda pública establecidos por la Unión Europea y el TFUE50.

3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos

14. Como se desprende de lo señalado, el Derecho administrativo es-pañol pivota de forma segura sobre los principios de e!cacia y dirección

46 Antonio López Castillo, IPE II, § 24; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 70, 199 y sigs.; Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, 2004, pp. 42 y sigs., c.u.r.

47 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., 2007, pp. 67 y sig.48 España !rmó el Tratado de Adhesión el 12 de junio de 1985, y su ingreso se hizo efec-

tivo el 1 de enero de 1986.49 El CEDH fue rati!cado por España el 26 de septiembre de 1979 (BOE núm. 243, de 10

de octubre de 1979). Sobre la incidencia de la jurisprudencia del TEDH en el Tribunal Constitucional español Argelia Queralt Jiménez, La interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, 2008, c.u.r. Sobre la in"uencia ejercida por el Derecho europeo sobre las nociones básicas del Derecho administra-tivo español Francisco José Rodríguez Pontón, L’in"uence du droit européen sur le droit public espagnol, en: Jean-Bernard Auby (Dir.), L’in"uence du droit européen sur les catégories du droit public, 2010, p. 893, c.u.r. Sobre la in"uencia del Derecho de la Unión sobre la regulación española de la organización y el procedimiento adminis-trativos, la contratación pública, los servicios públicos y las sanciones administrativas v. los trabajos incluidos en Luis Ortega/Luis Arroyo/Carmen Plaza (Coords.), Spanish Administrative Law under European In"uence, 2010.

50 BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.


efectiva (effektiver Steuerung) de la Administración, democracia y tutela de los ciudadanos propios de un Estado social y democrático de Derecho. Tales principios gozan de una sólida apoyatura constitucional y se articu-lan mediante los principios más concretos, antes apuntados, que de dichas cláusulas se derivan.

15. Algunos de los principios expuestos se encuentran sometidos a una recíproca tensión dialéctica. La tensión existente entre los principios de tute-la de los ciudadanos y e!cacia administrativa —y sus derivados— es congé-nita al Derecho administrativo, encontrándose presente y caracterizando a dicha rama del ordenamiento desde su mismo nacimiento. Así, desde la Revolución Francesa siempre ha tratado de conciliar la efectiva consecu-ción del interés general con la garantía de los intereses particulares afec-tados, construyendo para ello un equilibrado entramado de prerrogativas y limitaciones de la Administración desconocidas en el Derecho privado51. El Derecho administrativo positivo español no ha descuidado nunca la perspectiva de la e!cacia, dotando a la Administración de notables prerro-gativas, superiores en algunos casos a las existentes en otros Estados euro-peos. La doctrina clásica, sin embargo —o quizá por ello—, ha enfatizado siempre mucho la de la garantía de los ciudadanos52. Tras la aprobación de la Constitución y la nueva legitimación democrática de la Administración española, la doctrina ha sabido completar este enfoque tradicional, dando al principio de e!cacia la importancia que merece en un Estado social y democrático de Derecho. Esta revalorización doctrinal de la e!cacia admi-nistrativa ha tenido consecuencias destacadas en ámbitos como la discre-cionalidad de la Administración53, el procedimiento administrativo54 o la responsabilidad patrimonial55. Más reciente es la tensión existente entre el principio de e!cacia y el democrático, evidenciada en los últimos tiempos con motivo de la proliferación de las Administraciones independientes56. Desde un punto de vista metodológico, los con"ictos que puedan suscitar-se entre principios, cuando no cuentan con una expresa solución legal,

51 Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Admi-nistrativo, I, 15ª ed., 2011, pp. 55 y sigs.; Mir Puigpelat (nota 2), pp. 70 y sigs.

52 Alejandro Nieto, La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo, RAP 76 (1975), p. 9.

53 V. marg. 145.54 V. margs. 49 y sigs.55 V. marg. 141.56 V. margs. 29 y sigs., 120 y 126 y Mir Puigpelat (nota 4), pp. 149 y sigs.

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son a menudo resueltos mediante la técnica de la ponderación, conocida y manejada por la doctrina y la jurisprudencia españolas57.

16. El mero cotejo de los principios nacionales antes enumerados con los principios europeos de Derecho administrativo decantados por la juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y el TEDH —a partir, so-bre todo, de los arts. 2, 4 y 6 TUE y 6 y 13 CEDH, y de los principios co-munes de los Estados miembros—58 pone de mani!esto que, aunque las denominaciones no siempre coincidan, existe una consonancia sustancial entre unos y otros. En efecto, con independencia de que tales principios europeos también forman parte del ordenamiento jurídico español59, las normas internas referenciadas satisfacen las exigencias de los tribunales europeos. La circunstancia de que muchos de los principios nacionales se encuentren positivados en la Constitución desde 1978, con la visibilidad y rango normativo que ello les ha venido con!riendo, permite incluso aven-turar que hayan podido ejercer alguna in"uencia sobre la jurisprudencia europea en su decantación de principios a partir de las tradiciones comu-nes de los Estados miembros. Naturalmente, esta consonancia sustancial en el plano de los principios entre el Derecho administrativo español y el europeo no signi!ca que no haya discrepancias en el plano de las reglas60 concretas y en el de la aplicación administrativa y judicial de unos y otras, como podrá comprobarse en los epígrafes sucesivos. Por otro lado, como se ha visto, algunos de los principios españoles provienen de las instancias

57 José María Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, 2000; Luis Ortega/Susana de la Sierra (Coords.), Ponderación y Derecho administrativo, 2009.

58 Sobre los principios del Derecho administrativo de la Unión, en la literatura española, Luciano Parejo Alfonso, Los principios generales del Derecho administrativo comunita-rio, en: ídem/Tomás de la Quadra-Salcedo/Ángel Manuel Moreno Molina/Antonio Estella de Noriega, Manual de Derecho administrativo comunitario, 2000, pp. 39, 66 y sigs., c.u.r. Sobre la jurisprudencia del TEDH relativa a tales preceptos del CEDH Iñaki Esparza Leibar/José Francisco Etxeberria Guridi¸ Artículo 6, y Mª Nieves Arrese Iriondo, Artículo 13, ambos en: Iñaki Lasagabaster Herrarte (Dir.), Convenio Europeo de De-rechos Humanos, 2ª ed., 2009, pp. 170 y 639, respectivamente, c.u.r.

59 V. marg. 13. Ello no debe perderse de vista siempre que se compara el Derecho nacio-nal con el europeo. Valga esta observación para el resto del trabajo y los paralelismos que se irán trazando entre ambos.

60 La distinción entre principios y reglas (Alexy (nota 47), pp. 63 y sigs.) es conocida y manejada por amplios sectores de la doctrina jurídica española. Discrepa de este planteamiento, entre los administrativistas, considerando que los principios generales del Derecho no son normas jurídicas Manuel Rebollo Puig, Los principios generales del Derecho, en: Santamaría Pastor (Dir.) (nota 7), pp. 1521, 1539 y sigs.


europeas —con!anza legítima— o se han visto reforzados por ellas —pro-porcionalidad, participación, transparencia—.

17. Pese a esta identidad sustancial entre los principios europeos y los españoles, y pese a que muchos de los segundos se encuentren expresa-mente consagrados por el legislador y hasta por la propia Constitución, cabe constatar diferencias apreciables en el peso que, como tipo especí!co de normas jurídicas, tienen en la argumentación de las jurisprudencias respec-tivas. La jurisdicción contencioso-administrativa española viene invocando con asiduidad, desde antiguo, muchos de los principios examinados, ade-lantándose incluso, a menudo, a su positivación normativa. Pero, a diferen-cia de lo que sucede con la jurisprudencia de la Unión y del TEDH, dicha invocación suele tener un carácter meramente complementario de la con-creta regla positiva esgrimida como argumento jurídico determinante para la resolución del caso. Este carácter menos principialista de la jurispruden-cia española se explica, en parte, por la densidad y completud normativas del Derecho administrativo español, sin duda mucho mayores que las del Derecho administrativo europeo. En todo caso, ello comporta que muchos de los principios señalados no tengan unos per!les jurisprudenciales cla-ros, constantes y de!nidos, y que haya debido ser sobre todo la doctrina la que ha tratado de construirlos y sistematizarlos de forma rigurosa, a la luz de la jurisprudencia europea y la doctrina comparada.

II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

1. Organización administrativa y empleados públicos

a) Fundamentos de la organización administrativa

a.1) Importancia y bases constitucionales

18. En España, al igual que en otros países61, se constata un creciente interés de la doctrina administrativista por el Derecho de la organización administrativa62. Ello obedece a múltiples razones, como son, entre otras,

61 V. p. ej. para Alemania, Kahl (nota 24), marg. 35.62 Re"ejo de este interés son las muchas páginas que la mayoría de obras generales le

dedican en la actualidad: Luis Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo I, 22ª ed., 2011, pp. 145-306; Luis Morell Ocaña, Curso de Derecho Administrativo, vol.

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la nueva legitimación y los nuevos condicionantes impuestos a la organiza-ción administrativa por la Constitución de 1978; la fuerte descentralización político-administrativa propiciada por dicha norma fundamental —al per-mitir el surgimiento de las comunidades autónomas y garantizar la auto-nomía de los entes locales—; la crisis del Estado prestacional tradicional y los intensos procesos liberalizadores y privatizadores que le han seguido; la sumisión de las Administraciones públicas al Derecho privado y a sus for-mas de personi!cación en aras de una pretendida mayor e!cacia; la inte-gración europea y las nuevas formas organizativas que comporta —propias de un sistema multinivel—; y, de forma más general, la crisis del modelo tradicional de programación material a través de la ley y el consiguiente in-cremento de los espacios de discrecionalidad administrativa —que obligan a enfatizar otros mecanismos de dirección jurídica de la Administración, como son el procedimiento y la organización administrativa—. A ello hay que sumar, desde una perspectiva social y económica, el enorme volumen de dicha organización, que en 2010 consumía casi el 40 por 100 del PIB español63.

19. En este nuevo contexto no sorprende que, superando concepciones anteriores, se reconozca pleno carácter jurídico a las normas de tipo orga-nizativo64. De hecho, la propia Constitución contiene numerosas normas organizativas de indudable carácter jurídico, que vinculan tanto al legis-lador como a la Administración y limitan la —por lo demás amplia— po-testad organizatoria de que esta dispone65. Entre dichos límites se encuen-tran la reserva de ley, la distribución competencial existente en la materia entre el Estado y las comunidades autónomas, y la necesaria observancia de principios constitucionales como los de e!cacia, e!ciencia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, objetividad, control democrático, autonomía o solidaridad66. La reserva de ley prevista, de forma general, en relación con la Administración del Estado (art. 103.2 CE), no

1, 5ª ed., 2002; Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, III, 2009, pp. 23-1180; Ramón Parada, Derecho Administrativo, II, 21ª ed., 2010, pp. 23-350; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 367-599; Sánchez Morón (nota 7), pp. 223-434; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 281-721.

63 Sánchez Morón (nota 7), p. 270, poniendo de relieve, sin embargo, que se trata de un porcentaje de gasto público inferior al de la mayoría de Estados de la Unión Europea.

64 García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), p. 221; Sánchez Morón (nota 7), pp. 223 y sigs.

65 Parejo Alfonso (nota 9), pp. 375 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 226 y sigs.; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 347 y sigs.

66 V. margs. 10, 11, 12.


es absoluta, sino relativa67, y permite la colaboración del reglamento. Re-lativa es también la reserva de ley concerniente a la Administración de las comunidades autónomas contenida en el art. 147.2.c de la Constitución y en sus respectivos estatutos de autonomía. A su vez, la competencia normati-va del Estado en materia organizativa (art. 149.1.18 CE) se circunscribe a aspectos básicos muy acotados que, en todo caso, deben respetar la potes-tad de autoorganización de las comunidades autónomas68. Fruto de dicha competencia estatal son los arts. 11 a 29 y en parte también los arts. 2 a 10 de la Ley 30/199269. No obstante, la regulación organizativa del Estado ha adquirido una considerable —y cuestionable70— densidad en materia lo-cal, amparada por la jurisprudencia constitucional relativa a la autonomía local71. Dicha regulación se encuentra contenida fundamentalmente en la Ley de bases del régimen local72. La Constitución, en !n, impone la existencia de la Administración-aparato, en general (arts. 103.1 y 149.1.18 CE)73, y de las principales Administraciones españolas, las territoriales, en particular (arts. 97.1, 103.2, 54, 140, 141, 152, 153.c y 154 CE).

a.2) Administraciones territoriales

20. Las Administraciones territoriales74 constitucionalizadas son la Admi-nistración General del Estado, la Administración de las comunidades au-tónomas, los municipios, las provincias y las islas, y se corresponden con los tres grandes niveles político-administrativos en que se organiza territo-rialmente el Estado español: el nivel estatal, el nivel autonómico y el local. A diferencia de lo que sucede en otros países, la doctrina mayoritaria y el

67 STC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 2.68 SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 24 y 50/1999, de 6 de abril, FJ 3.69 La STC 50/1999 declaró la inconstitucionalidad total o parcial de algunos de dichos

preceptos relativos a la suplencia (art. 17.1 LRJPAC) y a los órganos colegiados (arts. 23, 24, apdos. 2 y 3 del art. 25 y apdos. 2, 3 y 5 del art. 27 LRJPAC), al considerar que excedían de la competencia básica del Estado en la materia.

70 Francisco Velasco Caballero, Organización territorial y régimen local en la reforma del Estatuto de Cataluña: Límites constitucionales, en: AAVV, Estudios sobre la reforma del Estatuto, 2004, pp. 283, 314 y sig.; Tomàs Font i Llovet, Gobierno local y Estado auto-nómico, 2008, pp. 228 y sig.

71 V. margs. 122 y sigs.72 Declarada constitucional en su práctica totalidad por la STC 214/1989, de 21 de di-

ciembre.73 Mir Puigpelat (nota 2), p. 76.74 Sobre la equivocidad del adjetivo “territorial” Santamaría Pastor, Principios (nota 10),

pp. 288 y sig.

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Derecho positivo les reconocen a ellas, y no al Estado en su conjunto, el atributo de la personalidad jurídica (arts. 3.4 LRJPAC y 2.2 LOFAGE)75.

21. El volumen y las funciones de la Administración General del Estado se han transformado enormemente desde la aprobación de la Constitución y el paso de uno de los Estados más centralizados de Europa a uno de los más descentralizados. Re!eja esta transformación la circunstancia de que la Administración estatal franquista llegara a gestionar cerca del 90 por 100 del gasto público y que la actual haga lo propio con algo más del 40 por ciento76. En cuanto a las funciones, ha dejado de prestar muchos servicios directos a los ciudadanos, ahora asumidos por las demás Administraciones territoriales (p. ej. sanidad, educación, servicios sociales, etc.), para cen-trarse cada vez más en tareas de plani"cación, regulación, coordinación, "nanciación y representación exterior. La Administración General del Es-tado se encuentra dirigida por el Gobierno77, que posee la doble condición de órgano constitucional (arts. 97 y sigs. CE) y de órgano superior de dicha Administración78. Esta doble naturaleza explica que sea objeto de regula-ción especí"ca por parte de la Ley del Gobierno, distinta de la contenida, para la Administración General del Estado, en la LOFAGE. Esta última pre-senta una estructura departamental-burocrática de corte clásico, articulándose en Ministerios dirigidos por los ministros y radicados en Madrid, la capital del Estado. Cuenta también con órganos periféricos —delegados y subdelega-dos del Gobierno y directores insulares, en las capitales de las comunida-des autónomas, de las provincias y de las islas, respectivamente— y con un voluminoso entramado de entes instrumentales dotados de personalidad jurídica diferenciada79. Sus órganos se ordenan, en su mayoría, de forma jerárquica. Hay, sin embargo, algunas excepciones. De entre los que gozan de autonomía destaca el Consejo de Estado, el supremo órgano consultivo del Gobierno fundado en 1526 y previsto en la propia Constitución (art. 107 CE). A diferencia de la mayoría de sus homólogos europeos80, no ejer-ce —ya— funciones jurisdiccionales, desempeñando una in!uyente labor

75 García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 34 y sigs., 383 y sigs.; Muñoz Ma-chado (nota 62), pp. 588 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), p. 235, entre otros. En contra, entre otros, Luis López Guerra, Sobre la personalidad jurídica del Estado, RDP 6 (1980), p. 17; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 291 y sigs.

76 Sánchez Morón (nota 7), p. 270.77 V. al respecto Medina Guerrero (nota 5), marg. 65 y sig.78 STC 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5.79 V. margs. 25 y sigs.80 Como, p. ej., el Conseil d’État francés (Pascale Gonod, IPE V, § 76, epígrafes I.1.a.bb,

III.1.a.bb y passim).


consultiva mediante dictámenes jurídicos, normalmente preceptivos y no vinculantes, sobre distintas materias81.

22. La Administración de las comunidades autónomas, dirigida por el go-bierno respectivo, ha reproducido con pocas innovaciones el modelo orga-nizativo de la Administración General del Estado. Se encuentra regulada en sus rasgos básicos por los distintos estatutos de autonomía y, de forma más detallada, por las diferentes leyes autonómicas del gobierno y la Admi-nistración82. Su volumen no ha dejado de crecer a medida que se han ido materializando los traspasos de competencias, antes estatales, en favor de las comunidades autónomas. Desde que el Tribunal Constitucional avalara la posibilidad de que el dictamen preceptivo del Consejo de Estado exigido por las diferentes normas fuera reemplazado, en los ámbitos autonómico y local, por el emitido por un órgano autonómico equivalente a aquel en cuanto a su independencia, objetividad y rigurosa cuali!cación técnica83, todas las comunidades autónomas —salvo Cantabria— se han dotado de un órgano consultivo propio84.

23. La Administración local ha adquirido un gran protagonismo a raíz del reconocimiento constitucional de su autonomía85 y de un contexto euro-peo favorable al gobierno de proximidad (Carta Europea de Autonomía Local del Consejo de Europa de 15 de octubre de 198586, principio de subsidiariedad del art. 5 TUE). El ente local más importante es el municipio. Se trata de la única Administración territorial española revestida de legiti-mación democrática directa, por imperativo constitucional (art. 140 CE).

81 Sobre la Administración General del Estado v. AAVV, El Gobierno y la Administración, DA 246-247 (1997) y la bibliografía citada en la nota 62, c.u.r. Su estructura detallada puede encontrarse en Luis Martín Rebollo, Leyes Administrativas, 17ª ed., 2011, pp. 829 y sigs. (actualizado anualmente). Sobre el Consejo de Estado y la función consultiva, en general, véanse las obras incluidas en la sección de bibliografía de la web de la Comisión Jurídica Asesora (http://cja.gencat.cat), el alto órgano consultivo del Go-bierno de Cataluña.

82 La relación de tales normas puede encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 982 y sigs.

83 STC 204/1992, de 26 de noviembre.84 Sobre la organización de las diferentes Administraciones autonómicas puede verse

Martín Bassols Coma (Coord.), La Administración Pública de las Comunidades Autóno-mas, 2004; Muñoz Machado (nota 62), pp. 845 y sigs., y los distintos manuales de Dere-cho público autonómico existentes (en Cataluña, p. ej., Enoch Albertí i Rovira (Coord.), Manual de dret públic de Catalunya, 3ª ed., 2002; Mercè Barceló/Joan Vintró (Coords.), Derecho público de Cataluña, 2ª ed., 2011), c.u.r.

85 V. margs. 122 y sigs.86 Rati!cada por España el 20 de enero de 1988.

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Los 8.116 municipios españoles87 se caracterizan por su gran diversidad de tamaño, volumen de población y ubicación geográ!ca, lo que se está tradu-ciendo paulatinamente en un régimen jurídico cada vez más diferenciado, adaptado a las distintas necesidades y capacidades existentes. Salvo en los que se constituyan voluntariamente en régimen de concejo abierto88 (art. 29 LBRL), en todos los municipios existe un Pleno, integrado por los con-cejales elegidos democráticamente y el alcalde (arts. 19 y sigs. LBRL). La única reforma de que fue objeto la Constitución española durante más de treinta años (art. 13.2 CE) tuvo lugar en 199289 precisamente para posibi-litar el derecho de sufragio tanto activo como pasivo de los ciudadanos de la Unión en las elecciones municipales (art. 22.1 TFUE y arts. 176.1 y 177.1 LOREG). A diferencia de lo que sucede en otros países, el alcalde, que es quien dirige el gobierno y la administración municipal, no es elegido por los vecinos, sino por los concejales. La legislación sobre régimen local, compartida entre el Estado y las comunidades autónomas90, contempla ul-teriores órganos para los municipios que sean capitales de provincia o que rebasen determinados niveles de población (arts. 20 y 121 y sigs. LBRL). Madrid y Barcelona, los dos municipios españoles más poblados, cuentan incluso con leyes especí!cas que les con!eren un régimen especial. Las amplias competencias municipales se encuentran relacionadas en los arts. 25 y sigs. de la Ley de bases del régimen local.

24. El ente local supramunicipal más relevante es la provincia. Las dipu-taciones provinciales españolas tienen un presidente, varios vicepresiden-tes, una Junta de Gobierno y un Pleno, compuesto por el presidente y los diputados provinciales. Estos últimos no son elegidos directamente por los ciudadanos, sino por los concejales de los municipios respectivos, tras la celebración de las elecciones municipales (arts. 202 y sigs. LOREG). Las provincias desarrollan una importante tarea de soporte a los municipios comprendidos en su territorio. En los archipiélagos balear y canario, las islas asumen con algunos matices las competencias de las diputaciones pro-vinciales (art. 41 LBRL). Otros entes locales supramunicipales destacados

87 Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 1 de enero de 2011 (http://www.ine.es/daco/daco42/codmun/codmun11/11codmunmapa.htm).

88 En virtud de dicho régimen, el gobierno y la administración municipales correspon-den al alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Tras la reforma del art. 29 LBRL operada por la Ley orgánica 2/2011, de 28 de enero, dicho régimen ya no es obligatorio para los municipios de menos de 100 habitantes.

89 BOE núm. 207, de 28 de agosto de 1992. Sobre la segunda reforma de la Constitución acaecida hasta la fecha, también relacionada con la Unión Europea, v. marg. 13.

90 V. margs. 19 y 123.


son las comarcas (art. 42 LBRL), las áreas metropolitanas (art. 43 LBRL) y las mancomunidades (art. 44 LBRL)91.

a.3.) Entes públicos instrumentales

25. Las distintas Administraciones territoriales disponen de un entra-mado considerable de entes públicos instrumentales. Se trata de entes espe-cializados dotados de personalidad jurídico-pública92 propia, creados por el legislador y los entes territoriales, bajo la dependencia de estos, para que asuman parte de sus funciones. Constituyen por ello un mecanismo de descentralización funcional e integran la también denominada “Admi-nistración institucional”93. Razones de e!cacia y de mayor visibilidad de las políticas públicas desarrolladas explican que su número no haya dejado de crecer en las últimas décadas94. En su regulación jurídica se viene obser-vando históricamente una fuerte tensión entre las necesidades de "exibili-dad y de racionalidad. La "exibilidad lleva a que sus normas especí!cas de creación —normalmente de rango legal, en los niveles estatal95 y autonó-mico— suelan dotarles de un régimen propio, adaptado a sus necesidades. La racionalidad obliga, sin embargo, cada cierto tiempo, a uni!car los as-pectos básicos de su régimen jurídico mediante leyes de vocación general. Leyes que, sin embargo, se ven pronto exceptuadas por nuevas leyes espe-ciales creadoras de nuevos entes.

26. En el caso de los entes instrumentales de la Administración General del Estado, dicha regulación general se encuentra contenida, en sus aspec-tos fundamentales, en la LOFAGE (arts. 41 y sigs.) y en la Ley de agencias

91 Santiago Muñoz Machado (Dir.), Tratado de Derecho municipal, 3ª ed., 2011; Francisco Sosa Wagner, Manual de Derecho local, 9ª ed., 2005; José Luis Rivero Ysern, Manual de Derecho local, 6ª ed., 2010, c.u.r.; anualmente, Tomàs Font i Llovet/Alfredo Galán Galán (Dirs.), Anuario del Gobierno Local (la última edición, de 2011, corresponde al año 2010).

92 Al igual que en otros ordenamientos, la personalidad jurídico-pública se de!ne en Es-paña de modo negativo, como aquella forma de personi!cación distinta de las con-templadas por el Derecho privado (sociedad anónima, sociedad limitada, asociación, fundación, etc.).

93 A partir de la distinción tradicional entre corporaciones e instituciones heredada de la privatística decimonónica alemana (al respecto sobre todo García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 401 y sigs.).

94 Para una relación detallada de los que dependen de la Administración General del Estado v. Martín Rebollo (nota 81), pp. 836 y sigs., 850 y sigs.

95 Arts. 61 LOFAGE y 1 y 3 LAE. En el caso de los entes locales, la creación compete al Pleno correspondiente (arts. 85.bis.1.a y 123.1.k LBRL).

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estatales. Contemplan tres tipos básicos de entes públicos instrumentales, bajo el denominador común de organismos públicos: los organismos autó-nomos, las entidades públicas empresariales y las agencias estatales (art. 43 LOFAGE). Los organismos autónomos llevan a cabo actividades adminis-trativas de fomento o prestación propias del Ministerio del que dependen y se someten plenamente al Derecho administrativo (arts. 2.3 y 45 y sigs. LOFAGE). Las entidades públicas empresariales, como su nombre indica, de-sarrollan actividades de contenido económico, consistentes en la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (arts. 2.3 y 53.1 LOFAGE). Se someten, por ello, en ge-neral, al Derecho privado, aunque con numerosas excepciones en materia de formación de la voluntad de sus órganos, de ejercicio de las potestades administrativas que puedan tener atribuidas, de contratación, de régimen presupuestario y patrimonial, y de personal (arts. 53.2 y 54 y sigs. LOFAGE en relación con los arts. 2.2 LRJPAC, 3.3.b TRLCSP, 2.1.c y 3.2.a LGP, 2.1 LPAP y 2.1 EBEP)96.

27. Las más recientes agencias estatales están llamadas por el propio legis-lador a reemplazar progresivamente a los organismos autónomos y las en-tidades públicas empresariales y a convertirse en la nueva forma de perso-ni!cación instrumental empleada de forma general por la Administración del Estado para el desarrollo descentralizado de sus funciones (exposición de motivos y DDAA 5ª, 6ª y 9ª LAE). In"uidas en algunos aspectos por las agencias de la Unión, su principal novedad y rasgo distintivo es la de seguir el modelo de la gestión pública transparente por objetivos. Clave para ello es el contrato plurianual de gestión, aprobado de forma conjunta por el/los Ministerio/s al/los que se adscriba la agencia y los Ministerios de Adminis-traciones Públicas y de Economía y Hacienda, y en el que se establecen los objetivos a perseguir, los resultados a obtener, los planes y recursos necesa-rios para alcanzarlos y las responsabilidades derivadas de su incumplimien-to (arts. 13 y 14 LAE). Con esa misma !nalidad la ley también prevé que la agencia elabore y ponga a disposición del público un plan de acción anual y un informe general de la actividad desarrollada durante el año anterior (art. 15 LAE), y que parte de la retribución de su personal dependa del gra-do de consecución de los objetivos !jados (arts. 22 y 23.5 LAE). La Ley de agencias estatales no precisa el tipo de funciones que estas podrán desarro-

96 Alfonso Pérez Moreno (Coord.), Administración instrumental, LH Manuel Francisco Cla-vero Arévalo, vols. 1 y 2, 1994; AAVV, El Gobierno y la Administración (nota 81); Fran-cisco Javier Jiménez de Cisneros Cid (Coord.), Administración institucional, CDJ 8 (2004), c.u.r.


llar, viniendo ello determinado en cada caso concreto por la ley que debe autorizar su creación y por el real decreto del Gobierno que apruebe sus estatutos (arts. 1 y 3 LAE). Se rigen por la Ley de agencias estatales, por sus estatutos y, supletoriamente, por los preceptos de la LOFAGE relativos a los organismos autónomos o a las entidades públicas empresariales, según corresponda (arts. 2.2 LAE y 43.1.c LOFAGE). Aunque posean una elevada dosis de autonomía funcional para el logro de sus objetivos (art. 2.1 LAE), no deben ser confundidas con las denominadas Administraciones inde-pendientes, a las que se aludirá a continuación97.

