el derecho administrativo. concepto, características, sistematización, prospección

Capítulo Primero

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUANTO DERECHOPOSITIVO Y DERECHO CIENTÍFICO

SUMARIO: 1. El derecho administrativo positivo. 2. La doctrina de derechoadministrativo. 3. El derecho administrativo es una expresión de la culturaeuropea continental. 4. El derecho administrativo se desarrolló conforme a unatradición de doble origen: la jusracionalista francesa y la cameralista alemana.4 A. El jusnaturalismo. 4 B. El jusracionalismo francés. 4 C. El cameralismoalemán. 5. El derecho administrativo es una disciplina jurídica construida através de los métodos exegético y sistemático, este último, jurisprudencial ydogmático. 6. Qué se entiende por derecho en el derecho chileno. 7. La visiónjurídica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en América Latina.

8. Síntesis.

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1. El derecho administrativo positivo.La ciencia jurídica está constituida poruna serie de disciplinas que presentan elcomún denominador de ocuparse del sis-tema normativo que es propio y caracte-rístico de cada cultura y de cada país,como representativo, en su espacio y ensu tiempo, de aquello que se estima pro-piamente jurídico.

Estas disciplinas se diferencian entresí y se caracterizan por el objeto a queremiten su atención, por el sector especí-fico de la realidad normativa de que seocupan.

Inicialmente se redujeron al derechocivil, esto es, a aquella rama del derechoreguladora de las relaciones o vínculosque se establecen entre las personas na-turales, las de familia y patrimoniales, yal derecho penal, o sea, a la disciplinajurídica configuradora de los ilícitos so-ciales y de su sanción.

Con el transcurso del tiempo, la evo-lución social fue desarrollando nuevosámbitos de regulación jurídica, los quese constituyeron asimismo en otros tan-tos objetos de estudio jurídico y, por lotanto, en fundadores de nuevas discipli-nas de la ciencia del derecho.

Así ocurrió con el derecho administra-tivo, que, como su nombre lo indica, es elderecho (conjunto de principios y normas)que rige a la Administración Pública (comofunción, como organización, como gestión),que viabiliza el gobierno de un país.

El objeto de estudio del derecho ad-ministrativo es, en efecto, la Administra-ción Pública, pero no la administraciónconsiderada como el empírico actuar delEstado a través de algunos organismos es-

peciales encargados de desarrollar la acti-vidad que lleva este nombre, sino, por lamisma naturaleza del campo público enque se da por efecto de nuestra tradicióncultural, como aquella que en tal condi-ción ha sido diseñada por el derecho.

La Administración Pública como ob-jeto del derecho administrativo es, pues,la Administración que ha sido definida ycaracterizada como tal por el ordenamien-to jurídico.

De aquí que el profesor Guido Zano-bini haya anotado que el derecho admi-nistrativo no se remonta a la antigüedad,no es el derecho regulador de cualquieraAdministración al servicio de un gobier-no, sino que en cuanto derecho positivonació modernamente en Francia el año1800, al juridizarse las funciones estatalescomo consecuencia del establecimiento delconstitucionalismo, y de aquí también queMassimo Severo Giannini haya precisadoque el certificado de nacimiento de estadisciplina se remonta a la ley francesa de18 de febrero de 1800, fecha en que porprimera vez el pensamiento jurídico se ha-lló en presencia de una ley que normó ala Administración con carácter jurídico,externo, obligatorio y permanente.1

Ello no quiere decir que con anterio-ridad al 18 de febrero de 1800 no existie-ran regulaciones que rigieran en laAdministración y a la Administración.Efectivamente existían. Pero hasta el

1 GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amminis-trativo, volumen primero, Dott. A. Giuffré Editore,Milán, 1970, pág. 56. ZANOBINI, Guido, Curso deDerecho Administrativo, volumen I, Ediciones Arayú,Buenos Aires, 1954, págs. 31, 56 y 57.

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El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección

siglo XVIII dominaba la escena políticael Estado absoluto, llamado también Es-tado de policía, Polizeistaat, en el cual laAdministración era una actividad entre-gada a la entera discreción del monarca,a la voluntas regis, de manera que era fa-cultad suya dictar los edictos, cédulas,pragmáticas o reales órdenes que creyeraconvenientes para proveer a su buen fun-cionamiento, así como modificarlos o de-jarlos sin efecto, fuere por escrito o pormedio de una orden meramente verbal.

En este sentido, la Administración Pú-blica en cuanto expresión de un poderpúblico actuante directamente ante la co-lectividad, no se hallaba sometida a dere-cho, pues así como el rey podía dictaresos actos, también podía modificarlos oderogarlos, desde el momento que Voxrex, vox dei; Quod principi placuit legem ha-bet vigorem, como sostendrán los juristasmonárquicos.

La normativa administrativa, de estemodo, no revestía los caracteres de alte-ridad y permanencia que requiere la cons-trucción de una disciplina jurídica; comotal, formada por normas y principios dederecho, sujeta como estaba a una per-manente modificabilidad, según el bonplaisir del rey, depositario de una recono-cida e indiscutida plenitudo potestas.

En cambio, con el Estado constitucio-nal, desde fines del siglo XVIII, esta si-tuación varió, pues apareció la ley, esadeclaración de voluntad soberana que ri-gió con fuerza obligatoria a la autoridady a los particulares, y que por consiguien-te vinculó a la Administración-poder pú-blico, inserta en el poder ejecutivo, areglas permanentes, externas a ella, querigieron su ser y su actuar, bajo pena deresponsabilidad.

Por eso, bien puede decir el profesorOtto Mayer que desde entonces la potes-tad del Estado “se reviste a sí misma deformas y rasgos característicos del dere-cho. El derecho público no significa ya,como en el eufemismo de los antiguosdoctores, una esfera en la cual, por oposi-ción a la del derecho civil, no existe dere-cho cuando se trata de relaciones entre

Estado y súbdito. Tenemos ante nosotrosel hecho de la existencia de un derechopúblico que se aplica a la Administraciónal lado de aquel que queda atribuido a lasrelaciones civiles, y que debe considerarserespecto del Estado como el derecho co-mún que en la duda le es aplicable”.2

“Sólo después de la Revolución Fran-cesa, una vez afirmado el principio de laseparación de los poderes del Estado y lacompleta sumisión del poder ejecutivo alas normas establecidas por el poder legis-lativo, fue posible que todas las leyes refe-rentes a la organización y a la actividadadministrativa de los órganos administra-tivos cobraran eficacia ostensiblementeobligatoria y se convirtieran en fuente derelaciones jurídicas entre el Estado y losciudadanos”, agrega Zanobini.3

“Para que exista derecho administra-tivo, esto es, un derecho propio de la Ad-ministración Pública –confirma AldoSandulli, invocando en el mismo sentidolas opiniones de D’Alessio, Bodda y Tre-ves–, es indispensable la división de pode-res, conquista inestimable y piedraangular de la democracia moderna, y noes menos esencial, asimismo, la concu-rrencia de ese presupuesto que es el Es-tado de derecho. Tal concepto implica lasuperación de la fórmula del soberanolegibus solutus y la sujeción del mismo Es-tado como institución y como ente a lasnormas del derecho establecido comoordenamiento jurídico.”4

En este sentido, bien pudo anotar elprofesor Fleiner que el derecho adminis-trativo adquiere toda la connotación quelo caracteriza como disciplina jurídica,cuando “el Estado atiende los asuntos ad-ministrativos en calidad de poder superior,de soberano, pues –en esos casos– se hace

2 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán,tomo I, parte general, Editorial Depalma, BuenosAires, 1949, pág. 68.

3 ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Adminis-trativo, op. cit., págs. 56 y 57.

4 SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amminis-trativo, 6ª edición, Casa Editrice Dott. Eugenio Jo-vene, Nápoles, 1960, pág. 11.

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Primera Parte: La sistematización jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo

inaplicable –a su respecto– el derecho pri-vado”; “las normas generales de derechoprivado, penal y procesal, en toda su ex-tensión, no pueden proteger, o lo haceninsuficientemente, los intereses especialesde la Administración Pública”, obligandoa incorporar al ámbito jurídico, entonces,“los preceptos de naturaleza jurídico-pú-blica”. El derecho administrativo se carac-teriza, así, por “la disposición unilateral yel poder coercitivo implícitamente conte-nido en ella”; “el derecho público presu-pone partes desiguales”; es “el derecho pú-blico elaborado para satisfacer las necesi-dades de la Administración Pública”.5

La doctrina chilena ha comprobadotambién esta época constitucional comola de nacimiento del derecho administra-tivo en cuanto derecho positivo. Así, elprofesor Moisés Vargas dirá que “el dere-cho administrativo como disciplina apar-te, data sólo desde la Revolución Francesa,que consagró la división de los PoderesPúblicos y prohibió de manera especial ala justicia mezclarse en los asuntos pro-pios de la Administración. De este modonació en Francia la justicia administrati-va, con tribunales propios, formados porla Administración, cuyo tribunal superiores el Consejo de Estado. Las doctrinas deeste tribunal, repetidas y clasificadas, hanformado la jurisprudencia del derechoadministrativo y los fundamentos de todaesta rama de estudios”.6 Don Manuel JaraCristi señalará que ésta es una rama de“reciente creación. Nace a la vida jurídi-ca una vez que se afirma el Estado mo-derno y cuando los principios filosóficosinspiran las normas reguladoras de las so-ciedades políticas y de las relaciones delos poderes públicos con los ciudadanos,realizándose la diferenciación de las di-versas funciones del poder público”.7

Y don Enrique Silva Cimma agregaráque en realidad “no puede hablarse deun derecho administrativo como discipli-na jurídica coordinada, con puntos de vis-ta propios y especiales, con anterioridad ala organización del Consejo de Estado deFrancia, que viene a marcar la separaciónentre la época del Estado de derecho enque vivimos y el régimen que la doctrinaseñala como Estado de policía, cuya ca-racterística esencial es la concentración depoderes del príncipe o monarca”.8

2. La doctrina de derecho administra-tivo. Entre nosotros, el profesor ValentínLetelier rendía un merecido homenaje alpensamiento alemán, destacándolo comoel creador del derecho administrativo cien-tífico. “Cúpoles a los profesores alemanes,consigna en sus Apuntaciones de Derecho Ad-ministrativo, el honor de ser los primerosen establecer en sus insuperables tratadosla ciencia del derecho administrativo. DeAlemania pasó a Italia, que es el primerode los pueblos latinos que han asimiladolas doctrinas generales de derecho admi-nistrativo, modificándolas y haciéndolasmás científicas. Después de Italia, es Espa-ña la nación latina que más ha descolladoen el cultivo de estos estudios, contandocon autores eminentes.”9

La primera obra de derecho adminis-trativo italiano que se cita por los admi-nistrativistas es del año 1814 y fue escritapor el profesor Doménico Romagnosi. Setituló Principi Fondamentale di Diritto Am-ministrativo. Ella fue seguida, en 1840, porel Diritto Amministrativo de le Due Sicile, delprofesor Giovanni Manna, de la Universi-dad de Nápoles.

“El primer autor francés que se ocupóde esta materia es Macarel, que era miem-bro del Consejo de Estado y que en 1818publicó la obra titulada Les éléments de la

5 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-nistrativo, Barcelona, 1933, págs. 40, 41 y 51.

6 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, obrapóstuma, Imprenta Universitaria, Santiago, 1922,pág. 9.

7 JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1943, pág. 9.

8 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrati-vo Chileno y Comparado, tomo I, 3ª edición, EditorialJurídica de Chile, 1968, pág. 19.

9 LETELIER, Valentín, Apuntaciones de DerechoAdministrativo, Imprenta y Encuadernación Chile,Santiago, 1907, pág. 6.

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jurisprudence administrative –recordará donMoisés Vargas–. Constituye este libro el pri-mer ensayo que llegó a convertirse mástarde en una obra clásica. Divide las mate-rias en personas, res y actions.” 10

En España se citan como obras pio-neras en la disciplina, las de Ortiz de Zúñi-ga, Elementos de Derecho Administrativo, entres tomos, publicada entre 1842 y 1844,y de Oliván, de 1843, De la AdministraciónPública en relación a España.

Para la bibliografía chilena, la prime-ra obra española de derecho administrati-vo fue el célebre Derecho AdministrativoEspañol, del profesor Manuel Colmeiro,cuya primera edición data de 1850, y quesegún anota el profesor Fernando Garri-do Falla, “se publicó simultáneamente enMadrid, Santiago y Lima”.11 Esta obra sir-vió de base y modelo a la que se publicaraen forma anónima en Chile el año 1859con el título de Principios Elementales de De-recho Administrativo Chileno, la primera obranacional en la materia, que tuvo por au-tor a don Santiago Prado, profesor y lue-go rector del Instituto Nacional. En lamemoria de la Universidad de Chile co-rrespondiente al año 1859, presentada porel rector Bello, se destacan los PrincipiosElementales como un esfuerzo doctrinal que“ha procurado dar a la ley positiva el real-ce de una teoría científica”.

El derecho administrativo se incorpo-ró a los planes de estudio de la Escuelade Leyes del Instituto Nacional en el granproceso de reforma de los planes de es-tudio que comenzó a realizarse en 1853,como consecuencia de la proposición quehabía hecho con anterioridad don JoséVictorino Lastarria. El mismo profesorLastarria da cuenta de sus ideas en el pró-logo de sus Elementos de Derecho PúblicoConstitucional, edición de 1848, al decirque el decano de la Facultad de Leyes dela Universidad de Chile había dirigido una

circular pidiéndoles “a los profesores dederecho en el Instituto su opinión sobrelos autores que podrían adoptarse en lasclases de ciencias políticas y legales”, oca-sión que él había hecho propicia paraindicar la conveniencia de reestructurarel plan de estudios entonces vigente y su-gerir “que en el segundo año se cursaseel derecho de gentes como principal, yen calidad de accesorios, durante la pri-mera mitad del año, el derecho públicopenal, y después, el derecho público ad-ministrativo”.

En el mismo sentido habría de opinardon Andrés Bello en el seno del ConsejoUniversitario. El señor rector, se lee en elacta de la sesión del Consejo de la Univer-sidad de Chile, de 3 de agosto de 1850,hace presente “cuánto se nota la falta deun curso de estudios administrativos conaplicación a Chile, en que, a más de darselas nociones generales sobre la materia, seenseñe el mecanismo de todas las oficinaspúblicas y sus atribuciones, la organizacióndel impuesto, etc. La clase de derecho ad-ministrativo debe comprender el manejode todas las oficinas que completan la Ad-ministración Pública”.

Pese a que los planes de estudio de laEscuela de Leyes incorporaron el dere-cho administrativo a la cátedra de dere-cho público y administrativo, primero, yde derecho constitucional y administrati-vo, después, precisamente desde aquelaño 1853, en verdad la asignatura nuncafue impartida en las aulas superiores delInstituto Nacional, pues el profesor quese hizo cargo de aquella cátedra, don Jor-ge Huneeus, desarrolló sólo el derechoconstitucional. De esta manera, el dere-cho administrativo en cuanto tal vino aimpartirse únicamente el año 1888, alcrearse la primera cátedra de derecho ad-ministrativo como una asignatura inde-pendiente. Esta cátedra se abrió el añolectivo 1889 y estuvo a cargo de don Va-lentín Letelier, ilustre intelectual chilenoque iluminó el foro nacional e inspirógrandes cambios pedagógicos en el país,en su doble carácter de abogado y profe-sor de Estado.

10 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.cit., pág. 10.

11 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De-recho Administrativo, volumen I, parte general, 11ªedición, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 137.

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De 1859 data, entonces, el cultivo delderecho administrativo científico en Chi-le, disciplina que ha tenido el honor decontar entre sus profesores a ilustres ju-ristas,12 entre los cuales no puede dejarde citarse en la actualidad al señor Pa-tricio Aylwin Azócar, quien fuera exalta-do por la ciudadanía a la Presidencia dela República durante el período de tran-sición a la democracia (1990-1994), cum-pliendo una brillante labor de estadistay de jurista, y a don Enrique Silva Cim-ma, quien, en su carácter de ContralorGeneral de la República durante los años1959-1967, dio un decisivo impulso alderecho administrativo chileno, moder-nizándolo y proyectándolo al conciertointernacional.

3. El derecho administrativo es unaexpresión de la cultura europea continen-tal. El derecho occidental se formó a raízde la asimilación del derecho romano porlos pueblos de Europa y cimentó sus for-mas actuales a partir de la Edad Media,en que se bifurcó en las dos grandes cul-turas jurídicas que hoy día lo caracteri-zan: la del derecho romano justinianeo,que siguió el modelo imperial y escrito, yaquella del common law, que forjó un de-recho propio a partir del law of the land,que fue el caso de Inglaterra.

Naturalmente, la estructura jurídicade un país formado en el devenir de mu-chas generaciones no se define por unaopción voluntarista entre alternativas pre-definidas; ella es el resultado de una for-mación compleja en que confluyendiversos factores, siendo esencial en eseproceso la representación colectiva del serhumano y de la sociedad, vivenciada yexpresada de cierto modo y de determi-nada forma por ella, en el entorno so-cioeconómico y cultural en que se mueve.

Los reinos de la Europa continental,fragmentados luego de la caída del impe-

rio romano de occidente e impactadospor la nueva cultura de los pueblos ger-mánicos que se asentaron en ellos, acep-taron las ideas unitarias a que respondíael Corpus Juris Civilis: un derecho ema-nado de la autoridad pública y documen-tado por escrito, porque ellas respondían,además, a la percepción de sociedad quetestimoniaba la realidad política, asenta-da como estaba en la estamentación je-rárquica y en la sujeción de unos indivi-duos a otros por la vía del reconocimientode superioridades que importaba la suze-ranía, en la relación señor-súbdito, rey-vasallo, con las correspondientes prerro-gativas y deberes.

Inglaterra, por el contrario, no hizosuyo ese tipo de derecho sancionado porla autoridad y contenido en documentosformalmente proclamados por ella. Man-tuvo el ideal germánico de la individuali-dad, en que el poder público nace de lasociedad misma. Por eso resistió la ideade un reino a cargo de un monarca abso-luto, titular de plenas potestades sobresus súbditos, inclinándose más bien porla existencia de un poder compartido en-tre el rey y los barones, como lo demos-tró en 1215 la Carta Magna; y entre elrey y el Parlamento, como lo definió irre-versiblemente la revolución de 1688, LaGloriosa, frente a la postulación de la fa-milia Estuardo de hallarse amparada porun derecho monárquico de origen divi-no. “La cuestión fundamental cuya solu-ción se buscó en 1688 –dirá Trevelyan–había sido ésta: ¿Está la ley por encimade los reyes o están los reyes por encimade la ley? El interés del Parlamento seidentificaba con el de la ley, porque, in-dudablemente, el Parlamento podía mo-dificar la ley, de donde se sigue que si laley estaba por encima de la voluntad delos reyes, pero podía ser modificada porel Parlamento, el Parlamento era el po-der supremo del Estado”.

“Jacobo II intentó que la ley pudieraser modificada por el rey. Si tal cosa se lehubiera permitido, habría hecho del reyun déspota. Los acontecimientos del in-vierno de 1688-1689 dieron la victoria a

12 Respecto a las orientaciones que han carac-terizado a la doctrina chilena, nos remitimos a loexpresado en el capítulo segundo, sección segun-da, párrafos 11 a 14 de esta obra.

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la idea contraria, enunciada ya a princi-pios del siglo por el juez Coke y por Sel-den, según la cual el rey era el primerservidor de la ley, pero no su amo, elejecutor de la ley, y no su fuente. Lasleyes sólo podían ser modificadas por elParlamento: reyes, lores y comunes. Estoes lo que hizo de la Revolución un acon-tecimiento decisivo en la historia de laConstitución inglesa. Fue decisivo porquenunca fue anulado.”13

El sello característico del derecho in-glés arranca de su origen consuetudinario.Surgió de las costumbres de los conda-dos, aplicadas por los sheriffs y unificadaspor los jueces reales, los justices in eyre,costumbres que con el correr del tiempopasaron a ser reconocidas como verdade-ras normas jurídicas a través de su acep-tación jurisprudencial, ya que el law ofthe land se estabilizó como derecho en lassentencias de los jueces, con una influen-cia relativa de los estatutos o derecho es-crito, que para los magistrados inglesesrepresentaban más bien abstracciones delotro lado del Canal.

“El derecho común inglés –ha dichoDavis en su Europa medioeval– sigue sien-do el monumento más sorprendente dela jurisprudencia medioeval.”

Éste es el llamado unwritten law, queconvive hoy día con las leyes del Parla-mento, el written law.

El apego a la búsqueda y aplicaciónde soluciones concretas que caracteriza alcommon law hizo que la intelectualidad in-glesa rehuyera la recepción del derechoromano justinianeo, código de solucionesformales. Por ello, aunque la Universidadde Oxford conoció el Corpus Juris Civilisdesde temprana hora e incluso enseñó sustextos fundamentales en sus aulas desdela misma Edad Media, resistió su aplica-ción, viendo en él un derecho autoritarioque contrariaba la filosofía de un derechocreado espontáneamente, individualista ylibertario, como era el common law.

“Precisamente porque conoció el es-píritu del derecho romano y sus métodosjurídicos, sin aceptar el contenido del có-digo bizantino –expresa Radbruch en Elespíritu del derecho inglés, confirmando loque se ha señalado–, la justicia inglesa seha conservado más afín con el modo ju-rídico de pensar del gran tiempo clásicodel derecho romano que con el de la épo-ca del Corpus Juris Civilis. La determina-ción inglesa del derecho, lo mismo quela clásica romana, no se funda sobre le-yes, sino sobre casos jurídicos particula-res, y ambas significan la determinacióndel derecho caso por caso, ambas son caselaw” y no búsqueda objetiva de la aplica-ción de una norma proposicional que re-presente la verdad legal.14

La cultura jurídica de la civilizaciónoccidental aparece así dividida en dosgrandes y distintas ramas o familias: la delos países del derecho romano recibido yde las codificaciones posteriores elabora-das a semejanza del Código de Justinia-no, de las cuales la más ilustre es sin dudala francesa, y la de los países del commonlaw anglosajón, propia del mundo norte-americano y de la Commonwealth.

En los primeros, el promotor del de-recho es el legislador; en los segundos, lamagistratura.

En los primeros, la determinación delderecho se hace descendiendo del prin-cipio jurídico al caso particular; en lossegundos, se asciende del caso particularal principio jurídico.15

En los primeros, el derecho se insti-tuye sobre la base de la ley y del espíritude la ley; en los segundos, sobre la basede los hechos de la vida real y atendien-do a la naturaleza del asunto sometido ala decisión del juez. “Al dictar la senten-cia, el juez está teóricamente vinculadoal common law. En la práctica, sin embar-go, está vinculado a él en la forma queha sido aplicado por anteriores senten-

13 TREVELYAN, Macaulay G., La Revolución In-glesa: 1688-1689, 2ª edición, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1963, pág. 127.

14 RADBRUCH, Gustav, “El espíritu del derechoinglés”, Revista de Occidente, Madrid, 1958, pág. 16.

15 RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 17.

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cias, porque los precedentes son fuentede derecho y la única manifestación tan-gible de este derecho místico, completoaunque imperfectamente conocido”, quees el common law.16

“La índole especial del pensamientoinglés, tal como aparece, sobre todo porel influjo decisivo de Francis Bacon, pue-de caracterizarse por las palabras empiris-mo e inducción. El pensamiento inglés noestriba en violentar los hechos por la ra-zón, sino que busca la razón en las cosas;para él, razón es la naturaleza de la cosa.La peculiaridad del sentido del derechoinglés es que no está orientado hacia underecho ideal, hacia una justicia superpo-sitiva, sino, por el contrario, hacia el dere-cho inglés vigente (the law of the land).” 17

Atendidas estas características, el de-recho inglés no fue ni es un derechomodelado sistemáticamente conforme aciertas ideas rectoras que busquen darleunidad, cohesión y coherencia, sino quees un derecho del case law, del caso con-creto.

El common law discurre en la aplica-ción judicial al compás de los hechos dela vida, absorbiendo en sus principios ycriterios de solución al written law, al de-recho parlamentario, criterio que es deltodo contrario a la concepción y prácticadel derecho europeo continental, en queson las normas que dicta la autoridad lascondicionantes de las conductas societa-rias, tanto de las mismas autoridades comode los particulares, como fruto de aque-lla utopía individualista del mil setecien-tos hecha racionalidad-legalidad.

Por eso el derecho inglés no conocióuna estructuración jurídica ni un dere-cho administrativo. No conoció su nom-bre, menos su terminología, la que entanto era de manejo obligado en el con-tinente, particularmente a contar del año1872, en que el Consejo de Estado fran-cés adquirió su fisonomía jurisdiccional

autónoma y comenzó aquella etapa ex-traordinaria de su vida institucional quelo llevó a crear los principios básicos dela disciplina, a través de arrêts tan céle-bres como el Prince Napoléon, que ter-minó con la razón de Estado en el cam-po político, y los arrêts Blanco y Pelletier,que configuraron la responsabilidad pa-trimonial del Estado Administración ba-sada en la falta de servicio, superandodefinitivamente las limitaciones civilistasque impedían el acceso reparatorio a losperjudicados con la actuación adminis-trativa.

En un artículo que se hizo clásico ensu tiempo, el profesor hispano FranciscoMurillo Ferrol consignaría que “cuandohacia la mitad del siglo pasado, un minis-tro del Foreign Office hubo de explicar ala entonces joven reina Victoria la signifi-cación de la palabra “burocracia”, cuyo sen-tido desconocían todas las muchachas de1838, lord Palmerston se permitió asegu-rar a la soberana que el término corres-pondía a un fenómeno exclusivamentecontinental”. De igual manera, cuando Bér-thelemy le presentó a Dicey, el gran publi-cista inglés de fines del siglo pasado y eldefensor de la Rule of Law como regla dederecho, opuesta al principio francés delrégimen administrativo, obtuvo la siguien-te respuesta: “En Inglaterra no hay dere-cho administrativo; no sabemos lo quepueda ser y preferimos no saberlo”.

La originalidad del derecho inglés enel ámbito público administrativo fue res-catada en 1885, precisamente por el pro-fesor de Oxford Albert Venn Dicey, en suconocida obra titulada Introduction to thestudy of the Law of the Constitution, en lacual postuló, frente al derecho continen-tal europeo, en particular al francés, laexistencia de la regla de derecho, de laRule of Law, principio cimentado en elcommon law y en la atribución exclusivareconocida a los tribunales ordinarios dedar solución a todo tipo de conflictos ju-rídicos.

Desde entonces, esta posición habríade recorrer una compleja evolución, acor-de con el desarrollo que experimentó la

16 ADAMS, John Clarke, Il diritto amministrativoamericano, Anichelli Editore, Bolonia, 1957, pág. 6.

17 RADBRUCH, Gustav, op. cit., pág. 18.

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Administración inglesa en ambas posgue-rras mundiales como consecuencia de laaparición de múltiples organismos admi-nistrativos, que fueron sometidos por elParlamento a un régimen jurídico espe-cial de written law. Ya en 1933 publica W.Ivor Jennings un libro que aparece ex-presamente como una revisión de la doc-trina de Dicey. A lo largo del libro sedesprenden las dos principales objecio-nes que Jennings cree poder hacerle aDicey. Una de ellas es que la interpreta-ción que éste dio a la constitución ingle-sa de 1884 no era correcta, ni tampocoera exacto su conocimiento del droit ad-ministratif, que usaba por vía de contras-te. La otra objeción es que la doctrina dela Rule of Law no era una interpretacióncientífica de la realidad constitucional in-glesa, sino una actitud política, derivadade la propia situación de Dicey como po-lítico práctico: expresa más bien los de-seos, el cómo deben ser las cosas, de unliberal-unionist. Para Jennings, la Adminis-tración tiene más cometidos que el pura-mente negativo de no interferir con laslibertades fundamentales, cosa que igno-ró Dicey. Éste lo que hizo fue subrayarlas teorías individualistas de los whigs delsiglo XIX. Para ellos, el derecho era unaserie de normas que limitaban la libertadde acción de los individuos: el derechoconstitucional, por tanto, debía contenerlas normas que protegían a los individuosde cualquier intromisión por parte de losfuncionarios administrativos. Ésta es unaconcepción individualista del Estado, fun-dada en Bentham. Tal concepción ha des-aparecido hoy y la principal función delas autoridades administrativas es realizarservicios. “El Rule of Law fue siempre unadoctrina política y no tuvo validez luegoque la Constitución rechazó el conceptode orden público y desarrolló en su lu-gar el concepto de servicio público”, afir-mará Jennings.

Por su parte, Robson advertirá que“aunque le demos la razón a Dicey reco-nociendo que no existe droit administratif,esto no puede hacernos negar la existen-cia de un sistema de administrative law.

Dicey comenzó a reconocer las nuevas cir-cunstancias en la introducción a la octa-va edición de su obra, pero igual siguiósosteniendo en lo sustancial los mismosprincipios. Sin embargo, en 1915 escri-bió su última contribución a la materia:un breve artículo publicado en la LawQuaterly Review, que llevaba el significati-vo título de “The development of Admi-nistration Law in England”. Pese a la grantalla intelectual de Dicey, de no habersido por este insignificante trabajo, quedemostró su habilidad para abandonaren el último momento las ideas que ha-bía defendido toda su vida, nos hubierasido difícil sustraernos a la idea de que alfinal de su vida había perdido su fina per-cepción de las instituciones políticas y delos fenómenos jurídicos, que le valieronel primer puesto entre los juristas de sutiempo. Por ello, Robson pretende de-mostrar en su libro que, aparte de quehaya o no un “gobierno de derecho pormedio del derecho”, lo cierto es que dehecho existe actualmente un cuerpo muyconsiderable de administrative law. 18

Es explicable, en estas condiciones,que la fuente de origen del derecho ad-ministrativo se diera en el continente eu-ropeo, y particularmente en Francia,como fruto de esa racionalidad que mo-deló el Estado moderno constitucionalpor medio precisamente de una Consti-tución y de una estructura política acor-de con el respeto a los derechos naturales,inalienables e imprescriptibles de los hom-bres, que consagraba su texto.

Maurice Hauriou, en su Précis de DroitAdministratif et de Droit Public, llamó régi-men administrativo al sistema francés, alcaracterizarlo desde el punto de vista es-trictamente administrativo formal. Con-forme a las normas de este derechopúblico, dijo el Decano de Tolosa, el Es-tado se caracteriza por tener un “régi-men administrativo”, cuya presencia

18 MURILLO FERROL, Francisco, “El régimenjurídico de la administración inglesa”, Revista de Ad-ministración Pública, Nº 1, enero-abril, 1950, págs. 43,60, 40-41 y 61.

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arranca de tres rasgos fundamentales quele dan una fisonomía propia:

1º. La Administración es un poder ju-rídico revestido de privilegios, entre losque destacan la ejecutoriedad y la acciónde oficio;

2º. Sus autoridades se estructuran enun sistema centralizado, y

3º. Sus actuaciones están sometidas atribunales especiales de carácter adminis-trativo, lo que da lugar a la existencia detribunales administrativos y de un tribu-nal de conflictos llamado a dirimir losconflictos que se planteen entre esa juris-dicción especial y los tribunales ordina-rios.

Inglaterra, para él, constituía “el tipomás acabado de un Estado sin régimenadministrativo”, pues su Administraciónse hallaba sometida a las mismas leyes queregían a los particulares, estaba fuerte-mente descentralizada y sus conflictos ju-rídicos estaban sometidos a los órganosde la justicia ordinaria.

Desde el siglo pasado, entonces, elderecho administrativo pasó a identificar-se como una rama autónoma del dere-cho dentro del cuadro de las cienciasjurídicas, caracterizándosele como aque-lla regulación legislativa que tenía y tienepor objeto normar a un sector de la au-toridad pública, al espacio que ocupabay ocupa la Administración Pública den-tro de la institucionalidad estatal; el po-der ejecutivo dirán los textos franceses,sea para garantizar el pacífico goce y ejer-cicio de esos derechos, como lo postula-rá el jusnaturalismo racionalista francés,sea para regular el poder público, comolo sostendrá el cameralismo alemán, lasdos grandes vertientes del administrati-vismo occidental.

4. El derecho administrativo se desa-rrolló conforme a una tradición de dobleorigen: la jusracionalista francesa y la ca-meralista alemana. Hay momentos de lavida de la humanidad en que la concien-cia colectiva alcanza tal fuerza de convic-ción respecto de ciertos valores, que superacualquier diferencia coyuntural que pue-

da darse respecto de algunos aspectos es-pecíficos de ella para inclinarse más bienhacia la profundización de las comunesconvicciones que modelan y caracterizanel cuadro de la respectiva época.

Esto ocurrió en Occidente a fines delsiglo XVIII, en que una cultura de la li-bertad se expandió por los cuatro puntoscardinales de Occidente, identificándosecon el ideario de aquellas dos grandes re-voluciones que cerraron la historia del1700: la norteamericana de 1776 y la fran-cesa de 1789, ambas alimentadas por lautopía antiabsolutista que recorría Ingla-terra y la Europa continental, desde laspáginas de Locke, Montesquieu y Rous-seau.

Allí se hallaba, en primer lugar, el granJohn Locke, el cruzado de La Gloriosa, lagran revolución política y jurídica opera-da por el Parlamento de Inglaterra y Gui-llermo de Orange en 1688, y cuyas obraseran texto de cabecera de todos los esta-distas del siglo XVIII, que compartían conellas el origen contractual del Estado y lareserva de los derechos naturales, inaliena-bles e imprescriptibles inscritos en el cer-tificado de nacimiento de todo hombre, yque éste, desde el principio de los tiem-pos, había consignado como propios, enforma indeleble, en el libro de toda Cons-titución del Estado.

Se encontraba también la versadaconstrucción jurídica de Carlos de Secon-dat, barón de La Brède y de Montesquieu,quien en 1748 destacará al gobierno deInglaterra como el prototipo de un po-der político al servicio de la libertad, estoes, de aquella tranquilidad interior queexperimenta toda persona que se sientesegura de poder ejercer sus derechos yde usar, gozar y disponer de sus bienes,ajena al temor de cualquier amenaza, per-turbación y con mayor razón aún, de laprivación que pudiera pesar sobre ellos oafectarlos. Para alcanzar este estado decosas, agregaba Montesquieu, es necesa-rio que el poder detenga al poder, paralo cual ha de distribuirse su ejercicio detal manera en las distintas autoridades,que el poder pueda detener al poder, que

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unos con otros sean capaces de contra-pesar su tendencia a desbordarse crean-do un equilibrio de pesos y contrapesos,pues una experiencia eterna demuestraque cuando ese poder se concentra enun individuo o en un cuerpo de indivi-duos, indefectiblemente lleva a la tiranía.

No menos influyentes fueron las ideasde Jean-Jacques Rousseau, quien en suContrato Social, de 1762, sostuvo la exis-tencia de una “primera convención”, deun “pacto social” fundamental, base deuna “asociación que defienda y protejacon toda la fuerza común la persona ybienes de cada asociado; y por la cual,uniéndose cada uno a todos, no obedez-ca sino a sí mismo, y quede tan libre comoantes”. La soberanía y su expresión, y ladiferencia entre las expresiones de la vo-luntad general, ley, y de la de orden par-ticular, decreto, serán la materializaciónpráctica del actuar jurídico de la socie-dad organizada.

4 A. El jusnaturalismo. Las nuevasideas reconocieron fuentes impulsorasdistintas: en el Nuevo Mundo, en Esta-dos Unidos, surgieron de una raíz reli-giosa, que en el campo jurídico institu-cional se tradujeron en un jusnaturalis-mo puritano; en el Viejo Mundo, en laEuropa continental, exaltó la naturale-za y las imágenes griegas que se centra-ban en el hombre, y concretaron un jus-racionalismo laico.

La revolución norteamericana no hizosino detonar una situación espiritual quevenía de mucho antes, cuando los prime-ros ingleses, los padres fundadores de lanacionalidad, se embarcaron en el “May-flower” para hacerse a la mar hacia Occi-dente y forjar una nueva vida fundada enaquellos principios de respeto a las per-sonas y a sus derechos, postulados por sureligión y expresados solemnemente enel Mayflower’s Compact, el 11 de noviem-bre de 1620.

La Declaración de la Independencia,primero, y la Constitución y sus Enmien-das, después, habrían de concretar unmodo de organización societaria hasta

entonces desconocido en los anales de lahistoria política constitucional, basado enlos derechos naturales de las personas,en una idea federalista del Estado y en larepública, estableciendo el gobierno,como dijo la Confederación en su acuer-do del 30 de mayo de 1787, dividido “enun poder supremo legislativo, ejecutivo yjudicial”, diseño que subyugó a las demásnaciones de América alimentando escue-las y tendencias que habrían de agitaresas ideas como banderas de redencióndel ser humano frente a toda y cualquierclase de opresión política que pudiera ge-nerarse en el ámbito societal.

En lo jurídico, los Estados Unidos deNorteamérica mantuvieron la tradicióndel case law y de la justicia inglesa, cir-cunstancia que a la larga mitigó su in-fluencia en los países latinos, cuya raízromano-justinianea en definitiva los acer-caría más a la Europa continental, con-cretamente a Francia, que a ellos.

4 B. El jusracionalismo francés. Larevolución francesa vino a culminar unproceso que se remontaba al Renaci-miento, época que había recomenzadola historia del hombre desde el hombre,superando la doctrina y la práctica feu-dales de la comunidad y del gremio, paraexaltar el individualismo; desplazó la ex-plicación metafísica del mundo, madredel escolasticismo y con él del métododeductivo de autoridad, para abrir pasoa la experimentación del mundo físico yal método inductivo, aportando explica-ciones concretas al campo de la natura-leza física y de las ciencias políticas ysociales; mostró un nuevo mundo y po-sibilitó el intercambio de bienes a travésdel mercantilismo, doctrina económicaque fomentó la industria interior, el co-mercio externo, la protección arancela-ria y la riqueza en metales preciosos, yabrió un ancho campo a la revoluciónmercantil que se produjo por aquellosaños, estimulada por los grandes descu-brimientos geográficos.

El individualismo y el mercantilismo,por su parte, convergirían en el nuevo

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tipo de hombre que caracterizó a los queserían esos nuevos tiempos: el burgués,el hombre del burgo, de la ciudad, elindividuo que sin tener estirpe alguna deabolengo, pudo sin embargo, con su tra-bajo e ingenio, elevarse hasta los más al-tos sitiales de una determinada actividad.

Los emergentes comerciantes, ban-queros y profesionales de todas clases secontaron en el perfil del hombre que sur-giría al mundo desde un nivel distintodel de los de la nobleza y el clero, paracomprobar con asombro que mientrasellos se destacaban por su inteligencia,trabajo y esfuerzo, cooperando efectiva-mente con el Estado a través de los im-puestos, la nobleza y el alto clero se dedi-caban a usufructuar de sus propiedades yderechos exclusivos, percibiendo ingresosen beneficio propio y vanagloriándose deque el país pudiera contar con su presen-cia en todos los grandes actos públicos.

Desde el nuevo escenario que se abrióante ellos, consideraron que el poder po-lítico que ejercían los gobiernos europeosera un foco palatino de arbitrariedad ycorrupción, una fuente inagotable de pre-bendas, abusos, exacciones y desgracias,y esta convicción marcó sus espíritus.

Había que poner fin a la concentra-ción del poder político, fue la conclusión.Era necesario distribuir su ejercicio enórganos diferentes unos de otros, era lasolución; de modo que su acción mutuamantuviera el equilibrio institucional,como ocurría con los astros del cielo, quejamás colisionaban. Sólo así, mediante estacontención dinámica, podrían evitarse losabusos de poder y garantizarse a los par-ticulares una esfera de derecho que lesasegurara la tranquilidad en el pacíficogoce de sus bienes y derechos, lo menosque se merecían como fundadores quehabían sido de ese orden de cosas queregía la res publica.

Esta adecuación de un gran sentir co-lectivo a la realidad, esta concreción deuna de las mayores utopías humanas enel campo de la sociedad, fue la labor no-table que cumplió en Europa el raciona-lismo a través del Estado moderno

constitucional: transformar el monarquis-mo sincrético, ese mundo fundado en lapersona del rey, en una organización dela sociedad y del gobierno, regulándolos;despersonificar y objetivar el ejercicio delpoder público por medio del ordenamien-to jurídico público, consagrando el bonvouloir en competencia legal, y sujetar lasociedad, en sus hemisferios estatal y pri-vado, a la ley, ante todo a la ley naturalinscrita en la naturaleza de las cosas.

Era el sentimiento y la nueva convic-ción que había sembrado en los espíritusla era de la razón, cuyo mensaje se dise-minó por el mapa de Europa en un arran-que irresistible de optimismo.

El Estado, nacido de la convenciónentre los hombres, ser artificial de la idea-ción, no debía interferir en las relacio-nes naturales, sino apoyar al mundo dela naturaleza. Su rol conservador se ma-nifestaría en el deber de mantener la nor-malidad externa del ámbito en cuyointerior se producían las relaciones es-pontáneas de los individuos, alejando losdesórdenes y la violencia perturbadoresde la armonía en que debían desenvol-verse esas relaciones, facilitar su fluidez,alejando cualquier interferencia extrañaa su propia dinámica; su papel institucio-nal habría de consistir en ser la garantíade la incolumidad de la esfera subjetivapropia del homo liber.

En este contexto, la parte actuantedel Estado, su Administración Pública,estaría llamada a ocuparse del orden pú-blico interior y de la seguridad exteriorde la república. Para alcanzar estos fines,era el postulado de los tiempos, no re-quería de iniciativa, creación o autono-mía de decisiones. Era un poder ejecutivo,pues el cumplimiento de su misión insti-tucional sólo demandaba contar con fuer-zas armadas y de orden, conforme a losmandatos del legislador, representante le-gítimo de la nación soberana y único au-torizado para determinar los patrones derestricción y permisibilidad dentro de lanación.

“El supremo poder ejecutor –diráMontesquieu– es una acción de gobierno

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que exige casi siempre una acción mo-mentánea”, una acción aplicada al tiem-po y al caso; un poder o facultad queautoriza, que permite y obliga a “tomarresoluciones activas que exigen alguna eje-cución”.