28. La Ley de bases del régimen local también prevé la existencia de organismos autónomos y entidades públicas empresariales locales, some-tiéndolos a algunas especialidades de régimen jurídico y remitiendo en lo demás a los referidos preceptos de la LOFAGE (arts. 85.2 y 85.bis LBRL)98. Las distintas Administraciones autonómicas cuentan con una regulación propia de su también tupido entramado de entes instrumentales, regula-ción que presenta asimismo muchas similitudes con la estatal acabada de reseñar99.

a.4) Administraciones independientes

29. El fenómeno organizativo más novedoso registrado en España en los últimos años ha sido la irrupción de las conocidas como Administracio-nes o autoridades independientes100. Concebidas a partir de las agencias o comisiones independientes norteamericanas, han sido creadas, en muchos casos, por exigencias del Derecho de la Unión, como pieza básica de la unión monetaria, de la protección de datos personales y del nuevo modelo de regulación introducido en determinados sectores económicos liberali-zados. Su diseño institucional se caracteriza por tratar de asegurar su inde-pendencia —tanto frente al poder político, como frente al sector objeto de intervención— y su competencia técnica en la materia de que se trate,

97 Sobre las nuevas agencias estatales Francisco Martín-Caro García/Blanca Bettschen Capa/Abel Estoa Pérez, Las agencias estatales, 2007; Martín Rebollo (nota 81), pp. 840 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 408, 413 (escéptico); Muñoz Machado (nota 62), pp. 769 y sig., 775 y sigs.

98 Encarnación Montoya Martín, Las Entidades públicas empresariales en el ámbito local, 2006, c.u.r.

99 La relación de tales normas autonómicas puede encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 982 y sigs.

100 Su impacto ha sido también importante en otros países, como Francia (Gonod (nota 80), epígrafes III.1.a.aa, III.1.b, IV.1.b.bb).

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y responden a la voluntad de neutralizar y preservar de la injerencia polí-tica ciertos ámbitos de la actividad administrativa especialmente sensibles y complejos (regulación y supervisión del sistema !nanciero y de sectores económicos liberalizados, protección de derechos fundamentales, control de riesgos). La neutralidad y la competencia técnica tratan de ser alcanza-das a través de mecanismos como los siguientes: los miembros de sus órga-nos directivos han de ser elegidos —normalmente por el Gobierno, previa comparecencia parlamentaria de los candidatos101— entre personas de reconocido prestigio en la materia, solo pueden ser removidos por causas tasadas, su mandato suele ser de duración superior a la legislatura y —en algunas ocasiones— no es renovable —o lo es solo de forma limitada—, la renovación de sus miembros se suele producir de forma parcial, se prevé un estricto régimen de incompatibilidades y, a menudo, la prohibición de trabajar en empresas del sector durante un cierto período de tiempo tras abandonar el cargo (en general, art. 8 LCIAGE), se prohíbe que reciban órdenes o instrucciones de otros poderes, sus actos son recurribles directa-mente ante los tribunales, poseen patrimonio propio, etc.

30. Las Administraciones independientes constituyen una categoría ho-mogénea no solo para la doctrina, sino también para el legislador, que en los últimos años ha comenzado a referirse a ellas de forma conjunta en algunas normas generales (DA 10ª LOFAGE, DA 5ª.2 LAE, apdos. 1.c y 2.d del art. 3 TRLCSP, arts. 2.2 y 3.2.k LCIAGE y sobre todo, en relación con los denominados “organismos reguladores”, arts. 8 y sigs. LES). Con todo, sigue habiendo algunas discrepancias en la identi!cación de los concretos entes que pertenecen a ella. Son Administraciones independientes indis-cutidas, por orden de creación, el Consejo de Seguridad Nuclear (1980), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (1988), la Agencia de Protec-ción de Datos (1992) y los entes autonómicos equivalentes, el Banco de Es-paña (independiente desde 1994), la Comisión del Mercado de las Teleco-municaciones (1996), la Comisión Nacional de la Competencia (2007), la Comisión Nacional del Sector Postal (2007), el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (2010) y sus homólogos autonómicos, la Comisión Nacional del Juego (2011) y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria (2011). La inclusión en la categoría de otros entes, como la Comisión Na-

101 Dicho trámite parlamentario, previsto en algunas leyes de creación de estas Admi-nistraciones y, de forma general (en el ámbito del Estado), por la Ley de con"ictos de intereses de la Administración General del Estado (art. 2) y la Ley de Economía Sostenible (art. 13.1), es destacado por Elisenda Malaret, Administración pública y re-gulación económica, PAEPDA 2 (2007), pp. 127, 148 y sigs.


cional de Energía (1998)102 o las propias universidades (cuya autonomía está garantizada constitucionalmente —art. 27.10 CE—)103, ha resultado, en cambio, controvertida.

31. Como se verá más adelante104, el principal problema que ha susci-tado este nuevo tipo de Administración es el del menoscabo del principio democrático que deriva de su falta de sometimiento al poder de dirección del gobierno (art. 97 CE).

a.5) Corporaciones de Derecho público

32. Pese a que el concepto de ente público corporativo es más amplio, en el Derecho administrativo español se emplean las expresiones “corpo-raciones de Derecho público” y “Administración corporativa” para hacer referencia a aquellos entes públicos de base asociativa privada creados para la defensa de sus propios intereses en régimen de autoadministración. Se trata de entes de larga tradición, como los colegios profesionales, las cáma-ras de comercio, industria y navegación, las cámaras agrarias, las cofradías de pescadores o las comunidades de usuarios de aguas. Previstos por la pro-pia Constitución (arts. 36 —colegios profesionales— y 52 —organizaciones profesionales de defensa de intereses económicos— CE), tienen encomen-dadas funciones públicas de relieve conectadas con sus intereses corpora-

102 Antes de la aprobación de la Ley de Economía Sostenible era considerada una Admi-nistración independiente, entre otros, por Andrés Betancor Rodríguez, Las Administra-ciones independientes, en: Santiago Muñoz Machado (Coord.), Derecho administra-tivo II: Organización administrativa, 2002, passim; Sánchez Morón (nota 7), p. 414 (y en ediciones precedentes); Santamaría Pastor, Principios (nota 10), p. 635; María Salvador Martínez, Autoridades independientes, 2002, p. 259. No lo era, en cambio, entre otros, para Mariano Magide Herrero, Límites constitucionales de las Administraciones inde-pendientes, 2000, pp. 49 y sig.; ni para Pilar Navarro Rodríguez, La Comisión Nacional de Energía, 2008, pp. 27 y sigs., 310 y sigs. Consideró que tenía una posición “peculiar” Malaret (nota 101), pp. 147 y sig. Tras la aprobación de la Ley de Economía Sostenible de 2011, que la sujeta expresamente al régimen de estricta independencia propio de los organismos reguladores, resulta incuestionable que dicha Comisión es una Admi-nistración independiente plenamente equiparable a las demás.

103 A favor, entre otros, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), p. 451; Salvador Martínez (nota 102), pp. 259, 267 y sigs. En contra, entre otros, Luis Alberto Pomed Sánchez, Fundamento y naturaleza jurídica de las administraciones independientes, RAP 132 (1993), pp. 117, 143 (nota 81), 149 (nota 109); Andrés Betancor Rodríguez, Las Administraciones independientes, 1994, pp. 25 y sigs.; Magide Herrero (nota 102), pp. 33 y sigs.

104 V. marg. 120.

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tivos. En el ejercicio de dichas funciones públicas, se someten al Derecho administrativo y a los tribunales del orden contencioso-administrativo (DT 1ª LRJPAC, arts. 2.c LJCA, 8.1 LCP y 24 LCCIN)105.

33. El aspecto más problemático de su regulación ha sido y sigue siendo el de la obligatoriedad de pertenencia a algunos de tales entes, impuesta tanto por la Ley de colegios profesionales (art. 3.2 LCP), como, hasta fechas re-cientes, por la Ley de cámaras de comercio, industria y navegación (arts. 6, 12 y 13 LCCIN). El Tribunal Constitucional, en una jurisprudencia matiza-da, ha salvado la constitucionalidad de tales previsiones y ha negado que, en su concreta con!guración, vulneren el derecho fundamental de asocia-ción del art. 22 de la Constitución106. Pero está por ver que se ajusten a la Directiva de servicios y que no limiten de forma excesiva las libertades de establecimiento y de prestación de servicios garantizadas por el TFUE107.

a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo

34. La organización administrativa española en sentido amplio no se compone únicamente de entes dotados de personalidad jurídico-pública. Al igual que ocurre en muchos otros países, las Administraciones españolas han creado y se sirven de un considerable número de entes que ostentan una forma de personi!cación de Derecho privado (sociedades mercantiles —normalmente anónimas— y fundaciones) y que, desde una perspectiva económica, pertenecen al sector público108. En la exposición de sus rasgos básicos resulta conveniente distinguir los que llevan a cabo actividades de

105 Silvia del Saz Cordero, Los colegios profesionales, 1996; ídem, Cámaras o!ciales y cámaras de comercio, 1996; Luis Calvo Sánchez, Régimen jurídico de los colegios profesionales, 1998; José Luis López González, Los colegios profesionales como corporaciones de Dere-cho público: un estudio en clave constitucional, 2001; Germán Fernández Farreres (Dir.), Colegios profesionales y derecho de la competencia, 2002; Aina Salom Parets, Los Cole-gios Profesionales, 2007, c.u.r.

106 SSTC 89/1989, de 11 de mayo, 179/1994, de 16 de junio, 107/1996, de 12 de junio, 154/1996, de 3 de octubre, y 194/1998, de 1 de octubre, entre otras.

107 Así lo cree la Comisión Nacional de la Competencia, Informe sobre el sector de servicios profesionales y los colegios profesionales, septiembre de 2008, disponible en: http://www.cncompetencia.es. La Ley “ómnibus” de transposición de la Directiva de servicios (v. nota 26) ha limitado de forma signi!cativa los deberes de colegiación y de obten-ción de visado colegial (art. 5 y DDTT 3 y 4). A su vez, el art. 4 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ha suprimido la obligatoriedad de pertenencia a las cá-maras de comercio, industria y navegación.

108 Para una relación de los existentes en el ámbito de la Administración General del Estado v. nuevamente Martín Rebollo (nota 81), pp. 842 y sigs.


tipo industrial o mercantil de aquellos otros a los que se encomiendan funciones materialmente administrativas. Mientras los primeros se encuen-tran en franco declive, los segundos han proliferado en los últimos años y plantean mayores problemas jurídicos.

35. Tras la ola nacionalizadora provocada en toda Europa por la Segun-da Guerra Mundial, el Estado español conformó de forma progresiva un sector público empresarial de grandes dimensiones, con múltiples socieda-des dedicadas a la realización de las más variadas actividades industriales o mercantiles, a menudo en régimen de monopolio. Tras el intenso proceso de liberalización de sectores monopolizados impuesto por el Derecho de la Unión a lo largo de los años noventa y la in!uencia ejercida por la crítica de las capacidades empresariales de los poderes públicos, la gran mayoría de tales empresas estatales han sido privatizadas. Dicha privatización no ha sido jurídicamente obligada, sino que ha obedecido a consideraciones de política económica (el art. 128.2 de la Constitución posibilita una amplia iniciativa económica de los poderes públicos y el Derecho de la Unión no prejuzga la propiedad de las distintas empresas —arts. 106 y 345 TFUE—). En el caso de aquellas que llevaban a cabo actividades económicas de in-terés general, el proceso privatizador se ha desarrollado en el marco de la Ley de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas (LEPP). Dicha ley, ya derogada, contemplaba un régimen temporal de autorización administrativa previa a la adopción de determinadas operaciones mercantiles por parte de dichas empresas, una vez privatizadas —la denominada acción de oro—, que fue declarado contra-rio al Derecho de la Unión por el Tribunal de Justicia109.

36. De forma paralela al descenso del número de sociedades mercan-tiles públicas dedicadas a actividades de carácter industrial o mercantil se ha producido un incremento considerable de sociedades y fundaciones en mano pública destinadas a la realización de actividades que carecen de aquel carácter. Ejemplos destacados110 serían las sociedades urbanísticas (para la gestión de la urbanización de terrenos públicos y del patrimonio

109 STJ de 13 de mayo de 2003, As. C-463/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4581. En la STJ de 17 de julio de 2008, As. C-207/07, Comisión c. España RJ 2008, p. I-111, el Tribunal de Justicia volvió a condenar a España por someter a autorización previa (de la Comisión Nacional de Energía), esta vez, la adquisición de participaciones en empresas energéticas españolas (autorización previa introducida durante el proceso —"nalmente fallido— de adquisición de la empresa española Endesa por parte de la alemana E.ON).

110 Sánchez Morón (nota 7), pp. 426 y sig., 430.

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público del suelo), las sociedades de promoción del desarrollo industrial de algunas regiones, las sociedades dedicadas a la contratación con ter-ceros de obras públicas o a la gestión del patrimonio inmobiliario, y las sociedades y fundaciones encargadas de la gestión de hospitales públicos y otros servicios sanitarios. Con ellas se busca sujetar tales actividades a las normas más !exibles y laxas del Derecho privado y lograr mayores cotas de e"ciencia. Pero también suponen el riesgo de eludir el conjunto de límites y garantías diseñados por el Derecho administrativo en salvaguardia del interés general y de los particulares que se relacionen con dichos entes, entes que no por adoptar una forma de personi"cación jurídico-privada dejan de ser sustancialmente públicos.

37. La doctrina española ha observado con preocupación esta y otras manifestaciones acaso más llamativas de la huida del Derecho administrati-vo111 por parte de las distintas Administraciones registrada desde princi-pios de los años noventa, alertando sobre sus riesgos y denunciando los excesos cometidos112. Se han puesto de relieve los límites constituciona-les y de Derecho de la Unión que en ningún caso cabe franquear113, se ha acudido a la doctrina alemana del Derecho privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht)114 y hasta se ha mantenido la inconstitucionalidad de la sumisión al Derecho privado por vulneración de una supuesta —y discutible— reserva constitucional general de Derecho administrativo115.

38. Esta reacción doctrinal, sumada a las condenas por vulneración de las directivas de contratos de que España ha sido objeto116, ha ejercido seguramente alguna in!uencia en el legislador estatal, que en los últimos

111 Como se ha bautizado a dicho proceso, a partir de la conocida expresión de Fritz Flei-ner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8ª ed., 1928, p. 326 (“Flucht in das Privatrecht”).

112 V. al respecto Mir Puigpelat (nota 4), pp. 158 y sigs., c.u.r.113 Ignacio Borrajo Iniesta, El intento de huir del Derecho administrativo, REDA 78 (1993),

p. 233, passim; Elisenda Malaret, Público y privado en la organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992, 1993, pp. 79 y sigs.

114 Javier Barnes, Introducción a la doctrina alemana del Derecho Privado Administrativo, en: Pérez Moreno (Coord.) (nota 96), vol. 2, p. 229; Santiago González-Varas Ibáñez, El Derecho administrativo privado, 1996; José Carlos Laguna de Paz, La renuncia de la Ad-ministración pública al Derecho administrativo, RAP 136 (1995), pp. 201, 208 y sigs. (crítico). V. también Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, IPE III, § 42 (incluido en la presente obra), marg. 69.

115 Silvia del Saz Cordero, Desarrollo y crisis del Derecho administrativo. Su reserva consti-tucional, en: Carmen Chinchilla/Blanca Lozano/ídem, Nuevas perspectivas del Dere-cho administrativo, 1992, pp. 174 y sigs.

116 V. marg. 94.


años ha precisado en mayor medida los límites jurídico-administrativos de los entes privados del sector público. Así, dichos entes se someterán en general al Derecho privado (arts. 166.2 LPAP y 46.7 LF, en el caso de los estatales), pero no podrán disponer de facultades que impliquen el ejerci-cio de la autoridad (DA 12ª.1 LOFAGE, arts. 46.1.a LF y 85.3 LBRL en re-lación con el art. 2.2 LRJPAC), se sujetarán a la normativa de contratación pública (con mayor o menor extensión, dependiendo de si tienen o no la condición de poderes adjudicadores —apdos. 1.d, 1.f, 1.h y 3.b del art. 3 TRLCSP— y de si sus contratos están o no sujetos a una regulación armo-nizada —arts. 13 y sigs. TRLCSP—), patrimonial (art. 167.2 LPAP —par-cialmente—), presupuestaria (apdos. 1.e y 1.f del art. 2 LGP) y de control contable (art. 4 LOTCU), y su personal deberá ser seleccionado con arre-glo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y concu-rrencia, aplicándosele el régimen general de deberes e incompatibilidades de los empleados públicos (DA 1ª EBEP, arts. 1 LIPAP y 1 LCIAGE). Las subvenciones que puedan otorgar las fundaciones del sector público de-berán observar los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, e!cacia y e!ciencia, ser comu-nicadas a la Administración General del Estado y guardar relación directa con el objeto de la fundación (DA 16ª LGS). A los efectos de preservar la libre competencia y garantizar que no perciben ayudas contrarias al Dere-cho de la Unión, las empresas públicas han de cumplir estrictos deberes de información que aseguren la debida transparencia (arts. 1 y sigs. LTEP)117.

a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados

39. No solo los entes públicos y sus entes jurídico-privados llevan a cabo actividades materialmente administrativas. El Derecho administrativo es-pañol contempla desde hace ya mucho tiempo la posibilidad de que los servicios públicos de titularidad de la Administración sean prestados por ella no de forma directa, sino indirecta, mediante particulares con los que celebra el contrato administrativo de gestión de servicios públicos (arts. 8 y 275

117 Sobre el régimen jurídico de los entes privados del sector público v. Marcos Vaquer Caballería, Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública, 1999; Joana M. Socías Camacho, Fundaciones del sector público, 2006; Miriam Cueto Pérez, Procedimiento ad-ministrativo, sujetos privados y funciones públicas, 2008, pp. 43 y sigs., Juan-Cruz Alli Turrillas, Fundaciones y Derecho administrativo, 2010, c.u.r.; anualmente, sobre las fundaciones, Santiago Muñoz Machado/José Luis Piñar Mañas (Dirs.), Anuario de De-recho de Fundaciones (la última edición es de 2011).

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y sigs. TRLCSP). Es así como muchas Administraciones españolas prestan total o parcialmente servicios públicos como la sanidad, la educación, el transporte urbano, la recogida de basuras o el tratamiento de residuos. Mediante dicho contrato —contratos, en realidad— no cabe, sin embargo, externalizar los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (art. 275.1 TRLCSP). Tampoco mediante contratos próximos, como el de servicios (arts. 10 y 301.1 TRLCSP).

40. Resulta, por ello, muy novedoso, que en los últimos años, a instan-cias sobre todo del Derecho de la Unión, hayan proliferado las normas que habilitan a particulares a colaborar con la Administración en el ejercicio de funciones públicas de autoridad, incardinadas dentro de la actividad admi-nistrativa de ordenación o policía, como son el control, la inspección y la certi!cación de determinadas actividades privadas. Dicha colaboración se ha introducido, p. ej., en ámbitos como la inspección técnica de vehícu-los, buques y embarcaciones recreativas, la calidad y seguridad industrial o las auditorías medioambientales, donde las actividades de acreditación, inspección y certi!cación del cumplimiento de los requisitos técnicos exi-gidos se atribuyen a sujetos privados que no dependen ni pertenecen a Administración alguna. Este fenómeno, que forma parte de una tendencia más amplia hacia la autorregulación y el autocontrol en ciertos sectores de la técnica, la ética y la economía118, ha sido estudiado con atención por parte de la doctrina administrativista española, que ha puesto de relieve las ca-rencias que presenta su regulación actual119.

41. Dicha regulación, sectorial, trata de garantizar aspectos importantes como la competencia técnica, la independencia, la transparencia y la res-ponsabilidad civil de tales colaboradores privados, contemplando a menu-do la posibilidad de impugnar sus actos ante la Administración —recursos de alzada impropios—, pero presenta numerosas lagunas y omite muchas de las garantías habituales en los procedimientos administrativos análogos que tramita la Administración. La normativa general de procedimiento ad-

118 José Esteve Pardo, Autorregulación, 2002; Mercè Darnaculleta i Gardella, Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, 2005; Mir Puigpelat (nota 4), pp. 122 y sigs.

119 Juan Antonio Carrillo Donaire, El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial, 2000; Manuel Izquierdo Carrasco, La seguridad de los productos industriales, 2000; Carlos Padrós Reig, Actividad administrativa y entidades colaboradoras, 2001, passim; Dolors Ca-nals i Ametller, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad (control, inspec-ción y certi!cación), 2003, passim; Cueto Pérez (nota 117), pp. 161 y sigs.; Alfredo Galán Galán/Cayetano Prieto Romero (Dirs.), El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, 2010, c.u.r.


ministrativo no incluye de forma expresa a dichos colaboradores —que no tienen naturaleza pública— en su ámbito de aplicación, y una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia, in!uida por la novedad de la "gura y por el formalismo tradicional del Derecho administrativo español, se resis-te a cali"car sus actos de administrativos. Ello contrasta con lo que sucede en otros ordenamientos, más familiarizados con este fenómeno, como el alemán, donde se reconoce con naturalidad que los Beliehenen emiten ac-tos administrativos y se someten al Derecho administrativo cuando ejercen funciones públicas120.

b) Estatuto jurídico de los empleados públicos

42. El modelo español de función pública es de inspiración francesa121. Su protagonista básico es el funcionario público, que se diferencia del em-pleado del sector privado por estar vinculado a la Administración no ya mediante un contrato, sino mediante una relación estatutaria de"nida por la ley. La "gura del funcionario se encuentra prevista y garantizada por la propia Constitución. Ésta reserva a la ley la regulación de su estatuto, que deberá asegurar que su selección se produzca con arreglo a los principios de igualdad (arts. 14 y 23.2 CE), mérito y capacidad, así como establecer las garantías necesarias para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (art. 103.3 CE). La legislación, compartida entre el Estado y las comunida-des autónomas (art. 149.1.18 CE), deberá regular también su sistema de incompatibilidades y las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindi-cación (art. 103.3 CE), que tiene rango de derecho fundamental y del que solo quedan excluidos los miembros de las fuerzas armadas y la Guardia Civil —dada su naturaleza militar— y los jueces, magistrados y "scales (arts. 28.1 y 127.1 CE). A juicio del Tribunal Constitucional, tales previsiones consagran una preferencia de la Constitución por el régimen estatutario de los funcionarios, pero no excluyen que las Administraciones puedan también contar con personal contratado sujeto al Derecho laboral122.

43. Al amparo de dicha cobertura constitucional, las Administraciones españolas han incrementado enormemente en los últimos años el volumen de su personal laboral, el otro gran tipo de empleado público. Pese a que la

120 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17ª ed., 2009, p. 612; Kahl (nota 24), marg. 27.

121 Miguel Sánchez Morón, Derecho de la función pública, 6ª ed., 2011, pp. 26, 39 y sig. V. Gonod (nota 80), epígrafe II.1.b.

122 SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3.c, y 37/2002, de 14 de febrero, FFJJ 5 y 6.

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laboralización del empleo público no ha sido tan intensa como en otros países europeos123, este tipo de personal representa ya el 27 por ciento del total y en algunas Administraciones —como las locales, con un 59,1 por ciento— supera en número al que tiene la condición de funcionario124. De hecho, la huida del Derecho administrativo a que antes se ha hecho referencia125 ha venido motivada, en gran medida, en España, por la vo-luntad de escapar de las rigideces propias del régimen de los funcionarios públicos y de contratar al personal con arreglo a las normas más !exibles del Derecho laboral.

44. Para corregir dicha tendencia, el Estatuto básico del empleado público ha tratado de !exibilizar el régimen jurídico de los funcionarios públicos y adaptarlo a las necesidades de la Administración actual. Dicho Estatuto, largamente esperado, no ha recogido muchas de las medidas moderniza-doras propuestas por la comisión de expertos que lo impulsó126 y remite aspectos cruciales al desarrollo legislativo que corresponde efectuar a las comunidades autónomas y al propio Estado —respecto de sus empleados públicos—127. Sin embargo, introduce novedades destacadas, reclamadas desde hace tiempo por buena parte de la doctrina, como son la posibili-dad de que las Administraciones se doten de personal directivo profesional (art. 13 EBEP); la coexistencia, junto a la carrera vertical tradicional, de una carrera horizontal —en la que se progrese sin cambiar de puesto de trabajo— (arts. 16 y 17 EBEP); una regulación más detallada de la negocia-ción colectiva, que contribuya a evitar los efectos negativos que ha tenido en materia funcionarial (arts. 31 y sigs. EBEP); la obligatoriedad del esta-blecimiento de mecanismos de evaluación del desempeño, que permitan vincular parte de las retribuciones y otros efectos positivos (promoción, formación) al rendimiento y la actitud de cada funcionario, así como re-mover al funcionario de su puesto de trabajo128 en caso de evaluación nega-

123 Como, señaladamente, Italia (Daria de Pretis, IPE V, § 79, margs. 38 y sigs.).124 Luis Martín Rebollo, El Estatuto del Empleado Público: un Godot que no ha llegado,

RAP 174 (2007), pp. 129, 135.125 V. marg. 37.126 Un útil cotejo de las medidas propuestas y las introducidas "nalmente tras la negocia-

ción política y sindical es efectuado por quien presidió dicha comisión: Miguel Sánchez Morón, Prólogo, en: ídem (Dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Emplea-do Público, 2ª ed., 2008, pp. 25, 30 y sigs.

127 Lo considera por ello “un Godot que ha venido, pero todavía no ha llegado” Martín Rebollo (nota 124), pp. 130, 144, 153.

128 Aunque no privarle de su condición funcionarial, puesto que el derecho a la inamovi-lidad, el rasgo distintivo más característico de los funcionarios, establecido como ga-


tiva (art. 20 EBEP); y, en general, la permisión de una gestión más !exible de los recursos humanos por parte de las distintas Administraciones. El Estatuto, por lo demás, mantiene muchos aspectos tradicionales, como los sistemas de selección (oposición, concurso-oposición y concurso: art. 61 EBEP) y de provisión de puestos de trabajo (concurso y libre designación: arts. 78 y sigs. EBEP), reconoce un amplio abanico de derechos funciona-riales (arts. 14 y sigs. EBEP) y contempla pocos mecanismos para evitar los excesos que a menudo se han cometido en la utilización de los otros dos grandes tipos de personal al servicio de la Administración, el funcionario interino (art. 10 EBEP)129 y el personal eventual (de con"anza política: art. 12 EBEP).

45. El Estatuto también reconoce la posibilidad de que las Administra-ciones cuenten con personal laboral, sometiéndole a muchas de las reglas previstas para los funcionarios (de ahí que se trate de un Estatuto de los empleados públicos), y remitiendo en todo lo demás a la normativa de Dere-cho laboral (arts. 7, 8 y 11 EBEP)130. A diferencia de la legislación anterior, el Estatuto básico no especi"ca los puestos de trabajo que pueden ser ocu-pados por el personal laboral (ello lo deberán hacer las leyes que lo desa-rrollen: art. 11.2 EBEP), sino que se limita a establecer el límite general de que solo podrán ser desempeñadas por funcionarios “las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potesta-des públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas” (art. 9.2 EBEP). Dicha reserva proviene de

rantía de la imparcialidad reclamada por la Constitución, sigue siendo reconocido de forma general por el Estatuto básico (art. 14.a EBEP).

129 El nombramiento de funcionarios interinos a lo largo de 2012 por parte de las distin-tas Administraciones ha sido limitado enormemente por el art. 3.Dos del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y "nanciera para la corrección del dé"cit público. Este Real Decreto-ley, con la misma "nalidad de contención del gasto en el contexto de la grave crisis eco-nómica actual, restringe también en gran medida la nueva incorporación de todo tipo de empleados públicos a las distintas Administraciones durante 2012 (apdos. Uno y —en relación con el sector público estatal— Tres y sigs. del art. 3). El objetivo último declarado es que tenga lugar una reducción signi"cativa del número de empleados públicos, en España, en los próximos años.

130 El personal laboral de los entes privados del sector público queda excluido del ámbito general de aplicación del Estatuto básico, sometiéndose únicamente a los principios de acceso y acción positiva en favor de los discapacitados y al régimen general de debe-res e incompatibilidades de los empleados públicos, como ya nos consta (v. marg. 38). Critica la no aplicación íntegra del Estatuto a los entes privados del sector público que desempeñan funciones materialmente administrativas Sánchez Morón (nota 126), p. 35.

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y coincide con la interpretación efectuada por la jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia de la excepción a la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea para los empleos en la Administración (art. 45.4 TFUE), excepción recogida en términos prácticamente idénticos a los del art. 9.2 por el art. 57.1 del Estatuto131.

c) La in!uencia del Derecho europeo sobre la organización administrati-va española

46. Como ha podido comprobarse en los epígrafes precedentes, el De-recho europeo y, en particular, el Derecho de la Unión, han ejercido una gran in!uencia en la organización administrativa española. Pese al tantas veces proclamado principio de autonomía institucional de los Estados miem-bros, el Derecho de la Unión, de forma directa o indirecta, se encuentra detrás de la mayoría de las importantes transformaciones experimentadas por la organización administrativa española a lo largo de los últimos años, constituyendo su principal factor de modernización.

47. La Administración española no solo ha debido adaptar sus estruc-turas organizativas para poder participar en la toma de decisiones a nivel de la Unión (fase ascendente) y para ejecutar debidamente el Derecho de ella emanado (fase descendente). El principio de subsidiariedad contenido en la Carta Europea de Autonomía Local y recogido luego por el Derecho constitucional de la Unión ha apuntalado y ayudado a implementar el gi-gantesco proceso de descentralización político-administrativa en favor de comunidades autónomas y entes locales desencadenado por la Constitu-ción de 1978. La rati"cación del Tratado de Maastricht —al reconocer el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión en las elecciones municipales— obligó a efectuar la única reforma constitucional producida durante más de treinta años (art. 13.2 CE). El concepto material de Adminis-tración pública propio del Derecho de la Unión está desplazando de forma progresiva a la noción más formal tradicional española, que pivota sobre el solo dato de la personalidad jurídico-pública. En particular, el concepto material de poder adjudicador ha supuesto el freno más importante a la huida

131 Sánchez Morón (nota 121), p. 65, proponiendo por ello extender la interpretación res-trictiva efectuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la reserva general contenida en el art. 9.2. V. entre otras la STJ de 3 de julio de 1986, As. C-66/85, Lawrie-Blum, RJ 1986, p. 2139, apdos. 26 y sigs.


del Derecho administrativo registrada en España desde principios de los años noventa.

48. El Derecho de la Unión, al liberalizar los grandes monopolios esta-tales, regular la libre competencia, establecer la moneda única y armoni-zar la protección de los datos personales, también ha propiciado —y, en algunos casos, impuesto— la proliferación de numerosas Administraciones independientes, completamente distintas del modelo organizativo tradicio-nal español. Esa misma liberalización ha modulado el concepto de servicio público132 —tan importante en España, por in!uencia francesa133— y ha traído consigo —aunque no la haya impuesto— la privatización de las gran-des empresas públicas españolas. Una vez privatizadas tales empresas, sus operaciones no han podido quedar sujetas a un régimen de autorización previa por parte del Estado (acción de oro), por imperativo del Derecho de la competencia de la Unión. Este último también ha impuesto numerosos condicionantes y obligaciones de transparencia a las entidades privadas del sector público que llevan a cabo actividades de tipo industrial o mercantil, y pone en cuestión y ha obligado a modi"car aspectos básicos del régi-men de las corporaciones de Derecho público —en especial, la colegiación o adscripción obligatorias—. La difusión de las agencias europeas —tanto de las dotadas de independencia como de las ejecutivas— ha in!uido en la creación de las nuevas agencias estatales, caracterizadas por llevar a cabo una gestión por objetivos y llamadas a ser el modelo a seguir por los en-tes públicos instrumentales de la Administración General del Estado. El Derecho de la Unión ha incidido en las bases del Derecho administrativo español al posibilitar el ejercicio de funciones de autoridad por sujetos priva-dos, y proporciona nuevas fórmulas organizativas destinadas a facilitar la cooperación entre las Administraciones de los distintos Estados miembros —como las redes integradas por autoridades nacionales y de la Unión o las agrupaciones europeas de cooperación territorial134—. La interpretación restrictiva de la excepción a la libre circulación de trabajadores efectuada por el Tribunal de Justicia, en "n, ha obligado a abrir la mayoría de puestos de

132 Santiago Muñoz Machado, Servicio público y mercado, vol. 1, 1998, pp. 318 y sigs.; Eli-senda Malaret, Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto, RAP 145 (1998), p. 49; Luis Arroyo Jiménez, Public Services, en: Luis Ortega/ídem/Carmen Plaza (Coords.) (nota 49), pp. 145, 150 y sigs., c.u.r.

133 Sobre la noción francesa Gonod (nota 80), epígrafes I.2, II.1.b.aa, II.2.a.aa.134 Antonio Embid Irujo/Carlos Fernández de Casadevante Romaní, Las Agrupaciones Europeas

de Cooperación Territorial, 2008; Dolors Canals i Ametller/Alfredo Galán Galán (Dirs.), Entidades locales y fronteras, 2008.

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trabajo de las Administraciones españolas a los ciudadanos de la Unión, y ha llegado incluso a ser incorporada por la reciente legislación nacional como el criterio delimitador de las funciones que en todo caso deberán ser desarrolladas por funcionarios públicos.

2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administra-tiva

a) Procedimiento administrativo

49. El procedimiento administrativo cuenta con una larga tradición en España. La Ley de bases del procedimiento administrativo de 19 de oc-tubre de 1889135 fue la primera codi!cación europea de la materia136, y la posterior y tan valorada Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958 ejerció una notable in"uencia en otros países —sobre todo latinoamericanos—. Sin embargo, al igual que en otros ordenamientos, se ha caracterizado durante mucho tiempo por su función servicial, por su carácter meramente instrumental respecto de la decisión !nal, el acto ad-ministrativo, que era el que verdaderamente importaba. Dicha concepción tiene su re"ejo en una jurisprudencia restrictiva respecto del carácter inva-lidante de los vicios procedimentales137.

50. Solo en los últimos años se ha reconocido el valor que en sí mismo posee el procedimiento y su absoluta centralidad como instrumento de dirección de la Administración138. A esta revalorización del procedimiento

135 Más conocida como “Ley Azcárate”, por el diputado que la impulsó.136 Eduardo García de Enterría, Introducción: un punto de vista sobre la nueva Ley de Régi-

men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún de 1992, en: Jesús Leguina Villa/Miguel Sánchez Morón (Dirs.), La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común, 1993, pp. 11, 11; Wolfgang Kahl, Das Verwaltungsverfahrensgesetz zwischen Kodi!kationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, en: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Coords.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsver-fahrensgesetz, 2002, pp. 67, 94 nota 167.

137 V. marg. 66.138 Sobre las razones de dicha revalorización Oriol Mir Puigpelat, Das Verwaltungsverfahren

in Spanien: Eine Einführung, DÖV 20 (2006), pp. 841, 842; ídem, La codi!cación del procedimiento administrativo en la unión administrativa europea, en: Francisco Ve-lasco Caballero/Jens-Peter Schneider, La Unión Administrativa Europea, 2008, pp. 51, 57 y sig. Han contribuido a su revalorización doctrinal, entre otros, los trabajos de Margarita Beladiez Rojo, Validez y e!cacia de los actos administrativos, 1994, pp. 97 y sigs.; Elisenda Malaret, Los principios del procedimiento administrativo y el respon-


administrativo ha contribuido, sin duda, su gran plurifuncionalidad. Junto a la función —defensiva— de garantía de los derechos de los ciudadanos que ha prevalecido siempre, se enfatizan, en la actualidad, desde una perspec-tiva más positiva, entre otras, sus funciones de satisfacción del interés general —al constituir el procedimiento un instrumento imprescindible para ga-rantizar el acierto y la e!cacia de la actuación administrativa—, de canali-zación de la participación ciudadana y realización del principio democrático, de consecución de la debida aceptación de las decisiones administrativas y de articulación de la interacción entre las distintas Administraciones139.

51. La Constitución española concede la debida importancia al proce-dimiento administrativo: garantiza su propia existencia, reserva a la ley la regulación de sus aspectos básicos y consagra los principios de audien-cia —tanto en el procedimiento de elaboración de actos administrativos, como de reglamentos—, transparencia administrativa, objetividad e impar-cialidad140 de los funcionarios públicos (art. 105 y apdos. 1 y 3 del art. 103 CE). Desde la perspectiva competencial, la Constitución atribuye al legislador estatal la regulación del “procedimiento administrativo común” (art. 149.1.18 CE), expresión equivalente en la práctica a la de las bases del procedimiento administrativo141. Las comunidades autónomas pueden

sable del procedimiento, en: Joaquín Tornos Mas (Coord.), Administración Pública y Procedimiento Administrativo. Comentarios a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 1994, p. 301; Juli Ponce Solé, Deber de buena administración y derecho al procedimien-to administrativo debido, 2001; César Cierco Seira, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, 2002; Javier Barnes, Sobre el procedimiento adminis-trativo: evolución y perspectivas, en: ídem (Ed.), Innovación y reforma en el Derecho administrativo, 2006, p. 263; ídem (Ed.), La Transformación del Procedimiento Admi-nistrativo, 2008.

139 Mir Puigpelat, Codi!cación (nota 138), p. 58.140 En la parte dedicada al personal se ha visto la relevancia que la imparcialidad tiene

desde la perspectiva del régimen jurídico de la función pública. Pero la imparcialidad tiene también una importante dimensión procedimental, que se concreta en el deber de abstención y el derecho de recusación (arts. 28 y 29 LRJPAC). V. también margs. 120 y 151.

141 Luis Cosculluela Montaner, La posición ordinamental de la Ley 30/1992 y los princi-pios y efectos de la misma, en: Juan Alfonso Santamaría Pastor (et al.), Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común, 1993, pp. 20, 31 y sigs.; Francisco López Menudo, Los principios generales del procedimiento administrativo, en: Javier Barnes (Coord.), El procedimiento administrativo en el Derecho comparado, 1993, pp. 91, 154 y sigs.; Fernando López Ramón, Re"exiones sobre el ámbito de aplicación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, RAP 130 (1993), pp. 97, 108 y sigs.; Joaquín Tornos Mas, Título competencial del Estado, ámbito de aplicación y entrada en vigor, en: ídem (Coord.) (nota 138), pp. 35, 38 y sigs.; Ponce Solé (nota 138), pp. 545 y sigs.

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por ello adaptar los distintos procedimientos a las especialidades derivadas de su propia organización administrativa y regular —con observancia de la legislación procedimental común estatal— los concretos procedimientos que deberán tramitarse en aquellos ámbitos sectoriales en los que ostenten competencias exclusivas o compartidas. Según el Tribunal Constitucional, dicha materia competencial no incluye solo el procedimiento en sentido estricto, sino que comprende también el régimen jurídico de los actos ad-ministrativos, los medios previstos para su ejecución y los mecanismos esta-blecidos para su revisión en vía administrativa142.

52. Pese a este sólido fundamento constitucional, la jurisprudencia es-pañola —a diferencia del Tribunal Constitucional federal alemán143 y del TEDH— no ha llegado todavía a reconocer de forma expresa la dimen-sión procedimental de los derechos fundamentales ni, por tanto, a protegerlos mediante el procedimiento administrativo144. El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha negado la extensión al procedimiento administrativo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), reconociendo la aplicación de las garantías que éste comporta únicamente —y con limita-ciones— en el marco del procedimiento administrativo sancionador145.

53. Las reglas y principios procedimentales básicos a que deben suje-tarse las distintas Administraciones españolas se encuentran contenidos en la Ley 30/1992. Dicha ley constituye una codi!cación general —no sec-torial— y parcial —no exhaustiva— del procedimiento administrativo146. Se trata de una codi!cación parcial porque no contiene una regulación detallada del procedimiento administrativo, sino que se limita a enunciar una serie de principios y reglas básicos. Además, tales principios y reglas rigen sobre todo para un concreto tipo de procedimiento, el destinado a la emanación de actos administrativos147. Y no en todos los ámbitos de la actuación administrativa, puesto que los procedimientos tributarios, los procedimientos recaudatorios y sancionadores en materia de seguridad so-cial, los procedimientos disciplinarios respecto de los empleados públicos

142 SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32, y 50/1999, de 6 de abril, FJ 3.143 Kahl (nota 24), marg. 11.144 V. al respecto Tomàs Font i Llovet/Oriol Mir Puigpelat, Ruido y ¿derechos fundamentales?,

en: AAVV, Derechos fundamentales y otros estudios, LH Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, vol. 2, 2009, pp. 2035, 2040 y sigs., c.u.r.

145 Carmen Chinchilla Marín, Nulidad y anulabilidad, en: Leguina Villa/Sánchez Morón (Dirs.) (nota 136), pp. 192, 202; Cierco Seira (nota 138), pp. 119 y sigs.

146 Según la terminología manejada por Kahl (nota 136), pp. 83 y sig.147 Sobre dicha noción y su distinción respecto de los reglamentos, contratos y convenios

administrativos v. respectivamente margs. 71 y sigs., 80 y sigs., y 92 y sigs.


y los procedimientos en materia de extranjería se rigen por su normativa especí!ca (DDAA 5ª-8ª y 19ª LRJPAC). La Ley 30/1992 tampoco se ocupa ya del procedimiento administrativo electrónico. En una opción de técnica legislativa cuestionable, el legislador estatal la ha desposeído de este aspec-to central al regularlo mediante una ley especí!ca, la Ley de Administración electrónica148.

54. Por otro lado, la Ley 30/1992 no es solo una ley de procedimiento administrativo. Además de las cuestiones conexas que el Tribunal Cons-titucional incluye dentro de la materia competencial del procedimiento administrativo común149, la ley se ocupa de determinados aspectos organi-zativos150, formula los principios de la potestad sancionadora y del procedi-miento administrativo sancionador (arts. 127 y sigs. LRJPAC) y contiene la regulación del sistema de responsabilidad patrimonial de todas las Admi-nistraciones españolas (arts. 139 y sigs. LRJPAC)151.

55. El procedimiento administrativo de elaboración de reglamentos152 carece de una ordenación estatal común para todas las Administraciones españolas153, que vaya más allá de los genéricos principios de buena re-gulación e instrumentos para la mejora de la regulación contenidos en los arts. 4 y sigs. de la Ley de Economía Sostenible154. La elaboración de

148 Crítico al respecto también Javier Barnes, Sobre el derecho administrativo de la infor-mación, RCDP 35 (2007), pp. 121, 135. La necesidad de refundición futura de ambas leyes es puesta de relieve por Eduardo Gamero Casado, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Administración electrónica; su posición en el siste-ma de fuentes, en: ídem/Julián Valero Torrijos (Coords.), La Ley de Administración Electrónica, 3ª ed., 2010, pp. 89, 138. Una panorámica de los principales avances y carencias de la Ley de Administración electrónica puede encontrarse en Julián Valero Torrijos, La nueva regulación legal del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito administrativo: ¿el viaje hacia un nuevo modelo de Ad-ministración, electrónica?, RCDP 35 (2007), pp. 207, 222 y sigs.

149 V. margs. 51, 86 y sigs. y 129 y sigs.150 V. marg. 19.151 V. marg. 141.152 Sobre la regulación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos v.

margs. 93 y sigs.153 Críticos al respecto, entre otros, García de Enterría (nota 136), p. 13; Cosculluela Monta-

ner (nota 141), pp. 31, 39; Tornos Mas (nota 141), p. 42; Ponce Solé (nota 138), pp. 550 y sigs.; José Luis Bermejo Latre, Procedimiento administrativo común y elaboración de disposiciones administrativas, REDA 124 (2004), p. 611, passim.

154 Oriol Mir Puigpelat, Procedimiento de elaboración de reglamentos y Better Regulation, en: Joaquín Tornos Mas (Coord.), La Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, 2012, epígrafes I.2 y II.2.

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reglamentos estatales es regulada por la Ley del Gobierno (art. 24 LG) y la de reglamentos autonómicos por leyes de las comunidades autónomas. La Ley de bases del régimen local contempla, a su vez, algunas previsiones básicas sobre la tramitación de las normas locales (arts. 47.2.f, 49, apdos. 1.c, 1.d y 2 del art. 123, 127.1.a, 70.2 y 70.bis.2 LBRL). En el caso de las normas emanadas por las distintas Administraciones independientes, las universidades y los colegios profesionales debe estarse a lo que disponen sus leyes reguladoras respectivas155.

56. Ya se ha visto antes cuáles son los principios básicos del procedimiento administrativo español conectados con la cláusula del Estado de Derecho156. El principio de audiencia es concebido de forma amplia y comprende el de-recho de los interesados a ver el expediente y a ser oídos en todo procedi-miento administrativo, no solo en aquellos que puedan desembocar en un acto administrativo desfavorable. El trámite especí!co de audiencia tiene lugar inmediatamente antes de que se elabore la propuesta de resolución. Pero los interesados pueden formular y proponer cuantas alegaciones y pruebas estimen convenientes con anterioridad a dicho momento proce-dimental. Las alegaciones de los interesados no deben circunscribirse a los hechos relevantes para la decisión, sino que pueden versar también sobre cuestiones jurídicas (arts. 35.e, 79 y sigs. y 84 LRJPAC y art. 36.3 LAESP). La amplitud del derecho de audiencia deriva también de la amplitud de la propia noción de interesado, que no se reduce a quienes ostentan derechos subjetivos, sino que abarca también a los titulares de intereses legítimos —individuales, pero también colectivos157— susceptibles de verse afecta-dos por la resolución que !nalmente se dicte (art. 31 LRJPAC)158.

155 Sobre el procedimiento de elaboración de reglamentos v. David Blanquer Criado, El control de los reglamentos arbitrarios, 1998, pp. 165-268; Tomàs Font i Llovet, El control de la potestad reglamentaria por los órganos consultivos: legalidad y oportunidad, REDC 62 (2001), p. 57, passim; Manuel Fernández Salmerón, El control jurisdiccional de los reglamentos, 2002, pp. 221-304, c.u.r.

156 V. marg. 9.157 Se reconoce la titularidad de intereses colectivos a las asociaciones y organizaciones

representativas de intereses económicos y sociales (art. 31.2 LRJPAC).158 La fuerza expansiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1

CE) ha llevado además a la jurisprudencia española a interpretar de forma amplia el concepto de interés legítimo. Esta interpretación pro actione efectuada con motivo del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido trasladada también al procedimiento administrativo. Así, entre muchas otras, las SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 3, y 24/2001, de 29 de enero, FJ 3, y las SSTS (Sala 3ª) de 9 de diciembre de 1999 (rec. núm. 494/1997), FFJJ 3-6, y 19 de mayo de 2000 (rec. núm. 4605/1994), FJ 4.


57. A diferencia de lo que ocurre en ordenamientos como el alemán, el trámite de audiencia es asimismo preceptivo en el procedimiento de elaboración de reglamentos no organizativos (art. 24.1 LG y concordantes autonómicos), por expreso imperativo constitucional (art. 105.a CE). Por razones prácticas no suele darse audiencia a los ciudadanos afectados de forma directa, sino a través de las organizaciones que los representen (ap-dos. 1.c y 1.d del art. 24 LG y concordantes autonómicos).

58. Destaca también la importancia concedida al principio de motiva-ción. La Ley 30/1992 (art. 54 LRJPAC) obliga a motivar prácticamente to-dos los actos administrativos dictados por la Administración. Dicha obliga-ción no se restringe a los actos que limiten derechos o intereses legítimos, sino que se extiende también de forma expresa a los actos discrecionales, a los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes159 o del dictamen de órganos consultivos160, a los que pongan !n a procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva (p. ej. oposiciones, convocatorias de subvenciones, licitaciones públicas), a los que resuelvan recursos admi-nistrativos, reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, procedi-mientos de revisión de o!cio y de arbitraje, y hasta a actos de trámite como los que acuerdan la adopción de medidas provisionales, la ampliación o reducción de los plazos procedimentales establecidos o la suspensión de la e!cacia del acto administrativo previamente adoptado. La motivación no debe ser exhaustiva, sino que basta una referencia sucinta de las razones fácticas y jurídicas que justi!can la decisión. La motivación no solo permite una adecuada defensa de los interesados en sede judicial, sino que también contribuye de forma determinante a garantizar el acierto, la objetividad, la aceptación y la transparencia de las decisiones administrativas161.

59. También los reglamentos han de estar debidamente motivados. El Derecho positivo exige que el proyecto inicial vaya acompañado de una memoria económica en la que se evalúen los costes del reglamento y de un informe en que se justi!quen su necesidad y oportunidad (art. 24.1.a LG).

159 Esta previsión, poco común en el Derecho comparado, es destacada por Díez Sastre (nota 14), p. 420.

160 Como, señaladamente, el Consejo de Estado y los órganos autonómicos equivalentes (v. margs. 21 y 22).

161 Sobre la motivación Marcos M. Fernando Pablo, La motivación del acto administrativo, 1993; Alejandro Huergo Lora, La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo, RAP 145 (1998), p. 89; Ponce Solé (nota 138), pp. 500 y sigs.; Juan Igartua Salaverría, La motivación en los nom-bramientos discrecionales, 2007, c.u.r.

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Dicha memoria justi!cativa inicial debe tener carácter evolutivo, de modo que al !nal del procedimiento motive las opciones elegidas tomando en consideración el resultado de los distintos trámites efectuados —audien-cia, informes de otros órganos y Administraciones, consultas a expertos, etc.— (art. 2.3 RD 1083/2009). Aunque la jurisprudencia se muestra "exi-ble y niega que una memoria justi!cativa insu!ciente sea causa de nuli-dad del reglamento cuando consten en el expediente otros documentos de los que quepa inferir la razonabilidad de la norma162. Las exigencias de motivación se están reforzando últimamente como consecuencia de la penetración progresiva163 de la técnica europea —impulsada por el Con-sejo de Europa y adoptada por la Comisión Europea— de la evaluación del impacto normativo, en cuya virtud deben evaluarse y ponderarse de forma transparente y proporcionada los costes y bene!cios económicos, sociales y medioambientales de la norma proyectada y de las principales alternativas regulatorias existentes164.

60. Otros principios procedimentales se encuentran vinculados a las demás cláusulas estructurales del Estado español. Así ocurre con los prin-cipios de participación y transparencia (Estado democrático), o!cialidad, celeridad y antiformalismo (Estado social —principio de e!cacia—: arts. 70 y sig. y 74 y sigs. LRJPAC) y cooperación interadministrativa (Estado au-tonómico y abierto: arts. 3.2 y 4.1 LRJPAC)165. En los últimos tiempos han adquirido un especial relieve los dos primeros, por in"ujo del Derecho de la Unión.

162 Así, p. ej., la STS (Sala 3ª) de 27 de noviembre de 2006 (rec. núm. 51/2005), FJ 8.163 V. p. ej. en la Administración General del Estado, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de

julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo y, en el ámbito autonómico, el art. 64 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.

164 Al respecto Juli Ponce Solé/Ana Sánchez, La evaluación de la calidad normativa, en: Juan Antonio Garde (Coord.), La Agencia Estatal de Evaluación de la Calidad de los Servi-cios y de las Políticas Públicas, 2005, p. 139, passim; Andrés Betancor, Mejorar la regula-ción, 2009, passim; Mir Puigpelat (nota 154), epígrafes I y V, c.u.r.

165 Los principios especí!cos del procedimiento administrativo electrónico son los siguien-tes (art. 4 LAESP): principio de respeto del derecho a la protección de datos de carác-ter personal y de los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar; principio de igualdad; principio de accesibilidad; principio de legalidad; principio de coope-ración interadministrativa; principio de seguridad; principio de proporcionalidad; principio de responsabilidad y calidad; principio de neutralidad tecnológica y adapta-bilidad al progreso técnico; principio de simpli!cación administrativa; y principio de transparencia.


61. El principio de participación de los ciudadanos en el procedimiento administrativo se articula sobre todo a través de los trámites de audiencia —en el caso de los reglamentos— y de información pública. Este último per-mite que cualquier persona —y no solo los interesados— formule alegacio-nes u observaciones sobre la cuestión debatida. Dicho trámite es en general potestativo, aunque resulta preceptivo en el procedimiento de elaboración de normas locales (art. 49.b LBRL) y en un número creciente de procedi-mientos sectoriales. En caso de que el órgano competente decida someter un asunto a información pública deberá ofrecer una respuesta razonada a todos aquellos que hayan presentado alegaciones u observaciones (art. 86 LRJPAC). Otros mecanismos de participación procedimental habitua-les en otros ordenamientos, como las audiencias públicas (public hearings), en las que cualquier ciudadano puede expresar su opinión oralmente en una sesión pública, son todavía excepcionales (p. ej. art. 31 LCMB). Una amplia participación ciudadana sirve, entre otras !nalidades, para obtener informaciones valiosas y legitimar la decisión que se adopte, favoreciendo su aceptación social. Dicha participación se ve hoy en día enormemente facilitada por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación y constituye, por ello, una de las claves del nuevo paradigma del eGovernment. La Ley de Administración electrónica ha desaprovechado la ocasión que se le brindaba y no ha extraído todo el potencial participativo de la tecno-logía actual166.

62. A su vez, el principio de transparencia tiene su expresión más carac-terística en el derecho de acceso de los ciudadanos a la información que obra en poder de la Administración. Dicho derecho, previsto ya de manera no-vedosa por la Constitución en 1978 (art. 105.b)167, es reconocido de forma general —esto es, al margen de un concreto procedimiento administrati-vo— por la Ley 30/1992 (arts. 35.h y 37), aunque con tantas excepciones y limitaciones que ha merecido una amplia crítica doctrinal168. Más avanzada

166 Crítico también Julián Valero Torrijos, El régimen jurídico de la e-Administración, 2ª ed., 2007, p. 6.

167 La Constitución rompió así con el principio de secreto que imperó durante la dictadu-ra franquista.

168 Resume tales críticas Emilio Guichot, El nuevo Derecho europeo de acceso a la infor-mación pública, RAP 160 (2003), pp. 283, 284 y sig.; ídem, Publicidad y Privacidad de la Información Administrativa, 2009, pp. 198 y sigs. Encontrándose este trabajo en prensa ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el Proyecto de ley de trans-parencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ref. 121/000019), que, pese a presentar algunas carencias, representa una mejora sustancial respecto de la vigente regulación contenida en la Ley 30/1992.

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es la regulación sectorial del derecho de acceso a la información medioam-biental contenida ahora en la Ley 27/2006, por la que se transponen las di-rectivas aprobadas para dar cumplimiento al Convenio de Aarhus169. Pese al gran potencial que las nuevas tecnologías tienen para facilitar el acceso y la difusión de la información, la Ley de Administración electrónica no se ha ocupado de la cuestión170. El derecho de acceso a la información administrativa es fundamental para permitir el control democrático de los poderes públicos por parte de la ciudadanía171.

63. Otros derechos relevantes reconocidos por la legislación de proce-dimiento a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración son el derecho a identi!car a las personas que participan en la tramitación del procedimiento y a exigir su responsabilidad (letras b) y j) del art. 35 y art. 41 LRJPAC)172; el derecho a emplear las distintas lenguas o!ciales en su co-munidad autónoma (arts. 35.d y 36 LRJPAC y DA 6ª LAESP); el derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos impuestos por las disposiciones vigentes a las distintas actividades (arts.

169 Sánchez Morón (nota 7), pp. 459 y sigs., comparando de forma sucinta dicha regulación con la contenida de forma general en la Ley 30/1992.

170 Críticos al respecto, entre otros, Lorenzo Cotino Hueso, Derechos del ciudadano, en: Ga-mero Casado/Valero Torrijos (Coords.) (nota 148), pp. 177, 259 y sigs.; Valero Torrijos (nota 148), pp. 226 y sig., 241.

171 La doctrina española se ha ocupado ampliamente del derecho de acceso en los últi-mos años. Lo han hecho, entre otros, Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, 1989; Antonio Embid Irujo, El ciudadano y la Administración, 1994; Miguel Sánchez Morón, El derecho de acceso a la información en materia de Medio Ambiente, RAP 137 (1995), p. 31; Severiano Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, 1997; Agustí Cerrillo i Martínez, La transparencia administrativa: Unión Europea y medio ambiente, 1998; Juan Francisco Mestre Delgado, El derecho de acceso a archivos y registros admi-nistrativos, 2ª ed., 1998; Guichot (nota 168); ídem, Transparencia y acceso a la informa-ción en el Derecho Europeo, 2011; José Antonio Razquin Lizarraga/Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente, 2007; Leonor Rams Ramos, Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, 2009; Ri-cardo García Macho (Ed.), Derecho administrativo de la información y administración transparente, 2010, c.u.r.

172 Aunque la ley española, a diferencia de la italiana que toma aquí como modelo (Ley 241, de 7 de agosto de 1990), no obliga a que se designe como responsable del pro-cedimiento a un concreto funcionario, con lo que se diluyen las responsabilidades personales (Sánchez Morón (nota 7), pp. 484 y sig.). Sobre dicho modelo italiano De Pretis (nota 123), margs. 64, 74.


35.g y 71 LRJPAC y art. 6.3 LAESP)173; o el derecho a relacionarse con la Administración por medios electrónicos (art. 6 LAESP)174.

64. Al igual que en otros países, el procedimiento administrativo espa-ñol consta de tres grandes fases: la iniciación, la instrucción y la termina-ción. En los procedimientos susceptibles de producir efectos favorables, la iniciación no solo puede producirse de o!cio, sino también a instancia de parte, mediante solicitud del interesado (art. 68 LRJPAC). En este segundo supuesto, la presentación de la solicitud genera por sí sola el deber de la Administración de tramitar y resolver el procedimiento en el plazo máxi-mo establecido (art. 42 LRJPAC), lo que es relevante desde la perspectiva del silencio administrativo, como se verá de inmediato. De la fase de ins-trucción destaca, a su vez, el papel que en muchos procedimientos norma-tivos y no normativos corresponde al Consejo de Estado y órganos consultivos autonómicos equivalentes175. La fase de terminación se caracteriza por el escaso protagonismo concedido al convenio administrativo como alternativa a la resolución mediante acto administrativo (arts. 87 y 88 LRJPAC)176. En general, el régimen español de los términos y plazos di!ere del de la Unión (arts. 47 y sigs. LRJPAC y 26 LAESP en relación con el R1182/71)177.