El supremo poder ejecutor, pues, noes un poder de estatuir, que es el derechode legislar, sino un poder de decisión so-bre objetos particulares, de decretar, detomar resoluciones activas, de ejecutar laley, realizándola en la casuística de la con-veniencia y la oportunidad.

“Yo llamo gobierno o suprema Admi-nistración –dirá sugerentemente Rousseauen 1762, en el Contrato Social– al ejerciciolegítimo del poder ejecutivo, y príncipeo magistrado al hombre o al cuerpo en-cargado de esta Administración.”

¿Qué es pues el gobierno?, se pregun-tará en seguida, para contestarse: “Uncuerpo intermedio, establecido entre losvasallos y el soberano para su mutua co-rrespondencia, encargado de la ejecuciónde las leyes y del mantenimiento de lalibertad tanto civil como política”.

“El poder ejecutivo no puede perte-necer a la generalidad como legisladoray soberana”. “Lo que ordena el soberanosobre un objeto particular no es ley, sinosólo un decreto; no un acto de sobera-nía, sino de magistratura.”

“Es evidente –precisa Carré de Mal-berg– que el derecho público francés con-sidera a la Administración como unafunción de orden ejecutivo; basta, para de-mostrarlo, recordar que desde 1789 la ma-yoría de las Constituciones de Francia,apropiándose así la terminología creadapor Montesquieu, designan con el nom-bre de poder ejecutivo a la potestad quecorresponde a la función administrativa(Constitución de 1791, tít. III, preámbulo,art. 4º, y cap. IV; Constitución de 1793,arts. 62 ss.; Constitución del año III, tít. VI;Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 defebrero de 1875, arts. 7º y 9º).”19

En su expresión contemporánea, estaestructuración jusracionalista de la socie-dad, que parte del reconocimiento de losderechos de las personas a título de leynatural, ha movido a decir a André deLaubadère que “el sistema de Estado dederecho es por esencia liberal. En efecto,dirige sus esfuerzos a dar garantías a losadministrados frente al Estado, y, por lotanto, a proteger su libertad; constituyela forma elemental del liberalismo apli-cado al derecho administrativo. Un siste-ma administrativo será tanto más liberalcuanto más preciso y desarrollado sea elderecho al cual se debe someter la Admi-nistración y cuanto más amplio y fácil seael acceso de los ciudadanos a los tribuna-les encargados de controlarla”.20

4 C. El cameralismo alemán. El pensa-miento alemán habría de diferir de la po-sición francesa, tanto por razones históri-cas como por razones jurídicas.

A la forma que él tiene de represen-tarse el derecho administrativo se le co-noce con el nombre genérico de camera-lismo, como señalan sus propios teóricos,en la medida que esta expresión se liga ala óptica y perspectivas germánicas de aná-lisis de esta rama del derecho. Surgió delos pensadores del siglo XVIII, que reen-focaron los estudios sobre el Estado mo-nárquico para darle una eficiencia de ac-tuación que justificara objetivamente elejercicio del poder real, atribuyendo aéste la finalidad de alcanzar la prosperi-dad del reino y la felicidad de los súbdi-tos. Esta importante tendencia doctrinal,que tuvo ilustres representantes, se vioreconocida académicamente en 1727 conla creación de la cátedra de Economía,Policía y Cameralística en las Universida-des de Halle y de Francfort.

La primera forma de expresión de lacameralística se vio criticada y luego su-perada en la aceptación de los medios

19 CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general delEstado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948,pág. 429.

20 DE LAUBADERE, André, Manual de DerechoAdministrativo, Editorial Themis, Bogotá, Colombia,pág. 7.

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jurídicos, por la escuela pandectística odogmática jurídica del siglo XIX, que bus-cará depurar el campo del derecho pú-blico de toda consideración ajena a losconceptos lógico-formales característicosdel derecho civil, como eran las de tipohistórico, social, económico, cultural,cuando no geográfico, hidrográfico, sa-nitario, urbanístico o agrario, a que acu-dían los cameralistas para ilustrar susexposiciones y justificar sus conclusiones.

Con todo, pese a esta actitud teóricaque tan marcadamente diferenciaría a lapandectística de su predecesora camera-lista, en espíritu se mantuvo fiel a las tra-diciones alemanas que se habían asentadoen los reinos germánicos a lo largo de losaños, imprimiéndoles una originalidadcaracterística que habría de constituirseen su rasgo distintivo hasta el día de hoy,y que hace que continúe identificándose-la genéricamente como cameralista, so-bre todo por los análisis, conceptos einstrumentos sustanciales que ha aporta-do al derecho público en general y alderecho administrativo en particular.

Entre nosotros, como se recordara, elprofesor Valentín Letelier rendía un me-recido homenaje al pensamiento alemán,destacándolo como el creador del dere-cho administrativo científico. “Cúpoles alos profesores alemanes –consigna en susApuntaciones de Derecho Administrativo– elhonor de ser los primeros en estableceren sus insuperables tratados la ciencia delderecho administrativo. De Alemania pasóa Italia, que es el primero de los puebloslatinos que ha asimilado las doctrinas ge-nerales de derecho administrativo, modi-ficándolas y haciéndolas más científicas.Después de Italia, es España la naciónlatina que más ha descollado en el culti-vo de estos estudios, contando con auto-res eminentes.”21

El pensamiento alemán difirió delfrancés, según se ha dicho, por razoneshistóricas y por razones jurídicas.

Por razones históricas, ya que al in-corporarse el constitucionalismo a los di-versos principados germánicos lo hizo deacuerdo con la forma de ser de cada te-rritorio, que nunca había reconocido unaAdministración Pública concebida comoun simple poder ejecutivo al servicio dela ley parlamentaria. Por el contrario, enlos territorios germánicos se reconocíadesde tiempos inmemoriales que eranprecisa y contrariamente los príncipes loslegítimos depositarios de la soberanía, nola nación representada en un Parlamen-to como se postuló y aceptó en Francia,de manera que el príncipe no había sidoni podía considerársele como un simpleejecutor de la ley parlamentaria, imagenextraña a su cultura política.

Incluso en el año 1871, al fundarse elimperio alemán bajo la forma constitu-cional, los juristas coincidieron en reco-nocer que la Constitución del imperiotenía el carácter de otorgada por el em-perador, no de votada por los ciudada-nos, lo que importaba confirmar la ideade que el monarca era el depositario ori-ginal del poder público.

Esto explicó, por ejemplo, que mien-tras en Francia la creación de los servi-cios públicos y de los empleos rentadosdebía hacerse por ley, “a fines del siglopasado no es el legislador el que formaen Prusia los cuadros de la Administra-ción, ni el que asigna los emolumentos ylas atribuciones, ni el que fija la compe-tencia de los funcionarios administrati-vos, es la potestad política de la corona.La Administración entera ha sido creaday está regida por reglamentos reales”.22

El pensamiento alemán difirió del fran-cés, asimismo, por razones de derecho, yaque la Constitución alemana, según el sen-tir de sus intérpretes, no reconocía comoley a cualquier declaración de voluntadpública aprobada por la Asamblea Legis-lativa, como ocurría en Francia, sino que

21 LETELIER, Valentín, Apuntaciones de DerechoAdministrativo, op. cit., pág. 6.

22 LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de susinstituciones fundamentales, Cabaut y Cía. Editores,Buenos Aires, 1917, pág. 460.

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consideraba como tal únicamente a la de-claración de voluntad pública aprobadapor el monarca y el Parlamento, en cuan-to contuviera una regla de derecho, unprecepto jurídico, esto es, en las conoci-das expresiones de Kant, en su Introduc-ción a la teoría del derecho, a las normas queestablecían regulaciones relativas a los de-rechos individuales, ya que sólo en esa me-dida se daba jurídicamente una ley quereuniera los aspectos formal y material ca-racterizadores de las leyes.

De este modo, la doctrina alemanareconoció al rey como soberano, y porconsiguiente como titular de una granesfera de poder público, en tanto deposi-tario original de la soberanía. En lo nootorgado constitucionalmente por él alParlamento, le correspondía ejercer todoel poder residual del Estado, incluyendola dictación de leyes formales, y, por su-puesto, de los reglamentos, decretos e ins-trucciones que estimara convenientes parala buena marcha del país y la realizacióndel derecho.

“La palabra ley –dirá Paul Laband–es muchísimo más antigua que la formaconstitucional del Estado y ha sido obje-to, especialmente en Alemania, de un usoy concepción generales antes de que sepensara en una limitación del soberanopor parte de una corporación parlamen-taria. Por eso la ley no tenía absoluta-mente ninguna clase de relación con losderechos de la representación del pue-blo, significando únicamente la declara-ción de un principio jurídico, la fijaciónquerida y consciente de una norma. Enconsecuencia, no es ley toda manifesta-ción de la voluntad estatal, sino solamen-te aquella cuyo contenido sea un preceptojurídico, una norma para regular o resol-ver relaciones jurídicas.”

Desde este punto de vista, “el criterioesencial de la ley estriba en su conteni-do, siendo por ende un criterio material.La forma en que el Estado declare unaregla jurídica no implica ninguna dife-rencia. Resulta indudable que no es ne-cesaria la aprobación del Parlamento paratoda ley, en el sentido que aquí se ha

desarrollado, y que la intervención de lasCámaras en la tramitación y aprobaciónde una ley no es sino la regla general,ante la que se reconocen ciertas excep-ciones. La ley constitucional llama al es-tablecimiento de preceptos jurídicos sinla aprobación de las Cámaras, reglamen-tos, con lo cual no hace otra cosa queseguir la costumbre terminológica gene-ral y dominante desde hace ya tiempo enla ciencia jurídica. De todos es conocidoque las autoridades de policía y los go-biernos poseen una potestad reglamenta-ria, a la que suele darse el nombre depoder legislativo delegado”.23

Así, mientras el Estado constitucionalaparecía en Francia modelado sobre labase de la soberanía nacional ejercida porla Asamblea Legislativa como represen-tante directa de la ciudadanía y, por lomismo, en calidad de única autoridad le-gitimada para expresar la voluntad gene-ral del país, lo que conllevaba la existenciade un poder ejecutivo que materializarasus mandatos, en Alemania el Estado cons-titucional se percibía, en cambio, comola sumisión del monarca sólo a las limita-ciones expresas establecidas en la Consti-tución otorgada y en las leyes aprobadaspor él y el Parlamento, teniendo en lodemás una prerrogativa amplia y exclusi-va derivada de su calidad de soberano.

Por estas razones, la tradición came-ralista alemana no admitió la idea fran-cesa de una Administración Públicaejecutora de la ley, ni su óptica de defini-ción de las funciones jurídicas del Esta-do. Lorenz von Stein, en 1865, diría yaque “la Constitución considera el cuerpodel Estado; la Administración, la vida”, yPaul Laband conceptuaría a la Adminis-tración Pública como “el hacer y el omi-tir del Estado”, pues “así como el vocabloHandlung (acción) recuerda la fuerza fí-sica del hombre que se manifiesta por sumano (Hand), por oposición a su activi-dad intelectual, del mismo modo existe

23 LABAND, Paul, El Derecho Presupuestario, Insti-tuto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, págs. 8 a 12.

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una íntima conexión objetiva y filológicaentre Verwaltung (administración) y Gewalt(poder). El walten del Estado (valere, ad-ministrar) es la realización de su poder,de su vigor físico; la Administración com-prende todo lo que el Estado hace; nohay ningún grupo de asuntos del Estadoque no comprenda una rama administra-tiva, un resorte administrativo. El Estadoadministra en tanto y en cuanto apareceobrando, jamás en tanto que legisla o ad-ministra justicia”.24

Por su amplitud, agregará Jellinek, “laAdministración Pública es la única de lasfunciones estatales que puede ser expli-cada por mera oposición a las demás ac-tividades y órdenes del Estado”; a ellacorresponde “resolver problemas concre-tos de acuerdo con las normas jurídicaso dentro de éstas, valiéndose de mediosque ante una investigación honda apare-cen como un sistema complejo”.

5. El derecho administrativo es unadisciplina jurídica construida a través delos métodos exegético y sistemático, esteúltimo, jurisprudencial y dogmático. Des-de el 18 de febrero de 1800, el derechoadministrativo vio expandirse considera-blemente su cuerpo proposicional comoconsecuencia de una constante obra le-gislativa y reglamentaria.

Este cuerpo normativo, este conjuntode disposiciones aprobado por la autori-dad pública; esta estructura reguladorade conductas queridas por y para la so-ciedad, fue la base de la reflexión quehizo ser al derecho administrativo unadisciplina jurídica, una rama del derechosuperadora de un mero derecho positi-vo, para hacerse derecho científico.

“El primer autor francés que se ocu-pó de esta materia es Macarel –recordaráMoisés Vargas–, que era miembro del Con-sejo de Estado y que en 1818 publicó laobra titulada Les éléments de la jurispruden-

ce administrative. Constituye este libro elprimer ensayo que llegó a convertirse mástarde en una obra clásica. Divide las ma-terias en personas, res y actions.”25 En él,Macarel se limita a desarrollar el dere-cho positivo galo tal como aparecía ex-puesto en los textos que lo contenían.

Superada la etapa histórica de la exé-gesis legal, la doctrina francesa, desde elilustre Laferrière en adelante, no acudiráa esa metodología para explicar el dere-cho administrativo, pues adhirió a las másmodernas tendencias que se abrían pasoen Europa, como lo fueron la sociológi-ca, con León Duguit, y la institucionalis-ta, con Maurice Hauriou.

Con todo, estas tendencias y las pos-teriores que se han dado en el derechofrancés, han demostrado en sus desarro-llos teóricos la mantención de una cons-tante. En efecto, paralelamente a laconstrucción doctrinal gala, comenzó agenerarse en Francia una brillante juris-prudencia del Consejo de Estado y delTribunal de Conflictos, jurisprudencia queestaría llamada a imponerse en definitivacomo la verdadera creadora del derechoadministrativo en ese país y en todo elmundo occidental.

De aquí que Mestre pueda afirmar contoda razón que “el derecho administrativoes un derecho pretoriano, un derecho he-cho por los jueces, un derecho jurispru-dencial más que un derecho legal. Loimportante dentro del derecho adminis-trativo son las soluciones que aporta la ju-risprudencia, la doctrina jurisprudencial”,26

y que Duez y Debeyre justifiquen la natu-raleza pretoriana de esta disciplina jurídi-ca en “el repudio al Código Civil y alderecho privado, y las inmensas lagunasjurídicas que existían en el derecho admi-nistrativo”, que llevaron al juez adminis-trativo a hacer verdaderamente un derechonuevo. “Gracias al admirable esfuerzo delos miembros del Consejo de Estado y de

24 Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,1949, págs. 5 y 15.

25 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.cit., pág. 10.

26 MESTRE, A., Répétitions écrites de DroitAdministratif, Cours, París, 1935-1936.

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la doctrina, la originalidad del derechoadministrativo encontró su razón de seren la idea de que la Administración es lagestora del interés colectivo.”27

“El juez administrativo francés –con-firma Georg Langrod– es el verdaderocreador del derecho administrativo”.28

A su vez, en la Alemania de fines delsiglo pasado, el cuerpo jurídico positivorector de la Administración Pública, ma-teria prima del derecho administrativo,fue objeto de un tipo de tratamiento dis-tinto del exegético y ajeno a la sistemati-zación jurisprudencial posterior realizadapor la doctrina francesa.

Esta forma de hacer derecho fue emi-nentemente doctrinal y se conoció conel nombre de escuela o corriente pan-dectística, por alusión al venerable Digestoo Pandectas del Corpus Juris Civilis, y por-que pretendió aplicar al derecho públicola metodología de análisis y la caracteri-zación de instituciones y figuras jurídicasque desde antiguo practicaba y usaba elderecho civil. También se la denominadogmática, porque su argumentación par-tía de la aceptación plena del iure condito,del ordenamiento positivo, para levantardesde allí su construcción jurídica.

Por este camino intelectual, Karl Frie-drich Gerber, Paul Laband y Georg Jelli-nek, sus impulsores, buscaron alcanzar unarigurosidad científica propiamente jurídi-ca en el tratamiento del derecho público.

Para ello postularon, como primeramedida, excluir del campo proposicionalconstitutivo del derecho público positivotodo y cualquier elemento que revistieraun carácter metajurídico, sea que provi-niera de la ética o la política, de la socio-logía, economía o de la historia, a losque con tanta frecuencia recurría la ca-meralística entonces imperante, y se plan-tearon como segundo paso, una vez

circunscrito el cuerpo positivo del dere-cho público, modelar una sistematizacióndoctrinal que diseñara conceptos, insti-tuciones y figuras estrictamente jurídicos,propios de este ámbito del derecho y querevelaran la juridicidad inmanente delderecho frente a la temporal legalidad.

“El papel científico de la dogmáti-ca en un determinado derecho positi-vo –señalará Laband–, consiste en analizarlas formas jurídicas, en reconducir los con-ceptos particulares a los principios másgenerales y en deducir de estos princi-pios las consecuencias que implican. Todoello, además de la exploración de las nor-mas que lo constituyen y de su total com-prensión, es un trabajo puramente lógicodel espíritu. Para cumplir esta tarea noexiste otro medio que la lógica; nada pue-de reemplazarla; todas las consideracio-nes históricas, políticas, filosóficas, tanpreciosas en sí mismas, no tienen impor-tancia para la dogmática de un derechoconcreto.”29-30

Otto Mayer, en 1895, en su Derecho Ad-ministrativo alemán, demostrará brillante-mente que se podía construir el derechoadministrativo como un “sistema puramen-te jurídico –según diría en el prólogo a laprimera edición francesa–, poco más o

27 DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Traité de DroitAdministratif, París, Librairie Dalloz, 1952, pág. 4.

28 LANGROD, Georg, “Procedure administrati-ve et Droit Administratif”, Revue Internationale desSciences Administratives, vol. XXII, 1956, Nº 3, pág. 29.

29 LABAND, Paul, Le Droit Public de l’Empire Alle-mand, tomo I, Giard et Briére, París, 1900, págs. 9y 10; GERBER, K. F. von, Diritto Pubblico, Giuffrè,Milán, 1971; JELLINEK, Georg, Teoría General delEstado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954.

30 La pandectística alemana habría de influirdecisivamente en la escuela de Viena, que con HansKelsen llegó a asimilar el Estado al derecho y al de-recho a un simple cuerpo proposicional, marcan-do la culminación de ese señalado esfuerzodoctrinal orientado a hacer del derecho una cien-cia estrictamente jurídica normativa. “Al resumir ycompletar los resultados de mis anteriores trabajosmonográficos en un sistema de Teoría General delEstado –confiesa el gran maestro vienés en su Teo-ría General del Estado–, veo con más claridad que an-tes hasta qué punto descansa mi labor en la de losgrandes predecesores; ahora me siento más cerca-no que nunca a aquella dirección científica quetuvo en Alemania como sus representantes más ilus-tres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband yGeorg Jellinek.”

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menos como lo ha hecho Laband para elderecho público del imperio alemán”.31

6. Qué se entiende por derecho enel derecho chileno. Aunque en nuestromedio se han dado algunas opinionesque difieren de las ideas generalmenteaceptadas, como la que ha planteado lanecesidad de que el derecho chileno re-tome la tradición de ser un derecho dejuristas al estilo del ius commune medioe-val, por cuanto el derecho legislado se-ría un simple instrumentum regni, “unaestatización del derecho”,32 o aquella otraque se ha inclinado a sostener que elderecho administrativo debería superarel “frío dogmatismo del legalismo positi-vista, corrompido en sus bases por unaseudotecnología positiva” proveniente de“la visión revolucionaria de 1789 y afran-cesada, que nada tiene que ver con nues-tra tradición castellano-indiana”,33 pos-tulando una construcción teórica “ilumi-nada por una buena nueva” que partadel reconocimiento de que “todo pro-blema político lleva envuelto un proble-ma religioso”,34 la verdad es que estasposiciones no han pasado de ser una as-piración no concretada por vías eficien-tes que les hayan dado viabilidad en elmedio jurídico nacional.

La doctrina y la jurisprudencia, ha-ciendo honor a su tronco cultural de raízromano-justinianea, primero, y liberalfrancés, enseguida, han coincidido en es-

timar que en Chile el derecho es antetodo y por sobre todo el cuerpo de nor-mas legales que rige en el país.

En efecto, todos los índices que ilus-tran el ámbito nacional demuestran quela noción de derecho como derecho po-sitivo está tan sólidamente decantada enlos círculos jurídicos chilenos, que noadmite dudar de su aceptación, comoque es a partir de este supuesto queesos círculos encaminan su teorizaciónhacia un claro curso dogmático jurídi-co, corolario de la aceptación de tal po-sitivismo.

Don Andrés Bello, en El Araucano, en1836, ya lo manifestó así al exaltar el rolfundamental que a su juicio desempeñabala ley como reguladora del comporta-miento de los miembros de toda socie-dad política. “No hay títulos, no hayconsideraciones bastantes que los rele-ven (a los ciudadanos) de esta obliga-ción (de respetar la ley) –dirá el señorBello–, desde la primera autoridad has-ta el encargado más subalterno”, “des-de el dueño de la mayor fortuna, hastael más destituido de facultades”. “La leydebe ser la divisa de los legisladores yde los gobiernos; la ley, la que animelas operaciones todas de los encarga-dos de tan sublimes funciones, porqueellas pierden todo su esplendor, su va-lor y su influencia en el momento quela ley deja de dirigirlas.”