65. Mención aparte merece la institución del silencio administrativo, que tiene en el Derecho español una tradición y una importancia mucho mayo-res que en otros países europeos, donde resulta incluso difícil de compren-

173 Este derecho, reforzado ahora por la Directiva de servicios (art. 7 D2006/123, trans-puesto de forma incompleta por el art. 6.3 LAESP), ha sido destacado por Juan Alfonso Santamaría Pastor, La actividad de la Administración, en: ídem (et al.) (nota 141), pp. 127, 141. Reclama una regulación más ambiciosa Juan José Lavilla Rubira, Seguridad jurídica, en: Fernando Sáinz Moreno (Dir.), Estudios para la reforma de la Adminis-tración Pública, 2004, pp. 145, 157 y sigs. En ámbitos como el tributario, la respuesta a las consultas dirigidas a la Administración puede llegar a ser vinculante para esta (arts. 88 y 89 LGT). La STS (Sala 3ª) de 7 de julio de 2009 (rec. núm. 593/2007) a!rma el deber de motivación y la impugnabilidad de la respuesta de la Administración a las consultas voluntarias formuladas por los particulares.

174 La Administración General del Estado debe garantizar desde el 31 de diciembre de 2009 la plena e!cacia de este derecho en todos los procedimientos y actuaciones de su competencia. Pero las Administraciones autonómicas y locales solo quedan sometidas a dicho plazo si lo permiten “sus disponibilidades presupuestarias” (DF 3ª LAESP). Para Cotino Hueso (nota 170), p. 214 ello puede suponer la vulneración de la Directiva de servicios. Crítico también Valero Torrijos (nota 148), pp. 225 y sig., 240 y sig.

175 V. margs. 21 y 22.176 V. marg. 97.177 Agustín García Ureta, Procedimiento administrativo y Derecho comunitario, 2002, pp.

55 y sigs.

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der178. Dicha institución trata de compensar dos carencias históricas de las Administraciones españolas y de su control jurisdiccional: la lentitud con la que suelen tramitarse los procedimientos administrativos y el carácter revi-sor de la jurisdicción contencioso-administrativa179. La técnica del silencio entra en juego cuando transcurre el plazo máximo180 de que dispone la Ad-ministración para resolver un procedimiento susceptible de producir efec-tos favorables181. Para evitar que el interesado tenga que esperar a que la Administración resuelva el procedimiento de forma expresa182, el ordena-miento otorga efectos jurídicos a la falta de respuesta en plazo —al silencio administrativo—. Cuando el silencio se considera negativo, el interesado puede entender desestimada su solicitud e interponer recurso administra-tivo o contencioso-administrativo, según proceda; cuando, en cambio, el silencio se con!gura como positivo, el acto presunto constituye a todos los efectos un acto administrativo estimatorio (art. 43.3 LRJPAC). Una de las mayores novedades de la Ley 30/1992 frente a la regulación precedente consistió en erigir el silencio positivo en la regla general y el negativo en la excepción (art. 43.2 LRJPAC)183. Pero la propia ley, consciente de su inca-pacidad para vincular a las leyes futuras y al legislador de la Unión, y de los peligros que el silencio positivo puede suponer en ámbitos como la protec-ción del medio ambiente, admite que las normas de rango legal —siempre que concurran razones imperiosas de interés general— y las de la Unión puedan establecer que el silencio sea negativo. Y, en efecto, han sido mu-chas las normas sectoriales que han exceptuado la regla general de la Ley 30/1992. Por otro lado, la propia técnica del silencio administrativo venía

178 En Alemania, p. ej., la !gura del acto administrativo presunto (!ktiver o !ngierter Verwal-tungsakt) es mucho más reciente (Kahl (nota 24), marg. 60).

179 Como se verá más adelante (margs. 80 y 140), hasta 1998 solo podía accederse a dicha jurisdicción tras impugnar un acto administrativo (o reglamento), lo que obligaba a forzar su emanación para obtener la tutela judicial.

180 El plazo máximo será el que establezca la norma que regule el procedimiento, y no podrá ser superior a los seis meses, salvo que dicha norma provenga del Derecho de la Unión o tenga rango de ley. En defecto de plazo especí!co se establece un plazo supletorio de tres meses (apdos. 2 y 3 del art. 42 LRJPAC).

181 En los procedimientos desfavorables el transcurso del plazo máximo comporta la ca-ducidad del procedimiento (art. 44 LRJPAC). Sobre la caducidad y la prescripción en el Derecho administrativo español Rafael Caballero Sánchez, Prescripcion y caducidad en el ordenamiento administrativo, 1999, c.u.r.

182 Obligación que pesa sobre ella en todo caso y de la que no le libera la producción del silencio (art. 42.1 y apdos. 1 y 4 del art. 43 LRJPAC).

183 Ello en los procedimientos iniciados a instancia de parte. En los procedimientos favo-rables iniciados de o!cio por la Administración, mucho menos habituales en la práctica que los anteriores, el silencio es siempre negativo (art. 44 LRJPAC).


siendo cuestionada a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha mostrado a menudo su preferencia por la resolución expresa —es-timatoria o desestimatoria— de los procedimientos, como garantía de la debida motivación administrativa184. Por ello, no deja de resultar llamativo que la Directiva de servicios, en su afán de simpli!car los procedimientos administrativos, con!rme la regla general del silencio positivo contenida desde 1992 en la legislación española (art. 13.4 D2006/123). Aunque, en realidad, el espacio que la propia Directiva deja al silencio positivo es mu-cho más reducido de lo que parece: la razón imperiosa de interés gene-ral que ha de justi!car el establecimiento de un régimen de autorización obligará también casi siempre a imponer el silencio negativo; o dicho a la inversa: cuando no concurra una razón imperiosa de interés general que avale el silencio negativo no procederá tampoco normalmente el silencio positivo, porque ni siquiera cabrá exigirse, en puridad, autorización admi-nistrativa a quien quiera desarrollar la actividad185.

66. La regulación española de las consecuencias derivadas de los vicios del procedimiento es técnicamente mejorable, pero admite una interpreta-ción coherente con la gran importancia adquirida por éste. Los reglamen-tos que carezcan de la debida motivación o que hayan sido elaborados pres-cindiendo de algún trámite procedimental relevante son nulos de pleno derecho (art. 62.2 LRJPAC)186. A su vez, los vicios procedimentales de los actos administrativos, cuando no hayan sido subsanados (art. 67 LRJPAC), constituirán, como regla general, una irregularidad no invalidante (art. 63.2 LRJPAC). Pero ello tiene tres excepciones destacadas. El acto será anulable cuando el vicio impida que dicho acto alcance su !n187 o haya pro-

184 SSTJ de 28 de febero de 1991, As. C-360/87, Comisión c. Italia, RJ 1991, p. I-812, apdos. 30 y sig., 28 de febrero de 1991, As. C-131/88, Comisión c. Alemania, RJ 1991, p. I-865, apdo. 38, y 14 de junio de 2001, As. C-230/00, Comisión c. Bélgica, RJ 2001, p. I-4595, apdos. 14 y sigs., entre otras. Al respecto García Ureta (nota 177), pp. 43 y sigs., c.u.r.

185 Sobre el silencio administrativo Vicenç Aguado i Cudolà, Silencio administrativo e inac-tividad, 2001; Tomás Quintana López (Coord.), El silencio administrativo, 2006; Luciano Parejo Alfonso (Dir.), El silencio en la actividad de la Administración Pública, 2011, c.u.r.

186 V. marg. 77.187 Lo que sucederá cuando el vicio haya podido ejercer alguna in"uencia en la decisión

!nal sobre el fondo del asunto, como ocurrirá a menudo en el caso de los actos discre-cionales. Una interpretación similar es mantenida por Ponce Solé (nota 138), pp. 766 y sigs.

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ducido la indefensión de los interesados188 (art. 63.2 LRJPAC). El acto admi-nistrativo podrá llegar a ser incluso nulo de pleno derecho cuando se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (art. 62.1.e LRJPAC)189. La jurisprudencia, sin embargo, se ha mostrado tradicional-mente reacia a otorgar carácter invalidante a los vicios procedimentales190. Aunque últimamente se detecta una mayor sensibilidad judicial hacia el nuevo paradigma procedimental, que se traduce en exigencias de motiva-ción más estrictas y en un aumento de las sentencias anulatorias de regla-mentos y actos administrativos aquejados de vicios de procedimiento191.

b) Formas de actuación de la Administración

67. La Administración española dispone de los instrumentos jurídicos habituales suministrados por el Derecho administrativo para la consecu-ción de sus !nes constitucionales. No solo puede celebrar negocios jurídi-cos con los particulares y otras Administraciones, sino que tiene atribuida una amplia potestad normativa interna y externa y la fabulosa prerrogativa de dictar actos administrativos vinculantes y susceptibles de ser ejecutados forzosamente sin mediación judicial. Junto a estas formas de actuación jurí-

188 Como ocurrirá a menudo cuando, p. ej., se omita indebidamente el trámite de audien-cia.

189 O de alguno de sus trámites esenciales, como ha señalado la jurisprudencia (p. ej. la STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2005 (rec. núm. 7668/1999), FFJJ 3 y sigs., c.u.r).

190 Al respecto, Mir Puigpelat, Verwaltungsverfahren (nota 138), p. 847, con indicación de los muchos autores críticos con dicha orientación jurisprudencial.

191 Así, p. ej., en las SSTS (Sala 3ª) de 2 de diciembre de 2005 (rec. núm. 9373/2003: anu-lación de un precepto reglamentario por falta de motivación), 5 de octubre de 2006 (rec. núm. 1633/2001: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo de Estado), 27 de noviembre de 2006 (rec. núm. 51/2005: anulación del traslado de la sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por falta de motivación su!ciente), 6 de noviembre de 2007 (rec. núm. 4269/2004: anulación de reglamento por audiencia incompleta), 12 de diciembre de 2007 (rec. núm. 1427/2005: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura), 27 de mayo de 2008 (rec. núm. 2686/2004: anulación de reglamento por falta de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón y por memoria económica insu!ciente), 4 de noviembre de 2008 (rec. núm. 191/2007: anulación de reglamento por falta de dictamen de la Comisión Nacional de Protección Civil y del Consejo de Estado) y 17 de julio de 2009 (rec. núm. 1031/2007: anulación de reglamento por falta de dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía). Aunque la sentencia de 27 de noviembre de 2006 va demasiado lejos y efectúa una interpretación desproporcionada de los requisitos procedimentales (Oriol Mir Puigpelat/Tomàs Font i Llovet, Notas de ju-risprudencia contencioso-administrativa, RAP 172 (2007), pp. 307, 309 y sigs.).


dica, la Administración también lleva a cabo una intensa y extensa actividad material, dirigida a la producción de efectos materiales y no ya jurídicos.

68. Las distintas formas de actuación de la Administración, en especial las de tipo jurídico, han constituido durante muchos años el objeto central del Derecho administrativo español y de su doctrina. Aunque la gran reva-lorización experimentada en los últimos tiempos por la organización y el procedimiento administrativos les ha restado protagonismo, siguen siendo fundamentales.

b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo

69. En España, el gobierno central y los autonómicos no solo impulsan la inmensa mayoría de las leyes que aprueban los parlamentos respectivos, sino que tienen incluso reconocida192 la potestad de dictar normas de ran-go legal. Se trata de los decretos legislativos y los decretos-leyes. La Constitución los regula respecto del gobierno central y los distintos estatutos de auto-nomía respecto de los gobiernos autonómicos193. El decreto legislativo es una forma de colaboración normativa entre el legislativo y el ejecutivo en cuya virtud el parlamento delega en el gobierno la potestad de aprobar una norma con rango de ley (arts. 82 y sigs. CE). A su vez, el decreto-ley es una norma con rango de ley que el gobierno puede adoptar en caso de “extraordinaria y urgente necesidad” y que debe ser convalidada de forma expresa por el parlamento en un plazo de treinta días para adquirir vigen-cia inde!nida (art. 86 CE). La Constitución establece una serie de materias que no pueden ser objeto de regulación mediante decretos legislativos y decretos-leyes y ulteriores requisitos materiales y formales destinados a aco-tar la emanación de tales normas. Sin embargo, la generosidad con que el Tribunal Constitucional ha solido interpretar el presupuesto de hecho ha-bilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” ha contribuido a que

192 Salvo el Gobierno de La Rioja.193 Hasta fechas recientes los Estatutos solo reconocían a los gobiernos autonómicos la

potestad de dictar decretos legislativos. Desde la aprobación del nuevo Estatuto cata-lán (art. 64 EAC), las últimas reformas estatutarias les atribuyen también la potestad de elaborar decretos-leyes. Aunque con algunas diferencias, la regulación estatutaria de unas y otras normas ha tomado como referencia lo establecido por la Constitución respecto del gobierno central. Ésta, a su vez, se inspiró en la Constitución italiana (Me-dina Guerrero (nota 5), marg. 11; De Pretis (nota 123), marg. 102).

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los diferentes gobiernos hayan abusado a menudo de la potestad de dictar decretos-leyes194.

70. Pero la norma verdaderamente característica de la Administración es el reglamento. La Constitución española, a diferencia de la francesa195, no reserva determinadas materias al reglamento, pero tampoco somete el reconocimiento de la potestad reglamentaria a la voluntad del legislador, como ocurre en Alemania196. Es la propia Constitución la que atribuye di-rectamente la potestad reglamentaria al gobierno central y a la Administra-ción de las comunidades autónomas (arts. 97 y 153.c CE) e, implícitamente —al garantizar su autonomía—, a los entes locales (arts. 137, 140 y 141 CE), con lo que dicha potestad se con!gura como originaria197. Ello se tra-duce en una potestad reglamentaria muy amplia, tanto en extensión como en intensidad, aunque no exenta de límites constitucionales198. Entre ellos destacan los que se derivan de los principios de legalidad, jerarquía norma-tiva, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, publicidad de las nor-mas, audiencia en el procedimiento de elaboración y control judicial (arts. 9.3, 97, 105.a, 106.1 y 153.c CE), y de las numerosas reservas materiales de ley contempladas en la Constitución199.

71. El concepto de reglamento requiere algunas precisiones. Suele ser de-!nido de forma amplia como aquella norma escrita de rango inferior a la ley dictada por el ejecutivo. Su carácter de auténtica norma jurídica lo dis-

194 El tribunal efectúa en cambio una interpretación rigurosa del referido presupuesto habilitante en la STC 68/2007, de 28 de marzo, por la que se anula el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protec-ción por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

195 Gonod (nota 80), epígrafe III.1.a.aa.196 Kahl (nota 24), margs. 67 y sigs.197 Parejo Alfonso (nota 9), pp. 301 y sigs., 338 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), p. 186. En

el caso de las Administraciones independientes y otros entes que reciben la potestad normativa no ya de la Constitución, sino de una ley, tal potestad deviene derivada (v. marg. 73).

198 Una parte importante de la doctrina española mantiene sin embargo una concepción restrictiva de la potestad reglamentaria, heredera de la tradición del Estado de Dere-cho liberal (así, sobre todo, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 189 y sigs., 223 y sigs., 247 y sigs.). Una crítica de dicha concepción doctrinal se contiene en Parejo Alfonso (nota 9), pp. 297 y sigs. Como se verá más adelante, la consecuencia práctica más importante de dicha disputa doctrinal se re!ere a la admisibilidad de los denominados reglamentos independientes, aquellos que no cuentan con una expresa habilitación legal.

199 Sobre la relación del reglamento con la ley v. margs. 112 y sigs.


tingue del acto administrativo, el otro gran instrumento jurídico unilateral de que dispone la Administración. El concepto de norma —y, por tanto, de reglamento— manejado por la doctrina y la jurisprudencia administra-tivista española dominante no se basa ya en el criterio de la generalidad de los destinatarios, sino en el de la abstracción del objeto; dicha abstracción explica que el reglamento, como norma jurídica, innove el ordenamiento jurídico, pase a formar parte de él y sea susceptible de aplicaciones reitera-das, a diferencia del acto administrativo200. La distinción entre reglamento y acto administrativo es fundamental porque uno y otro quedan someti-dos a reglas muy diversas en cuanto a su procedimiento de elaboración, adquisición de e!cacia (publicación o noti!cación), invalidez (nulidad o nulidad/anulabilidad), impugnabilidad (recurso administrativo y conten-cioso-administrativo o solo este último) y privación de e!cacia por motivos de oportunidad (derogación o revocación).

72. Pese a la de!nición anterior, no todas las normas escritas de rango infralegal provenientes de la Administración reciben la cali!cación de re-glamento. La doctrina excluye de dicha noción, sobre todo, a las circulares e instrucciones internas. Aunque estas últimas son objeto de una regulación incompleta (art. 21 LRJPAC) y distan todavía de tener los contornos más precisos que poseen en países como Alemania (Verwaltungsvorschriften)201, presentan una serie de rasgos característicos que, en opinión de la doctrina que se ha ocupado de ellas202, las distingue de los reglamentos. Tales dispo-siciones, que no deben ser confundidas con los reglamentos organizativos, constituyen normas jurídicas203 mediante las que los órganos administra-

200 Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 232 y sigs. (explicando cómo la “tesis ordi-namentalista” dominante se reconduce en realidad al criterio de la abstracción); Gar-cía de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 195 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 339 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), p. 187. En la jurisprudencia, p. ej., la STS (Sala 3ª) de 7 de junio de 2001 (rec. núm. 2709/1997), FJ 1. Un criterio distinto es defendido por Alfredo Gallego Anabitarte (et al.), Acto y procedimiento administrativo, 2001, pp. 29 y sigs.

201 Kahl (nota 24), margs. 70 y sigs.202 Entre otros, José Vicente Morote Sarrión, Las circulares normativas de la Administración

Pública, 2002, pp. 411 y sigs. y passim; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 234 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 307 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 187 y sigs.; San-tiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, II, 2006, pp. 860 y sigs.

203 Cuando posean la abstracción y el carácter vinculante propios de las normas, por su-puesto. Bajo la denominación de circulares e instrucciones también se aprueban órde-nes concretas de servicio, de e!cacia meramente interna (innerdienstliche Weisungen, en terminología alemana), y notas puramente informativas.

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tivos dirigen y coordinan la actuación de sus subordinados. Se trata, así, de normas dirigidas a producir efectos únicamente ad intra, en el seno de la propia organización administrativa. Derivan y son inherentes al princi-pio de jerarquía administrativa y, por ello, a diferencia de los reglamentos, pueden ser dictadas por cualquier órgano administrativo que tenga perso-nal jerárquicamente dependiente (art. 21.1 LRJPAC). Debido a su carác-ter interno, carecen de e!cacia jurídica externa inmediata y —como regla general— no precisan ser objeto de publicación o!cial (art. 21.1 LRJPAC). De este modo, no vinculan a los particulares y su incumplimiento no com-porta por sí solo la invalidez del acto administrativo emanado (art. 21.2 LR-JPAC). Aunque ello no impide que puedan tener e!cacia jurídica externa mediata. En particular, su falta de observancia en un caso concreto puede llegar a considerarse lesiva de los principios de igualdad o de protección de la con!anza legítima. Su carencia de e!cacia jurídica externa inmediata las hace inidóneas para transponer las directivas de la Unión que establezcan derechos y obligaciones de los particulares, como ha señalado el Tribunal de Justicia a propósito de las Verwaltungsvorschriften alemanas204.

73. Otros tipos de normas administrativas son excluidos del concepto de reglamento por parte de determinados autores y no ya por la generalidad de la doctrina. Es lo que sucede, señaladamente, con los planes administra-tivos205, con las normas emanadas por las Administraciones independientes206 y —en un cierto paralelismo con las Satzungen alemanas207— con las normas elaboradas por entes dotados de autonomía constitucionalmente garantizada (universidades, colegios profesionales208 y, sobre todo, los entes locales)209.

204 STJ de 30 de mayo de 1991, As. C-361/88, Comisión c. Alemania, RJ 1991, p. I-2567, apdos. 20 y sigs. V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 84.

205 Sánchez Morón (nota 7), pp. 189 y sig. Una completa relación de los principales tipos de planes administrativos previstos por la legislación sectorial española puede encon-trarse en Muñoz Machado (nota 202), pp. 974 y sigs., 1095 y sigs. (para quien tienen naturaleza reglamentaria: p. 980).

206 Parejo Alfonso (nota 9), pp. 309 y sig. La potestad normativa externa de tales Adminis-traciones ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 37/1997, de 27 de febrero, FJ 5, y 133/1997, de 16 de julio, FJ 7.b, entre otras). En esta última sentencia el Tribunal la cali!ca expresamente de reglamentaria.

207 Kahl (nota 24), marg. 75 y sig.208 En puridad, la Constitución no garantiza de forma expresa la autonomía de tales cor-

poraciones. Pero su potestad normativa se considera inherente a su reconocimiento constitucional y al mandato de que su estructura interna y funcionamiento sean demo-cráticos (Sánchez Morón (nota 7), p. 196; Muñoz Machado (nota 202), pp. 954, 1015).

209 Parejo Alfonso (nota 9), pp. 310 y sigs. En relación con las normas locales también, des-tacadamente, Alfredo Galán Galán, La potestad normativa autónoma local, 2001, pp. 28


Pese a que tales normas presentan signi!cativas peculiaridades de régimen jurídico, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia española las sigue cali!cando de reglamentos.

74. Carece en todo caso de carácter reglamentario el soft law adminis-trativo, de gran importancia a nivel de la Unión y de expansión creciente también en España, al no tener —por de!nición— e!cacia jurídica inme-diata210.

75. La titularidad de la potestad reglamentaria la ostentan los órganos superiores de cada uno de los entes que la tienen atribuida. Limitándo-nos a los entes territoriales, en el caso de la Administración General del Estado la competencia recae primariamente en el Consejo de Ministros (“reales decretos”: arts. 5.1.h y 23.3 LG), aunque disponen también de ella el presidente del Gobierno (“reales decretos”: arts. 2.2.j y 23.3 LG) y los ministros (“órdenes ministeriales”: arts. 4.1.b y 23.3 LG, apdos. 2.a y 2.d del art. 2 LOFAGE). Estos últimos requieren habilitación expresa por parte de una ley o de un reglamento de rango superior, salvo en lo concerniente a la organización interna de su Ministerio211. Las comunidades autónomas distribuyen en general de forma similar la competencia para dictar normas reglamentarias. En los entes locales, la competencia corresponde funda-mentalmente al Pleno (apdos. 2.c y 2.d del art. 22, apdos. 2.b y 2.d del art. 33 y apdos. 1.c y 1.d del art. 123 LBRL). La competencia reglamentaria es indelegable (art. 13.2.b LRJPAC).

76. En virtud de los principios constitucionales de legalidad y de jerar-quía normativa, todo reglamento, para ser válido, debe respetar lo dispues-to por las fuentes de rango superior (Constitución, leyes y demás normas con fuerza de ley, reglamentos procedentes de órganos de mayor rango jerárquico). Tratándose de una potestad que cuenta con altas dosis de dis-crecionalidad, reviste una especial importancia el cumplimiento de las re-

y sigs., 178 y sigs. y passim; Francisco Velasco Caballero, Derecho local. Sistema de fuentes, 2009, pp. 235 y sigs., entre otros.

210 Al respecto Daniel Sarmiento, El soft law administrativo, 2008, para quien el soft law cons-tituye una nueva forma de actuación de la Administración, distinta del reglamento y el acto administrativo (pp. 89 y sigs.).

211 STS (Sala 3ª) de 14 de mayo de 2001 (rec. núm. 8320/1995), FJ 3, entre otras. La jurisprudencia niega en todo caso que los ministros puedan aprobar reglamentos ge-nerales de desarrollo de las leyes (STS (Sala 3ª) de 30 de diciembre de 2004 (rec. núm. 6195/2001), FFJJ 9 y sigs., entre otras).

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glas de competencia212, procedimiento de elaboración y motivación213, así como de principios generales como los de igualdad, proporcionalidad y protección de la con!anza legítima, además de los otros principios y lími-tes constitucionales antes señalados214.

77. Según el tenor literal de la Ley 30/1992215, los reglamentos con-trarios a derecho incurren siempre en el grado máximo de invalidez, la nulidad de pleno derecho, a diferencia de los actos administrativos, que por regla general son meramente anulables216 (art. 62.2 en relación con el art. 63 LRJPAC). Pese a ello, la jurisprudencia niega el carácter invalidante a determinadas irregularidades formales y procedimentales, y son nume-rosos los autores que —en consideración, sobre todo, de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica— reclaman la aplicación de las reglas de la anulabilidad en ciertos supuestos217. En todo caso, en el De-recho administrativo español, las diferencias reales de régimen jurídico existentes entre ambos tipos de invalidez no son tan acusadas como se ha supuesto tradicionalmente218 ni como lo son en otros ordenamientos ju-rídicos. Así, en el caso de los reglamentos, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias consideran que, a la vista del Derecho positivo, su nulidad no impide que sean obligatorios mientras dicha nulidad no sea declarada por un juez o por la propia Administración219 o se suspenda su vigencia (arts. 57.1 LRJPAC y 129.2 y 130 LJCA), ni que se mantenga la e!cacia de los actos !rmes no sancionatorios dictados a su amparo (arts. 102.4 LRJPAC y 73 LJCA). Incluso el rasgo distintivo de la nulidad más comúnmente acep-

212 Cuya inobservancia puede llegar a ser incluso constitutiva de delito (art. 506 CP). En España se considera de forma pací!ca que la relación existente entre las normas esta-tales infraconstitucionales y las autonómicas no es de jerarquía, sino de competencia.

213 V. margs. 55 y sigs.214 V. marg. 70.215 Que sigue en este punto una larga tradición del Derecho positivo español (al respecto

Muñoz Machado (nota 202), pp. 1158, 1160).216 V. marg. 87.217 P. ej., con mayor o menor énfasis, Gabriel Doménech Pascual, La invalidez de los regla-

mentos, 2001; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 207 y sigs., 328 y sigs. (de lege ferenda); Muñoz Machado (nota 202), pp. 1158 y sigs., c.u.r.

218 Al respecto, en general, Margarita Beladiez Rojo, La nulidad y la anulabilidad, RAP 133 (1994), pp. 155, 167 y sigs., 183 y sigs., para quien la distinción tradicional entre nuli-dad y anulabilidad constituye un “mito jurídico” que debe ser superado.

219 A través del mecanismo de la revisión de o!cio, previsto también para los reglamentos (art. 102.2 LRJPAC). V. marg. 132.


tado, la imprescriptibilidad de la acción220, se ve cercenado de negarse que subsista la acción de nulidad tradicionalmente vehiculada a través de la revisión de o!cio de los reglamentos ejercida a instancia de parte (art. 102.2 LRJPAC)221; aunque siempre quedará, en todo caso, la posibilidad de impugnar sine die los reglamentos de forma indirecta, mediante el recurso contra los actos que se dicten en su aplicación (art. 26 LJCA).

78. Como norma jurídica, el reglamento vincula a los ciudadanos, a los jueces y a la Administración. También, por supuesto, a la Administración que lo ha elaborado, que no puede vulnerarlo al dictar un acto concreto de aplicación, ni siquiera cuando dicho acto provenga del mismo órgano que lo aprobó o incluso de uno de rango superior (art. 52.2 LRJPAC)222. No obstante, los jueces pueden y deben inaplicar los reglamentos ilegales (art. 6 LOPJ)223; pero cuando lo hagan, deberán anular dicho reglamen-to (cuando tengan competencia para ello: apdos. 2 y 3 del art. 27 LJCA) o plantear la denominada cuestión de ilegalidad ante el órgano jurisdiccio-nal competente para anularlo (art. 27.1 LJCA)224. No existe un precepto

220 Beladiez Rojo (nota 218), p. 183 y passim; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 337 y sigs., 355 y sigs.

221 Niegan que subsista, entre otros, Sánchez Morón (nota 7), p. 217; Fernández Salmerón (nota 155), pp. 365 y sigs. (aunque este autor considera, a cambio, que el plazo de interposición del recurso directo contra reglamentos —art. 46.1 LJCA— no ha de ser considerado vinculante). Entre los partidarios de su subsistencia se encuentran García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 238 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), p. 350; Muñoz Machado (nota 202), p. 1167. En la jurisprudencia la niegan, entre otras, la STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 12/2009), FJ 4.

222 Es la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos, derivada del principio de legalidad y asentada desde hace muchos años en el Derecho administrativo español.