Más fuerte aún le parecía esta suje-ción ciudadana a la ley respecto de losjueces. “Los individuos en quienes estádepositada esta gran confianza de los pue-blos, no pueden en su desempeño sepa-rarse de las leyes”, argumentaba; lasrazones privadas que les asistan deben ca-llar en el santuario de la justicia, y aun-que muchas veces pueda “parecer al juezuna ley injusta; creerla temeraria; encon-trar su opinión apoyada en doctrinas quele parezcan respetables, y puede ser queno se equivoque en su concepto; contodo, ni puede obrar contra esa ley, nipuede desentenderse de ella, porque sien los jueces hubiera tal facultad, no yapor las leyes se reglarían las decisiones,

31 MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán,tomo I, op. cit., pág. XXIV.

32 BRAVO LIRA, Bernardino, “Arbitrio judicialy legalismo. Juez y derecho en Europa continental yen Iberoamérica antes y después de la codificación”,RDJ, tomo 87, Nº 3, 1990, primera parte, pág. 65.

33 SOTO KLOSS, Eduardo, “La invalidación delos actos administrativos en el derecho chileno”,RDJ, tomo 85, Nº 3, 1988, pág. 157; Comentario alfallo recaído en el recurso de protección deduci-do por la Empresa de Residuos Resiter y Cía. Ltda.,RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte, sección V,pág. 169.

34 SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidadpública (un retorno a la idea clásica de restitu-ción)”, Revista de Derecho Público Nº 27, enero-junio,1980, págs. 135 y 133.

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sino por las particulares opiniones de losmagistrados”.35

La ley, para él, era expresión de larazón, brindaba reglas seguras y objetivasde actuación, ajenas a toda voluntad in-dividual, siempre marcada por la emoti-vidad, siempre expuesta a variaciones yextravíos.

Era ésta una convicción generalizadaen el país. Divulgada por los hombres de1810, provenía de la filosofía de la Ilus-tración, que exaltó al hombre y con él ala autoridad que había de servir a los hom-bres, y que vio en la ley la expresión ori-ginal de la voluntad colectiva, traducidaen mandatos generales, obligatorios y co-activos, y en la Administración y en lajurisdicción, meras formas particulares deejecución de esa voluntad en beneficiode la comunidad nacional.

Por eso, al año siguiente de publica-das estas opiniones de don Andrés Bello,al dictar el gobierno el conocido decretoley de 2 de febrero de 1837, reguladorde cómo habían de fundarse las senten-cias judiciales, no pudo sino aplicar elmismo criterio positivo que animaba alseñor Bello, obligando a los magistradosa reducir el contenido de sus fallos a “lacuestión de derecho o de hecho sobreque recae la sentencia”.

Este decreto ley, en palabras del ilus-tre Mariano Egaña, contenidas en el in-forme que emitió como Fiscal de la CorteSuprema de Justicia el 20 de febrero delmismo año, y que el gobierno hizo suyo,significó que desde su vigencia en ade-lante los jueces debieron fundamentar susfallos en la ley o en los principios genera-les de derecho, “mas sin citar las opinio-nes privadas de los jurisconsultos, ni lassentencias de los otros tribunales”, por-que sólo evitando segundas aguas, siem-pre intermediarias, podía alcanzarse esacomunicación inmediata entre la ley y el

recto criterio del juez competente, fuen-te original de una verdadera interpreta-ción jurídica.

En el mensaje con que el Presidentede la República acompañó al CongresoNacional el proyecto de Código Civil, ha-bría de reiterar análogo pensamiento: laley es obra de la autoridad pública, node los miembros de la sociedad civil; sóloella puede y debe adaptar su contenido alos cambios de los tiempos,36 y el textomismo del Código habría de reafirmaresta forma de entender el derecho al ne-gar valor jurídico a la costumbre, a me-nos que la misma ley, escrita y emanadade autoridad competente, se remitiera aella, como lo testimonia su artículo 2º.

Históricamente, el Poder Judicial hamantenido una perspectiva similar a lade Bello, Egaña y el Código Civil. “Noolvidemos –dijo don Enrique Correa La-bra, Presidente de la Corte Suprema, alinaugurar el año judicial 1992, expresan-do una tesis invariable de la judicatura–que estamos en un Estado de Derecho, ylos jueces obligados a aplicar el derechoque la ley conduce. Debemos referirnosa la ley, que lleva la justicia; los Jueces nopueden discutir sino interpretar de acuer-do con las normas legales de interpreta-ción. La ley la dicta el Poder Político:Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y ellosdicen lo que es justo, sin que le sea per-mitido al Juez discutir o dudar de la justi-cia que la ley encierra, y los Jueces sóloaplican este concepto de justicia y no elsuyo, que pudiera ser filosóficamente di-ferente.”

“La aplicación de la ley se hace me-diante su estudio e interpretación y losrazonamientos que se consignan para de-mostrar la justicia con que se falla el caso,y ejercer así, atinadamente, la función ju-risdiccional. Si se cree que doctrinaria-mente se administra mala justicia, debe

35 BELLO, Andrés, Obras Completas, volumenIX: “Opúsculos jurídicos”, edición del Ministerio deInstrucción Pública, Santiago de Chile, 1885,págs. 201 y 202.

36 “La práctica descubrirá sin duda defectos enla ejecución de tan ardua empresa –la elaboracióndel proyecto de Código Civil–; pero la legislaturapodrá fácilmente corregirlos con conocimiento decausa”, dice el mensaje de 22 de noviembre de 1855.

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recurrirse al Poder Político pidiendo unajusticia más justa para que los Jueces apli-quen esta justicia más justa. La ley deter-mina, ordena, dispone que se aplique lajusticia que ella comprende, y no pue-den los Jueces apartarse de esa justicia ycrear una suya, propia y diferente a lajusticia de la ley. Si así lo hicieran, se pro-duciría una dictadura judicial, que nadiedesea y busca.”37

Unos versos de homenaje al juez, des-tacados por la Asociación de Magistradosen el primer semestre de 1987 en la Revis-ta de los Jueces, no ocultaban bajo su inspi-ración la perspectiva que en estrados setiene de la ley como norma basal de im-perativa aplicación por los magistrados:

Sólo al Señor encima de ti. Nadie después.Debajo, el Hombre, oveja de tu sumisa grey.

Por eso no eres Hombre ni eres Dios: eres Juez.Libre de despotismo, esclavo de la Ley.

En el mismo sentido se ha pronun-ciado la Contraloría General de la Repú-blica, organismo cuyos informes enderecho constituyen, por mandato legal,jurisprudencia administrativa en el país.38

Ella ha expresado esta idea en múltiplesocasiones y en muchas aún la ha aplica-do con mayor o menor rigidez. Para citarsólo una de estas oportunidades, basterecordar el dictamen Nº 37.570, de 1978,en que sostuvo que las soluciones jurídi-co-administrativas han de alcanzarse “con-

siderando especialmente el sentido lite-ral de las disposiciones en examen, comoasimismo la intención legislativa que flu-ye claramente de las mismas”, actitud queno permite considerar como derechootras expresiones humanas distintas deaquellas promulgadas como tales por lasautoridades públicas.

7. La visión jurídica positiva es la pers-pectiva generalmente aceptada en Améri-ca Latina. Los países de ascendencia con-tinental europea, como lo es la mayoríade las naciones de América, asimilaron laforma romano-imperial de entender elderecho como derecho positivo, a travésde la tradición española.

De allí que en todos ellos pueda cons-tatarse ese común denominador consti-tuido por la aceptación del positivismojurídico. “La razón esencial de este pre-dominio –ha dicho un distinguido profe-sor mexicano– se encuentra en que sonnaciones de derecho escrito, codificado,legislado, en las que los juristas, tremen-damente apegados al raciocinio legislati-vo, rechazan por principio la posiblecontradicción de normas y, si la hubiere,afirman que tal contradicción es solamen-te aparente, ya que una interpretación afondo de las mismas dará el verdaderosentido de ellas, que permitirá delimitarcon claridad, para cada una, un ámbitode aplicación independiente en el cualno entrará en conflicto con las otras.”39

8. Síntesis. En síntesis, pues, el dere-cho administrativo es un cuerpo norma-tivo que como derecho positivo nació conel Estado moderno constitucional –el 18de febrero de 1800 ha anotado la doctri-na italiana–, a raíz de que esta organiza-ción jurídico-institucional concibe alpoder político estructurado separadamen-te en las conocidas tres grandes organiza-ciones públicas, el poder legislativo, elpoder ejecutivo y el poder judicial, en las

37 Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia,tomo 89, Nº 1, 1992, Parte Preliminar, Memoria,Discurso de inauguración del año judicial 1992,pág. VI.

38 Los tribunales de justicia han transformadoen doctrina jurisprudencial la tesis contenida, v. gr.,en el fallo de 8 de marzo de 1984, de la Corte deApelaciones de Puerto Montt, en que se sostuvo“que si bien los informes de la Contraloría Gene-ral de la República son obligatorios para los em-pleados públicos, cuyo es el caso del alcalde, noocurre lo mismo con los tribunales, que resuelvenlos asuntos sometidos a su conocimiento con ente-ra independencia de dicho organismo” (reclamo deilegalidad, “Ramírez Raimann, Tulio y otros con Al-calde de la Municipalidad de Puerto Montt”, Cor-te Suprema de Justicia, sentencia de 27 de junio de1984, rol Nº 5.498).

39 MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Filosofía del De-recho, Editorial Trillas, México, 1990, pág. 52.

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cuales la Administración Pública, comofunción actuante del Estado ante la co-lectividad, aparece inserta dentro de unade ellas, el poder ejecutivo, en calidad deactividad realizadora de la ley.

Merced al esfuerzo sistematizador dela doctrina, en particular la francesa y laalemana, y por efecto de la jurispruden-cia creadora de las jurisdicciones admi-nistrativas francesas, el Tribunal deConflictos y el Consejo de Estado, espe-cialmente de este último, el derecho ad-ministrativo llegó a alcanzar un lugar enlas ciencias jurídicas como una disciplinaindependiente del derecho constitucional.

La óptica francesa se basó en la filoso-fía de 1789, expresada en la Declaraciónde los Derechos del Hombre y del Ciuda-dano, para expandirse en la articulaciónde acciones jurisdiccionales encaminadasa defender los derechos inalienables e im-prescriptibles de los seres humanos, pro-clamados y reconocidos como tales desdeentonces en adelante en todos sus textosconstitucionales y hechos realidad por lasjurisdicciones francesas, las verdaderascreadoras del derecho administrativo oc-cidental, a través de esos dos grandes re-cursos que tanto desarrollo adquirieranen el período posterior al año 1872, enque se reconoció la autonomía del Con-sejo de Estado de las autoridades activas,que fueron el recurso por exceso de po-der y el recurso de plena jurisdicción.

El decano Hauriou, analizando el sis-tema administrativo francés desde el pun-to de vista de la organización-función enque se modela la Administración Públicay contrastándolo con el sistema inglés,habría de caracterizarlo como un régi-men administrativo, por cuanto sus notasarticuladoras estarían dadas, para él, porla existencia de un derecho propio queera especialmente aplicable a la Adminis-tración: el derecho administrativo; por lapotestatividad de su actuación, que le otor-gaba una posición jurídica preeminentefrente a los demás sujetos jurídicos, im-primiendo efectos ejecutorios a sus deci-siones; por la forma de resolver losconflictos jurídicos en que era parte la

autoridad administrativa, a través de ór-ganos jurisdiccionales administrativos es-pecializados en el campo de la justiciaadministrativa, y por su misma organiza-ción, modelada en un sistema de centra-lización administrativa que reconocía laprimacía del poder central a lo largo detoda la estructura de la AdministraciónPública.

La perspectiva alemana discurriría enotra dirección. La escuela dogmática ju-rídica, la pandectística, habría de empren-der un exitoso camino doctrinal deconstrucción del derecho público desdeel reconocimiento del poder público, yhabría de modelar una corriente científi-ca administrativa de gran magnitud yaceptación, conocida con el nombre decameralismo, en que la nota relevante desus desarrollos doctrinales se hallará enla concepción de una función adminis-trativa concebida como el hacer del Esta-do, titular de amplias atribucionesjurídicas y nunca reducida a la simple eje-cución de la ley, como buscó establecerlael pensamiento francés posrevoluciona-rio.

En Chile, la evolución jurídico-admi-nistrativa se ha dado a través del impulsodoctrinal que han impreso al ramo losprofesores de derecho administrativo, des-de don Santiago Prado en adelante, y ala extraordinaria labor desplegada por lajurisprudencia administrativa del Tribu-nal de Cuentas, primero, que tuvo comoFiscal al insigne Valentín Letelier desde1891 hasta su fallecimiento en 1918, y dela Contraloría General de la República,después, desde mediados de este siglo, aladquirir su fisonomía jurídica con la LeyNº 9.687, de 1950. La jurisprudencia tri-bunalicia no ha podido incorporarse efi-cientemente a este esfuerzo jurídico,porque aún no se alcanza en el país elsuficiente nivel de convicción como paraestablecer o radicar la jurisdicción con-tenciosa administrativa en una determi-nada magistratura jurisdiccional o judicial.

La doctrina y la jurisprudencia admi-nistrativas, en efecto, han demostrado te-ner una alta capacidad receptiva y recrea-

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dora de las grandes corrientes consen-suadas por la conciencia occidental en suadaptación-compatibilización de la ley vi-gente, y probado tener una genuina apti-tud de interpretación de su tiempo histó-rico, imponiendo, con la aceptacióngeneral de la ciudadanía, novedosos y efi-cientes puntos de vista.

Con todo, estos méritos no ocultansus puntos de fractura, particularmenteconstituidos por una fuerte inclinaciónal formalismo jurídico, con descuido delas realidades que estructuran el ordena-miento nacional, y el haberse mostradomás bien débiles en la continuidad desus contenidos, y carecer por tanto deesa consistencia que da la mantención deuna constante de desarrollo, consecuen-te en definitiva con la proyección de ex-presiones culturalmente aceptadas, quesólo se alcanzan guardando cierto gradode unidad y coherencia jurídicas respec-to a lo ya hecho o afirmado por las gene-raciones precedentes.

Al darse cambios o transformacionesque alteran o descontinúan criterios an-tes aceptados, las construcciones jurídi-cas quedan a la mitad de su caminoinstitucional, no culminan su estado deaceptación y consiguiente madurez, e im-piden la formación de un pensamientojurídico conformador de las ideas anclaque pueden cimentar la sociedad ius ad-

ministrativa chilena y dar seguridad a losciudadanos y a los profesionales del de-recho en su diario quehacer.

Se ha producido así, curiosamente,una disociación entre la construcción ju-rídica como obra de la doctrina y de lajurisprudencia administrativas, por unaparte, y la legislación como obra del le-gislador, por la otra, pues a la variabili-dad de matices de que aquéllas han dadomuestras, con su reducción a un tiempo,a un espacio o a una casuística, ha veni-do a oponerse la adaptabilidad, progre-sión y permanencia de que ha dadomuestras la ley, que ha demostrado seruna reguladora estable y sólida, pero almismo tiempo renovadora y creativa, delser y del actuar de la Administración Pú-blica, reivindicando la antigua tradiciónromano-justinianea de que la bondad delderecho está, ante todo, en las normasreguladoras de la sociedad aprobadas porla autoridad constituida, y relegando a ladoctrina y a la jurisprudencia a una laborde seguimiento y explicación del ordena-miento jurídico así constituido, en unainversión del orden natural en que se handado estos planos intelectuales en losgrandes países que han protagonizado laevolución del derecho administrativo oc-cidental, en que justamente han sido lajurisprudencia y la doctrina las animado-ras del escenario público administrativo.

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Capítulo Segundo

EL DERECHO ADMINISTRATIVOEN CUANTO DISCIPLINA REGULADORA

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

SUMARIO: Sección primera. Alcance de las expresiones Administración Pública yAdministración del Estado. 9. La cuestión terminológica. La expresión Administracióndel Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgió para salvar el alcance restringidoque el texto original de la Constitución de 1925 había impuesto a la voz AdministraciónPública. 10. El Tribunal Constitucional aceptó como sinónimas las expresionesAdministración Pública y Administración del Estado. Sección segunda. Las acepcionesde la expresión Administración Pública en el derecho administrativo chileno. 11. Quées la Administración en el derecho administrativo chileno. 12. El concepto deAdministración Pública en la doctrina chilena de derecho administrativo. 12 A. LaAdministración paternalista del Estado pelucón. 12 B. La Administración individualistadel Estado liberal. 12 C. La Administración solidarista del Estado social. 13. El conceptode Administración Pública en la jurisprudencia administrativa chilena. 14. Las posicionesconceptualizadoras de la Administración Pública ante la Constitución Política de laRepública. Sección tercera. La construcción jurídica del concepto de AdministraciónPública en el derecho chileno. 15. ¿Funciones públicas o poderes públicos? El criterioorgánico, subjetivo o formal de caracterización de las funciones del Estado. 16. Elcriterio orgánico implica la aceptación de una forma de caracterización de la estructuraestatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes legislativo, ejecutivo yjudicial, tal como fueron precisados por el clasicismo francés. 16 A. Como poderespúblicos, en la Constitución Política no existen el poder legislativo, el poder judicial niel poder ejecutivo. 16 B. El caso de las autonomías constitucionales. 16 C. La imagenciudadana de los poderes del Estado responde a una convicción, pero carece defundamentación. 17. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización del ser ydel actuar del Estado. 18. Aplicación del criterio orgánico a la conceptualización de laAdministración Pública o Administración del Estado. 19. La doctrina constitucional noha hecho suya la teoría clásica francesa de la separación de los poderes del Estado,pero tampoco ha diseñado un punto de vista substantivo, objetivo o material de lasfunciones públicas que reemplace a aquél en la percepción ciudadana, como ocurrióen Alemania. 20. La conceptualización de la Administración Pública como función.20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097, de 1991, sobre reforma regional y municipal.La conceptualización parlamentaria de las funciones de gobierno y de Administración.La Administración para el desarrollo nacional, regional y local. 20 B. La nueva posicióndel Presidente de la República como órgano de gobierno y supremo órgano de laAdministración nacional. 20 C. El triple significado de la expresión gobierno y surecepción en el derecho chileno. 21. La Administración Pública como la actividadrealizada por los órganos y organismos administrativos, al servicio de la persona humana,con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a través de políticas, planes, programas

y acciones nacionales, regionales y comunales.

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S e c c i ó n P r i m e r a

ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACIÓNPÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

9. La cuestión terminológica. La ex-presión Administración del Estado tuvoun origen jurisprudencial y surgió parasalvar el alcance restringido que el textooriginal de la Constitución de 1925 habíaimpuesto a la voz Administración Públi-ca. La Constitución Política de 1925 em-pleaba la expresión AdministraciónPública al prescribir que su presupuestoanual era una materia reservada a la ini-ciativa exclusiva del Presidente de la Re-pública, reduciendo su alcance entoncesal conjunto de autoridades y organismosintegrantes de la persona jurídica Esta-do, pues eran éstas las únicas cuyo presu-puesto era aprobado por la vía legislativa.Los presupuestos municipales tenían unaforma independiente de formulación yaprobación, como lo tendrían también,más tarde, los presupuestos de los servi-cios públicos personificados.

En efecto, el Código Político de 1925sólo conocía a la Administración central–constituida por los órganos y organismosdependientes o fiscales, que como se haexpresado eran y son los que conformana la persona jurídica Estado: son reparti-ciones internas suyas–, y a la Administra-ción territorial, de modo que no tenía,por no darse en ese tiempo tal fenómeno,un concepto de lo que más tarde sería ladescentralización funcional. Cuando se re-fería a la descentralización, lo hacía pen-sando en un traslado, transferencia otraspaso de atribuciones desde el podercentral a las asambleas provinciales y a lasmunicipalidades, organismos con base te-rritorial que contemplaba expresamente.

Sería el impacto de un factor social decambio que se dio en la Administración

chilena desde 1920 en adelante, el queharía surgir en el ámbito de la organiza-ción administrativa una serie de servicioscon personalidad jurídica creados paracumplir fines de seguridad social o paradesarrollar actividades de carácter econó-mico, y que pasaron a caracterizarse porno estar bajo la potestad jerárquica delPresidente de la República, sino sólo bajosu supervigilancia, y por administrarse enforma independiente del poder central,el que sólo ejerció respecto de ellos facul-tades de orientación, de autorización oaprobación, y de nombramiento de algu-nos cargos superiores, desde luego, el dejefe superior de servicio.

Estos organismos administrativos conpersonalidad jurídica surgieron, por ende,por obra del legislador. De allí que en 1943,a propósito de una serie de reformas quese introdujeron a la Carta Política por laLey Nº 7.727, inspiradas todas ellas en lo-grar un saneamiento financiero, el consti-tuyente se hiciera cargo de esta omisión yse refiriera a la materia, regulándola. Paraello incluyó una modificación al artículo45 original de la Constitución de 1925,disponiendo que la potestad de iniciativaexclusiva del Jefe de Estado en asuntoslegales respecto de ciertas materias, se ex-tendía también a la “Administración Pú-blica”, a las “empresas fiscales” y a las“instituciones semifiscales”, constituciona-lizando, por medio de este precepto, laterminología de servicios aceptada hastaentonces por la realidad organizacionalque el legislador había impuesto en el país.

Artículo 45.3. Corresponderá, asimismo,al Presidente de la República, la iniciati-

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va... para crear nuevos servicios públicoso empleos rentados y para conceder oaumentar sueldos y gratificaciones al per-sonal de la Administración Pública, de lasempresas fiscales y de las instituciones se-mifiscales.

Se estableció, así, en el texto mismode la Constitución, una determinada com-posición del mapa organizacional admi-nistrativo, modelándolo en tres grandestipos de organismos: los de la Adminis-tración Pública, las empresas fiscales y lasinstituciones semifiscales, reiterando unavez más, como puede advertirse, la acep-ción restringida de la voz AdministraciónPública que había sacramentado la Cartade 1925 haciendo suyos los términos quehabía empleado con anterioridad la Car-ta de 1833.

Junto a la Administración Pública asíentendida, la reforma de 1943 recono-ció, pues, la existencia de servicios des-centralizados, bajo la denominación deempresas fiscales e instituciones semifis-cales, según la actividad desarrollada porcada uno de estos tipos de organismos: sisu actividad era económica, de produc-ción o de distribución o comercio, se tra-taba de una empresa; si su actividad erade carácter social o cultural, de una insti-tución semifiscal.

De aquí que el dictamen Nº 55.741,de 1957, manifestara que “el Presidentede la República, en el ejercicio de la fun-ción de administrar el Estado que le en-comienda en forma privativa el artículo60 de la Carta Fundamental, debe recu-rrir a los únicos organismos que la mis-ma Carta señala como ejecutores de estafacultad”.

“Ellos no pueden ser otros que aque-llos a que se refiere el artículo 45 de laConstitución, que al entregar al Presiden-te de la República la iniciativa en la pro-posición de leyes que tiendan a crearnuevos servicios públicos o empleos ren-tados y en la concesión de aumentos desueldos y gratificaciones a los empleadosdel Estado, ha señalado en forma categó-rica cuáles son los organismos por medio

de los cuales el Presidente realiza su fun-ción de administrar, esto es: Administra-ción Pública, empresas fiscales y lasinstituciones semifiscales.”

Para la Constitución Política de 1925,entonces, en su texto vigente desde 1943,la Administración Pública era una orga-nización distinta y diferenciada de las ins-tituciones semifiscales y de las empresasdel Estado.

Evidentemente, estos organismos per-tenecían también al sector público ad-ministrativo, pero, por las razones expre-sadas, no se entendieron comprendidosen la expresión Administración Pública,atendido el significado restringido quea este término había asignado invetera-damente la Carta Fundamental, crean-do de este modo un serio problema ter-minológico dentro de la Administración,por cuanto las normas de interpretaciónde la ley contenidas en el título prelimi-nar del Código Civil no permitían y nopermiten apartarse del sentido que elconstituyente-legislador asigna a una pa-labra cuyo sentido esté dado por la ley, yla voz Administración Pública, en estascondiciones, estaba acotada en una de-terminada especificidad insusceptible deser amplificada hasta cubrir los nuevosorganismos, careciéndose, entonces, deuna expresión que pudiera tener la apti-tud de comprender todo el universo or-ganizacional administrativo.

Por eso la jurisprudencia se vio obli-gada a suplir este vacío y a pensar enotra expresión, en otro término que pu-diera llenar ese vacío y abarcar a todaslas autoridades y organismos integrantesdel sector público administrativo, a losde la Administración Pública, de las em-presas fiscales y de las instituciones semi-fiscales.

Así nació la voz Administración delEstado.

La palabra Estado, en verdad, no tie-ne una significación unívoca en el textode la Constitución. Se emplea tanto paraaludir a la nación toda jurídicamente or-ganizada como para abarcar a todo el sec-tor público administrativo, incluyendo a

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todas las personas jurídico-administrati-vas que lo integran: al Estado mismo, alos gobiernos regionales, a las municipa-lidades y a los servicios descentralizados,o para referirse restrictivamente a la per-sona jurídica Estado Fisco, por oposicióna los demás entes personificados que in-tegran la Administración.

Este último alcance de la palabra Es-tado es el que se utiliza con mayor fre-cuencia en el derecho administrativo; es,si quiere llamársele así, la acepción técni-co-administrativa.

Por eso, la expresión Administracióndel Estado, al recurrir a la voz Estado, seprestaba a cierta confusión y en realidadera contradictoria con el vocabulario es-pecializado de análisis con que general-mente se identificaba a las personasjurídicas de derecho público en todos losanálisis administrativos.

Con todo, al no encontrar otra me-jor, la jurisprudencia impuso la frase Ad-ministración del Estado en el sectorpúblico administrativo, incorporándolacomo definición jurisprudencial obliga-toria, y abarcando con ella, por lo tan-to, al complejo orgánico conformadopor la Administración Pública, las em-presas fiscales y las instituciones semi-fiscales.

Esto explica que en el dictamenNº 50.423, de 1960, la Contraloría Gene-ral de la República pudiera sostener que“no son sinónimos Administración Públi-ca y Administración del Estado”. “El tér-mino Administración Pública es específi-co, comprende a los servicios fiscales, osea, a aquellos dependientes directamen-te del poder central y que actúan con lapersonalidad jurídica del Fisco”. El tér-mino Administración del Estado, en cam-bio, anotó, “es un término genérico quecomprende a todos los servicios median-te los cuales el Presidente de la Repúbli-ca cumple con la función de administrarel Estado que la Constitución Política leencomienda. De esta manera, dentro deeste concepto quedan comprendidos losservicios fiscales, semifiscales y empresasdel Estado”.

10. El Tribunal Constitucional aceptócomo sinónimas las expresiones Adminis-tración Pública y Administración del Es-tado. Desde 1960 en adelante, pues, laAdministración incorporó a su vocabula-rio especializado las expresiones Admi-nistración Pública y Administración delEstado, distinguiendo una de otra y usán-dolas profusamente.

Pero en 1980 la Constitución Políticaaprobada ese año las incorporó al textode la Ley Fundamental, en el párrafo ter-cero de su Capítulo IV, al denominarlo“Bases Generales de la Administración delEstado”, y al referirse en seguida, en elinciso 1º de su artículo 38, a “una leyorgánica constitucional [que] determina-rá la organización básica de la Adminis-tración Pública”.

El hecho de que el párrafo fuera lla-mado por el constituyente de la Adminis-tración del Estado y que la remisión delartículo 38 se hiciera a la AdministraciónPública, indujo a la Ley Orgánica Consti-tucional de Bases Generales de la Admi-nistración el Estado (LOCBGAE) aentender que ambas expresiones eran si-nónimas, lo cual produjo por supuestoun notorio cambio de contenido en ellenguaje administrativo aceptado hastaentonces.

El Tribunal Constitucional, en falloRol Nº 39, de 1986, recaído precisamen-te en el proyecto de esa ley orgánica cons-titucional, sancionó esa sinonimia. “A jui-cio del Tribunal Constitucional –dijo enesa sentencia–, el artículo 38 de la CartaFundamental emplea ambas expresionescomo sinónimas y en su sentido más am-plio y genérico, porque no resulta justifi-cado pensar que el constituyente encar-gara a una ley orgánica constitucional laregulación de la organización básica desolo una parte o sector de la Administra-ción del Estado y excluyera a otra, ya quela razón para entregar esta materia a unaley de este rango es la misma en uno yotro caso, no resultando lógico, enton-ces, en términos generales, someterlas anormas legales de distinta naturaleza, ha-bida consideración que donde existe la

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misma razón debe existir la misma dispo-sición.”

Por eso, en Chile, hoy día, las expre-siones Administración Pública y Adminis-tración del Estado deben ser consideradascomo sinónimas desde el punto de vistaconstitucional, aunque jurisprudencial ydoctrinalmente se utilice con mucha fre-cuencia la primera para referirse a la Ad-ministración desde el punto de vistafuncional, y la segunda para aludir a laAdministración desde una perspectiva or-gánica. Por supuesto, tanto en uno comoen el otro caso, esto es, tratándose deuna u otra expresión, ella comprende atoda la actividad o a la organización ad-ministrativa in toto, en una visión global yomnicomprensiva que comprende todossus matices y modalidades, y desde luegolos dos grandes sectores reconocidamen-te constitutivos de lo administrativo: elsector de la Administración central, cons-tituido por los servicios dependientes ofiscales, y el de la Administración descen-tralizada, formado por los servicios pú-blicos descentralizados, esto es, por todosaquellos que tienen personalidad jurídi-ca, como lo establece la Ley OrgánicaConstitucional de Bases Generales de laAdministración del Estado.

Cabe destacar, aún, que según esa leyorgánica constitucional corresponde alPresidente de la República ejercer el go-

bierno y la Administración del Estado, demodo que al hablar de la AdministraciónPública o de la Administración del Esta-do, sea que estas frases se empleen comosinónimas o como función u organización,según se ha dicho, la referencia a estosconceptos siempre ha de entenderse refe-rida al marco que a ellos impone el poderpúblico al cual pertenecen, que es el go-bierno, según el capítulo IV de la Consti-tución, o el poder ejecutivo, según laexpresión acostumbrada en los diversosmedios nacionales, de manera que no abar-ca los ámbitos del poder legislativo ni delpoder judicial, para recurrir también a lasdenominaciones que son usuales.

LOCBGAE

Artículo 1º. El Presidente de la Repúblicaejerce el gobierno y la Administración delEstado con la colaboración de los órganosque establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estaráconstituida por los Ministerios, las Inten-dencias, las Gobernaciones y los órganosy servicios públicos creados para el cum-plimiento de la función administrativa,incluidos la Contraloría General de la Re-pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-madas y las Fuerzas de Orden y SeguridadPública, los gobiernos regionales, las Mu-nicipalidades y las empresas públicas crea-das por ley.

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11. Qué es la Administración en el de-recho administrativo chileno. La expresiónAdministración Pública ha tenido diversasacepciones en el derecho administrativochileno, asumiendo matices diferentes enla doctrina y en la jurisprudencia.

Pasemos a examinar cuáles han sidoesas posiciones.

12. El concepto de AdministraciónPública en la doctrina chilena de dere-cho administrativo. Las posiciones asumi-das por la doctrina chilena de derechoadministrativo frente a lo que ha de en-tenderse por Administración Pública, hansido variables en el tiempo; han respon-dido a las convicciones históricas queconstituyeron el marco de ideas de la épo-ca generacional en que se gestaron.

De aquí que pueda hablarse de la Ad-ministración paternalista del Estado pe-lucón, la Administración individualista delEstado liberal y de la Administración so-lidarista del Estado social.

En efecto, el modelo de Estado porta-liano, como Estado vicarial, reducido alejercicio de ciertas funciones esenciales,impulsado por el gobierno de las FuerzasArmadas y de Orden entre 1973 y 1990, yque pudo haber marcado una etapa sepa-rada en la concepción de la Administra-ción Pública chilena, no desarrolló en elcampo jurídico doctrinal un esquema deideas diferente del postulado con anterio-ridad por el criterio individualista en elámbito público, por lo que en la línea delpensamiento jurídico administrativo ha deincluírsele más bien en la corriente quecorresponde dentro de las tres grandes ten-dencias que se han caracterizado como ex-

S e c c i ó n S e g u n d a

LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN ADMINISTRACIÓNPÚBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

presivas de lo que ha sido la Administra-ción para la doctrina chilena.

Con todo, de ese tiempo proviene lanueva construcción jurisprudencial ela-borada por la Contraloría General de laRepública, de ser la Administración delEstado una actividad pública sometidaal principio de la unidad de acción, deacuerdo con las directivas impartidas porlos grandes sistemas de planificación, dedirección y de control administrativos,que por ser mantenida hasta el día dehoy por el organismo contralor necesa-riamente debe ser analizada en todo es-tudio que se refiera a la Administraciónchilena.

12 A. La Administración paternalistadel Estado pelucón. Bajo la República pe-lucona o autoritaria, que corresponde alos gobiernos de los decenios, como seconoce a la época que discurre entre 1831y 1871, el concepto de AdministraciónPública se modeló dentro de un estilopaternalista, que traducía en buena for-ma la figura de Presidente de la Repúbli-ca modelada por la Constitución de 1833.

En efecto, este Código Político habíaestructurado la figura presidencial comola de “un monarca constitucional”,1 titu-lar de un “poder absoluto” en nombre“del nuevo soberano que era el pueblo”.2

1 FELIÚ CRUZ, Guillermo, “Durante la Repú-blica”, en La Constitución de 1925 y la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chi-le, 1951, pág. 112.

2 EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-tica de Chile, 3ª edición, Editorial del Pacífico S. A.,1972, págs. 128 y 129.

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La Constitución de 1833, señala JulioHeise, es “fiel expresión del espíritu co-lonial”, las atribuciones que radican enel Presidente de la República son “unaverdadera actualización del autoritarismode los mandatarios borbónicos del Des-potismo Ilustrado”.3

El altar y el trono habían sido reem-plazados, así, en la República, por la li-bertad y la soberanía nacional, perodentro de límites que garantizaran a losgobernantes de 1831 el orden y la seguri-dad. Libertad, sí, sería la divisa, pero den-tro del orden. Por lo demás, el PresidentePrieto había sido explícito en el Mani-fiesto que precedía el texto de la CartaPolítica. Decía en él que la Constitucióntendía a “oponer diques a la licencia”,“poner fin a las revoluciones y disturbiosa que daba origen el desarreglo del siste-ma político”. Se aspiraba a “asegurar parasiempre el orden y la tranquilidad públi-ca contra los riesgos de partidos a quehan estado expuestos”, y para ello se ha-bían despreciado las “teorías tan alucina-doras como impracticables” que se habíansostenido hasta entonces en el medio na-cional.

Por eso, Alberto Edwards habría dedecir que “los constituyentes de 1833 com-prendieron que los males inseparables detoda dictadura, y aun de todo poder de-masiado vigoroso, serían reducidos a sumínimum, si legitimaban constitucional-mente esa forma de gobierno, la únicaentonces practicable. El Presidente no ibaa ejercer el poder absoluto en virtud deuna usurpación y de un abuso, sino porministerio de la ley. Su autoridad seríamás sólida y más respetable. Los elemen-tos de desorden no se encontrarían de-lante de un revolucionario como ellos,que por obra de su audacia y sin másderecho aparente que su capricho usur-pa la soberanía del pueblo y pisotea lasleyes fundamentales. El poder absoluto

que ejercieran antes los Presidentes colo-niales en nombre del soberano legítimoque era el rey de España, lo ejerceríanahora los Presidentes de la República, de-legatarios también, en teoría, del nuevosoberano que era el pueblo. Nada iba acambiar, Chile seguiría gobernándose enla forma a que estaba acostumbrado”.4

El Estado pelucón fue, así, un Estadoautoritario en que el Jefe de Estado sehallaba dotado de numerosas, amplias yprofundas atribuciones para actuar sobrela sociedad. En este esquema, el derechoadministrativo aparecerá como una disci-plina jurídica plenamente subordinada ala Constitución y a la ley, orientada haciala integración armónica de la sociedaden el poder político.

El administrativista del Estado pelu-cón don Santiago Prado, profesor y lue-go rector del Instituto Nacional, el granestablecimiento chileno de enseñanza su-perior de aquellos años, publicó su obraen 1859. Advirtió en una nota preliminaragregada a ella, que los Principios Elemen-tales de Derecho Administrativo Chileno queponía a disposición del público, se ha-bían basado en la obra publicada poraquellos mismos años por el ilustre autorespañol don Manuel Colmeiro. Esto ex-plica que los haya publicado en formaanónima.

En su libro, don Santiago Prado re-coge ilustradamente el espíritu de ordeny las aspiraciones de unidad nacional queanimaron al gobierno del señor Montt,en su superior visión de un Estado sujetoa la Constitución y dominador de las des-ordenadas fuerzas que tienden a darse alinterior de una nación.

“La sociedad –dice– existe y coexistiósiempre con el hombre”. “El poder apa-reció cuando la sociedad”, su objeto “esel bien, su instrumento la ley, su esenciala justicia”.

En la sociedad existen poderes. Perounos son los derechos del “imperio”, otros

3 HEISE GONZÁLEZ, Julio, 150 años de evolu-ción institucional, Editorial Andrés Bello, 1970,págs. 55, 57 y 45.

4 EDWARDS VIVES, Alberto, Organización polí-tica de Chile, op. cit., págs. 128 y 129.

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los del “sacerdocio”; unos los “actos civi-les”, otros los “actos religiosos”. “Ambospoderes, el sacerdocio y el imperio, ejer-cen autoridad, el uno en el bien de laIglesia, el otro en interés del Estado”.

De aquí que aunque el ser social quees el hombre deba atenerse al poder ci-vil, él tiene, en realidad, “dos patrias, lareligión y el Estado, y ambas le recibenen las puertas de la vida y le acompañanhasta pisar los umbrales de la muerte”,como que la Administración “abraza laexistencia entera de la sociedad, su pasa-do, su presente y su futuro, y por eso,prever, ver y proveer son tres palabras queresumen todos los actos de todos los go-biernos”. En efecto, la Administraciónconsiste en “emplear las fuerzas vivas dela sociedad para desarrollar y animar elpensamiento del legislador”, tanto en be-neficio de los sanos, como de los enfer-mos; de los mayores y de los menores; delos ricos y de los pobres; de la cultura yde la economía, porque “la Administra-ción práctica o aplicada acompaña alhombre desde la cuna hasta el sepulcro,y todavía antes y después de estos linde-ros del mundo tiene deberes que cum-plir, porque espera a las generaciones enlas puertas de la vida y vela por su reposoen la mansión de la muerte”.

Para ello, requiere no ser contempla-tiva, sino activa y enérgica, pero nuncainjusta, porque la esencia del poder es lajusticia. “La Administración –son sus pa-labras– como poder paternal, debe serjusta pero fuerte, huyendo caer en losextremos de una degradante flojedad yde una violenta tirantez”.5

12 B. La Administración individualistadel Estado liberal. El Presidente Montt(1851-1861), jurista inclaudicable en la de-fensa de la Constitución de 1833, detonó,con su férrea adhesión al orden estatal, laconformación de dos importantes frentes

políticos, que vinieron a unirse a un bata-llador y ya conocido Partido Liberal.

Bajo su administración, en efecto, ha-bría de formarse el Partido Conservador,patrocinado por la Iglesia Católica, y elPartido Radical, que aglutinó a los libera-les progresistas bajo la acción de los her-manos Gallo y Matta.

El escenario político se animó con eldebate de ideas que fomentarían los órga-nos oficiales de estos partidos: El Conserva-dor, La Asamblea Constituyente, radical, y ElPaís, liberal, en términos tales que la Re-pública se vio sacudida con un entusiastay poderoso movimiento de oposición a lasideas autoritarias que hasta entonces ha-bían predominado en el país, y que en1861, al dejar el poder el señor Montt, seinclinaría decididamente por un liberalis-mo individualista, políticamente lideradopor el patriarca del Partido Liberal, JoséVictorino Lastarria; económicamente fun-dado en las doctrinas librecambistas deCourcelle Seneuil, constitucionalmenteimpulsado por Jorge Huneeus y adminis-trativamente representado por don JoséDomingo Amunátegui Rivera.

Don Jorge Huneeus fue el segundoprofesor de Derecho Constitucional enla República. Reemplazó a don José Vic-torino Lastarria, quien fue desterrado delpaís por el Presidente Montt. Profesabala cátedra de Derecho Constitucional yAdministrativo, aunque en verdad el De-recho Administrativo nunca se impartiócomo asignatura, pues la enseñanza deesa cátedra se redujo sólo al DerechoConstitucional. No obstante, el señor Hu-neeus jugó un rol muy importante en lasreformas constitucionales que el libera-lismo impulsó exitosamente a fines delsiglo pasado, las cuales tuvieron un fuer-te impacto en el terreno de la Adminis-tración.

Entre sus preocupaciones, la más im-portante quizás fue su persistente volun-tad de separar lo administrativo de lo ju-dicial, inspirada en el deseo de garantizarel ejercicio de las libertades ciudadanasponiéndolas a salvo de cualquier amena-za gubernativa. A su juicio, si en Chile se

5 PRADO, Santiago, Principios elementales del De-recho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, 1859,págs. 5, 166, 24, 11, 10 y 14.

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siguiera el modelo inglés o el norteame-ricano no se presentarían las anomalíasque significaba depositar en las autori-dades administrativas facultades judicia-les, pues, dice, esto es lo que se conocecon el nombre de contencioso adminis-trativo, “sistema inventado por los fran-ceses, desconocido en Inglaterra y Esta-dos Unidos”, y producto de la épocanapoleónica, “concentración audaz delmás atroz despotismo”. Por eso, agrega-ba, se le hacía difícil imaginar que “toda-vía hubiere en Chile defensores de la ju-risdicción administrativo-contenciosa”.Todo un cúmulo de problemas desapa-recería del escenario estatal si se enco-mendara “a los Tribunales Ordinarios elconocimiento de todos los asuntos judi-ciales”, como creía haberse logrado des-pués de la reforma constitucional de ladécada de 1870, borrando “por comple-to, y con mano firme, todo aquello queaún se conserva en nuestras institucio-nes del sistema francés”.6

El señor Amunátegui Rivera compar-tía las ideas del profesor Huneeus, a quienadmiraba: sus dos obras fueron dedica-das a él, como “distinguido profesor deDerecho Constitucional y Administrativo”.