223 A diferencia de las leyes, que no pueden ser inaplicadas por los órganos del poder judicial: si un órgano jurisdiccional considera que una norma con rango de ley es in-constitucional, debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Consti-tucional y suspender el procedimiento hasta que éste dicte sentencia (arts. 163 CE y 35 y sigs. LOTC). Ello presenta una importante excepción cuando la ley es —únicamen-te— contraria al Derecho de la Unión. En dicho caso, el Tribunal Constitucional ad-mite la inaplicación, aunque exige que se plantee previamente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia cuando el órgano jurisdiccional tenga dudas sobre la interpre-tación del Derecho de la Unión y cuando, no teniéndolas, efectúe una interpretación de dicho Derecho que contradiga la realizada previamente por los demás tribunales nacionales (STC 58/2004, de 19 de abril, FFJJ 9 y sigs.). Como es sabido, el deber de los órganos judiciales nacionales de inaplicar las normas internas, aun de rango legal, contrarias al Derecho de la Unión, es a!rmado por el Tribunal de Justicia desde la STJ de 9 de marzo de 1978, As. 106/77, Simmenthal, RJ 1978, p. 629.

224 De funcionalidad similar a la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Cons-titucional o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, la de ilegalidad carece,

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equivalente que faculte a los ciudadanos ni obligue a la Administración a incumplir o inaplicar —respectivamente— los reglamentos ilegales aún no anulados225. Aunque la cuestión no ha sido objeto de un debate tan amplio como en otros países, la coherencia con las consecuencias anudadas por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias a la invalidez de los reglamen-tos —obligatoriedad del reglamento mientras no se declare formalmente su invalidez o se suspenda cautelarmente su vigencia— parece que debe-ría llevar a negar la facultad de incumplimiento ciudadano y el deber de inaplicación administrativa226. Con independencia de los poderosos argu-mentos de Derecho interno y de política legislativa que pueden invocarse tanto en favor como en contra de dicha negativa, lo cierto es que ésta no parece adecuarse al Derecho de la Unión. En efecto, como ya señalara de forma meridianamente clara el Tribunal de Justicia hace más de veinte años, todas las Administraciones nacionales, incluidas las locales, y no solo los órganos jurisdiccionales, tienen la obligación de inaplicar las normas internas —incluso de rango legal227— que vulneren una directiva dotada de efecto directo228.

b.2) Acto administrativo

79. El principal instrumento jurídico unilateral no normativo de que dispone la Administración española para la consecución de sus !nes es

sin embargo, de carácter suspensivo. De hecho, no puede ser planteada mientras la sentencia que inaplique el reglamento no devenga !rme. Por ello, la decisión que !nalmente recaiga sobre la validez del reglamento no afecta a la sentencia dictada por el juez que la haya planteado (art. 126.5 LJCA). Sobre esta destacada novedad de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 v. Fernández Salmerón (nota 155), pp. 416 y sigs., c.u.r.

225 Más allá de los preceptos que regulan la responsabilidad penal y disciplinaria por des-obediencia a las órdenes dictadas al amparo de un reglamento ilegal (arts. 383, 410 y 556 CP y normativa sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios).

226 En este sentido, Sánchez Morón (nota 7), p. 216. A favor, en cambio, de la facultad de incumplimiento ciudadano e inaplicación administrativa, García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 236 y sig.; Gabriel Doménech Pascual, La inaplicación adminis-trativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales, RAP 155 (2001), pp. 59, 67 y sigs. (a favor también de la inaplicación administrativa de leyes); Fernández Salmerón (nota 155), pp. 339 y sigs. (con muchos matices); L. Martín-Retortillo Baquer (nota 46), p. 101 (en relación con las normas vulneradoras del Derecho de la Unión).

227 En el caso concreto la norma interna italiana que debía haber sido inaplicada por el Ayuntamiento de Milán era un decreto-ley.

228 STJ de 22 de junio de 1989, As. 103/88, Fratelli Costanzo, RJ 1989, p. 1839, apdos. 28 y sigs.


el acto administrativo. Pese a la gran importancia que posee en el Derecho administrativo español —o debido a ella, según se mire—, se trata de una noción que adolece de una notable indeterminación229. Ésta es fruto no tan-to de la vaguedad, como de la ambigüedad de dicha expresión, polisémica: la doctrina, la jurisprudencia y la legislación española manejan, en efecto, no uno, sino distintos conceptos de acto administrativo. Esta pluralidad con-ceptual se encuentra favorecida por la falta de una de!nición legal como la contenida en la Ley federal alemana de procedimiento administrativo230, y re"eja las distintas in"uencias recibidas por el Derecho administrativo español a lo largo de los años231.

80. Un primer concepto, amplísimo, es el que emplea a menudo la jurisprudencia a efectos jurisdiccionales. Consecuencia directa del carácter meramente revisor de actos administrativos propio del recurso contencio-so-administrativo importado de Francia232, este primer concepto delimita la actividad de la Administración que queda sujeta al control de los tribu-nales contencioso-administrativos. Para evitar la existencia de zonas de la actuación administrativa exentas de control judicial y proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por la Constitución (art. 24.1 CE), la jurisprudencia ha ido ampliando de forma progresiva el concepto de acto administrativo impugnable hasta hacerlo coincidir prác-ticamente con toda actuación o inactividad de la Administración sujeta a Derecho administrativo, con inclusión de su actividad material. El funda-mento normativo de este concepto se ha encontrado durante muchos años en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, que atri-buía a los órganos de ésta únicamente “las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley” (art. 1.1 LJCA 1956). La nueva ley de dicha jurisdicción, en coherencia con la ampliación del objeto del recurso contencioso-administrativo que ha lleva-do a cabo233, no alude ya en su precepto inicial a los “actos”, sino a la “ac-tuación” de la Administración sometida al Derecho administrativo (art. 1.1 LJCA), pero no ha diseñado todavía un sistema completo de pretensiones como el alemán, que permita otorgar la debida tutela judicial en todos los

229 Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho administrativo General, II, 2ª ed., 2009, pp. 102 y sigs.

230 Kahl (nota 24), marg. 64.231 V. marg. 3.232 Gonod (nota 80), epígrafe IV.2.233 V. marg. 140.

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casos sin necesidad de ampliar el concepto de acto administrativo (cfr. art. 25 en relación con los arts. 29 y 30 LJCA)234.

81. La doctrina mayoritaria maneja, a su vez, un concepto más restringido, aunque todavía más amplio que el existente en países como Alemania. Se trata de un concepto proveniente de la doctrina italiana235, en cuya virtud se cali!ca de acto administrativo a toda “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”236. Di-cha de!nición excluye la actividad normativa, contractual y material de la Administración, así como los actos materialmente administrativos dictados por los particulares y por órganos públicos distintos de la Administración.

82. Más recientemente, algunos autores han propuesto la importación del concepto estricto de acto administrativo propio del Derecho alemán237. Tras las debidas adaptaciones terminológicas, se cali!ca al acto administra-tivo como “toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos externos, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria”238. El concepto más amplio de la doctrina mayoritaria comprende desde luego al acto adminis-trativo así de!nido, que vendría a ser —con algunos matices— la resolu-ción vinculante del procedimiento administrativo contemplada por la Ley 30/1992 (arts. 87 y 89 LRJPAC), el acto administrativo por excelencia. Pero aquel incluye también otros actos que quedan fuera de la noción alemana, como, p. ej., los actos de trámite y las órdenes de servicio impartidas a los subordinados con efectos puramente internos. El concepto alemán, por cierto, ha formado parte durante muchos años del propio ordenamiento

234 Al respecto Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, 3ª ed., 2006, pp. 26 y sigs., 45 y sigs., para quien dicha noción jurisprudencial es un “no concepto” que, por un lado, favorece el acceso de los ciudadanos a la jurisdicción, pero, por otro, supone una extensión injusti!cada del régimen privilegiado propio de los verdaderos actos administrativos.

235 Concretamente, de Guido Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, 8ª ed., 1958, p. 243. V. al respecto De Pretis (nota 123), marg. 80.

236 García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 570 y sigs., seguidos por una parte muy importante de la doctrina española.

237 Señaladamente, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 25 y sigs., 32 y sigs.; ídem, La teoría del acto administrativo, 2005; Javier García Luengo, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, 2002, pp. 31 y sigs. En un sentido similar Gallego Anabitarte (et al.) (nota 201), pp. 45 y sigs.

238 Bocanegra Sierra (nota 234), p. 34.


español, al ser recogido en sus aspectos esenciales por el Código aduanero comunitario de 1992 (art. 4.5 R2913/92)239.

83. Esto último no signi!ca, sin embargo, que el concepto de acto ad-ministrativo de la Unión sea tan acotado como el alemán. Como señala la doctrina mayoritaria, aquel comprende también actos no vinculantes, como los dictámenes —que constituyen un acto de trámite— o las reco-mendaciones, incluidos en el elenco de formas típicas de actuación de la Administración de la Unión, junto con la decisión, el paradigma de acto administrativo vinculante (art. 288 TFUE)240.

84. La amplitud del concepto de acto administrativo manejado por la doctrina española se presta a una gran cantidad de clasi!caciones, en fun-ción de su contenido, sujetos, de la naturaleza de la potestad ejercitada, de su impugnabilidad o de la posición que ocupan en el procedimien-to241. Las más importantes, por las diferencias de régimen jurídico a que abocan, son las que distinguen entre los actos de!nitivos y de trámite, los actos reglados y discrecionales, y los actos favorables y de gravamen. El acto favorable más relevante es la autorización administrativa, cuya naturaleza y distinción respecto de !guras próximas —en especial, la concesión— sigue siendo discutida por la doctrina242. Debido a su incidencia en las libertades garantizadas por los Tratados, la autorización administrativa ha recibido una especial atención por parte del Derecho de la Unión. Dotada en mu-chos sectores de e!cacia transnacional243 y desplazada a menudo por el ré-gimen más laxo de la comunicación previa244, ha sido objeto en los últimos años de una densa y restrictiva regulación material y procedimental, de al-cance transectorial, tanto en el ámbito de los bienes (arts. 8 y sigs. D98/34

239 Stefan Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Ein"uß, 1996, p. 326, c.u.r. El vigente Código aduanero de 2008 ya no contiene dicha de!nición en su articulado, sino en su preámbulo (Considerando 12 R450/2008), y con una formula-ción algo distinta.

240 Xabier Arzoz Santisteban, Concepto y régimen jurídico del acto administrativo comuni-tario, 1998, pp. 66 y sigs., 193 y sigs.; Mario P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, 4ª ed., 2011, pp. 477 y sigs.

241 V. p. ej. Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 47 y sigs.242 Tomás-Ramón Fernández, Breves re"exiones sobre la autorización previa, PAEPDA 1

(2007), p. 15; José Carlos Laguna de Paz, La autorización administrativa, 2006, c.u.r.243 Raúl Bocanegra Sierra/Javier García Luengo, Los actos administrativos transnacionales,

RAP 177 (2008), p. 9.244 María del Carmen Núñez Lozano, Las actividades comunicadas a la Administración, 2001;

Mariola Rodríguez Font, Régimen de comunicación e intervención ambiental, 2003, c.u.r.

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y 4 y sigs. R764/2008), como de los servicios (arts. 9 y sigs. D2006/123)245. También la subvención, otro importante tipo de acto favorable susceptible de falsear la libre competencia, se ve enormemente condicionada por la normativa y la jurisprudencia de la Unión relativa a las ayudas de Estado (arts. 107 y sigs. TFUE y R659/1999)246.

85. Distinto del acto administrativo es el acto político o de gobierno247 que pueden dictar el Gobierno central y los autonómicos en el ejercicio de las funciones constitucionales y estatutarias que tienen atribuidas. Noción muy polémica mientras quedó excluida del control judicial (art. 2.b LJCA 1956 —en el marco, además, de un régimen autoritario—), ha sido aco-modada a la Constitución por parte de la Ley de la jurisdicción conten-cioso-administrativa de 1998, la cual, haciéndose eco de la jurisprudencia postconstitucional, somete al control de los tribunales de dicho orden el respeto por parte de tales actos de los derechos fundamentales, de sus ele-mentos reglados y de las indemnizaciones a que puedan dar lugar (art. 2.a LJCA)248.

245 Con valoraciones divergentes, entre otros, Tomás-Ramón Fernández, Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo, REDE 22 (2007), p. 189; Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, ¿Quo Vadis, Bolkestein? ¿Armonización o mera desregulación de la prestación de servicios?, REDE 22 (2007), p. 237; Enrique Linde Paniagua, Liber-tad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, RDUE 14 (2008), p. 83; Santiago Muñoz Machado, Ilu-siones y con!ictos derivados de la Directiva de servicios, RGDA 21 (2009); Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo (Dir.), El mercado interior de servicios en la Unión Europea, 2009; Luciano Parejo Alfonso, La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkenstein, CESDD 6 (2009), p. 34; ídem, La Directiva Bolkenstein y la Ley paraguas: ¿Legitima el "n cualesquiera medios para la reconversión del Estado “autoritativo”?, REDE 32 (2009), p. 431; José Carlos Laguna de Paz, Directiva de servicios: el estruendo del parto de los montes, CESDD 6 (2009), p. 42; Julio V. González García, La transposición de la Directiva de servicios: aspectos normativos y organizativos en el Derecho español, REDE 32 (2009), p. 469; Ricardo Rivero Ortega (Dir.), Mercado Euro-peo y reformas administrativas, 2009, c.u.r.

246 Al respecto Abel Estoa Pérez, El control de las ayudas de Estado, 2006; Germán Fernández Farreres (Dir.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, 2005; ídem (Dir.), El régimen jurídico de las subvenciones. Derecho español y comunitario, 2007; José Pas-cual García, Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas, 5ª ed., 2008; Begoña Pérez Bernabeu, Ayudas de Estado en la jurisprudencia comunitaria, 2008, c.u.r.

247 Procedente del Derecho administrativo francés. V. al respecto Gonod (nota 80), epígra-fe IV.2.a.aa.

248 Santamaría Pastor (nota 229), pp. 120 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 898 y sigs.; Sán-chez Morón (nota 7), pp. 532 y sigs.; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 49 y sig.; Mir Puigpelat (nota 4), pp. 184 y sigs., c.u.r.


86. Como ya se ha señalado, la regulación básica del acto administrati-vo se encuentra contenida en la Ley 30/1992249. En ella se enumeran sus principales condiciones de validez, presentadas por la mayoría de la doctri-na siguiendo el esquema de los distintos elementos (subjetivos, objetivos y formales) del negocio jurídico250: la competencia (art. 53.1 LRJPAC), el procedimiento establecido (art. 53.1 LRJPAC)251, la motivación (art. 54 LRJPAC)252, la forma escrita (como regla general excepcionable: art. 55 LRJPAC), el contenido no imposible (art. 62.1.c LRJPAC), determinado, ajustado a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y adecuado a los !-nes253 que justi!can la atribución de la potestad administrativa (art. 53.2 LRJPAC). De entre los límites impuestos por el ordenamiento que el con-tenido del acto debe respetar en todo caso destaca el principio de pro-porcionalidad254. Algunos autores, a la vista de la incidencia que el acto administrativo ejecutivo tiene sobre la esfera jurídica de los particulares, añaden, como requisito general de validez, la necesidad de que la Adminis-tración se encuentre especí!camente habilitada por la ley para actuar me-diante dicha forma de actuación255. La Ley de Administración electrónica, siguiendo los pasos dados en el ámbito tributario, y dando cobertura a una praxis ya extendida, habilita por vez primera de forma general —con trein-ta años de retraso respecto de ordenamientos como el alemán— la emisión de resoluciones automatizadas, esto es, elaboradas por un ordenador con arreglo a un programa informático (arts. 18, 38.2 y 39 LAESP)256. También se admite, aunque con numerosas cautelas, la posibilidad de acompañar el contenido principal y típico del acto administrativo con determinadas cláusulas accesorias —condición, término, modo, reservas—257.

249 V. marg. 53 y sig.250 Ello es criticado por Santamaría Pastor (nota 229), p. 115; Bocanegra Sierra (nota 234),

pp. 77 y sig.251 V. margs. 49 y sigs.252 V. marg. 58.253 La infracción del requisito teleológico se conoce en Derecho administrativo español

como desviación de poder (arts. 63.1 LRJPAC y 70.2 LJCA). Al respecto Carmen Chinchilla Marín, La desviación de poder, 2ª ed., 1999, c.u.r.

254 V. marg. 7.255 Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 79 y sigs.; ídem/Javier García Luengo, La potestad de

dictar actos administrativos como intromisión en la libertad, RAP 172 (2007), pp. 103, 117 y sigs. y passim, en línea con lo sostenido por una parte importante de la doctrina alemana.

256 Critica con razón la parca regulación contenida en tales preceptos Valero Torrijos (nota 148), pp. 234 y sig.

257 Francisco Velasco Caballero, Las cláusulas accesorias del acto administrativo, 1996; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 109 y sigs.; García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota

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87. Salvo cuando, por su escasa relevancia, constituyan irregularidades no invalidantes (apdos. 2 y 3 del art. 63 LRJPAC)258, las infracciones del ordenamiento jurídico en que puedan incurrir los actos administrativos determinan su invalidez. Como ocurre habitualmente en Derecho compa-rado y en el propio Derecho de la Unión, la nulidad de pleno derecho se reserva para los supuestos más graves, y la mera anulabilidad se erige en la regla general. Ello es coherente con la función primordial de generación de seguridad jurídica que corresponde al acto administrativo259 y con la necesaria e!cacia de la Administración en su función de tutela de los inte-reses públicos. A diferencia, sin embargo, de otros ordenamientos, no exis-te una cláusula general de delimitación de los actos administrativos nulos de pleno derecho. Desde la Ley de procedimiento administrativo de 1958, el legislador español ha preferido enumerar en una lista los supuestos ex-cepcionales merecedores de dicha cali!cación (art. 62.1 LRJPAC). Todos ellos tienen en común su particular gravedad. Salvo en el caso del vicio de incompetencia (art. 62.1.b LRJPAC) no se exige, en cambio, adicional-mente, que la gravedad de la infracción sea mani!esta para un observador medio situado en la posición del interesado, tal como reclama la teoría de la evidencia, empleada en el Derecho de la Unión260 y en otros orde-namientos como criterio delimitador de la nulidad de pleno derecho261. La Ley 30/1992 no contiene una referencia expresa a la vulneración del Derecho de la Unión como causa de invalidez de los actos administrativos. Sin embargo, la amplitud de la cláusula general de anulabilidad (“cual-quier infracción del ordenamiento jurídico”: art. 63.1 LRJPAC) y el tenor literal de la mayoría de supuestos de nulidad de pleno derecho permiten incluir en una u otra categoría, según corresponda, a los actos contrarios al Derecho de la Unión262.

88. Ya se ha señalado antes que las diferencias de régimen a que abo-can la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad no son tan importantes

51), pp. 584 y sig.; Santamaría Pastor (nota 229), pp. 129 y sig.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 91 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), p. 909; Sánchez Morón (nota 7), pp. 536 y sig.

258 V. marg. 66.259 Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 26, 29, 177 y sig.260 Arzoz Santisteban (nota 240), pp. 584 y sigs.261 Proponen interpretar los supuestos legales de nulidad a la luz de la teoría de la evi-

dencia, exigiendo que el vicio, además de grave, sea mani!esto, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 193 y sigs.; García Luengo (nota 237), pp. 111 y sigs., siguiendo una vez más lo dispuesto por el ordenamiento alemán. V. al respecto Kahl (nota 24), marg. 65.

262 Al respecto García Ureta (nota 177), pp. 61 y sigs., 136 y sigs.


como en otros países263. Estas se reducen, en opinión de la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, a la imprescriptibilidad e imposibilidad de con-validación de los actos nulos264. La primera no se garantiza, en cualquier caso, mediante los recursos administrativos y contencioso-administrativos ordinarios —que quedan sujetos a los mismos plazos fugaces tanto cuando el acto es nulo, como meramente anulable—, sino a través de la revisión de o!cio, que permite que los actos nulos sean revisados en cualquier momen-to por la propia Administración, de o!cio o a solicitud del interesado (art. 102.1 LRJPAC)265. Por otro lado, la prohibición de convalidación mediante subsanación de los vicios de los que adolezcan los actos nulos (convalida-ción prevista solo para los actos anulables: art. 67 LRJPAC) no impide que estos puedan ser también objeto de las demás técnicas derivadas del prin-cipio de conservación de los actos administrativos que contempla la Ley 30/1992 (arts. 64 y sigs. LRJPAC).

89. El acto administrativo se caracteriza por su particular e!cacia. Según la Ley 30/1992, los actos administrativos se presumen válidos, son ejecuti-vos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa (arts. 56, 57.1 y 94 LRJPAC). Ello signi!ca que —en el caso de los que crean, modi!can o extinguen derechos y obligaciones, los actos administrativos por excelencia— resultan obligatorios para sus destina-tarios. Pero no solo eso. Los actos administrativos también son ejecutorios: la Administración puede ejecutarlos forzosamente de no ser cumplidos volun-tariamente por aquellos (arts. 93, 95 y sigs. LRJPAC). Ambos privilegios, conocidos, respectivamente, como autotutela declarativa y ejecutiva266, son también frecuentes en Derecho comparado e inherentes a la noción estric-ta de acto administrativo267.

90. Menos frecuente es que tales privilegios se prediquen también de los actos nulos de pleno derecho, como sucede en España, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias268. En Alemania, p. ej., el legislador a!r-ma expresamente la ine!cacia de los actos nulos y el carácter meramente

263 V. marg. 77.264 De inmediato se volverá sobre la controvertida cuestión de la e!cacia de los actos nu-

los.265 V. margs. 132 y sigs.266 García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 533 y sigs.267 Aunque la extensión de la potestad de ejecución forzosa es mayor que en otros orde-

namientos (Andrés Betancor Rodríguez, El acto ejecutivo, 1992, pp. 36 y sig.), como en Francia, donde posee carácter excepcional (Gonod (nota 80), epígrafe II.2.a.bb).

268 Discrepan de esta opinión dominante Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 116 y sigs., 179 y sig., 195; García Luengo (nota 237), pp. 245 y sigs.

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declarativo de la acción judicial por los que se impugnen269. También el Tribunal de Justicia niega toda e!cacia a los actos administrativos de la Unión nulos de pleno derecho270. No debe perderse de vista, sin embargo, la circunstancia antes apuntada de que el Derecho administrativo español, a diferencia del Derecho alemán y de la Unión, no exige que el vicio sea mani!esto para que el acto sea nulo: y a los actos cuya nulidad no es evi-dente resulta mucho menos justi!cado negarles el carácter vinculante que les es propio. En todo caso, la solución española podría llegar a resultar problemática en relación con los actos administrativos nacionales nulos que vulneren de forma mani!esta el Derecho de la Unión.

91. Pese a la dicción literal del art. 57.1 LRJPAC (que parte de la e!cacia inmediata), lo normal es que los actos administrativos no empiecen a surtir efectos hasta que sean objeto de publicación o —como es más habitual— noti!cación a los interesados (art. 57.2 LRJPAC). La noti!cación es requisito de e!cacia respecto de todo acto que afecte a los derechos e intereses de los interesados (art. 58.1 LRJPAC), y debe indicar los recursos que proceda interponer, así como el plazo y el órgano ante el que deban presentarse (art. 58.2 LRJPAC). Su práctica, posible también por medios electrónicos (art. 28 LAESP), se caracteriza por un considerable formalismo (art. 59 LRJPAC)271. Por razones de seguridad jurídica, los actos administrativos carecen, por regla general, de e!cacia retroactiva, aunque se admiten deter-minadas excepciones (art. 57.3 LRJPAC)272. Como se verá más adelante, la e!cacia del acto puede suspenderse cautelarmente con motivo de su revisión de o!cio o impugnación en vía administrativa o judicial273. La cesación de!ni-tiva de la e!cacia del acto se produce por cumplimiento de su contenido o de una eventual condición resolutoria o término, por imposibilidad sobre-venida de su cumplimiento, por renuncia del destinatario, por imperativo legal, por su revocación y por su anulación administrativa o judicial274.

269 Kahl (nota 24), marg. 65.270 Arzoz Santisteban (nota 240), pp. 603 y sigs.; M. P. Chiti (nota 240), pp. 488 y sig.271 Si se la compara, p. ej., con el régimen general de la noti!cación en Alemania. Sobre

la noti!cación Eduardo Gamero Casado, Noti!caciones telemáticas y otros medios de noti!cación administrativa en el procedimiento común, 2005, c.u.r.

272 Beatriz Belando Garín, La e!cacia retroactiva de los actos administrativos, 2008.273 V. margs. 130 y 142.274 García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 614 y sig.; Santamaría Pastor (nota

229), pp. 152 y sigs.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 133 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 548 y sig.


b.3) Contratos y convenios administrativos

92. La Administración española también dispone de la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con los particulares y otras Administraciones para la consecución de sus !nes. Puede celebrarlos para obtener del mer-cado los bienes y servicios que precisa para el desarrollo de sus funciones o como alternativa al ejercicio unilateral de las potestades y competencias que tiene atribuidas. Unos y otros cuentan, sin embargo, con una tradi-ción y un arraigo muy distintos en España, lo que se re"eja en la propia terminología empleada para designarlos: aunque todos tengan naturaleza contractual, el término “contrato” se reserva casi siempre a los primeros, mientras que los segundos, carentes todavía de una denominación unáni-memente compartida, suelen ser conocidos como “convenios”.

93. La regulación de las licitaciones públicas y de los contratos subsiguien-tes tiene una larga tradición en el Derecho administrativo español. Siguien-do el modelo francés275, en España hace ya mucho tiempo que se someten al Derecho administrativo no solo la preparación y adjudicación, sino tam-bién los efectos y la extinción de los principales contratos suscritos por las Administraciones públicas para el desarrollo de sus funciones (contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministro y de servicios). Esta publi!cación comporta la sujeción ex lege de tales contratos adminis-trativos276 a un conjunto de prerrogativas administrativas277 y de garantías para el contratista278 con las que se trata de asegurar la correcta realización

275 Gonod (nota 80), epígrafe II.2.276 Dichos contratos se contraponen a los contratos privados de la Administración, sujetos

al Derecho privado en cuanto a sus efectos y extinción (y a la legislación jurídico-admi-nistrativa de contratos en cuanto a su preparación y adjudicación). En general, tienen carácter privado los contratos de las Administraciones españolas que no se encuentran vinculados a su giro o trá!co especí!co ni satisfacen de forma directa o inmediata una !nalidad pública de su especí!ca competencia (art. 20 en relación con el art. 19 TRLCSP).

277 Como los privilegios de modi!cación, suspensión, interpretación y resolución unila-teral del contrato e imposición de penalidades por parte de la Administración (arts. 210 y sigs. TRLCSP), ejercidos mediante actos administrativos ejecutivos (arts. 211.4 y 212.8 TRLCSP). A ellos se suman otros previstos para determinados tipos contractua-les.

278 Como las garantías procedimentales establecidas en caso de que la Administración ejercite sus prerrogativas (audiencia, informe del Consejo de Estado u órgano consul-tivo equivalente —art. 211 TRLCSP—) o los distintos mecanismos de mantenimiento del equilibrio económico del contrato (legales: indemnizaciones en caso de fuerza mayor —arts. 231, 242, 258.2.b y 282.4.c TRLCSP— o de modi!cación o suspensión contractual —arts. 220.2, 258.2.a y 282.2 TRLCSP—; o jurisprudenciales: indemniza-

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de prestaciones estrechamente conectadas con el interés general. Por otro lado, la detallada regulación española de los procedimientos de adjudica-ción ha tenido siempre por !nalidad no solo proteger los intereses econó-micos de la Administración —evitar la corrupción y procurarle las mejores ofertas—, sino también los intereses de los potenciales licitadores. Por ello, el progresivo desarrollo del Derecho de la Unión en esta materia, destina-do a lograr un verdadero mercado interior de la contratación pública, ha resultado en España menos novedoso que en aquellos otros países euro-peos279 en los que las Administraciones han contratado tradicionalmente con arreglo al Derecho privado, bajo reglas jurídico-administrativas de ad-judicación dotadas de e!cacia meramente interna.

94. Esta familiaridad con los principios y reglas del Derecho de la Unión no ha impedido, sin embargo —de hecho, paradójicamente, quizá ha pro-piciado—, que haya habido algunos problemas graves en la transposición de determinados aspectos de las directivas, que han llevado a que España haya sido objeto de distintas condenas por parte del Tribunal de Justicia. El principal ha sido el relativo al ámbito subjetivo de aplicación, dada la resistencia del legislador español a extender la legislación de contratos a aquellos entes dotados de personalidad jurídico-privada que encajan den-tro de la noción funcional de poder adjudicador propia del Derecho de la Unión280. Destacadas han sido también las condenas por el incumplimien-to de la normativa de la Unión en materia de recursos281 y por la exclusión de todos los convenios interadministrativos —con independencia de su obje-to— del ámbito objetivo de aplicación de la ley de contratos282.

95. La regulación de esta materia se encuentra codi!cada en la actuali-dad en el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, con la que se transpone la Directiva 2004/18283 y se incorporan las novedades por ésta

ciones por decisiones de una Administración que alteren el equilibrio económico del contrato —factum principis—, por riesgos totalmente imprevisibles o por enriqueci-miento injusto de la Administración).

279 Como Alemania: Kahl (nota 24), marg. 131.280 SSTJ de 15 de mayo de 2003, As. C-214/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4667,

16 de octubre de 2003, As. C-283/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-11697, y 13 de enero de 2005, As. C-84/03, Comisión c. España, RJ 2005, p. I-139.

281 SSTJ de 15 de mayo de 2003, As. C-214/00, Comisión c. España, RJ 2003, p. I-4667, y 3 de abril de 2008, As. C-444/06, Comisión c. España, RJ 2008, p. I-2045.

282 STJ de 13 de enero de 2005, As. C-84/03, Comisión c. España, RJ 2005, p. I-139.283 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,

sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. A su vez, la última directiva sobre recursos en


previstas, tales como la introducción de cláusulas ambientales y sociales, el nuevo procedimiento de adjudicación del diálogo competitivo o la poten-ciación del uso de medios electrónicos en la contratación. La ley, por otra parte, para superar los problemas apuntados, recoge de forma expresa la noción de poder adjudicador al delimitar su ámbito de aplicación subjetiva (art. 3.3 TRLCSP)284, incluye los convenios interadministrativos que quepa equiparar por su naturaleza a los contratos en ella regulados (art. 4.1.c TRLCSP) y prevé un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, potestativo y de carácter suspensivo, interpuesto por primera vez ante órganos administrativos dotados de independencia —el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y sus equivalentes au-tonómicos— (arts. 40 y sigs. TRLCSP)285. La ley también crea una nueva categoría contractual para tratar de asegurar el cumplimiento de las di-rectivas (la de los “contratos sujetos a una regulación armonizada”: art. 13 TRLCSP); impone el respeto de los principios del TFUE en la adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a las directivas286

materia de contratos (Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre) ha sido transpuesta e incorporada a la Ley de contratos del sector público mediante la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

284 También maneja, sin embargo, a dichos efectos, la noción más restringida de Admi-nistración pública y la más amplia de ente del sector público (apdos. 1 y 2 del art. 3 TRLCSP). Sobre las di!cultades de articulación de estas tres nociones José María Gi-meno Feliu, El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras, RAP 176 (2008), pp. 9, 38 y sigs.

285 La regulación del recurso especial contenida en la versión inicial de la Ley de contra-tos del sector público, antes de su modi!cación por parte de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no satisfacía plenamente las exigencias comunitarias de un recurso efectivo (Sánchez Morón (nota 7), pp. 613 y sig. (de la 5ª ed.). Critican que el nuevo recurso sea solo aplicable a una parte de los contratos otorgados por poderes adjudicadores, considerando que ello puede contravenir el Derecho de la Unión, José Antonio Moreno Molina/Francisco Pleite Guadamillas, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, 3ª ed., 2011, pp. 75 y sigs. La Ley 34/2010 también ha introducido la cuestión de nulidad (arts. 37 y sigs. TRLCSP).

286 Como exige el Tribunal de Justicia y recuerda la Comisión en su importante Comu-nicación interpretativa de 2006 (DOUE 2006/C 179/02, de 1 de agosto), validada por el Tribunal General mediante su sentencia de 20 de mayo de 2010 (As. T-258/06, Alemania c. Comisión, RJ 2010, p. II-2027, repasando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y negando que la referida Comunicación cree obligaciones nuevas). La estricta regulación aplicable a todos los contratos de las Administraciones públicas stricto sensu garantiza adecuadamente tales principios (con la salvedad de los contratos menores y de aquellos otros que pueden ser objeto de procedimiento negociado sin publicidad por razón de su cuantía, ya que en ellos se prescinde de toda publicidad). Pero ello no es tan claro en el caso de los demás poderes adjudicadores, pues el referido art. 191 TRLCSP recoge solo parcialmente las recomendaciones formuladas por la Comisión

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(art. 191 TRLCSP) e incluso en la contratación por parte de los entes del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador (art. 192 TRLCSP); sujeta a límites mucho más estrictos287 la prerrogativa adminis-trativa de modi!cación contractual, de la que tanto se abusa en España (arts. 105 y sigs. y 219 TRLCSP); incrementa los umbrales bajo los que es posible la adjudicación directa y el procedimiento negociado; extiende el radio de acción de los contratos privados (art. 20.1 en relación con el art. 3.2 TRLCSP), sometiendo a los tribunales civiles el control de la prepara-ción y adjudicación de muchos de ellos (art. 21.2 TRLCSP)288; y contempla un nuevo contrato administrativo de colaboración entre el sector público y el sector privado (art. 11 TRLCSP)289. Por lo demás, da continuidad en muchos aspectos a la regulación precedente290, aunque con una sistemáti-ca completamente distinta291.

96. La prolijidad de la regulación española de las licitaciones públicas y de los contratos subsiguientes contrasta con la parquedad con la que el le-gislador se ocupa del otro gran tipo de contratos administrativos: aquellos

en dicha Comunicación. Creen que la ley debería haber ido más allá de lo estrictamen-te exigido por el Derecho de la Unión y sometido a las mismas reglas de adjudicación a todos los contratos suscritos por los poderes adjudicadores Sánchez Morón (nota 7), p. 591; Gimeno Feliu (nota 284), pp. 49 y sigs.

287 Sobre todo tras la reforma de la ley introducida por la Ley de Economía Sostenible, motivada por un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión sobre este aspecto (Moreno Molina/Pleite Guadamillas (nota 285), p. 989).

288 Ello ha merecido la crítica de Gimeno Feliu (nota 284), pp. 46 y sig.; y García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), p. 735, entre otros.

289 La regulación de esta nueva !gura contractual, conocida en otros ordenamientos, ado-lece de una considerable inde!nición, como señaló tempranamente Carmen Chinchilla Marín, El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, REDA 132 (2006), p. 609.

290 Silvia del Saz, La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?, RAP 174 (2007), pp. 335, 337 y sigs., 347. Sigue por ello vigente en gran medida la literatura que ésta generó. Sobre la ley anterior Rafael Gómez-Ferrer Morant (Dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2ª ed., 2004, c.u.r. Sobre los problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión que puede plantear el mantenimiento de la regulación tradicional del contrato (mejor: de los contratos) de gestión de servicios públicos Arroyo (nota 132), pp. 157 y sigs.

291 Ha sido ampliamente criticada por ello, empezando por el propio Consejo de Estado, en el dictamen sobre el anteproyecto de ley (Dictamen 514/2006, de 25 de mayo). Una visión panorámica de las principales novedades de la Ley de contratos del sector público y de los problemas aplicativos que ha planteado tras tres años de vigencia, así como una completa relación de la amplia bibliografía generada, puede encontrarse en Martín Mª Razquin Lizarraga, La Ley de Contratos del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial para los entes locales, RAP 186 (2011), p. 53.


mediante los que la Administración ejercita de forma bilateral o multila-teral las potestades y competencias que tiene atribuidas. Se incluyen aquí, por un lado, los convenios de colaboración suscritos entre distintas Adminis-traciones públicas292 y, por otro, los convenios celebrados por la Adminis-tración como alternativa a la resolución unilateral del procedimiento me-diante acto administrativo (fenómeno también conocido como terminación convencional del procedimiento). Los primeros, caracterizados por la posi-ción de igualdad de las partes contratantes, han proliferado enormemente en los últimos años, al constituir una herramienta clave de cooperación entre las Administraciones de los tres grandes niveles territoriales del Es-tado descentralizado diseñado por la Constitución de 1978. El legislador, para facilitar el recurso a tales convenios, los sujeta a escasos requerimien-tos formales y sustantivos (arts. 6 y sigs. LRJPAC y 57 LBRL), les aplica de forma supletoria los principios del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (art. 4.2 en relación con el art. 4.1.c TRLCSP) y somete las controversias que puedan suscitar al orden contencioso-administrativo (arts. 8.3 LRJPAC y 10.1.g y 11.1.c LJCA)293.

97. A su vez, los convenios !nalizadores del procedimiento administra-tivo, previstos ya con anterioridad en algunas normas sectoriales, no tuvie-ron reconocimiento general en el Derecho administrativo español hasta la Ley 30/1992 (art. 88 LRJPAC). Esta ley, sin embargo, contiene una regula-ción incompleta y demasiado tímida de un instrumento jurídico de gran importancia en el Estado cooperativo actual. La amplitud de la formula-ción legal da cabida ciertamente a los dos grandes tipos de contratos de subordinación alternativos al acto administrativo conocidos en Derecho comparado: los contratos transaccionales y los de intercambio o contra-prestación. El referido precepto, además, no se re!ere solo al convenio !nalizador del procedimiento, sino que permite también la celebración de acuerdos —vinculantes o no— durante la tramitación de éste. Pero el temor ante los excesos que puedan derivarse de esta nueva forma de ejerci-cio de las potestades administrativas ha llevado al legislador español a esta-blecer que solo será admisible cuando se encuentre expresamente prevista por una norma legal o reglamentaria294. Y son todavía pocas las normas

292 Salvo aquellos que, por su naturaleza, merezcan la consideración de contratos sujetos al texto refundido de la Ley de contratos del sector público, como ya se ha visto.

293 Al respecto José María Rodríguez de Santiago, Los convenios entre Administraciones Pú-blicas, 1997, c.u.r.

294 Esta es la interpretación mayoritaria del art. 88.1 LRJPAC, mantenida, entre otros, por Ángel Menéndez Rexach, Procedimientos administrativos: !nalización y ejecución, en:

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que habilitan de forma expresa a la terminación convencional. Entre ellas destacan, p. ej., los acuerdos expropiatorios, por los que se determina el justiprecio en el procedimiento de expropiación forzosa (art. 24 LEF), los acuerdos indemnizatorios en materia de responsabilidad patrimonial (arts. 8 y 15 RD 429/1993), las actas con acuerdo en materia tributaria (art. 155 LGT) o los convenios urbanísticos previstos en la legislación autonómica. Ello contrasta con lo dispuesto, p. ej., en Alemania, donde hace ya más de treinta años que se admite de forma genérica, y sin necesidad de habi-litación normativa especí!ca, la facultad de la Administración de ejercer sus potestades mediante convenio alternativo al acto administrativo295. Este tipo de convenios se regula por sus normas especí!cas y, supletoriamente, por los principios del texto refundido de la Ley de contratos del sector pú-blico (art. 4.2 en relación con el art. 4.1.d TRLCSP). Su naturaleza jurídico-administrativa comporta su sumisión al control de los tribunales del orden contencioso-administrativo (arts. 1.1 y 29.1 LJCA).

c) La in!uencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedi-miento y formas de actuación de la Administración

98. La exposición de los rasgos fundamentales del procedimiento ad-ministrativo y de las formas de actuación de la Administración española ha puesto de mani!esto la gran in"uencia ejercida también aquí por el Dere-cho europeo, muy en particular por el Derecho de la Unión.

99. Dicha in"uencia ha sido especialmente intensa en materia de pro-cedimiento administrativo. El tan sobredimensionado principio de auto-nomía procedimental de los Estados miembros no ha impedido una proce-dimentalización creciente del Derecho de la Unión, que se encuentra en buena medida detrás de la gran revalorización que dicha institución ha ex-perimentado en España y otros países296. El reconocimiento de un derecho fundamental a una buena administración (art. 41 CDFUE), al que se atribuye

Leguina Villa/Sánchez Morón (Dirs.) (nota 136), pp. 246, 261 y sigs.; Gallego Anabitarte (et al.) (nota 200), pp. 165 y sig.; Eduardo García de Enterría/Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, II, 12ª ed., 2011, p. 527; Santamaría Pastor (nota 229), p. 85; Sánchez Morón (nota 7), pp. 510 y sig.; Cosculluela Montaner (nota 62), p. 353. De distinta opinión son Francisco Delgado Piqueras, La terminación convencional del procedimiento administrativo, 1995; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 948 y sig.

295 V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 77 y sigs.296 Mir Puigpelat, Codi!cación (nota 138), pp. 58 y sig., 64 y sigs.


rango constitucional en el Tratado de Lisboa, constituye la culminación de esta evolución.

100. El Derecho administrativo español cumplía ya satisfactoriamen-te los principios del procedimiento administrativo vinculados al Estado de Derecho desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y reco-gidos ahora en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión297. Ello es coherente con la función de garantía de los interesados que la doctrina tradicional española ha concedido prevalentemente al pro-cedimiento administrativo. Y no se ve empañado por la circunstancia de que la jurisprudencia española no haya reconocido —aún— la dimensión procedimental de los derechos fundamentales, a!rmada por el TEDH.

101. Pero el Derecho europeo ha potenciado en gran medida las fun-ciones procedimentales conectadas con las cláusulas del Estado social (principio de e!cacia) y democrático y con la estatalidad abierta. Esta po-tenciación se traduce en nuevas reglas y en una reinterpretación de los principios y reglas ya existentes —como, señaladamente, la motivación—. En relación con el principio de e!cacia, la jurisprudencia y el Derecho po-sitivo de la Unión, al enfocar el procedimiento desde la perspectiva de la buena administración, enfatizan su importancia para asegurar la calidad y el acierto de las decisiones administrativas. Desde el punto de vista del prin-cipio democrático, el Derecho europeo impulsa en gran medida los prin-cipios de participación y transparencia, que han pasado a ocupar un lugar central. Ambos principios, destacados también por el Consejo de Europa, impregnan de manera cada vez más perceptible los procedimientos secto-riales del Derecho derivado y —aunque de forma todavía insu!ciente— la propia regulación de la Administración de la Unión. Paradigmática resul-ta, en este sentido, la regulación del derecho de acceso a la información de las instituciones de la Unión elaborada para dar cumplimiento al principio constitucional introducido con el Tratado de Ámsterdam (art. 15 TFUE,

297 Así lo entendieron hace ya bastantes años, entre otros, Santiago Muñoz Machado, Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislación básica española, REDA 75 (1992), pp. 329, 335; Elisenda Malaret, Le droit administratif espagnol entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique commun-autaire, en: Gérard Marcou (Dir.), Les mutations du droit de l’administration en Eu-rope. Pluralisme et convergences, 1995, p. 122. Más recientemente María Jesús Montoro Chiner, Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts. Länderbericht Spanien, en: Hermann Hill/Rainer Pitschas (Coords.), Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht, 2004, pp. 127, 132 y sigs.

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convertido luego en derecho fundamental por el art. 42 CDFUE)298; dicha regulación, pese a sus imperfecciones, constituye un modelo a seguir por el Derecho administrativo español, cuya disciplina general del derecho de acceso es obsoleta299. Desde la perspectiva, en !n, de la estatalidad abierta, el Derecho de la Unión está creando una gran variedad de fórmulas nove-dosas de interacción procedimental (como los procedimientos compuestos), que permiten la cooperación entre la Administración de la Unión y las distintas Administraciones nacionales en la ejecución —conjunta— del De-recho de la Unión. Es tal la pujanza de esta y otras formas de interacción, que cabe cali!car ya a la Unión como una auténtica unión administrativa europea300.

102. El Derecho derivado también está generando tipos procedimentales nuevos, como los procedimientos de gestión de riesgos o los procedimien-tos privados301, e impulsa enormemente el procedimiento electrónico y la orien-tación e información telemáticas a los ciudadanos como forma de superar las barreras geográ!cas y lograr un auténtico mercado interior de servicios (arts. 6 y sigs. D2006/123). La Ley de Administración electrónica ha acer-tado al ir más allá de lo requerido por la Directiva de servicios y reconocer de forma general un importante derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. Pero ello se ve ensombre-cido por la falta de imposición de un plazo efectivo para la garantía de dicho derecho en los ámbitos autonómico y local, y por la transposición meramente parcial del derecho a información y orientación telemática contemplado por la directiva302.

103. A la in"uencia jurisprudencial y de Derecho positivo debe añadir-se también la ejercida por la praxis de la Unión. Pese a que la participación ciudadana o la motivación de las normas elaboradas por la Comisión se

298 Reglamento (CE) 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

299 Guichot, Derecho europeo (nota 168), p. 314.300 Mir Puigpelat, Codi!cación (nota 138), pp. 60 y sigs., c.u.r.301 Al respecto Andreas Voßkuhle, Strukturen und Bauformen neuer Verwaltungsverfahren,

en: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Coords.) (nota 136), pp. 277, 290 y sigs.; Fran-cisco Borja López-Jurado Escribano, Los procedimientos administrativos de gestión del riesgo, en: Barnes (Ed.) (nota 138), p. 141.

302 Esto último ha sido subsanado solo parcialmente por la nueva redacción que la Ley “ómnibus” de transposición de la Directiva de servicios (v. nota 26) ha conferido al art. 6.3 LAESP.


encuentren “reguladas” por meros instrumentos de soft law303, la amplitud con que consulta a la ciudadanía y la profundidad con que motiva sus pro-yectos normativos son a menudo muy superiores a las habituales en Espa-ña, donde tales requisitos se imponen por ley.

104. Incluso una institución tan asentada en España como el silencio administrativo debe ser objeto de reconsideración a la luz del Derecho eu-ropeo. Su asunción por parte de la Directiva de servicios no debe ser vista como una validación de la práctica habitual española de incumplir los pla-zos de resolución, sino como la previsión de una técnica excepcional que ha de servir de acicate para dictar una resolución motivada en dicho plazo. Por otro lado, el silencio positivo, al que la citada directiva concede un espacio mucho menor de lo que parece, como se ha podido ver, sigue sin regir en todos aquellos ámbitos sensibles en que tanto el Derecho derivado como la jurisprudencia de la Unión exigen una resolución escrita y moti-vada del procedimiento.

105. Al igual que ocurría en materia de organización, el Derecho de la Unión constituye, por todo lo dicho, el principal factor de modernización del procedimiento administrativo español. Esta europeización no está, na-turalmente, exenta de problemas, tanto desde el punto de vista del Estado de Derecho, como del principio democrático304.

106. La in!uencia ejercida por el Derecho europeo sobre las formas de actuación tampoco puede ser desdeñada. En materia de reglamentos, de-jando de lado el enorme impacto ejercido por el Derecho de la Unión, en general, sobre el sistema de fuentes, cabe destacar la inadecuación de las circulares e instrucciones para transponer directivas que reconozcan derechos y obligaciones, así como, sobre todo, el deber de inaplicación judicial y ad-ministrativa de los reglamentos —y normas con rango de ley— contrarios a sus previsiones. Desde una perspectiva teórica y práctica resulta asimismo relevante la difusión creciente del soft law en el Derecho interno, difusión en gran medida inspirada e incluso propiciada por las instituciones de la Unión.

303 Instrumentos que, por lo demás, son muy avanzados: Comunicación de la Comisión sobre la evaluación del impacto [COM (2002) 276 "nal, 5 de junio de 2002] y Comu-nicación de la Comisión Hacia una cultura reforzada de consulta y diálogo - Principios generales y normas mínimas para la consulta de la Comisión a las partes interesadas [COM (2002) 704 "nal, 11 de diciembre de 2002]. V. al respecto Oriol Mir Puigpelat (nota 154), epígrafes I.1, V y VI, c.u.r.

304 Se apuntan algunos de ellos en Mir Puigpelat, Codi"cación (nota 138), pp. 70 y sigs., c.u.r. V. también marg. 126.

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107. El Derecho de la Unión, que parte de un concepto de acto admi-nistrativo similar al empleado por la doctrina mayoritaria española, incide de forma muy notable en el régimen jurídico general de aquellos que, como la autorización o la subvención, pueden suponer un peligro para las libertades de la Unión o la libre competencia. Para fomentar el mercado interior, el Derecho de la Unión otorga a menudo e!cacia transnacional a las autorizaciones administrativas, y reemplaza a estas últimas por meras comunicaciones previas allá donde no resultan estrictamente necesarias. El declive de la autorización administrativa viene acompañado de un re-forzamiento de los controles ex post y de la inspección administrativa305. La falta de previsión especí!ca de las consecuencias invalidantes de la vul-neración del Derecho de la Unión no impide que los actos nacionales que incurran en ella puedan ser cali!cados de nulos o anulables, según corresponda a tenor de la regulación contenida en la Ley 30/1992. Pero el otorgamiento de e!cacia a los actos nulos de pleno derecho —mien-tras la nulidad no sea declarada formalmente por un juez o la Adminis-tración— podría llegar a resultar problemática en relación con aquellos actos administrativos nacionales que vulneren de forma mani!esta el De-recho de la Unión.

108. Pese a la dilatada tradición del Derecho administrativo español en la regulación de las licitaciones públicas, el Derecho de la Unión tam-bién constituye el principal factor de modernización en dicho ámbito. El legislador español, salvo en aspectos puntuales, suele limitarse a incor-porar las novedades contenidas en las directivas de la Unión. Pero inclu-so ello plantea problemas. La adopción del concepto funcional de poder adjudicador y la instauración del recurso efectivo exigido por las directivas han resultado particularmente difíciles y han dado lugar a distintas con-denas del Tribunal de Justicia. La Ley de contratos del sector público ha incorporado el concepto de poder adjudicador, ha creado una nue-va categoría contractual destinada a asegurar el cumplimiento de las di-rectivas y ha instaurado —tras la reforma de 2010— nuevos mecanismos impugnatorios dotados de mayor efectividad. Cabe dudar, sin embargo, que se garantice plenamente el respeto de los principios del Tratado en los contratos situados bajo los umbrales de las directivas y que la regula-ción tradicional del contrato (mejor: contratos) de gestión de servicios

305 Agustín García Ureta, La potestad inspectora de las Administraciones públicas, 2006; ídem, La potestad inspectora en el Derecho comunitario, 2008, c.u.r.


públicos, mantenida por la ley vigente, se ajuste en todos sus extremos al Derecho de la Unión.

III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

109. En las páginas precedentes se ha visto ya cuáles son los principios del Derecho administrativo español vinculados a la cláusula del Estado de-mocrático306. Se trata de principios en gran medida comunes a muchos países europeos. Basta, por ello, con presentar los rasgos básicos de su con-creta articulación en el ordenamiento español.

1. Vinculación parlamentaria

a) Ley del parlamento

110. La Constitución española contempla los mecanismos tradicionales de legitimación democrática del gobierno y de la Administración, deriva-dos de su sometimiento al parlamento como órgano de representación popular integrado por miembros directamente elegidos por la ciudadanía (arts. 66 y sigs. y 152.1 CE).

111. El primero de tales mecanismos es el principio de legalidad (arts. 9.3, 97.1 y 103.1 CE). Pese a la difuminación de la separación tradicional de poderes que se constata también en España, como consecuencia del protagonismo adquirido por los partidos políticos (art. 6 CE), la ley parla-mentaria sigue siendo un instrumento capital de realización del principio democrático, debido a la publicidad y al pluralismo de su procedimiento de elaboración, en el que participan los grupos de la oposición.

112. El principio de legalidad presenta en España dos componentes básicos, importados del Derecho alemán307: la primacía de la ley y la reserva de ley308. En virtud de la primera, la Administración debe respetar en todo momento lo que disponga la ley. En particular, comporta que las normas reglamentarias posean un rango normativo inferior a la ley y que devengan inválidas en caso de contradecirlas. La ley, además, puede regular cual-

306 V. marg. 10.307 V. al respecto Kahl (nota 24), margs. 16 y sigs.308 Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 54 y sigs., 242 y sigs., 259 y sigs.; Parejo Al-

fonso (nota 9), pp. 111 y sigs., 251 y sigs.

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quier materia309, al no existir reserva constitucional alguna en favor del reglamento310. Ello supone la denominada “congelación de rango” en las materias por ella disciplinadas, que dejan de quedar a disposición del re-glamento y solo pueden ser objeto de nueva ordenación por otra norma con rango de ley. La ley puede, en !n, condicionar plenamente el conte-nido de los reglamentos y el propio ejercicio de la potestad reglamentaria.

113. La reserva de ley impide que determinadas materias puedan ser objeto de regulación ex novo por parte del reglamento. Pero también prohíbe que el legislador efectúe remisiones demasiado amplias al reglamento311. Trata, en de!nitiva, de garantizar que los aspectos nucleares de ciertas materias especialmente importantes solo puedan ser regulados por el órgano de re-presentación popular. La cuestión clave consiste en identi!car tales materias.

114. Como ocurre en muchos otros países, dicha identi!cación no es pací!ca. Una gran parte de la doctrina española ha sostenido durante mu-chos años una genérica vinculación positiva de la Administración a la ley, de modo que aquella solo podría actuar cuando contara con la habilitación expresa de esta. Dicha concepción, que equivale a una reserva total de ley312, ha perdido muchos adeptos después de aprobarse la Constitución313. La Constitución, en coherencia con la nueva legitimación democrática del gobierno y la Administración por ella diseñados, reconoce una potestad reglamentaria originaria a los entes territoriales314 y prevé un gran número de reservas materiales de ley, pero no una reserva total. Algunos autores suscriben la teoría de la esencialidad manejada por el Tribunal Constitucio-nal federal alemán315 y consideran que existe una reserva general de ley so-

309 Respetando siempre, por supuesto, la Constitución, el Derecho de la Unión y los tra-tados internacionales suscritos por España.

310 V. marg. 70.311 No proscribe, en cambio, la colaboración reglamentaria en los aspectos secundarios,

como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 9 y sig., o 75/2002, de 8 de abril, FJ 4, entre muchas otras). Esta colaboración es especialmente intensa en relación con las normas locales (v. marg. 125).

312 Parejo Alfonso (nota 9), p. 116.313 La rechazan, entre otros, Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 56 y sigs.; Parejo

Alfonso (nota 9), pp. 116 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 90 y sig. Sobre el debate y las principales postulas mantenidas en los años posteriores a la aprobación de la Cons-titución Manuel Rebollo Puig, Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria del Gobierno, RAP 125 (1991), pp. 7, 11 y sigs.

314 V. marg. 70.315 Kahl (nota 24), marg. 68.


bre todo aquello que merezca la cali!cación de esencial316. Pero la reserva expresa más general que se contiene en la Constitución es la relativa a la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 en relación con los arts. 14 y sigs. CE)317, y que una interpretación in"uyente, condicionada también por el Derecho alemán (en este caso, por la reserva de ley para la limitación del derecho general al libre desarrollo de la personalidad reconocido por el art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn, que sirvió de modelo al art. 10.1 CE318), ha extendido a toda actuación de los poderes públicos limitativa de la libertad de los ciudadanos319. Otras reservas cons-titucionales de ley relevantes, por cuanto condicionan también la actividad prestacional que pueden llevar a cabo las Administraciones públicas, son las existentes en materia presupuestaria (art. 134 CE)320 y de organización y procedimiento administrativos (arts. 103.2 y 105 CE)321.

115. En los aspectos de dichas materias no comprendidos por la reser-va de ley322, así como en las materias no reservadas a la ley, la Administra-ción puede actuar por propia iniciativa, sin necesidad de contar con una previa ley habilitante, y encontrándose vinculada de forma meramente negativa por las que pueda existir323. Al tener reconocida una potestad reglamentaria originaria, dispone incluso, para ello, de la facultad de elaborar reglamentos independientes, que se diferencian de los ejecutivos por no desarrollar ley alguna, y que no se circunscriben al ámbito domés-tico de la Administración324. En la práctica, sin embargo, la cuestión se

316 Así Muñoz Machado (nota 202), pp. 891 y sigs., 902 y sigs; Bocanegra Sierra/García Luengo (nota 255), pp. 120 y sigs.

317 Que convive con —y debe ceder ante— otras reservas de ley especí!cas para distintos derechos fundamentales.

318 Medina Guerrero (nota 5), marg. 9.319 Es la interpretación de Santamaría Pastor, Fundamentos (nota 10), pp. 780 y sigs.; ídem,

Principios (nota 10), pp. 57 y sigs., 262 y sigs.320 V. margs. 116 y sigs.321 V. respectivamente margs. 19 y 51.322 Las leyes de presupuestos, p. ej., establecen la cantidad de recursos que podrán gastar

las distintas Administraciones públicas a lo largo del ejercicio presupuestario, así como su destino general, pero no llegan a concretar el destino especí!co que recibirán (p. ej., a qué, a quiénes y con qué criterios se destinarán las partidas reservadas a la activi-dad subvencional de la Administración).

323 Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 56 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 116 y sigs., 251 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 90 y sig.

324 José María Baño León, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, 1991, pp. 163 y sigs., 175 y sigs., 192 y sigs., 225 y sigs.; Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 58 y sig.; Parejo Alfonso (nota 9), pp. 253 y sig., 301 y sigs., 336 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 192, 201. Circunscriben en cambio el reglamento independiente

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relativiza por la circunstancia de que el legislador español ha regulado ampliamente los ámbitos de intervención de la Administración, habili-tándola de forma sistemática para que desarrolle reglamentariamente los preceptos legales325.

b) Dirección mediante el presupuesto

116. Como se acaba de señalar, la Constitución reserva a la ley no solo el establecimiento de los ingresos (principalmente tributarios) que podrán recabar las Administraciones para su actuación (art. 31.3 CE), sino también la autorización de los gastos a que podrán destinarlos (art. 134 CE, en relación con el nivel estatal). Con esta consagración consti-tucional del principio de legalidad presupuestaria se asegura un mecanismo muy relevante de dirección del gobierno y la Administración por parte de la representación popular, que se encuentra en los orígenes del parla-mentarismo moderno y que ha adquirido una renovada importancia en el contexto actual de crisis de la programación material de la actuación administrativa a través de la ley326. Si la complejidad creciente de la socie-dad di!culta dicha programación material y obliga a ampliar los espacios de discrecionalidad de una Administración que no es ya meramente eje-cutora de la ley, el principio democrático exige reforzar instrumentos de dirección más indirectos como son la organización y el procedimiento administrativos o —en lo que ahora interesa— la autorización y control del destino que reciben los fondos públicos. La doctrina administrativista española comienza a percatarse de la importancia de la materia y a abor-darla de forma monográ!ca327.