Don José Domingo se había integra-do tempranamente a la Administración yen 1892 había pasado a desempeñar lasegunda cátedra de Derecho Administra-tivo creada en la Universidad de Chilecomo paralela a la que ocupaba desde1889 don Valentín Letelier. Evidencian-do una constante de los intelectuales chi-lenos de fines del siglo XIX, observa ensus obras: Resumen de Derecho Administrati-vo Chileno (1900) y Tratado General de De-recho Administrativo Chileno (1907), que “laformación del derecho administrativo noes arbitraria; se ciñe a principios consti-tuidos por leyes sociológicas”. “El PoderEjecutivo, para él, tiene a su cargo la Ad-ministración del Estado”, que es una acti-vidad que debe reducirse “a ejercer todas

las funciones de esa parte del Poder Pú-blico”, pero sin afectar el ámbito de laspersonas privadas, pues “la intromisióndel Estado en la mayor parte de los actosde la vida, es dolorosa para el hombrelibre; lo convierte en un autómata queno necesita ni del cultivo de sus faculta-des para llenar su misión. Por el contra-rio, el desarrollo de la iniciativa individualsostiene las energías que constituyen lavida social”. Su visión del administrativis-mo influye naturalmente en la sistemáti-ca con que articula la disciplina, pues lelleva a distinguir las materias propias delramo, dejando de cargo de la iniciativaparticular todo lo que se refiere a las ac-tividades económicas. “El Estado –dice–no puede ser industrial.”

Esta posición político-jurídica es la queatrae al señor Amunátegui. El aspecto ju-risdiccional que tanto preocupaba al se-ñor Huneeus, en su visión negativa y noclara del contencioso administrativo, nocautivaría su atención e incluso dejaríaque pasara inadvertida por las páginas desus obras.

No ocurriría así con las posteriores ge-neraciones administrativistas, pues la ideade un administrativismo que tome pie ini-cial en la defensa de los derechos indivi-duales y en la competencia exclusiva delpoder judicial para conocer de los asun-tos contenciosos administrativos, habría dedesarrollarse hasta el día de hoy a travésde la reacción antiestatista que acuñó elgobierno de las Fuerzas Armadas y de Or-den (1973-1990) bajo el nombre de Esta-do portaliano, equivalente a Estado vica-rial, de mera acción subsidiaria de lainiciativa particular, fundado en un crite-rio teorizado a partir del reconocimientode los derechos naturales, inalienables eimprescriptibles de los hombres, anterio-res al Estado y sancionados por Dios.

De aquí, por ejemplo, que el profe-sor Gustavo Fiamma afirme que los tribu-nales ordinarios gozan de una “compe-tencia originaria” en materia contencio-sa administrativa y que sólo el “craso errorintelectual” en que incurrieron los cons-tituyentes del año 1925 al desconocer esa

6 HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-greso, tomo II, 1891, págs. 226 a 228, y 213.

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competencia y establecer en el artículo87 de dicho Código Político a tribunalesadministrativos, pudo degenerar en la pos-terior indefensión en que quedaron losciudadanos ante los abusos del poder,transformando un “Derecho del Poderpara la Libertad” en un “Derecho del Po-der, por el Poder y para el Poder”, y quelos profesores Hugo Caldera y EduardoSoto sostengan que la Administración Pú-blica es una expresión sinónima de la depoder ejecutivo de la ley.

El profesor Caldera afirma, así, queel derecho administrativo ha de apuntar“a la protección de los derechos del ad-ministrado” y que la “función ejecutivaes aquella que consiste en el gobierno yen la Administración del Estado de acuer-do con la Constitución y las leyes. Estafunción se traduce en la ejecución de lasleyes para la realización del bien común”,7y el profesor Soto, por su parte, sostieneque “el órgano administrativo, al ejercersus funciones legales de interpretacióndebe atenerse al mero esclarecimiento delas disposiciones de la ley a fin de buscarsu sentido, y al ir más allá de ello cae enla creación normativa, función que no esatribución suya, de ejecución de ley, sinodel legislador”.8

“En efecto, la misión del Estado es elbien común (art. 1º, inc. 4º de la Consti-tución); uno de los aspectos más impor-tantes de este bien común es la satisfac-ción de las necesidades públicas; para talfinalidad es que se dota o confiere a laautoridad pública de poderes jurídicos deimposición sobre los ciudadanos para asíposibilitar la primacía del bien común enel orden temporal de la sociedad políti-ca, pero “con pleno respeto de los dere-chos y garantías” que la Constitución re-

conoce y establece, respectivamente(art. 1º, inc. 4º, frase final). Esos poderesjurídicos de imposición son las denomi-nadas potestades públicas que la Consti-tución y las leyes dictadas en su confor-midad (arts. 6º y 7º de la Constitución)confieren a los órganos del Estado; talespotestades no son otra cosa que poderesjurídicos finalizados, es decir, destinados,como deberes de actuación, al bien deterceros...”.9

“Al Presidente de la República tocade manera primordial y como deber fun-damental ‘la conservación del orden pú-blico en el interior’ (art. 24, inc. 2º, dela Constitución), y debe hacerlo, no se-gún su beneplácito sino ‘de acuerdo conla Constitución y las leyes’... Y ¡cuidado!con entender que porque el texto cons-titucional diga ‘que crea convenientes’para dicha ejecución, el Presidente que-da liberado de su obligación constitucio-nal y puede actuar cuando se le ocurresegún su capricho, ‘bon vouloir’, o be-neplácito, al modo de un monarca abso-luto, porque la propia Constitución, quees republicana y no monárquica comoalgunos parecen creer, se encarga de ha-cer jurídicamente responsable al mismoPresidente.”10

12 C. La Administración solidarista delEstado social. Pero aquellos nuevos tiem-pos postpeluconismo, 1831-1871, no tuvie-ron una sola derivación política, sino queen un ambiente intelectual caracterizadopor una inquietante conciencia crítica ad-quirieron ecos de complejos matices.

Así lo demostró don Valentín Letelier,al decir que para algunos “el interés estáen conservar el orden”: son los autorita-

7 CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de De-recho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile,1979, págs. 7 y 34.

8 SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallorecaído en el recurso de protección deducido porAdministradora de Inversiones y SupermercadosUnimarc S. A., RDJ, tomo 88, Nº 2, 1991, segundaparte, sección quinta, pág. 205.

9 SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario a la sen-tencia recaída en el recurso de protección deduci-do por Norma Díaz Maliqueo, RDJ, tomo 88, Nº 2,1991, pág. 191.

10 SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fa-llo recaído en el recurso de protección deducidopor don Mario Vallejos Balboa y otros, RDJ,tomo 89, Nº 1, 1992, segunda parte, sección quin-ta, pág. 61.

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rios; para otros, “la libertad individual esel principio de toda política”: son los indi-vidualistas. Pero junto a ellos, arguye, hayalgunos que piensan que estas posicionesestán equivocadas, porque se equivocantodos quienes “proclaman principios ab-solutos”. “El Estado no tiene que atendera una doctrina absoluta para obrar, sino alas necesidades sociales y a fomentar laprosperidad social”, para lo cual debe con-tar con los servicios públicos.11

Porque ¿qué significado tuvo el dere-cho creado por las grandes revolucionesburguesas, sino ser una simple invenciónde teorías que favorecían a esa precisaclase social?

“Desde el día que la burguesía aco-metió la grande empresa de la reorgani-zación del Estado antiguo, inventódoctrinas que enseña en sus cátedras yque difunde por medio de sus diarios.Aludo a las doctrinas del libre cambio ydel individualismo”. “En efecto, ¿qué eslo que necesitan los grandes para explo-tar a los pequeños, los fuertes a los débi-les, los empresarios a los obreros, loshacendados a los inquilinos, los ricos alos pobres? Solo una cosa: libertad y nadamás que libertad, o sea, la garantía deque el Estado no intervendrá en la luchapor la existencia para alterar el resultadofinal en favor de los desvalidos”. “La polí-tica no es el arte de establecer el librecambio: es el arte de satisfacer las necesi-dades sociales”, abandonadas por el libe-ralismo. “Porque, ¿acaso la doctrina liberalmejora la habitación del pueblo, cambiasus hábitos higiénicos, salva a sus hijos dela viruela, de la difteria, de la anemia,del cólera? ¿Asegura su subsistencia du-rante las enfermedades o para los casosde invalidez? ¿Enseña algún oficio al po-bre que roba para vivir, porque no sabetrabajar? ¿Auxilia contra alguna amena-za? No. Es ya tiempo de reaccionar con-tra esta política egoísta que obliga a loshombres a organizarse en las filas hosti-

les frente al resto de la sociedad”. Paraello es necesario “proveer a las necesida-des de los desvalidos” a través del Estadoy no dejarlas abandonadas a la caridad.12

El año 1920 marcaría en Chile el um-bral de esta nueva sensibilidad política,aguzada hasta flor de piel por la primeragran guerra. En palabras de don ArturoAlessandri Palma, en esa conflagraciónse había fundido todo: “se han fundidolos principios de derecho, los principiosde justicia, los principios de igualdad; sehan fundido también los moldes del pa-sado y sobre los despojos humeantes deeste gran desplome, surge hoy una hu-manidad enteramente nueva, con crite-rio de justicia, y realza, también, majes-tuosa y grande, una nueva cultura y otramentalidad”.

La nueva cultura, esa otra mentalidad,estaba constituida por el tiempo de la so-lidaridad.

En la época contemporánea, diráLeón Duguit, el individualismo ha cedi-do el paso a la interdependencia social,como que la economía doméstica ha sidosuperada por la economía nacional. “Laregla jurídica no tiene por fundamentoel respeto y la protección de los dere-chos individuales; descansa en la necesi-dad de mantener coherentes entre sí losdiferentes elementos sociales por cumpli-miento de la función social que incumbea cada individuo o cada grupo”. “El hom-bre moderno pide a los gobiernos no sólono realizar ciertas cosas, sino hacer cier-tas otras. Este sistema no puede estar fun-dado en el concepto de soberanía, porquese aplica a actos en que no se advierteningún poder de mando: se basa en unanoción diferente, que se manifiesta entodo, que modela las instituciones de de-recho público y que inspira toda la juris-prudencia: tal es la noción de serviciopúblico”.13

11 LETELIER, Valentín, Apuntaciones de DerechoAdministrativo, 1907, págs. 308, 330 y 321.

12 LETELIER, Valentín, Los pobres, diario La Ley,10 de enero de 1906.

13 DUGUIT, León, Las transformaciones generales delDerecho Privado, Edeval, 1987, pág. 37. Las transforma-ciones del Derecho Público, Madrid, 1915, págs. 89 y 92.

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Los cambios impactarán también alpensamiento ius-administrativo, inclinán-dolo hacia la solidaridad social y su ex-presión institucional, la escuela delservicio público.

“Los servicios públicos constituyen laestructura misma del Estado”, dirá suge-rentemente el señor Jara Cristi.14 Para elseñor Varas Contreras “la acción del Es-tado” se manifiesta tanto en “los serviciospúblicos que dirige y mantiene”, en unproceso creciente de “intervención enmaterias de carácter comercial o indus-trial”, como en la formación de institu-ciones independientes, las semifiscales,que pueden ser “de crédito, de fomento,de ahorro, de seguro y de previsión so-cial”.15 Para el profesor Enrique SilvaCimma, “parece evidente que el valor delservicio público será siempre mayor cuan-do el Estado, por razones de un superiorinterés común, resulta intervenir en lavida de interrelación de los particulares”.Tal ha ocurrido en el país, pues el legisla-dor, respondiendo a los imperativos deconstante renovación de lo social y eco-nómico, ha debido adaptar la maquina-ria estatal en función de que puedasatisfacer siempre las necesidades colecti-vas para las que ha sido creada.16 Paradon Patricio Aylwin, los servicios públi-cos marcan todo el campo del derechoadministrativo, pues esta disciplina es con-cebida en su Derecho Administrativo, comoaquella que “rige la organización y fun-cionamiento de los servicios públicos”.17

13. El concepto de Administración Pú-blica en la jurisprudencia administrativachilena. Junto a estas tendencias doctrina-les, la paternalista, la individualista y la so-lidarista, se ha acuñado en Chile una cuarta

acepción de lo que ha de entenderse porAdministración Pública en el país. Ella fuedada a conocer por la Contraloría Gene-ral de la República en las Memorias anua-les de los años 1974 y 1975, y luegoimplementada en diversos dictámenes quehan modelado a la Administración comoun todo armónico sujeto al principio dela unidad de acción del Estado.

En la Memoria correspondiente al año1974, en efecto, el organismo contralorsostuvo que “junto al Sistema de Planifi-cación Nacional postulado en la ‘Decla-ración de Principios del Gobierno deChile’, y cuya misión consistirá en inte-grar procesos, instituciones y organismosa partir del Proyecto Nacional, para ase-gurar la obtención de los objetivos nacio-nales en el marco de la política delgobierno, existe, desde 1974, un SistemaNacional de Control, deliberado, cuyocometido radica en integrar procesos, or-ganismos y unidades para establecer,como tercero independiente, la forma ymedida en que esos objetivos se han al-canzado, y la eficacia y eficiencia de lagestión desarrollada”.

Mientras “al Sistema Nacional de Pla-nificación –agregó– debe corresponderleprever la acción en el corto, mediano ylargo plazo; el Sistema Nacional de Eje-cución debe elaborar los proyectos y rea-lizar las acciones necesarias para hacerfactibles esos planes y programas, y el Sis-tema Nacional de Control, que reconocea la Contraloría General de la Repúblicacomo su organismo superior, debe verifi-car la forma y medida en que se alcanzalo planificado, detectando desviaciones ypuntos críticos, a fin de retroalimentarconstructivamente la dinámica del proce-so administrativo”.

Estas ideas fueron complementadas enla Memoria del año 1975, que modeló“el sistema nacional de control”, señalan-do su objetivo, sus elementos estructura-les y funcionales, sus medios de acción,sus relaciones internas y su ubicación “enla Institucionalidad de la República”.

En cuanto al objetivo del sistema, laContraloría General reconoció que dicha

14 JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,op. cit., pág. 73.

15 VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-ministrativo, op. cit., págs. 161, 159 y 163.

16 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administra-tivo chileno y comparado, tomo II, 1969, págs. 9 y 65.

17 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, Derecho Adminis-trativo, tomo I, 1959, pág. 17.

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finalidad no era propia del sistema decontrol, sino que dependía de los objeti-vos que el Presidente de la República fi-jara a la Administración del Estado. Poreso expresó que “una acción fiscalizado-ra proyectada hacia el futuro requierecontar con objetivos previamente defini-dos por la Administración Activa”, desdeel instante que su rol habría de concre-tarse en la fiscalización de “los resultadosobtenidos por la gestión administrativa”.

En cuanto a los elementos del siste-ma nacional de control, distinguió los ele-mentos estructurales y funcionales que loconstituían. Los elementos estructuralesestarían compuestos “por la ContraloríaGeneral de la República, los organismosespeciales de fiscalización y las unidadesde control interno de los Servicios de laAdministración del Estado”, articuladospor ella en una acción conjunta y cohe-rente; los elementos funcionales, por ac-tividades normativas, que decían relacióncon “el establecimiento de reglas”, y ope-rativas, esto es, “aquellas actividades decontrol correlacionadas entre sí y cuyoejercicio tiende a examinar el comporta-miento administrativo de los Servicios dela Administración del Estado” con miras“a establecer lo que se ha hecho y cómose ha hecho, a verificar y cotejar resulta-dos, incluyendo la eficiencia, eficacia yeconomicidad de la gestión cumplida”.

En lo concerniente a los medios deque habría de valerse el sistema nacionalde control, la Contraloría General hizopresente que debería acudirse a una au-ditoría progresiva, “queriendo significarque ese examen que corresponde ejerceral Sistema Nacional de Control se ampli-fica desde lo simple a lo complejo, abar-cando una variada gama de actuaciones”,y que se concretaría en una auditoría ope-rativa, técnica de control “rica en mati-ces y proyecciones”.

El sistema, concluye diciendo la Me-moria del año 1975 de la ContraloríaGeneral, “se inspira en la concepción sis-temática que anima al Supremo Gobier-no frente a la reforma administrativa” yhalla su confirmación en el Objetivo Na-

cional de Chile, documento oficial apro-bado por el Presidente de la Repúblicaen el mes de diciembre de 1975, y en elque se consigna que la nueva institucio-nalidad “se fundará en el ejercicio delas funciones legislativa, ejecutiva, judi-cial y contralora, por órganos diversos eindependientes entre sí, sin perjuicio deuna adecuada interrelación”.

El “Sistema Nacional de Control, de-positario del ejercicio de la función con-tralora –se sitúa, así, institucionalmente–en el plano que le corresponderá junto alas funciones legislativa, ejecutiva y judi-cial, de acuerdo con la tradición patria yla experiencia administrativa adquirida enla República”, y reconoce, como habíadicho la Memoria de 1974, “a la Contra-loría General de la República como suorganismo superior”.

La Administración del Estado apare-ció conceptuada, así, como un todo ar-mónico e interrelacionado, estructuradoen los sistemas de planificación, ejecu-ción o dirección y control, al servicio dela acción de gobierno.

Como señaló el dictamen Nº 18.646,de 1992, confirmado más tarde por elNº 16.818, de 1993, las modificacionesconstitucionales y legales introducidas porlas Leyes Nos 19.097 y 19.130 al ordena-miento de las municipalidades, no haninnovado en el anterior criterio jurispru-dencial sentado por la Contraloría Gene-ral, porque se habrían limitado a ratificarel principio de autonomía municipal deque gozaban las corporaciones edilicias yporque los municipios constituían servi-cios públicos integrantes de la Adminis-tración del Estado, de carácter funcionaly territorialmente descentralizado, quetenían el imperativo legal de actuar den-tro del marco de los planes nacionales yregionales, y coordinar su acción con losdemás servicios públicos, porque la Ad-ministración del Estado configuraba un“todo armónico que siempre debe pro-pender a la unidad de acción”.

Estas ideas del período 1974-1990 hansido mantenidas en el tiempo por el orga-nismo contralor, que las ha reproducido

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al día de hoy. Es así como en el seminariosobre “Modernización administrativa, re-gionalización y descentralización”, organi-zado por la Contraloría General en su sedede Santiago entre el 2 y el 4 de agosto de1993, retomó el discurso 1974-1975, al de-cir, en el párrafo cuarto de las conclusio-nes, que “la Administración del Estado esuna sola, lo que armoniza con el princi-pio de la unidad del Estado”.

“En consecuencia, todos los órganosque ejerzan función administrativa, seannacionales, regionales, comunales, centra-lizados, descentralizados, ejecutores o fis-calizadores, cualquiera que sea su gradode autonomía, forman parte de una solagran unidad que es la Administración delEstado.”

“Lo anterior –agregó en el párrafo sex-to– exige coordinación. Tiene que habercoordinación en los niveles de decisiónsuperior y tiene que existir también coor-dinación en todas las demás materias, enlas acciones concretas de ejecución, enlas tareas de evaluación y control, en laplanificación. Esta coordinación supone,en todo caso, respeto irrestricto de losniveles de competencia de cada cual.”

“El buen funcionamiento de un Siste-ma de Control es vital para el proceso deModernización de la Administración delEstado”, por lo que “tiene que haber unrol muy activo de la Contraloría Generalde la República” (conclusión décima). Sufiscalización “debe incluir la eficacia y laeficiencia, es decir, verificar el buen fun-cionamiento de los servicios públicos y elbuen empleo de los recursos del Estado,velando, además, por la probidad admi-nistrativa. Ello sin perjuicio de apoyar ala Administración del Estado, especial-mente para advertir oportunamente losproblemas” (conclusión undécima).

En estos términos, una construcciónjurídica autoritaria, nacida bajo textostan explícitos como la Declaración dePrincipios del Gobierno de Chile, de1974, y el Objetivo Nacional de Chile,de 1975, ha mantenido su vigencia hastael día de hoy, constituyendo el modelojurídico funcional que sirve de idea rec-

tora a la acción de la Contraloría Gene-ral de la República.

14. Las posiciones conceptualizado-ras de la Administración Pública ante laConstitución Política de la República. Elmérito que han tenido y presentan lasdiversas visiones conceptualizadoras dela Administración Pública que convergenen el derecho chileno, es el haber sidocapaces de expresar en forma notableen el campo del derecho administrativolos grandes cuadros político-instituciona-les que han dominado la escena públicadel país.

Así, la tendencia paternalista de donSantiago Prado fue una fiel expresión delos gobiernos pelucones y su visión e in-terpretación del derecho administrativoy de sus normas aparece y se manifiestaestrechamente ligada a esa coyuntura his-tórica. La construcción administrativa quese contiene en los Principios elementales deDerecho Administrativo chileno, no sólo estáinfluida por las circunstancias propias delo que era aquel tiempo, en que la Admi-nistración era reducida, su organizaciónpequeña, en que los servicios públicos re-cién estaban naciendo a la vida del dere-cho, sino que se encuentra condicionadaademás por aquel contexto intelectualempeñado en buscar la unidad ciudada-na en una majestuosa idea de Estado su-perior a toda creencia política o religiosa.

Una vez cruzado el umbral de los de-cenios, el advenimiento del liberalismoharía perder su razón de ser a esa cons-trucción doctrinal, que por haberse desa-rrollado bajo el signo contrario al quecaracterizaría a los nuevos tiempos, pasóa inscribirse en los títulos de la historiadel derecho administrativo.

Algo análogo puede decirse del Tra-tado general de Derecho Administrativo de donJosé Domingo Amunátegui Rivera, consu exaltación individualista, y de quienesaprecian a la función administrativa comouna actividad de ejecución de ley, frentea las concepciones sociales explicitadasdesde la época de postguerra con la Cons-titución mexicana de 1917 y el Estado de

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protección social, el Welfare State o loque Ernst Forsthoff llamaría más tardeDaseinsvorsorge, en cuanto orientaciónglobal del Estado postmoderno hacia laexistencia vital de las personas.18

La exaltación individualista se ha vis-to políticamente abandonada por el neo-liberalismo, y la función administrativacomo ejecución de ley, tan atractiva parael pensamiento jurídico por su fuerte in-serción en lo que es la producción mis-ma de las normas jurídicas, ha sidodenunciada como estéril, ya desde co-mienzos de siglo.

El ilustre Carré de Malberg constata-ría en 1919 que “esta teoría es rechaza-da universalmente. Se funda en la ideaerrónea de que las leyes pueden proveera todas las necesidades del Estado”,creencia imposible de mantener, ya que“un Estado que se impusiera vivir exclu-sivamente de sus leyes, en el sentido quesu actividad estuviera indefinidamenteencadenada a decisiones o medidas to-madas previamente por vía legislativa, secolocaría prácticamente en la imposibi-lidad de subsistir y, de hecho, en ningu-na parte existe un Estado de este género.En la mayor parte de los casos, las leyesse limitan a formular reglas generales yabstractas, o sea a fijar de manera pre-ventiva un cierto orden jurídico para elporvenir. Es evidente que la ley no po-dría preverlo todo, ya que no puede pres-cribir por anticipado las disposicionesque deban adoptarse frente a las even-tualidades y acontecimientos variables dela realidad”.19

Entre nosotros, la Comisión de Estu-dio de la Nueva Constitución tampocoaceptó como pertinente el empleo de laexpresión poder ejecutivo, en atención aque esta denominación carecía de todarealidad, no respondía a la verdad de loshechos. La denominación poder ejecuti-

vo se lee en el acta correspondiente a lasesión 323ª, de 26 de octubre de 1977,de las celebradas por la Comisión, en pa-labras del señor Raúl Bertelsen, “es unade las más incorrectas del derecho cons-titucional contemporáneo, porque los lla-mados poderes ejecutivos indican, si seatiende únicamente al nombre, que des-empeñan una actividad secundaria, o sea,la de ejecutar, llevar a la práctica lo queotros han decidido, cuando lo que ocu-rre es lo contrario. Quienes participanen la toma de decisiones políticas de al-cance general son los integrantes de losórganos más importantes del Poder Eje-cutivo y en ellos se centra la acción degobierno de un país, no en el Parlamen-to. La clave de la organización de los po-deres de un país está en la adecuadaconfiguración del Gobierno, que natural-mente se relaciona con las otras institu-ciones y desde luego con el Parlamento,que es el órgano representativo que deli-bera y debe autorizar al primero para lle-var adelante su acción, autorización quetiene múltiples manifestaciones: por unaparte, ciertos nombramientos de impor-tancia deben contar con ella, y por otra,las leyes son una forma especial que lamisma reviste para que una acción de go-bierno pueda llevarse adelante. El centro–de la acción del Estado está– en el Go-bierno”.

Sobre la base de estas consideracio-nes, el actual capítulo IV de la Constitu-ción tomó el nombre de “Gobierno”.

A su vez, la visión solidarista encauzóla sensibilidad de una época, compartien-do vivencias con el mundo político admi-nistrativo que dominaba en aquel enton-ces, pero al desarrollar la segunda granutopía moderna, la social, y desplegarlaen el administrativismo por medio de lateoría de los servicios públicos, ignoró elpilar fundamental del derecho adminis-trativo chileno, la figura presidencial, queno es servicio público, por constituir unórgano unipersonal y no una organiza-ción de recursos humanos, materiales, fi-nancieros y tecnológicos al servicio de unfin, y que sin embargo, según la Consti-

18 En estas materias nos remitimos a nuestroDerecho administrativo, clasicismo y modernidad, Edito-rial Jurídica de Chile, 1994.

19 CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general delEstado, op. cit., pág. 430.

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tución Política de la República, es la de-positaria inicial e inomisible de las fun-ciones de gobierno y Administración enChile.

Cabe decir, por último, que la tesisjurisprudencial sobre el concepto de Ad-ministración Pública elaborada por laContraloría General de la República bajoel gobierno de las Fuerzas Armadas y deOrden, basada en la Declaración de Prin-cipios del Gobierno de Chile, de 1974, yel Objetivo Nacional de Chile, de 1975,se quedó en el pasado, al evidenciar losrasgos indesmentibles de una construc-ción autoritaria:

– Desde luego, y en primer lugar, por-que carece de una visión de Estado de-mocrático, ya que se limitó a viabilizar elpoder presidencial de la época y a posi-cionar su rol de organismo de controldentro de esa específica institucionalidad,sin tener en cuenta el mapa institucionaldel país, que no descansa en la sola figu-ra del Presidente de la República, porimportante que ella sea en el cuadro or-gánico del Estado, pues cuenta asimismocon los otros poderes: el legislativo y eljudicial, dentro de una dinámica eviden-temente distinta a la de 1973-1990;

– En segundo término, porque hacegirar el modelo que postula en torno a laidea central del poder jerárquico, acordecon el criterio predominante por aque-llos años de que la Administración estabaregida por el principio de la verticalidaddel mando, idea que no ha sido recep-cionada en los textos aprobados duranteel período democrático, que buscan la

coordinación horizontal antes que la su-misión vertical; y

– En tercer lugar, porque su argumen-tación se basó en dos textos estrictamen-te políticos: la Declaración de Principiosdel Gobierno de Chile, de 1974, y el Ob-jetivo Nacional de Chile, de 1975, docu-mentos que adquirieron una evidenteimportancia durante el gobierno de lasFuerzas Armadas y de Orden, en cuantoexpresión de intenciones y finalidades dela filosofía del poder político que anima-ba a ese gobierno, pero que perdieronvigencia desde la aprobación de la Cons-titución Política de 1980, código funda-mental que pasó a ser el punto deinflexión y de reflexión del pensamientojurídico, constitucional y administrativoposterior a ella.

El administrativismo, pues, requiereuna actualización de su objeto temático.Por eso, en las líneas que siguen, el análi-sis habrá de orientarse precisamente adetectar y establecer cuáles pueden serlas bases de una construcción constitu-cional y democrática del concepto de Ad-ministración Pública en estos nuevostiempos posteriores a la Constitución de1980 y sus reformas, buscando expresarla sensibilidad y la racionalidad que enesta materia han impuesto las ideas rec-toras de la reconstrucción democráticadel país desde 1990 en adelante, ideasque aún no alcanzan en los círculos ciu-dadanos, gubernativos y universitarios,como sería de desear, el nivel de convic-ción que requiere una visión compartidade país jurídico-institucional.

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15. ¿Funciones públicas o poderes pú-blicos? El criterio orgánico, subjetivo oformal de caracterización de las funcio-nes del Estado. El pensamiento antiabso-lutista que incubó en Occidente eljusracionalismo posrenacentista, concre-tó sus aspiraciones libertarias siguiendolas reflexiones formuladas por Montes-quieu en el célebre capítulo VI dellibro XI de su El espíritu de las leyes.

Según esas ideas, “aunque todos losEstados tengan un mismo objeto, que esconservarse, cada uno tiene en particularsu objeto propio. El de Roma era el en-grandecimiento; el de Esparta, la guerra;la religión era el objeto de las leyes judai-cas; la tranquilidad pública, el de las le-yes de China”, pero “hay también en elmundo una nación cuyo código constitu-cional tiene por objeto la libertad políti-ca”, esto es, “la tranquilidad de espírituque proviene de la confianza que tienecada uno en su seguridad; para que estalibertad exista es necesario un gobiernotal, que ningún ciudadano pueda temera otro”, circunstancia que sólo concurrecuando, como se da en Inglaterra, los po-deres del Estado se separan y se recono-ce la existencia independiente del poderlegislativo, el poder ejecutivo y el poderjudicial.

“Nos ha enseñado una experienciaeterna que todo hombre investido de au-toridad abusa de ella. No hay poder queno incite el abuso, a la extralimitación.¡Quién lo diría, ni la virtud puede serilimitada! Para que no se abuse del po-der, es necesario que le ponga límites lanaturaleza misma de las cosas”, que elpoder detenga el poder. “Todo se habría

S e c c i ó n T e r c e r a

LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DEADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO

perdido si el mismo hombre, la mismacorporación de próceres, la misma asam-blea, ejerciera los tres poderes: el de dic-tar las leyes; el de ejecutar las resolucionespúblicas y el de juzgar los delitos o lospleitos entre particulares.”

Las ideas liberales se expandieroncomo un reguero de pólvora por Europaal son de La Marsellesa, y se extendierona Latinoamérica.

Influyeron también determinante-mente en el Chile del siglo pasado, comolo testimonia ya el “Reglamento para elarreglo de la autoridad ejecutiva proviso-ria sancionada el 14 de agosto de 1811”,primer texto constitucional de este terri-torio, en cuyo preámbulo se decía: “ElCongreso representativo del reino de Chi-le, convencido íntimamente, no sólo dela necesidad de dividir los poderes públi-cos, sino de la importancia de fijar loslímites de cada uno sin confundir ni com-prometer sus objetos, se cree en la crisisde acreditar a la faz de la tierra su des-prendimiento, sin aventurar en tan an-gustiada premura la obra de la meditaciónmás profunda: quiere desde el primermomento consagrarse sólo a los altos fi-nes de su congregación”.

De una u otra manera, este mismodiseño sería recogido por la Constituciónde 1833 y por la Carta Fundamental de1925.

De aquí que el artículo 1º del CódigoCivil, que es de 1855, se sabe ya, defina ala ley como “una declaración de la volun-tad soberana”, en clara alusión a la re-presentatividad que expresan por mediode ella los órganos colegisladores, el Pre-sidente de la República y el Congreso Na-

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cional; “manifestada en la forma prescri-ta por la Constitución”, en una nítida exi-gencia formal reiterativa de cómo unaprescripción pública, para ser ley, nece-sariamente ha de observar el procedimien-to y las exigencias de externalidad exigi-dos por la Constitución al CongresoNacional y al Presidente de la República,en las varias etapas que con tal objetoestablece: discusión, aprobación, promul-gación y publicación.

De aquí también que don ValentínLetelier, en su dictamen de 22 de octu-bre de 1915, expresara que los constitu-yentes de 1833 se habían inspirado en “ladoctrina clásica que entonces predomi-naba de la separación de los Poderes Pú-blicos”, por lo que reconocieron: “1º. AlPoder Legislativo la prerrogativa de dic-tar leyes (artículos 13, 40 y 82, inciso 1º);2º. A las Municipalidades la de dictar or-denanzas (artículo 128, inciso 10); y 3º. AlGobierno la de expedir los decretos, re-glamentos e instrucciones que crea con-venientes para la ejecución de las leyes(artículo 82, inciso 2º) y ejercer la supre-ma inspección de policía conforme a lasrespectivas ordenanzas (artículo 82,Nº 21)”.20

En la vida cívica, esta representacióndel poder político estructurado en un po-der legislativo, un poder ejecutivo y unpoder judicial, ha alcanzado un alto gra-do de convicción, extendiéndose a todoslos círculos ciudadanos. Por eso, cuandoen 1925 la Corte Suprema de Justicia so-licitó al Presidente de la República quela Subcomisión de Reforma Constitucio-nal modificara el epígrafe del título de laCarta de 1833: “Administración de Justi-cia”, por el de “Poder Judicial”, no sedudó en aceptar el nuevo nombre, puesen la imagen intelectual que todos teníande él esta denominación se ajustaba conmayor propiedad a su naturaleza institu-cional, ya que el de Administración deJusticia le hacía aparecer más bien subor-

dinado al Presidente de la República enquien la misma Constitución radicaba lafunción de administrar el Estado, lo queno estaba en la mente de nadie.

No ha de extrañar, entonces, que alproducirse los hechos de 1973 y asumirlas Fuerzas Armadas y de Orden la pleni-tud del poder político, buscaran consti-tuir su organización y funcionamiento se-gún un régimen de autolimitación queestableciera la separación de poderes. Elbando Nº 1, de 1973, comenzó diciendoque la Junta de Gobierno asumía “el Man-do Supremo de la Nación” y que “en elejercicio de su misión garantizaría la ple-na eficacia de las atribuciones del PoderJudicial”; el Decreto Ley Nº 128 precisóque “la Junta de Gobierno ha asumidodesde el 11 de septiembre de 1973 el ejer-cicio de los Poderes Constituyente, Legis-lativo y Ejecutivo”, y el Decreto LeyNº 527, de 1974, dispuso que “la Junta deGobierno ejerce, mediante decretos le-yes, el Poder Constituyente y el PoderLegislativo” (artículo 4º), y que “el PoderEjecutivo es ejercido por el Presidente dela Junta de Gobierno, quien es el JefeSupremo de la Nación, con las faculta-des, atribuciones y prerrogativas que estemismo Estatuto le otorga” (artículo 7º).“El Poder Judicial está constituido y ejer-ce las funciones en la forma y con la inde-pendencia y facultades que señalan laConstitución Política del Estado y las le-yes de la República” (artículo 3º).

Esta representación mental de la es-tructura del Estado modelada en tres po-deres públicos toma el nombre de criterioo punto de vista orgánico, subjetivo o for-mal.

Siguiendo la tradición, esta perspec-tiva organizacional se vio reafirmada du-rante el gobierno de transición a lademocracia (1990-1994).

Numerosas son las ocasiones en quedestacadas personalidades del Gobierno,del Congreso Nacional, del Poder Judicialy de otros órganos constitucionalmente in-dependientes han exaltado el principio dela separación de los poderes del Estadocomo eje rector de la institucionalidad.

20 LETELIER, Valentín, Dictámenes 1891-1918,Santiago de Chile, 1923, pág. 493.

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Así se demostró, por ejemplo, enaquella crucial oportunidad que ofrecióla acusación constitucional planteada enla Cámara de Diputados en contra de tresministros de la Corte Suprema de Justi-cia, y que desde el 15 de diciembre de1992 hasta el mes de marzo de 1993 per-mitió a la ciudadanía conocer en todossus matices el pensamiento de las másaltas magistraturas del país sobre la es-tructura del Estado de Chile.

Para el Gobierno, la acusación constitu-cional “es un asunto que involucra a unpoder del Estado: Cámara de Diputados ySenado”, de manera que al Ministerio deJusticia, como dijo su titular, don Francis-co Cumplido, no le correspondía dar opi-nión alguna al respecto. Para la Corte Su-prema de Justicia, en acuerdo tomado enpleno del día 24 de diciembre de 1992, laacusación afectaba gravemente las basesde la institucionalidad, al pretender revi-sar los fundamentos de un fallo del PoderJudicial.

Las intervenciones parlamentariasnunca dudaron de que la acusación afec-taba a tres ministros del órgano máximodel Poder Judicial, y ni siquiera en un mo-mento crítico de la votación, como aquelque produjo la descarnada fundamenta-ción de su voto por parte de un diputa-do, se dejó de pensar en el tema relacio-nándolo con “la historia y la tradicióndel Poder Judicial chileno”, según las pro-pias palabras del parlamentario.

El Gobierno, reiteró el Ministro delInterior, señor Enrique Krauss, una vezaprobada la acusación en la Cámara deDiputados, no emitirá opinión alguna so-bre “la expresión política y soberana delParlamento, pues al Ejecutivo no le co-rresponde intervenir en las decisiones deotro poder del Estado. No podría tener opi-nión en una institucionalidad que está ba-sada en el tradicional principio de laseparación de los poderes. Ha sido así enla vieja democracia griega y traducido porlos constituyentes chilenos desde la pri-mera Constitución de 1811. Los poderes delEstado se integran en el bien común, secontrolan recíprocamente, pero no nos

corresponde a nosotros –como Gobierno–inmiscuirnos, porque estaríamos afectan-do lo que se denomina en la Constituciónvigente las bases de la institucionalidad alopinar respecto de un pronunciamiento,reitero, soberano, expresado por la Cáma-ra y que tendrá que ser cotejado por elSenado”.

Afinada la tramitación de la acusacióndeducida, el senador Andrés Zaldívar ha-bría de comentar que “el proceso tuvoalgunos méritos particularmente saludablesen el camino de la consolidación demo-crática, comenzando por la afirmación dela autonomía del Poder Legislativo”, en tan-to el Presidente de la Corte Suprema, donMarcos Aburto, lamentó “el dramático epi-sodio de la acusación constitucional”, en“la noche triste del Poder Judicial chileno”,que ese proceso había significado.21

En igual sentido pueden citarse lostérminos en que se planteó en el país eldebate suscitado por la orden de no in-novar decretada por la Corte Supremade Justicia en enero de 1995, en el casode dos uniformados que estaban cum-pliendo condena en recintos castrenses,en tanto no se resolviera el recurso deinaplicabilidad interpuesto en contra dela ley modificatoria del Código de Justi-cia Militar que los obligaba a cumplir lascondenas en recintos carcelarios comu-nes, ley que recién había entrado en vi-gencia al momento de dictarse esa ordende no innovar. A propósito de la interpo-sición del recurso y de esta decisión judi-cial, se suscitó explícitamente por los par-lamentarios un total desacuerdo con el

21 Vid. diarios El Mercurio de Santiago, domin-go 3 de enero de 1993, cuerpo D: “Jueces acusa-dos o un conflicto imprevisto” y “Entre la espaday la pared” (entrevista a Francisco Cumplido, Mi-nistro de Justicia), págs. D1 y D6; La Época, domin-go 10 de enero de 1993: “Suspendidos tres juecesy el auditor militar” y “Gobierno respeta fallo con-tra los jueces, porque ‘Congreso es soberano’” (Mi-nistros Krauss y Boeninger analizan acusación dela Cámara), págs. 9 y 10; martes 2 de febrero de1993: Andrés Zaldívar L., “Acusación constitucio-nal y consolidación democrática”, pág. 7; martes 2de marzo de 1993: “Año judicial”, pág. 14.

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planteamiento de la defensa de los reosen orden a que pudiera existir una cau-sal de inconstitucionalidad, argumentán-dose, además, que con el recurso deduci-do se pretendía “generar un conflictoentre los poderes Ejecutivo y Legislativo, queaprobaron la ley, y el Judicial”.22

Tan internalizada se halla en la con-ciencia colectiva de la nación esta formade ver el Estado, que no hay que rastrearantecedentes para encontrarse con nue-vas evidencias que comprueben la reali-dad de esa percepción institucional; acada momento se encuentran expresio-nes que la manifiestan y confirman. Así,con motivo de una posible reforma al Tri-bunal Constitucional, el senador Sebas-tián Piñera ha reafirmado una vez másesta perspectiva al plantear su coinciden-cia con la reestructuración del tribunal, ydestacar que su actitud se basa en que enla actualidad esa magistratura está forma-da por “representantes del Ejecutivo, delJudicial y del Consejo de Seguridad”, encircunstancias que “debiera estar com-puesto por personas que representaran alos tres poderes del Estado. De esta manera,el Tribunal Constitucional sería un fielreflejo del Estado”.23

De igual manera, en la sesión del Se-nado de 11 de mayo de 1995, a propósitode la creación de una Oficina de Presu-puestos del Congreso Nacional, la Comi-sión de Constitución, Legislación y Justiciaconcluyó que tal proposición era materiade ley y de iniciativa exclusiva del Presi-dente de la República, conforme a losartículos 62 y 64 de la Constitución Polí-tica. Esta opinión fue rebatida en la saladesde distintos puntos de vista, entre ellos,

la senadora Olga Feliú la objetó por esti-mar que “no se ajusta a la Ley OrgánicaConstitucional de Bases Generales de laAdministración del Estado. Dice que laestructura del Estado reconoce la exis-tencia de tres poderes: el Poder Ejecuti-vo, el Poder Judicial y el Parlamento.Añade que los servicios públicos y órga-nos mencionados en el referido artículo62 de la Constitución forman parte de laAdministración del Estado, y que la Ad-ministración y el gobierno pertenecen alPresidente de la República, pero que elParlamento es un Poder distinto, que notiene servicios públicos, de manera queno le es aplicable dicho artículo 62”.

Este panel de autorizadas opinionespúblicas converge, pues, en una visiónunívoca acerca de la manera en que hade entenderse estructurado el poder po-lítico formal en la República y refleja deuna forma muy auténtica una manera deser nacional, que psicosociológicamentese inclina por los matices contrastantesantes que por las relativizaciones, y queconforme a sus características hace suyala visión clásica de la separación de lospoderes, reafirmando con gran fuerza deconvicción la existencia de un Poder Le-gislativo, de un Poder Ejecutivo y de unPoder Judicial, titulares de potestades le-gislativas, de gobierno y de Administra-ción, y judiciales, que se traducen en actoslegislativos, actos de gobierno o adminis-trativos, y actos judiciales.