117. El Tribunal Constitucional español considera que la norma que aprueba los presupuestos es una verdadera ley; una ley que constituye el

al ámbito doméstico de la Administración García de Enterría/Fernández Rodríguez (nota 51), pp. 225 y sigs.

325 José María Baño León, Art. 97. La potestad reglamentaria, en: Casas Baamonde/Rodrí-guez-Piñero (Dirs.) (nota 43), pp. 1640, 1642 y sig.

326 Al respecto Hans-Heinrich Trute, Die demokratische Legitimation der Verwaltung, en: Wofgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Coords.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, 2006, pp. 307, 340 y sig., c.u.r. Sobre el am-plio margen de apreciación que le corresponde a la Administración en la ejecución del presupuesto v. nota 322.

327 Asi, p. ej., Ximena Lazo Vitoria, El control interno del gasto público estatal, 2008, donde se examina con particular detalle el nuevo sistema de controles internos diseñado por la Ley general presupuestaria de 2003 (Título VI LGP).


“exponente máximo de la democracia parlamentaria” y que posee una naturaleza singular por su contenido, que viene constitucionalmente de-terminado, y por su tramitación328. En efecto, como ocurre en otros paí-ses, el gobierno —estatal o autonómico— tiene un protagonismo especial en la tramitación de las leyes de presupuestos, coherente con la función de dirección política que le corresponde. En el caso del Estado, la propia Constitución reserva al Gobierno la iniciativa presupuestaria (apdos. 1 y 3 del art. 134 CE) y requiere su conformidad a toda enmienda o proposición parlamentaria que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios (art. 134.6 CE). Además, la falta de aprobación parlamentaria en el plazo establecido no impide la acción gubernamental, puesto que comporta la prórroga automática de los presupuestos anterio-res (art. 134.4 CE). Reglas similares rigen también en el ámbito autonómi-co. Estas y otras especialidades relativas a su tramitación contempladas en los reglamentos de las distintas cámaras explican que las leyes de presu-puestos no puedan crear tributos (art. 134.7 CE) ni contener previsiones que no se encuentren relacionadas con su peculiar objeto329.

118. El control externo del cumplimiento de la normativa presupuestaria es encomendado al Tribunal de Cuentas (art. 136 CE)330 y —en el ámbito de las comunidades autónomas— a órganos autonómicos equivalentes, y se complementa con el control interno efectuado por órganos administra-tivos especializados dotados de autonomía (la Intervención General de la Administración del Estado, en el ámbito estatal: arts. 140 y sigs. LGP).

c) Otros mecanismos de in!uencia parlamentaria

119. La Constitución también prevé los distintos mecanismos habituales en los sistemas parlamentarios para garantizar el control político del órgano representativo sobre el gobierno y conferir legitimación democrática indi-recta a éste y a la Administración de ella dependiente. Tras las elecciones, el parlamento elige al presidente del Gobierno en la sesión de investidura (art. 99 CE), quien a su vez elige (y separa) libremente a los ministros (art. 100 CE); el Gobierno así constituido dirige la Administración General del

328 SSTC 109/2001, de 26 de abril, FJ 5, 67/2002, de 21 de marzo, FJ 3, y 3/2003, de 16 de enero, FFJJ 4 y sigs. (de esta última procede la expresión entrecomillada), c.u.r.

329 Como ha señalado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes citadas.330 Órgano constitucional vinculado al parlamento que goza de plena independencia, y

que tiene también atribuida la función jurisdiccional de exigencia de responsabilidad contable.

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Estado (art. 97 CE), que a su vez se estructura —primaria, aunque no ya exclusivamente331— de forma jerárquica (art. 103.1 CE), para asegurar la unidad de actuación administrativa y el sometimiento a las directrices ema-nadas por el nivel político. El Gobierno responde solidariamente ante el parlamento (art. 108 CE), que puede recabar de aquel la información que precise (art. 109 CE), requerir la presencia de cualquiera de sus miembros (art. 110 CE) y someterles a las interpelaciones y preguntas que conside-re convenientes (art. 111 CE)332. El parlamento, en !n, puede hacer caer al Gobierno negándole su con!anza (cuando el presidente plantee una cuestión de con!anza: arts. 112 y 114.1 CE) o adoptando una moción de censura (que es constructiva: arts. 113 y 114.2 CE)333. Los distintos estatu-tos de autonomía contemplan un sistema de relaciones semejante entre el ejecutivo y el legislativo de las comunidades autónomas.

120. Las Administraciones independientes334 que han proliferado en los úl-timos años escapan, por la propia independencia que las caracteriza, del control político del gobierno y del parlamento respectivo, lo que ha sus-citado algunas dudas sobre su constitucionalidad335. La doctrina mayori-taria se ha decantado, sin embargo, por considerarlas compatibles con la Constitución336. Su legitimación especí!ca radica no tanto en su objetivi-dad (la objetividad y la imparcialidad son elementos fundamentales que caracterizan y legitiman a todas las Administraciones y empleados públicos: apdos. 1 y 3 del art. 103 CE), como en la mayor capacidad —necesitada de justi!cación en cada caso— que su diseño institucional les con!ere para la consecución de los concretos !nes legales-constitucionales que tienen atribuidos (legitimación output o por el resultado337).

331 Santamaría Pastor, Principios (nota 10), pp. 81, 384 y sigs.; Parejo Alfonso (nota 9).332 También deben comparecer ante las comisiones de investigación que el parlamento

puede nombrar sobre cualquier asunto de interés público (art. 76 CE).333 V. al respecto Medina Guerrero (nota 5), margs. 65 y 72.334 V. margs. 29 y sigs.335 Las ha considerado inconstitucionales por dicho motivo Ramón Parada Vázquez, Las

Administraciones independientes, en: Pérez Moreno (Coord.) (nota 96), vol. 1, pp. 658, 681, 686 y sigs.

336 Relativizando su independencia Betancor Rodríguez (nota 103), pp. 186 y sigs., 275 y sig. y passim, entre otros. Negando que posean potestades discrecionales de carácter político-con!gurador Magide Herrero (nota 102), pp. 116 y sigs., 129 y sig., 242 y sigs., 389 y sigs. y passim.

337 Sobre dicha forma de legitimación Trute (nota 326), pp. 341 y sigs., c.u.r.


2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y auto-administración

121. En los epígrafes precedentes se ha mencionado ya el alcance que en el ordenamiento jurídico español poseen otros instrumentos impor-tantes de realización del principio democrático en el seno de la Admi-nistración, como son la transparencia administrativa (y su concreta mani-festación del derecho de acceso a la información que obra en poder de la Administración)338, la participación ciudadana339 o la autoadministración ejercida por los entes integrantes de la Administración corporativa340. A lo entonces señalado se remite.

122. Por su importancia, algo más debe añadirse a lo apuntado sobre la autonomía local341. Como se admite ya de forma generalizada, la autonomía reconocida por la Constitución en favor de los entes locales tiene naturale-za política —no ya meramente administrativa— y deriva de su legitimación democrática, que es directa en el caso de los municipios, por expresa impo-sición constitucional. Ello tiene su re!ejo en el uso cada vez más frecuente de la expresión “gobierno local”. La autonomía local viene siendo explicada y tutelada por el Tribunal Constitucional español con arreglo a la teoría de la garantía institucional, por in!uencia de la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas342. El manejo de tal teoría es objeto de un crecien-te rechazo por parte de la doctrina española —sobre todo después de la incorporación al debate de autores constitucionalistas—, que le reprocha su carácter negativo e insu"ciente para dotar de contenido sustantivo a la autonomía local343.

338 V. margs. 2, 10, 51, 58, 60, 62 y 101.339 V. margs. 2, 10, 50, 60 y sig., 101 y 103.340 V. marg. 32 y sig. y 73.341 V. margs. 4, 10, 12, 18 y sig., 23 y sig., 70 y 73.342 Ya desde una de sus primeras sentencias: STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3 y sig. Más

recientemente, p. ej., en la STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 7 y sig. c.u.r. V. al respecto Kahl (nota 24), marg. 29.

343 Sobre dicha teoría, José Luis Carro Fernández-Valmayor, Una nueva re!exión sobre la autonomía municipal, PAEPDA 2 (2007), pp. 13, 16 y sigs. (a favor, aunque desde una perspectiva en todo caso ampliatoria de la autonomía local); Francisco Velasco Caballero, Autonomía municipal, PAEPDA 2 (2007), pp. 41, 41 y sigs.; ídem (nota 209), pp. 35 y sigs. (en contra), con indicación de los demás trabajos que se han insertado en este debate.

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123. El Tribunal Constitucional también ha destacado siempre el carác-ter bifronte del régimen local español344, que comporta que su regulación corresponda conjuntamente al Estado y a las comunidades autónomas, a diferencia de otros países, como Alemania, en que los entes locales se en-cuentran interiorizados en los Länder. Ello se ha traducido, como se ha señalado antes, en una normativa estatal sobre régimen local de gran den-sidad, a la que se ha venido atribuyendo una peculiar función de garantía de la autonomía local; normativa a su vez desarrollada en los distintos terri-torios por leyes autonómicas. En los últimos años se constata, sin embargo, una tendencia en favor de una mayor interiorización del régimen local en las comunidades autónomas, acentuada a raíz de las últimas reformas es-tatutarias345. Esta tendencia se percibe especialmente en el nuevo Estatuto catalán, donde se garantizan de forma expresa la autonomía local (arts. 2.3, 86.3 y 90.2 EAC), un núcleo de competencias locales propias (art. 84 EAC) y hasta la participación de los entes locales en la tramitación parla-mentaria de las leyes autonómicas que les afecten de forma especí!ca (art. 85 EAC)346. No obstante, el Tribunal Constitucional, en su sentencia prin-cipal sobre el referido Estatuto, ha puesto freno a esta tendencia, negan-do que las normas estatutarias puedan limitar la competencia básica del Estado en materia de régimen local y con!rmando su doctrina tradicional sobre el carácter bifronte de dicho régimen347.

124. La autonomía de los entes locales españoles cuenta desde 1999 con un mecanismo especí!co de tutela judicial ante el Tribunal Consti-tucional que venía siendo reclamado desde la rati!cación de la Carta Eu-ropea de Autonomía Local (art. 11): el con!icto en defensa de la autonomía local (arts. 75.bis y sigs. LOTC)348. Aunque rodeado de grandes cautelas —inexistentes en ordenamientos como el alemán—, permite a los entes locales impugnar ante el Tribunal Constitucional las normas con rango de

344 STC 84/1982, de 23 de diciembre, FJ 4.345 Sobre dicho proceso, iniciado ya antes de las reformas estatutarias acaecidas desde

2006, Font i Llovet (nota 70), pp. 16 y sigs. y passim.346 Sobre este novedoso mecanismo participativo, articulado a través del Consejo de Go-

biernos Locales, Marc Vilalta Reixach, El Consejo de Gobiernos Locales, 2007, pp. 99 y sigs.

347 STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 36 y sig. V. al respecto los trabajos de Cosculluela, To-rres Muro, Argullol, Font i Llovet, Velasco Caballero y Cano Campos en Luis Coscullue-la Montaner/Eloísa Carbonell Porras (Dirs.), Reforma estatutaria y régimen local, 2010.

348 Germán Fernández Farreres, El con"icto de defensa de la autonomía local: justi!cación, con!guración jurídica y funcionalidad, en: Tomàs Font i Llovet (Dir.), Anuario del Gobierno Local 2001, 2001, p. 55, passim, c.u.r.


ley estatales y autonómicas que lesionen su autonomía. Complementa, así, los instrumentos ordinarios de recurso ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de que ya disponían frente a injerencias infra-legales349.

125. Una derivación importante de la autonomía local es la concer-niente a la potestad normativa local y a su relación con la ley. Al igual que los reglamentos estatales y autonómicos, las normas locales pueden regular de forma independiente —con observancia, por supuesto, de las leyes que pueda haber— aquellas materias que no quedan sujetas a reserva de ley350. Pero la autonomía y el carácter democrático de los entes locales compor-tan, además, que en las materias reservadas a la ley opere una notable !exibi-lización de dicha reserva en favor de las normas que puedan aprobar. Así lo han señalado el Tribunal Constitucional y —yendo más lejos— el Tribunal Supremo, al permitir una colaboración de las normas locales en materia tributaria y sancionadora mayor que la tolerada a los reglamentos estatales y autonómicos351. La doctrina del Tribunal Constitucional ha sido recogida por el legislador estatal mediante la adición en 2003 de un nuevo Título XI a la Ley de bases del régimen local (arts. 139 y sigs. LBRL), con el que se amplía la potestad sancionadora de los entes locales352.

3. La in!uencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación de-mocrática de la Administración

126. El in!ujo ejercido por el Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración española es ambivalente. Por un lado, la legitimación democrática derivada del cumplimiento de la ley (del princi-pio de legalidad) se debilita en los ámbitos crecientes sujetos al Derecho de la Unión, en que el parlamento nacional se limita a transponer normas provenientes de una Unión Europea que —pese a los grandes avances re-gistrados en los últimos años, reforzados tras la entrada en vigor el Tratado de Lisboa— carece todavía de una legitimación equiparable a aquel. El

349 La primera sentencia sobre un con!icto de esta naturaleza ha sido la STC 240/2006, de 20 de julio.

350 V. marg. 115.351 SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 10, y 132/2001, de 8 de junio, FFJJ 5 y sig.,

entre otras. STS (Sala 3ª) de 29 de septiembre de 2003 (rec. núm. 5167/1998), FJ 3 y sig., entre otras.

352 Al respecto Carro Fernández-Valmayor (nota 343), pp. 32 y sigs.; Velasco Caballero (nota 343), pp. 240 y sigs., 253 y sigs., c.u.r.

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principio democrático también se resiente como consecuencia de la ex-pansión de las Administraciones independientes y de los distintos mecanismos de interacción institucionalizada entre la Administración de la Unión y/o las distintas Administraciones nacionales. En el primer caso, porque la legiti-mación que presta la sujeción al control político del parlamento es supe-rior, en términos de calidad democrática, a la que deriva de la e!cacia en la consecución de los !nes asignados353. En el segundo caso, porque tales mecanismos de interacción, pese a presentar aspectos positivos, conducen también a una superposición de Administraciones, con la consiguiente merma de transparencia y de claridad en cuanto a las responsabilidades respectivas, en detrimento del principio democrático354.

127. Al mismo tiempo, sin embargo, quizá con la !nalidad de com-pensar sus dé!cits democráticos estructurales, la Unión Europea —al igual que el Consejo de Europa— está impulsando de forma considerable otros mecanismos alternativos y novedosos de legitimación democrática, como son la participación ciudadana en el procedimiento administrativo, las obli-gaciones de difusión de información administrativa y el derecho de acceso a ella y, en general, el creciente protagonismo concedido a la ciudadanía. El prin-cipio democrático también sale fortalecido de la a!rmación europea del principio de subsidiariedad, que ha servido y sigue sirviendo para apuntalar, como se ha visto, la autonomía de los entes locales españoles.

IV. DERECHO ADMINISTRATIVO Y TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración

128. El Derecho administrativo español presenta el abanico de meca-nismos de tutela jurídica de los derechos e intereses de los ciudadanos habitual en otros países europeos. Tales mecanismos pueden ser internos o externos, según se atribuyan a la propia Administración o a los tribu-nales.

353 Mir Puigpelat (nota 4), pp. 149 y sigs.354 Mir Puigpelat, Codi!cación (nota 138), p. 71, c.u.r.


a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de o!cio y revocación

129. Los principales mecanismos internos de tutela jurídica de los ciu-dadanos son los recursos administrativos y —al menos en parte, cuando inciden sobre actos de gravamen— la revisión de o!cio y la revocación. Los recursos administrativos ordinarios generales son el recurso de alzada y el recurso potestativo de reposición (arts. 107 y sigs. LRJPAC). El primero, de larga tradición, es el típico recurso jerárquico, que debe interponerse precepti-vamente con carácter previo al recurso jurisdiccional ante los órganos del orden contencioso-administrativo. Cuando el órgano carezca de superior jerárquico (y en los demás supuestos contemplados en el art. 109 LRJPAC), solo cabrá interponer, en vía administrativa, el recurso potestativo de repo-sición. Como su nombre indica, este último es un recurso no obligatorio, del que se puede prescindir en caso de que se pre!era interponer directa-mente recurso contencioso-administrativo ante los tribunales. A diferencia del recurso de alzada, es resuelto por el mismo órgano que dictó el acto impugnado. En determinados supuestos tasados y excepcionales cabe in-terponer recurso extraordinario de revisión contra actos !rmes en vía adminis-trativa (arts. 118 y 119 LRJPAC).

130. El recurso de alzada y el de reposición pueden tener por objeto tanto actos administrativos de!nitivos como determinados actos de trámi-te cuali!cados (art. 107.1 LRJPAC). No proceden, en cambio, contra re-glamentos, que solo pueden ser impugnados de forma directa mediante recurso contencioso-administrativo (arts. 107.3 LRJPAC y 25.1 LJCA). Los convenios administrativos !nalizadores del procedimiento355 solo pueden ser objeto de recurso potestativo de reposición (art. 116.1 en relación con el art. 109.e LRJPAC). Uno y otro recurso quedan sujetos a plazos muy bre-ves (uno o tres meses, dependiendo de si el acto impugnado es expreso o presunto: arts. 115.1 y 117.1 LRJPAC)356 y, a diferencia de lo que ocurre

355 V. marg. 97.356 Sobre la controvertida cuestión de si el plazo de tres meses rige también para la desesti-

mación por silencio negativo o si, en cambio, el plazo es entonces inde!nido, como pa-rece requerir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (esto último ha sido mantenido, entre otras, por la STC 14/2006, de 16 de enero, y la STS —Sala 3ª— de 18 de septiembre de 2007 —rec. núm. 8967/2003, FJ 4—) v. Tomás Cano Campos, El plazo para recurrir el silencio negativo de la Administración: de una normativa contradicto-ria a una jurisprudencia confusa, REDA 139 (2008), p. 379, passim, c.u.r. La cuestión se plantea en términos similares respecto del plazo de seis meses contemplado para la interposición del recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA).

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en países como Alemania357, carecen de efecto suspensivo automático (art. 111.1 LRJPAC).

131. El sistema de recursos administrativos acabado de esbozar, conte-nido ya en sus aspectos básicos en la Ley de procedimiento administrativo de 1958, viene siendo objeto de crítica por parte de la doctrina española mayoritaria. Se le reprocha, sobre todo, la obligatoriedad del recurso de alzada —que retrasa el acceso a la jurisdicción—, así como la falta de inde-pendencia de los órganos llamados a resolverlos358.

132. La regulación española de la revisión de o!cio y la revocación, conteni-da ahora de forma general en la Ley 30/1992 (arts. 102 y sigs.), ha sufrido grandes vaivenes a lo largo de los años, sin que se haya logrado todavía un régimen completo y enteramente satisfactorio. En el plano terminológico, pese a que a menudo se manejen indistintamente las nociones de “revisión de o!cio” y de “revocación”, parece conveniente seguir el ejemplo alemán y sumarse a quienes emplean la primera expresión para referirse a la pri-vación de la e!cacia de los actos administrativos por razón de su ilegalidad originaria y reservan la segunda para la efectuada por otros motivos359. En España, la Administración también puede revisar de o!cio sus reglamentos inválidos (art. 102.2 LRJPAC). Para ello debe observar requisitos similares a los establecidos para la revisión de o!cio de los actos administrativos nu-los, con algunas diferencias cuya exégesis no resulta pací!ca360. La pérdida de vigencia de los reglamentos por razones de oportunidad se produce a través de la derogación normativa y no ya de la revocación.

133. En el caso de los actos administrativos, el alcance de las potestades de revisión de o!cio de las Administraciones españolas depende fundamen-talmente de dos factores: la circunstancia de que el acto sea favorable o de gravamen y la gravedad del vicio de que adolezca. Así, mientras la Adminis-tración puede revisar de o!cio todos los actos de gravamen (arts. 102 y 105.1 LRJPAC), solo puede ejercer dicha potestad respecto de los actos favorables cuando sean nulos de pleno derecho (art. 102 LRJPAC). En efecto, cuando

357 V. Kahl (nota 24), marg. 130.358 Entre otros, Santamaría Pastor (nota 229), pp. 622 y sigs.; Sánchez Morón (nota 7), pp.

831 y sigs. De distinta opinión es Parejo Alfonso (nota 9), p. 1089. Sobre los recursos ad-ministrativos generales y especiales, así como sobre sobre los medios de resolución de con"ictos previstos en los sectores regulados Vicente Escuin Palop/Beatriz Belando Garín, Los recursos administrativos, 2011, c.u.r.

359 Así, entre otros, Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 209 y sig.360 Como, sobre todo, la cuestión de si la revisión procede solo de o!cio o también a ins-

tancia de parte (acción de nulidad): v. marg. 77.


un acto favorable sea meramente anulable361, la Administración carece, des-de 1999, de la potestad de revisarlo de o!cio. De pretender su anulación, debe declararlo lesivo para el interés público en un plazo de cuatro años desde que lo dictó e impugnarlo ante los órganos de la jurisdicción conten-cioso-administrativa para que sean éstos los que, eventualmente, procedan a dicha anulación (art. 103 LRJPAC). Ésta constituye, sin duda, la peculia-ridad más sobresaliente del sistema español, que lo distingue de aquellos otros que —como el alemán o el italiano— admiten con toda naturalidad la potestad de revisión en tales casos. En realidad, en los ordenamientos que, como el alemán, niegan toda e!cacia a los actos nulos, la técnica de la revisión de o!cio entra en juego sobre todo en relación con los actos anulables. Se trata de una peculiaridad criticable, que no garantiza mejor los derechos de los ciudadanos362, que obliga a interpretar de forma expan-siva los supuestos excepcionales de nulidad de pleno derecho y que puede resultar contraria al principio de efectividad exigido por el Tribunal de Justicia363 a las normas nacionales destinadas a asegurar la aplicación del Derecho de la Unión. Esto último ha sido advertido y corregido al menos parcialmente por el legislador español en el supuesto más claro, el de las ayudas de Estado contrarias al Derecho de la Unión (art. 37.1.h LGS)364, pero no cabe descartar que pueda llegar a ser problemático en otros casos.

134. La Administración se encuentra asimismo facultada para revocar en cualquier momento sus actos de gravamen, pero, evidentemente, solo cuan-do ello “no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico” (art. 105.1 LRJPAC). La revocación de actos favorables no está pre-vista expresamente en la Ley 30/1992, pero sí en algunas leyes sectoriales y, de forma más general —en relación con las licencias municipales—, en el ámbito local (apdos. 1 y 3 del art. 16 RSCL). Los supuestos de revocación que suelen contemplar tales normas habilitantes son el incumplimiento por el bene!ciario de las obligaciones impuestas al dictarse el acto, el cam-

361 V. margs. 87 y sigs.362 Como apunta Bocanegra Sierra (nota 234), p. 219 (especialmente crítico al respecto:

pp. 218 y sigs., 226, 228 y sig.).363 Entre muchas otras, STJ de 28 de junio de 2007, As. C-1/06, Bonn Fleisch, RJ 2007, p.

I- 5609, apdo. 41.364 Este precepto obliga a reintegrar la subvención nacional contraria al Derecho de la

Unión cuando así lo establezca una decisión de la Comisión Europea. Pese a lo dis-puesto por el art. 36.5 LGS, constituye materialmente un supuesto de revisión de o!cio de un acto inválido (Javier García Luengo, El reintegro de subvenciones, 2010, pp. 23 y sig., 41, 46 y sigs., c.u.r.).

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bio de circunstancias y el cambio de criterio de la Administración. Este últi-mo supuesto se acostumbra a equiparar materialmente a una expropiación y es indemnizable en todo caso365.

135. Las facultades de revisión de o!cio y revocación deben respetar los límites materiales establecidos por el art. 106 de la Ley 30/1992. Este pre-cepto prohíbe su ejercicio “cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contra-rio a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. De entre tales límites destacan el temporal —que permite matizar la falta de plazo de ejercicio de aquellas facultades— y la referencia a la buena fe, por la que penetra cada vez con mayor fuerza el principio de protección de la con!anza legítima366, sin duda el límite material más importante a las fa-cultades de revisión y revocación cuando inciden sobre actos favorables367. La seguridad jurídica aconsejaría, no obstante, que el legislador español siguiera el ejemplo de la detallada regulación alemana368 y concretara la operatividad de dicho principio en este ámbito.

b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa

136. El instrumento más importante y efectivo de tutela jurídica de los ciudadanos frente a la actuación administrativa es, sin embargo, el recurso ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (re-curso contencioso-administrativo)369. La Constitución española reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) e impone el sometimiento de toda la actuación administrativa al control de los tribunales (art. 106.1 CE). También garantiza la independencia judicial (art. 117.1 CE) y obliga a cumplir y ejecutar sus sentencias (art. 118 CE).

365 Bocanegra Sierra (nota 234), p. 231; Sánchez Morón (nota 7), p. 571.366 V. marg. 8.367 García Luengo (nota 30), pp. 243 y sigs., 275 y sigs.; Bocanegra Sierra (nota 234), pp. 237

y sigs.368 Kahl (nota 24), margs. 20, 55 y sigs.369 AAVV, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998,

REDA 100 (1999); Jesús Leguina Villa/Miguel Sánchez Morón (Dirs.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2ª ed., 2001; Juan Alfonso Santama-ría Pastor, La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2010; Jesús González Pérez, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 6ª ed., 2011; José María Ayala Muñoz (et al.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa de 1998, 4ª ed., 2011.


137. El control judicial de la Administración es ejercido por el Tribunal Constitucional (sobre todo, a través del recurso de amparo: art. 43 LOTC) y por los distintos órdenes del Poder Judicial español. Cuando actúa en re-laciones de Derecho civil o de Derecho laboral queda sujeta a los juzgados y tribunales de los órdenes civil y social, respectivamente. La responsabili-dad penal en que pueden incurrir sus autoridades y agentes —y la propia responsabilidad civil de la Administración derivada de los delitos por ellos cometidos— es dilucidada por los juzgados y tribunales penales. Pero en la mayor parte de los casos el control judicial de la Administración corres-ponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. A sus juzgados y tribunales compete controlar la legalidad de la actuación administrativa sujeta al Derecho administrativo (art. 1.1 LJCA).

138. La existencia de un orden especializado para el control de la Ad-ministración es fruto de la in!uencia francesa370 y se remonta a las leyes de 2 de abril371 y 6 de julio de 1845372. Estas leyes atribuyeron dicho control al Consejo Real y a distintos Consejos Provinciales de composición político-administrativa373. La judicialización del orden contencioso-administrativo se fue produciendo de forma progresiva a partir de la Ley de 13 de septiem-bre de 1888374 —teniendo en la cúspide al Consejo de Estado y, desde 1904, a una Sala especial del Tribunal Supremo— y se completó con la importan-te Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956. Esta última ley marcó un hito en el desarrollo del Derecho administrativo español, pero quedó desfasada en muchos aspectos al aprobarse la Constitución. Tras unos años en que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo debieron reinterpretar dicha norma a la luz de la Constitución, el legislador acomodó la regulación de este orden judicial a las exigencias constitucionales mediante la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998.

139. En la actualidad, este orden jurisdiccional se compone de distin-tos juzgados —unipersonales— y tribunales —colegiados— integrados por magistrados especialistas en Derecho administrativo: los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (de ámbito provincial), las Salas de lo

370 V. al respecto Gonod (nota 80), epígrafe I.1.a.371 Ley de 2 de abril de 1845, de organización y atribuciones de los Consejos Provinciales.372 Ley de 6 de julio de 1845, de organización y atribuciones del Consejo Real.373 Juan Ramón Fernández Torres, La formación histórica de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, 1998.374 Ley de 13 de septiembre de 1888, sobre el ejercicio de la jurisdicción contencioso-

administrativa, más conocida como Ley Santamaría de Paredes.

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Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (de ámbito autonómico) y la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala 3ª) del Tribunal Supremo (de ámbito estatal), que está asumiendo cada vez más la función de uni!car la doctrina en caso de discrepancias entre los tribunales inferiores375. A ellos deben sumarse los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que conocen de los recursos interpuestos contra la actuación de los órganos centrales de la Administración General del Estado de rango igual o inferior a ministro (la actuación del Gobierno cen-tral es directamente impugnable ante el Tribunal Supremo), de los entes públicos que de ella dependen y de las Administraciones independientes estatales (arts. 6 y sigs. y DA 4ª LJCA).

140. Una de las mayores novedades de la ley de 1998 fue la amplia-ción del objeto del recurso contencioso-administrativo que llevó a cabo376. Hasta entonces, solo podían ser impugnados los decretos legislativos377, los reglamentos378 y los actos administrativos (expresos o presuntos, tanto de!nitivos como de trámite cuali!cados), lo que confería a la jurisdicción contencioso-administrativa un carácter meramente revisor de decisiones previamente adoptadas por la Administración. La ley de 1998 supera di-cho carácter meramente revisor al permitir también el recurso contra la inactividad material de la Administración (arts. 25.2 y 29 LJCA) y contra su actuación material constitutiva de vía de hecho (arts. 25.2 y 30 LJCA). Pero tal superación no es total. Los límites impuestos a estos dos últimos nuevos

375 Tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agili-zación procesal, el importe mínimo del recurso de casación ordinario ha pasado de 150.000 a 600.000 euros (nuevo art. 86.2.b LJCA), mientras que el del recurso de casa-ción para la uni!cación de doctrina se ha situado en los 30.000 euros (nuevo art. 96.3 LJCA).

376 Alejandro Huergo Lora, Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, 2000; Vicenç Aguado i Cudolà, El recurso contra la inactividad de la Administración en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2001; Marcos Gómez Puente, La Inactividad de la Administración, 4ª ed., 2011, c.u.r.

377 Así lo entendió la jurisprudencia, recogiendo la in"uyente tesis de Eduardo García de Enterría, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3ª ed., 1998 (1ª ed., 1970). Ello se deriva incluso del art. 82.6 de la Constitución y ha sido contem-plado expresamente por el art. 1.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administra-tiva de 1998. El fundamento dogmático de este control por parte de los tribunales de lo contencioso-administrativo de una norma con rango de ley (el carácter meramente reglamentario de los decretos legislativos que incurran en ultra vires) es cuestionado, entre otros, por Parejo Alfonso (nota 9), pp. 287 y sig.; Sánchez Morón (nota 7), pp. 172 y sig. Constituye en todo caso una peculiaridad del Derecho administrativo español.

378 V. marg. 77 y sig.


tipos de recurso y la falta de una acción autónoma para combatir la inacti-vidad formal de la Administración siguen obligando en muchos casos a for-zar la emanación de un acto administrativo —expreso o presunto— para poder acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa379. El propio hecho de que se siga cali!cando de recurso contencioso-administrativo a la acción ejercida pone de relieve la in"uencia que todavía ejerce el carácter tradicionalmente revisor de dicha jurisdicción.

141. Ello no impide que el control de la legalidad de la actuación administrativa y la tutela de los derechos e intereses de los particulares que efectúa y dispensa la jurisdicción contencioso-administrativa espa-ñola sean plenos y perfectamente equiparables a los de sus homólogos europeos. Una legitimación muy amplia, derivada del propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), permite que los ciudadanos accedan a dicha jurisdicción no solo para la defensa de sus derechos, sino también para la salvaguarda de sus intereses legítimos (di-rectos o indirectos; presentes o futuros) individuales o colectivos (art. 19 LJCA)380. Los particulares y entes públicos recurrentes pueden deducir —y los órganos de lo contencioso-administrativo pueden amparar— ade-más todo tipo de pretensiones: no solo pueden exigir la declaración de la contrariedad a derecho y eventual anulación de la actividad administra-tiva impugnada, sino que pueden pretender también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de todas aquellas medidas que resulten necesarias para su pleno restablecimiento (arts. 31 y sigs. y 71 LJCA); entre ellas se encuentra, por supuesto, la indemniza-ción de los daños y perjuicios que hayan podido sufrir381. Para ello dis-

379 V. margs. 65 y 80.380 V. marg. 56.381 A diferencia de lo que ocurre en países como Alemania o Italia, la responsabilidad

patrimonial de la Administración, salvo en caso de delito, solo puede dilucidarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 9.4 LOPJ y 2.e LJCA), tras la preceptiva reclamación ante la Administración a la que se imputa el daño (art. 142 LRJPAC). Sobre la polémica existente al respecto y las reformas legislativas que han debido aprobarse en los últimos años para asegurar la unidad jurisdiccional en la materia Oriol Mir Puigpelat, La jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: una polémica que no cesa, en: María Jesús Montoro Chiner (Coord.), La justicia administrativa, LH Rafael Entrena Cuesta, 2003, p. 511, passim, c.u.r. La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración tie-ne una larga tradición y una gran importancia en España. En los últimos años ha sido objeto de un intenso debate, que ha llevado a gran parte de la doctrina a cuestionar su —teórico y único en Europa— carácter objetivo. Al respecto Oriol Mir Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, 2002; ídem,

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ponen de un proceso contradictorio con plenas garantías, en el que pueden efectuarse todo tipo de alegaciones —hayan sido o no formuladas en vía administrativa— y practicarse todo tipo de pruebas. Tras la aprobación de la ley de 1998, el juez cuenta ahora con los instrumentos adecuados para asegurar la ejecución íntegra de la sentencia y su efectivo cumplimien-to por parte de la Administración (arts. 103 y sigs. LJCA)382.

142. La vigente ley jurisdiccional, in!uida por una gran presión doctri-nal383, por el ejemplo de otros países europeos y por la jurisprudencia cons-titucional384 y de la Unión, también ha superado las grandes carencias de la ley de 1956 en la cuestión clave de las medidas cautelares (arts. 129 y sigs. LJCA). Su regulación es ahora mucho más !exible y permite no ya solo la suspensión de la e"cacia del acto o norma impugnada, sino la adopción de cualquier otra medida cautelar, incluso de carácter positivo. Por otro lado, ya no se conciben como rigurosamente excepcionales. Pueden ser acorda-das cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder su "nalidad legítima al recurso (criterio del periculum in mora) y su adopción no suponga perturbación grave de los intereses generales o

Responsabilidad objetiva vs. funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimo-nial de la Administración sanitaria (y no sanitaria), REDA 140 (2008), pp. 629, 646 y sigs.; Francisco Javier de Ahumada Ramos, La responsabilidad patrimonial de las Admi-nistraciones Públicas, 3ª ed., 2009; Luis Martín Rebollo, La responsabilidad patrimonial de las entidades locales, 2005; Luis Medina Alcoz, La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, 2005; Jesús González Pérez, Responsabilidad Patrimonial de las Ad-ministraciones Públicas, 5ª ed., 2009; Tomás Quintana López (Dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, 2 vols. 2009; Gabriel Doménech Pascual, El principio de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, en: Santamaría Pas-tor (Dir.) (nota 7), p. 663, c.u.r.

382 La ley de 1956 era en este punto muy insatisfactoria. V. al respecto Tomàs Font i Llovet, La ejecución de las sentencias contencioso-administrativas, 1985; Miguel Beltrán de Feli-pe, El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Admi-nistración, 1995; Isaac Martín Delgado, Función jurisdiccional y ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo, 2005; Rafael Gómez-Ferrer Rincón, La imposibilidad de ejecución de sentencias en el proceso contencioso-administrativo, 2008, c.u.r.

383 Es ilustrativo el título del in!uyente libro de Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares, 3ª ed., 2006 (1ª ed., 1992). V. al respecto también Carmen Chinchilla Marín, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, 1991; Maria-no Bacigalupo Saggese, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, 1999; Francisco José Rodríguez Pontón, Pluralidad de intereses en la tutela cautelar del proceso contencioso-administrativo, 1999; Susana de la Sierra, Tutela Cautelar Contencioso-Ad-ministrativa y Derecho Europeo, 2004, c.u.r.

384 El Tribunal Constitucional había señalado ya con anterioridad que la tutela caute-lar forma también parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 78/1996, de 20 de mayo, FFJJ 3 y sigs., c.u.r.).


de tercero. El criterio del fumus boni iuris, habitual en otros ordenamientos y en la propia jurisprudencia de la Unión, solo es recogido de forma ex-presa en relación con la impugnación de la inactividad material y la vía de hecho (art. 136.1 LJCA)385. Los tribunales españoles tienden a ser también cada vez más proclives en la práctica a adoptar medidas cautelares.

2. Formas y densidad del control ejercido sobre la Administración

143. Como se ha apuntado antes, la jurisdicción contencioso-adminis-trativa, al igual que los tribunales de otros países de la Europa continen-tal386, ha primado durante muchos años el control de la legalidad material de la actuación de la Administración, relegando a un segundo plano el control de tipo procedimental, en consonancia con la función instrumental reconocida tradicionalmente al procedimiento administrativo. No obstan-te, el nuevo paradigma procedimental se deja notar en la jurisprudencia de los últimos años, que otorga una creciente relevancia a los vicios proce-dimentales387. Aunque no deja de penetrar en el examen de la legalidad material siempre que ello resulta posible.

144. El reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la amplitud de las pretensiones ejercitables ante la jurisdicción contencioso-administrativa388 comportan que ésta no solo lleve a cabo un control de la legalidad objetiva de la actuación adminis-trativa, sino que también —y sobre todo— tutele los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos. Esta doble dimensión objetiva y subjetiva del control efectuado por dicho orden jurisdiccional es anterior a la propia a!rmación constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos389.

145. Como en tantos otros países, la densidad del control judicial de-pende en gran medida del carácter reglado o discrecional de la potestad ejercida por la Administración. El intenso debate doctrinal producido en España a lo largo de los años noventa sobre la discrecionalidad administrati-

385 El Tribunal Supremo también lo maneja, aunque negándole —como regla general— carácter determinante (STS (Sala 3ª) de 20 de mayo de 2008 (rec. núm. 5104/2006), FJ 4, entre otras).

386 Como, señaladamente, Alemania (Kahl (nota 24), marg. 135 y sig.).387 V. marg. 49 y sig. y 66.388 V. marg. 141.389 El art. 31 de la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa reproduce casi

literalmente lo antes dispuesto por los arts. 41 y 42 de la ley de 1956.

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va390 ha servido para legitimarla y normalizarla y para poner de relieve los límites a que debe ajustarse su control judicial, un control judicial en todo caso imprescindible e irrenunciable. Lejos quedan los tiempos en que las potestades discrecionales escapaban del control judicial —como sucedía con anterioridad a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956—, pero también aquellos posteriores en que se sostenía que el in-terés general era un concepto jurídico indeterminado que admitía una sola concreción justa, controlable íntegramente por los tribunales391. Aho-ra se admite que, en las potestades discrecionales, el legislador llama a la Administración a colaborar con él en la de!nición del interés general, y que dicha función le corresponde solo a ella y no a los tribunales. Esta dis-tinción entre las funciones constitucionales de administrar y de juzgar se traduce en la genérica negación del poder de sustitución del juez (salvo en los supuestos excepcionales de reducción a cero de la discrecionalidad), a quien solo se reconoce normalmente la facultad de anular la actuación administrativa de carácter discrecional. Así lo establece ahora de forma expresa la vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 71.2)392. La anulación, a su vez, solo se admite cuando resulte de la aplica-ción de las técnicas tradicionales de control de la discrecionalidad, técnicas que remiten única y exclusivamente a criterios jurídicos: la concurrencia de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad, la persecución del !n de interés público que la justi!ca, la observancia de los principios generales del Derecho (como, señaladamente, los de interdicción de la arbitrariedad,

390 Algunos de los trabajos más signi!cativos de la viva polémica suscitada han sido los de Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, 1993; Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, De la arbitrariedad de la Administración, 5ª ed., 2008 (1ª ed., 1994); Miguel Sánchez Morón, Discrecionalidad administrativa y control judicial, 1994; Miguel Beltrán de Felipe, Discrecionalidad admi-nistrativa y Constitución, 1995; Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la Administración, 6ª ed., 2009 (1ª ed., 1995); Mariano Bacigalupo Sagesse, La discre-cionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucio-nales de su atribución), 1997.

391 Interpretación que, llevada al extremo, eliminaba prácticamente la discrecionalidad administrativa, puesto que toda la actuación de la Administración, por expreso im-perativo constitucional (art. 103.1 CE), está encaminada a la satisfacción del interés general.

392 Según este importante precepto, “[l]os órganos jurisdiccionales no podrán determi-nar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición gene-ral en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. V. al respecto la STS (Sala 3ª) de 29 de abril de 2011 (rec. núm. 1755/2007).


igualdad y proporcionalidad), el respeto de las reglas de competencia y de procedimiento y la motivación su!ciente.

146. Pese a que siga considerándose mayoritariamente que los conceptos jurídicos (o normativos) indeterminados admiten una sola interpretación justa y no dan lugar a auténtica discrecionalidad administrativa, la doctrina y la jurisprudencia a!rman la necesidad de reconocer también a la Administra-ción un margen de apreciación en su aplicación.

3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración

147. Medios alternativos de resolución de con"ictos como la mediación, la conciliación o —sobre todo— el arbitraje se encuentran muy poco desarro-llados en el Derecho administrativo español, a diferencia de lo que sucede en otros países393. La posibilidad abierta por la Ley 30/1992 de que las leyes contemplaran tales mecanismos en sustitución de los recursos admi-nistrativos ordinarios y —en opinión de algún autor— hasta del recurso contencioso-administrativo (art. 107.2) ha sido acogida con poco entusias-mo por buena parte de la doctrina y por el propio legislador. Éste solo ha previsto la sumisión de la Administración a arbitraje en algunos supuestos aislados (p. ej., arts. 7.3 LGP, 45 EBEP y —en relación con los entes del sec-tor público que no tienen la condición de Administración— 50 TRLCSP) y no ha acomodado la regulación general de este medio de heterocom-posición a las particularidades que presenta en los con"ictos de Derecho administrativo.

148. La Constitución de 1978 instituyó por vez primera en España la !gura del Defensor del Pueblo (art. 54 CE), siguiendo el ejemplo escandi-

393 V. al respecto Joaquín Tornos Mas, Medios complementarios a la resolución jurisdiccio-nal de los con"ictos administrativos, RAP 136 (1995), p. 149; Juan Manuel Trayter Jimé-nez, El arbitraje de Derecho Administrativo, RAP 143 (1997), p. 75; Juan Rosa Moreno, El arbitraje administrativo, 1998; Francisco López Menudo, Arbitraje y Derecho Público, JA 2 (1999), p. 5; Alfonso Pérez Moreno, Procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje como alternativa a la vía administrativa de recurso, RAnAP 37 (2000), p. 11; Ricardo Rivero Ortega, Repensando el Estado de Derecho: el arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administración, en: Fran-cisco Sosa Wagner (Coord.), El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, LH Ramón Martín Mateo, vol. 3, 2000, p. 2487; Alejandro Huergo Lora, La resolución ex-trajudicial de con"ictos en el Derecho Administrativo, 2000; Roberto O. Bustillo Bolado, Convenios y contratos administrativos: Transacción, arbitraje y terminación conven-cional del procedimiento, 2001; Sánchez Morón (nota 7), pp. 847 y sigs.; Marta García Pérez, Arbitraje y Derecho Administrativo, 2011.

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navo394. Se trata de un comisionado parlamentario dotado de plena in-dependencia que vela por el buen funcionamiento de la Administración española395 y su respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos mediante actuaciones que carecen de e!cacia jurídica vinculante. Super-visa la actuación administrativa por propia iniciativa, a instancia del parla-mento o tras queja presentada por cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo (art. 10 LODP). Para ello dispone de amplios poderes de investigación (arts. 18 y sigs. LODP). Puede formular adverten-cias, recomendaciones y sugerencias no vinculantes (arts. 28 y 30 LODP), así como interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad (art. 162.1 CE). Comunica el resultado de sus investigaciones y gestiones al inte-resado y al órgano o funcionario implicado (art. 31 LODP) y presenta un informe anual —y los informes extraordinarios que considere necesarios— a las Cortes acerca de su actividad de supervisión (arts. 32 y 33 LODP). La mayoría de las comunidades autónomas poseen instituciones similares de supervisión de la Administración autonómica y local, que se coordinan con el Defensor del Pueblo estatal. Pese a su creciente importancia e indudable autoridad, la relevancia social e in"uencia real del Defensor del Pueblo y de sus homólogos autonómicos distan todavía de la que gozan y ejercen sus modelos escandinavos.

4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo

149. El sistema español de tutela jurídica de los ciudadanos ante la Administración cumple en términos generales de forma holgada las exi-gencias del Consejo de Europa (arts. 6 y 13 CEDH) y la Unión Europea (apdos. 1 y 2 del art. 47 CDFUE). El arraigo de la jurisdicción contencioso-administrativa y el sólido anclaje constitucional del control judicial de la Administración y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva han permitido un desarrollo propio, que no ha venido marcado en sus aspectos básicos por el Derecho europeo. Éste ha tenido así en general una im-portante función de reforzamiento, pero no ya de impulso de las soluciones adoptadas por el Derecho español.

394 Sobre el modelo sueco tomado de referencia v. Lena Marcusson, IPE V, § 85, margs. 35 y 54.

395 De toda ella, y no ya solo de la Administración estatal (art. 12 LODP y STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 33).


150. Existen, no obstante, algunas excepciones notables a dicha evo-lución. La más destacada, como se ha visto, es la producida en materia de medidas cautelares. Aquí sí debe reconocerse una gran in!uencia del Dere-cho europeo en la nueva concepción doctrinal, legislativa y jurisprudencial favorable a su expansión. En algunos ámbitos, como el de la contratación pública, su ampliación ha venido incluso impuesta por el Derecho deri-vado y la jurisprudencia de la Unión que lo ha interpretado396. Pese a los grandes avances registrados, el Derecho positivo y, sobre todo, la praxis jurisprudencial, deben todavía hacer algunos esfuerzos para satisfacer ple-namente los estándares europeos en este punto.

151. También merece ser señalada la in!uencia ejercida por la jurispru-dencia del TEDH sobre el Tribunal Constitucional español en relación con el derecho a un juez imparcial397. La Constitución, a diferencia del CEDH y la CDFUE, alude de forma expresa únicamente a la independencia judicial, y ha debido ser el Tribunal Constitucional, por in!ujo del de Estrasburgo, quien ha incluido la imparcialidad entre las garantías inherentes al dere-cho fundamental del art. 24. La jurisprudencia europea obliga a extremar la apariencia de imparcialidad y a superar el apego formalista a las causas y procedimientos legales de abstención y recusación (arts. 217 y sigs. LOPJ)398.

152. La exigencia europea (y española: art. 24.2 CE) que peor satisfa-cen el Derecho administrativo español y la práctica cotidiana de los tribu-nales contencioso-administrativos es seguramente la de obtener la tutela judicial en un plazo razonable (arts. 6.1 CEDH y 47.2 CDFUE), debido a los grandes retrasos —de varios años399— ocasionados por la congestión de dicho orden jurisdiccional400.

396 V. marg. 94 y sig. y 108.397 Rafael Jiménez Asensio, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, 2002, pp. 60 y

sig.; Esparza Leibar/Etxeberria Guridi (nota 58), pp. 188 y 201; Rodríguez Pontón (nota 49), p. 901.

398 España ha sido condenada en distintas ocasiones por falta de la debida imparcialidad en procesos penales (SSTEDH de 28 de octubre de 1998, Castillo Algar c. España, 25 de julio de 2002, Perote Pellón c. España, 22 de julio de 2008, Gómez de Liaño y Bote-lla c. España, y 17 de enero de 2012, Alony Kate c. España).

399 Las cifras de tal retraso, así como agudas observaciones sobre sus causas y consecuen-cias —como el deterioro de la calidad y la previsibilidad de la jurisprudencia— pueden encontrarse en Martín Rebollo (nota 81), pp. 1271 y sigs. La duración media de los procesos ante las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ascendía en 2009 a 26,2 meses (42,7 meses —casi cuatro años— en la Sala más lenta).

400 Aunque no parece ser un problema exclusivamente español, como evidencia la juris-prudencia del TEDH (Esparza Leibar/Etxeberria Guridi (nota 58), pp. 237 y sig.).

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V. FINAL: LA CONCEPCIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN ESPAÑA

153. La imagen de la buena administración401 proyectada por el Dere-cho administrativo español de principios del siglo XXI di!ere sustancial-mente de la que se tenía hace solo unos años. La imagen clásica de la buena administración se ha visto siempre muy condicionada por el contexto au-toritario en que alcanzó su madurez el Derecho administrativo español402. En ese contexto no democrático de falta de libertades —de ausencia, en de!nitiva, de auténtico Derecho constitucional—, el Derecho administrati-vo se erigió en el único contrapeso efectivo de una Administración carente de toda legitimación. No sorprende, así, que fuera concebido por quienes lo impulsaron, ante todo, como un instrumento de “lucha contra las in-munidades del poder”403 y de garantía de los ciudadanos404. Bajo dicho paradigma, la Administración, nacional, centralista, unitaria y jerárquica, se encontraba vinculada de forma positiva a la ley, de modo que solo podía actuar tras la previa habilitación del legislador y colaborar con éste median-te reglamentos ejecutivos. Debía limitarse a aplicar de forma mecánica las —necesariamente densas— prescripciones materiales de la ley mediante actos administrativos unilaterales, plenamente controlables por los tribu-nales. El procedimiento administrativo daba cauce a derechos e intereses individuales y poseía un carácter puramente instrumental respecto de la decisión !nal; los vicios procedimentales eran, por ello, meros defectos de forma, subsanables en vía de recurso administrativo y contencioso-admi-nistrativo. La organización administrativa era una cuestión interna y no se prestaba especial atención a la transparencia ni al papel del público en ge-neral. El progreso del Derecho administrativo se vinculaba a la ampliación constante del control judicial de la Administración y de la responsabilidad patrimonial por los daños que pudiera ocasionar.

154. Los grandes cambios sociales, políticos, económicos y tecnológicos acaecidos en los últimos años han alterado sustancialmente esta imagen

401 En lo que sigue se maneja este concepto en su sentido más amplio. Sobre su sentido estricto v. marg. 99 y sig. y Ponce Solé (nota 138), passim; Juan Antonio Carrillo Donaire, Buena administración, ¿un principio, un mandato o un derecho subjetivo?, en: Santa-maría Pastor (Dir.) (nota 7), p. 1137, c.u.r.

402 V. marg. 1.403 Según el expresivo título de un trabajo capital, que iba a marcar la evolución posterior

del Derecho administrativo español: Eduardo García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, RAP 38 (1962), p. 159.

404 V. marg. 15.


clásica de la buena administración. El Derecho administrativo español ac-tual, como el de muchos de los países de su entorno, asocia la buena ad-ministración no ya solo al cumplimiento de la legalidad y a la garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos, sino también a la consecución efectiva de los !nes constitucionales de interés general asignados a la Ad-ministración y a la mejora constante de la calidad y e!ciencia de los ser-vicios y actividades que presta. En un contexto de complejidad creciente, la Administración, revestida de legitimación democrática y dotada de una posición constitucional propia, dispone para ello de amplios espacios de decisión discrecional, en los que colabora con el legislador en la !jación del interés general. Tal colaboración puede producirse tanto en el plano de elaboración de las normas —incluso mediante reglamentos indepen-dientes, allá donde no exista reserva material de ley—, como en el de su aplicación, que ya no es puramente mecánica y admite incluso la negocia-ción con el interesado. La buena administración pasa entonces por el es-tricto cumplimiento de principios sustantivos como los de interdicción de la arbitrariedad, igualdad y proporcionalidad, por el diseño y observancia de reglas adecuadas de organización y procedimiento, y por la motivación su!ciente de la decisión adoptada. La buena administración requiere aho-ra la coordinación efectiva y transparente de un gran número de Adminis-traciones locales, regionales, estatales y supranacionales —que no siempre dependen ya del nivel político respectivo—, y hasta de sujetos privados a los que se asignan funciones públicas. La buena administración se ejerce cada vez más por medios electrónicos y se vincula de forma indisociable a la transparencia y a la participación ciudadana. La buena administración, en !n, impone determinados límites a la intensidad del control judicial y al alcance de la responsabilidad patrimonial. En dicha evolución ha jugado un papel fundamental el Derecho europeo y, en particular, el Derecho de la Unión, como ha podido comprobarse a lo largo del presente trabajo.

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ANEXO III

CUESTIONARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

1. Introducción y principios generales del Derecho administrativo

a) Breve exposición de los principios nacionales del Derecho administra-tivo

Una dimensión histórica resulta deseable.

¿Hasta qué punto se basa el Derecho administrativo en los principios de dirección e!caz (effektiver Steuerung), tutela de los ciudadanos y demo-crático? ¿Cómo se conciben las tensiones existentes entre tales principios?

b) Consonancia y divergencia con los principios europeos

¿Tales principios nacionales se cohonestan plenamente con las previ-siones de los arts. 6 TUE, 10 TCE y 6 y 13 CEDH? Señalar, en especial, los con"ictos que puedan existir.

2. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva de la dirección

a) Organización y personal

a.1) Fundamentos de la organización administrativa

Exposición de la lógica básica de la organización administrativa nacio-nal, incluyendo sus bases jurídicas. Una dimensión histórica resulta desea-ble.

a.2) Estatuto de los empleados públicos, en especial de los funcionarios, y papel social que desempeñan

a.3) Estrategias y problemas de adaptación desde la perspectiva del espacio jurídi-co europeo. Señalar, en especial, los con!ictos que puedan existir.

392 Anexo III

b) Procedimiento e instrumentos

b.1) Fundamentos de la regulación del procedimiento administrativo

Lógica básica de la regulación nacional del procedimiento administrati-vo. Una dimensión histórica resulta deseable.

b.2) Fundamentos de los instrumentos administrativos

Lógica básica del conjunto de formas de actuación (incluyendo los con-tratos). Una dimensión histórica resulta deseable.

b.3) Estrategias de adaptación y disonancias desde la perspectiva del espacio jurí-dico europeo

Un buen punto de partida lo constituye la tríada de derechos contenida en el art. 41.2 CDFUE, que sintetiza el nivel de exigencia europeo. Señalar, en especial, los con!ictos que puedan existir.

3. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva democrática

En muchos Estados, la democratización de la Administración ha repre-sentado un reto de gran importancia. Constituye una segunda perspectiva esencial. Además, un problema fundamental de la Unión Europea es el de con"gurar a su Administración de forma democrática. Por ello, se busca-rá especialmente en este apartado una fuente de inspiración de Derecho comparado.

a) Vinculación parlamentaria

El mecanismo tradicional de realización del principio democrático en el seno de la Administración es su vinculación parlamentaria.

a.1) Ley del parlamento

(Primacía de la ley y reserva de ley, pero también una explicación de la concepción sobre los márgenes de actuación que pueden o incluso deben reconocérsele a la Administración —vid. en este sentido los arts. 34 y 37 de la Constitución francesa—). En este punto se sientan las bases para saber si la

393Anexo III

Administración se concibe preferentemente como ejecutora de la ley o como una Administración dotada de capacidad de con!guración autónoma.

a.2) Dirección mediante el presupuesto

a.3) Otros mecanismos de in!uencia parlamentaria

(entre otros, nombramiento de cargos administrativos, responsabilidad ministerial, sometimiento de los funcionarios a las órdenes de sus superio-res)

b) Ulteriores instrumentos

b.1) Transparencia, acceso a la información, como sinónimo, eventualmente, de acceso del público en general (Öffentlichkeit)

b.2) Participación de los interesados y autoadministración

b.3) Otros instrumentos de consecución de responsabilidad política de la Adminis-tración

4. Instituciones jurídico-administrativas desde la perspectiva de la tutela de los derechos de los ciudadanos

a) Las instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración

Lógica básica, incluyendo sus bases jurídicas. Una dimensión histórica resulta deseable.

b) Formas y densidad del control

– Orientación material o procedimental del control

– Tutela de derechos subjetivos o de la legalidad objetiva

– Densidad del control, teorías y control de la discrecionalidad

c) Otros instrumentos de tutela frente a la Administración

Defensores del pueblo, etc.

394 Anexo III

d) Estrategias y problemas de adaptación desde la perspectiva del espa-cio jurídico europeo

Los arts. 13 CEDH, 47.1 y 47.2 CDFUE constituyen los principales pun-tos de referencia en este punto.

5. En lugar de un resumen !nal: la idea de la “buena administración”

El derecho a una buena administración, esto es, imparcial y equitativa (art. 41.1 CDFUE), puede tomarse como punto de partida para plantear-se la concepción de la Administración imperante en el Estado respectivo. Para Alemania, p. ej., podría esperarse que aparezca y se desarrolle en este punto el tipo ideal weberiano de la Administración ejecutora de la ley. En Francia, por el contrario, cabe esperar que bajo la “buena administración” se entienda la con!guración de tipo político. En Italia, a su vez, existe el “buon andamento”. En este punto debe, por tanto, emerger la diversidad de las concepciones de la Administración.

el derecho administrativo español en el actual espacio jurídico

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