Esta visión institucional es también laque anima a la Corte Suprema de Justiciaen las numerosas sentencias con que des-de antiguo ha rechazado la procedenciade los recursos de casación en el fondo,que para su interposición requieren de unainfracción que haya influido en lo disposi-tivo del fallo, en contra de una sentenciaviolatoria de un reglamento, porque, hadicho desde 1917 en adelante: “las dispo-siciones de los decretos dictados por elPresidente de la República en ejercicio delas facultades especiales que le asigna laConstitución y no en el desempeño de al-guna función de carácter legislativo quese le hubiera conferido, no pueden pro-

22 Vid. diario El Mercurio de Santiago, del domin-go 29 de enero de 1995: “Jefes de Bancadas DC yRN plantean inconveniencia de acoger recurso demilitares condenados. Diputados Aldo Cornejo y Ar-turo Longton coincidieron en señalar que la Cor-te Suprema debió considerar la voluntad unánimeque tuvo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivopara poner término a una desigualdad ante la ley”.

23 Vid. diario La Época, viernes 3 de febrero de1995: “Piñera dispuesto a analizar cambio en la in-tegración del Constitucional”.

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ducir otros efectos jurídicos que los esta-blecidos en la ley cuya ejecución reglan.Por consiguiente, la violación de un de-creto de esta naturaleza o de un regla-mento (que no es sino una especie dedecreto) no puede servir de fundamentoa un recurso de casación en el fondo, quesólo procede por infracción de ley, o sea,de un acto del legislador”.24

Y en su sentencia de 25 de julio de1947 mantuvo igual criterio a propósitodel recurso de inaplicabilidad por incons-titucionalidad, al sostener, en el conside-rando 2º de ese fallo, “que desde luegohay que excluir el decreto supremoNº 2.336 citado, por no ser ley y referirsesolamente a las leyes el precepto constitu-cional que confiere a esta Corte la facul-tad de declarar inaplicable en determina-dos casos una disposición legal, carácterque no tiene un decreto, que es obra delEjecutivo y no del Poder Legislativo”.

Asimismo, interpretando el artículo3º del Código Civil, que dispone que sóloal legislador toca explicar o interpretarla ley de un modo generalmente obliga-torio y que las sentencias judiciales notienen fuerza obligatoria sino respecto delas causas en que actualmente se pronun-ciaren, la Corte Suprema de Justicia haafirmado, como lo hizo en fallo de 6 dediciembre de 1926, que “el artículo 3ºdel Código Civil regla uno de los aspec-tos del principio constitucional de la se-paración de los poderes, deslindando elcampo de acción del Poder Legislativodel Judicial, a fin de que este poder noinvada el campo de aquél”.

La Contraloría General de la Repú-blica aplica esta misma tesis.

Consultada sobre “una situación deorden estatutario del personal del PoderJudicial”, el dictamen Nº 32.660, de 1989,sostuvo que no le competía “pronunciar-se sobre el régimen estatutario de los fun-cionarios judiciales”. ¿Por qué? Porque susatribuciones sólo están referidas, según

lo ha mantenido invariablemente, a losfuncionarios de la Administración, delPoder Ejecutivo, y no a los que laboranen los otros Poderes del Estado.

Así lo explicitó también en su dicta-men Nº 20.607, de 1990, en que se abstu-vo de pronunciarse sobre la calidadfuncionaria del Secretario del Senado, porcuanto, manifestó en esta oportunidad,“como se ha señalado en una reiteradajurisprudencia, contenida, entre otros, enlos dictámenes Nos 37.379, de 1981, y10.091, de 1985, las facultades de controlque a esta Entidad le incumben dicen re-lación con los actos de la Administración,esto es, se refieren a los funcionarios delos servicios e instituciones que forman par-te del Poder Ejecutivo, sin que tenga atribu-ciones para pronunciarse sobre problemasque afectan a servidores que se desempe-ñan en el Poder Legislativo”.

16. El criterio orgánico implica laaceptación de una forma de caracteriza-ción de la estructura estatal, pero no con-lleva la de la existencia de los podereslegislativo, ejecutivo y judicial, tal comofueron precisados por el clasicismo fran-cés. Sin embargo, esta convicción ciuda-dana respecto de cómo está organizadoel Estado chileno, no responde a la ideaque desarrolla el código constitucionalsobre esta materia, ni se encuentra res-paldada tampoco por nuestra tradiciónhistórica.

16 A. Como poderes públicos, en laConstitución Política no existen el poderlegislativo, el poder judicial ni el poderejecutivo. Desde luego, la Carta Funda-mental no contempla la existencia de unpoder legislativo, ni establece una orga-nización que como bloque institucionalesté encargada de la aprobación de lasleyes, siguiendo sus propias atribucionesy de manera independiente y distingui-ble jurídicamente del poder ejecutivo.

En Chile, es sabido, el poder legislati-vo se modela por la concurrencia conver-gente de las voluntades del Presidente dela República y del Congreso Nacional, se-

24 Véase Repertorio de Legislación y JurisprudenciaChilenas, Código Civil, tomo I, Editorial Jurídica deChile, 1968, artículo 1º, Nº 3.

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gún lo prescribe el Capítulo V de la Cons-titución Política, y en particular sus artícu-los 62 a 72, que regulan la iniciativa de lasleyes, su discusión, aprobación, veto en sucaso, promulgación y publicación, y en quese consulta una activa participación del Pri-mer Mandatario en el proceso legislativo,de modo que el poder legislativo, comotal poder, al estilo del constitucionalismofrancés posrevolucionario, no existe en elpaís, que consagra dos órganos colegisla-dores interdependientes.

El poder judicial, por otra parte, quetomó este nombre en la Constitución de1925, como se ha visto, tiene una compe-tencia reducida, según expresara ya Mon-tesquieu, al conocimiento y resolución delas causas civiles y criminales, en térmi-nos que hace suyos expresamente el ar-tículo 76 de la Carta de 1980.

Por eso, cuando han nacido nuevasformas de justicia, el constituyente ha en-trado a establecer en forma paralela a lamagistratura judicial otros órganos juris-diccionales, distintos y diferenciados delos ordinarios, para que conozcan de lasrespectivas causas, como ha acontecidocon el Tribunal Constitucional, la JusticiaElectoral e incluso con la Justicia de Cuen-tas, según lo previsto en los artículos 92,95 y 98 del Código Político, los que hansido establecidos para juzgar las causasconstitucionales, electorales y de cuentas,respectivamente.

Por último, tampoco puede sostenerseque la Constitución Política ha establecidoun poder ejecutivo. La Carta Fundamentalno sólo ignora esta expresión, como quesu Capítulo IV se intitula “Gobierno”, sinoque históricamente, en las Constitucionesde 1833 y de 1925, sólo se refirió a la “eje-cución de las leyes” como una atribuciónespecial del Presidente de la República, de-notando con este mismo adjetivo que jun-to a esta facultad, y como su necesarioantecedente, el Jefe de Estado gozaba deuna atribución general, que precisamentepor tener este carácter permitía la existen-cia de facultades especiales. No puede ha-blarse de facultades especiales sino allídonde existen facultades generales.

Y estas potestades generales derivadasde la posición del Primer Mandatario enel país, que traduce su investidura de ti-tular de las actividades de gobierno y deAdministración, se originaban y se gene-ran en esa autoridad plena que las CartasConstitucionales le reconocieron y reco-nocen para asegurar el orden público enel interior y la seguridad exterior de laRepública, de acuerdo con la Constitu-ción y las leyes, como lo expresó el artícu-lo 81, en 1833, y el artículo 71, en 1925,reproducidos en el artículo 24, inciso 2º,de la Constitución de 1980.

Esta potestad general de carácter dis-crecional, sancionada por el constituyentecomo exclusiva del Presidente de la Repú-blica, fue explicada por don Jorge Huneeusdiciendo que su razón de ser se hallabaen que “no siendo dable precisar todoslos casos que pueden requerir, sea medi-das de gobierno, sea de Administración,que son en algunos momentos absoluta-mente indispensables, cuidó la Constitu-ción de consignar un precepto tan generalcomo el artículo 81”, que le permite, jus-tamente, adoptar todas las medidas quesean necesarias para proveer al orden pú-blico interno y a la seguridad externa delpaís, con la sola condición de que se res-peten los derechos de las personas, las atri-buciones de los otros poderes públicos ylas leyes vigentes.25

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1833

Artículo 82. Son atribuciones especialesdel Presidente:

Nº 2. Expedir los decretos, reglamen-tos e instrucciones que crea convenientespara la ejecución de las leyes.

Artículo 81. Al Presidente de la Re-pública está confiada la Administración ygobierno del Estado; y su autoridad seextiende a todo cuanto tiene por objetola conservación del orden público en elinterior; y la seguridad exterior de la Re-pública, guardando y haciendo guardarla Constitución y las leyes.

25 HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-greso, tomo II, 2ª edición, Imprenta Cervantes, 1891,pág. 30.

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Artículo 72. Son atribuciones especialesdel Presidente:

Nº 2. Dictar los decretos, reglamen-tos e instrucciones que crea convenientespara la ejecución de las leyes.

Artículo 71. Al Presidente de la Re-pública está confiada la Administración ygobierno del Estado; y su autoridad seextiende a todo cuanto tiene por objetola conservación del orden público en elinterior, y la seguridad exterior de la Re-pública, de acuerdo con la Constitucióny las leyes.

Por consiguiente, las Cartas de 1833 yde 1925 radicaron en el Presidente de laRepública una función de ejecución de lasleyes, pero única y exclusivamente a títulode una facultad especial, entre otras de estecarácter que establecieron en sus artículos82 y 72, respectivamente, en el entendido,claro está, que el Primer Mandatario notenía un campo de acción circunscrito sóloa la ejecución de la ley, ya que histórica-mente proyectaba su presencia institucio-nal, como lo consagraban de modo explícitolos artículos 81 y 71 de esos textos constitu-cionales, a todo cuanto tuviera por objetola seguridad del orden público en el inte-rior; y la seguridad exterior de la Repúbli-ca, guardando y haciendo guardar –“deacuerdo” preferirá decir la Constitución de1925– la Constitución y las leyes.

Gobernar y administrar, según lasideas contenidas en estos preceptos, esasegurar la paz social.

El derecho público chileno, pues, noconsidera a la función administrativa comouna actividad sinónima de ejecución de laley; la concibe como una autoridad plena,dentro del derecho, al servicio de esa pazsocial. “El derecho público francés –encambio, anota Carré de Malberg– consi-dera a la Administración como una fun-ción de orden ejecutivo; basta, parademostrarlo, recordar que desde 1789 lamayoría de las Constituciones de Francia,apropiándose así la terminología creadapor Montesquieu, designan con el nom-bre de poder ejecutivo a la potestad quecorresponde a la función administrativa

(Constitución de 1791, título III, preám-bulo, artículo 4º y capítulo IV; Constitu-ción de 1793, artículos 62 y siguientes;Constitución del año III, título VI; Consti-tución de 1848, capítulo V; ley de 25 defebrero de 1875, artículos 7º y 9º).26

En efecto, en la praxis y en la normati-va constitucional chilena, la conceptualiza-ción de las funciones del Estado parte deconsagrar un poder presidencial aceptadoy concebido como una fuerza jurídica ac-tuante en aras de alcanzar los fines históri-cos del Estado; por lo tanto, no engarzacon la imagen de un poder ejecutivo alestilo francés, más todavía hoy por hoy, enque junto a la potestad ejecutiva tradicio-nalmente consultada en la Constitución, laCarta de 1980 ha establecido una potestadreglamentaria autónoma, praeter legem, quepor naturaleza se extiende a todo cuantono esté explícitamente reservado por elconstituyente al legislador en el artículo 63de la Constitución vigente, y consagrando,al mismo tiempo, una idea del todo dife-rente a la de un poder ejecutivo, cuya ac-tuación se caracteriza por ser siempre ysolamente secundum legem.


Artículo 32. Son atribuciones especialesdel Presidente de la República:

Nº 6. Ejercer la potestad reglamenta-ria en todas aquellas materias que no seanpropias del dominio legal, sin perjuicio dela facultad de dictar los demás reglamen-tos, decretos e instrucciones que crea con-venientes para la ejecución de las leyes.

Artículo 24. El gobierno y la Admi-nistración del Estado corresponden alPresidente de la República, quien es elJefe del Estado.

Su autoridad se extiende a todocuanto tiene por objeto la conservacióndel orden público en el interior y la se-guridad externa de la República, deacuerdo con la Constitución y las leyes.

Constitucionalmente, entonces, nopuede sostenerse que la Constitución chi-


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lena consagre los clásicos tres poderes delEstado, tanto por la forma en que confi-gura al poder legislativo, si quiere em-plearse esta expresión, que nace de laintervención de dos “poderes” del Esta-do y no se reconoce sólo en aquel en elcual el clasicismo constitucional estima-ba radicada la potestad legislativa; comopor la existencia de órganos jurisdiccio-nales no judiciales, como son el TribunalConstitucional, la Justicia Electoral y laJusticia de Cuentas, que no permiten laconfiguración de un poder judicial, cuan-to por el hecho de que nunca la Presi-dencia de la República, que es el órganotitular de las funciones de gobierno y deAdministración, ha sido modelada comoun poder ejecutivo: solo se le ha enco-mendado como atribución especial la deproveer a la ejecución de las leyes, reco-nociéndosele en cambio, invariablemen-te en el tiempo, la potestad general develar por la paz social, proveyendo a laseguridad interna y exterior del país, se-gún los términos de los artículos 81, 71 y24, inciso 2º, de las Constituciones de1833, 1925 y 1980, respectivamente.

A todos ellos, el Código Político lla-ma “órganos del Estado”.

16 B. El caso de las autonomías cons-titucionales. Por otra parte, y en relacióncon este mismo asunto, no puede dejarde llamar la atención ese conocido temade esquiva definición que plantean esosdos grandes organismos nacionales queson la Contraloría General de la Repúbli-ca y el Banco Central.27

Pese a estar consultados como orga-nizaciones constitucionalmente autóno-mas, esto es, configurando lo que en elderecho comparado se llaman autorida-des independientes dentro del Estado, la

Ley Orgánica Constitucional de Bases Ge-nerales de la Administración del Estadolos incluyó en su artículo 1º como for-mando parte de la Administración del Es-tado o Administración Pública, en unnotorio esfuerzo por contraer el ámbitoinstitucional al esquema de los tres pode-res del Estado e impedir la existencia deautoridades que pudieran tener una po-sición legítima sin ajustarse al tradicionalenfoque de un diseño estatal tripartito.

Si bien es cierto que el TribunalConstitucional aceptó en su fallo RolNº 39, de 1986, recaído en el proyectode Ley Orgánica Constitucional de Ba-ses Generales de la Administración delEstado, que las autonomías constitucio-nales eran parte de la Administracióndel Estado, una especie de colaborado-ras del Presidente de la República, en eldecir del inciso 1º del artículo 1º de esaley, no es menos verídico que más tarde,en la posterior sentencia Rol Nº 78, de1989, no pudo menos que reconocer, enlo relativo al Banco Central, que “el cons-tituyente, desde los inicios de la elabo-ración de la Carta, puso especial énfasisen dicha autonomía”.

Por su parte, la Comisión de Estudiode la Constitución, al referirse a la Con-traloría General de la República deslizóla idea de que ejercía “funciones que noson propiamente administrativas, ya quetiene otra competencia encomendada porla Constitución y las leyes, que no es ad-ministrativa: funciones jurisdiccionales,funciones de control jurídico, etc.”, porlo que propuso “la supresión de la men-ción de la Contraloría General de la Re-pública” de entre las que se hacían a losservicios públicos en el anteproyecto deley general de la Administración del Es-tado entonces en estudio. Así consta enlas actas de la sesión 108ª, del 20 de mar-zo de 1975.

Es evidente, desde otro ángulo de ob-servación, que tanto la Contraloría Ge-neral como el Banco Central han resistidola caracterización administrativa con quelas modeló el legislador de la LOCBGAE,lo que los ha llevado a buscar una posi-

27 Es también el caso de las municipalidades, anivel comunal, definidas por el artículo 107 de laConstitución como “corporaciones autónomas dederecho público” y el de los gobiernos regionales.Vid. Revista Gobierno Regional y Municipal, Nº 28,noviembre de 1995, Editorial Jurídica ConosurLtda., págs. 41 y sgts.: Los Gobiernos Regionales ¿Ser-vicios públicos estatales o autonomías constitucionales?

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ción institucional distinta de la que esta-blece el artículo 1º de ese cuerpo norma-tivo, a través del ejercicio de las mismasfacultades de que se encuentran dotadas.

En el dictamen Nº 17.808, de 1993,frente a la consulta que le formulara unamunicipalidad “respecto de si le corres-ponde a la Cámara de Diputados fiscalizara los municipios”, el organismo contralorrespondió que carecía “de competenciapara dictaminar acerca del alcance de lasatribuciones que corresponden a otro Po-der del Estado”, demostrando así que ellase ve a sí misma como un poder estatalsimilar a los “otros” que existen en el país.

Y el Banco Central, ante el requeri-miento de información que le formularael Congreso Nacional para que le pro-porcionara ciertos antecedentes, sostuvocerradamente su carácter de organizaciónajena a los cuadros de la Administracióndel Estado, basándose en el texto consti-tucional y en las disposiciones de su leyorgánica constitucional, normas estas úl-timas en las cuales había cuidado de mar-ginarse de futuras modificaciones estable-ciendo una reserva legal expresa que en-tendía lo había excluido del artículo 1ºde la Ley Orgánica Constitucional de Ba-ses Generales de la Administración delEstado. Por eso, cuestionó el parecer con-trario propugnado por la Contraloría Ge-neral de la República, que en el dicta-men Nº 27.729, de 1991, había conclui-do que era deber suyo proporcionar esainformación, ya que era un organismoadministrativo. Por último debió declinarsu oposición ante el posterior dictamenNº 28.091, de 1992, que rechazó la re-consideración planteada por el Banco encontra del oficio anterior y confirmó latesis de que “el Banco Central, por serun organismo integrante de la Adminis-tración del Estado, se encuentra afecto ala obligación de informar prevista en losartículos 9º y 10 de la ley Nº 18.918”.

LOCBGAE

Artículo 1º. El Presidente de la Repúbli-ca ejerce el gobierno y la Administracióndel Estado con la colaboración de los ór-

ganos que establezcan la Constitución ylas leyes.

La Administración del Estado estaráconstituida por los Ministerios, las Inten-dencias, las Gobernaciones y los órganosy servicios públicos creados para el cum-plimiento de la función administrativa,incluidos la Contraloría General de laRepública, el Banco Central, las FuerzasArmadas y las Fuerzas de Orden y Segu-ridad Pública, los gobiernos regionales,las Municipalidades y las empresas públi-cas creadas por ley.


Artículo 98. Un organismo autónomo conel nombre de Contraloría General de laRepública

Artículo 108. Existirá un organismo autó-nomo, con patrimonio propio, de carác-ter técnico, denominado Banco Central...

Queda, pues, abierta la interrogante:¿Cómo han de conceptuarse estas autono-mías constitucionales? ¿Cuál es su inserciónen la institucionalidad y qué significado asu-men frente a los poderes del Estado?

16 C. La imagen ciudadana de los po-deres del Estado responde a una convic-ción, pero carece de fundamentación. Porconsiguiente, el pensamiento público delpaís tiene una convicción, pero carecede una sistematización fundada y demos-trable que le dé una efectiva base norma-tiva a la creencia en los tres poderes delEstado.

Afirmar que la institucionalidad nacio-nal responde a la tríada clásica de un po-der legislativo, de un poder ejecutivo y deun poder judicial, no es una aseveraciónque pueda respaldarse en el texto consti-tucional, como tampoco es fácil basarse enla Constitución para afirmar que la Con-traloría General de la República y el Ban-co Central son simples organismos integran-tes de la Administración del Estado.

En una situación parecida se hallanlas municipalidades, a nivel local, comoque la jurisprudencia administrativa bas-cula respecto de ellas entre una caracte-rización que las considera como servicios

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descentralizados del Estado en ocasionesy otra que las estima a veces como corpo-raciones territoriales autónomas, según lasexpresiones de que se vale la Constitu-ción, y los gobiernos regionales en el pla-no regional en que actúan. En una situa-ción análoga se encuentran los gobiernosregionales órganos de administración su-perior en cada región del país.

En todo caso, no puede desconocer-se que la conciencia generalizada que re-corre los diversos círculos de la nación esun claro índice de que ella considera quelas autoridades son tales en tanto y encuanto ocupan posiciones orgánicas do-tadas de competencia y no por ser titula-res de funciones flotantes, ajenas a unaorganicidad preestablecida en la cual es-tén radicadas por mandato constitucio-nal o legal.

En este sentido, y cualquiera que seael radio y contenido de las críticas quepuedan enderezarse hacia la forma en queen Chile se entiende la institucionalidadestatal, parece hallarse fuera de discusiónel sentido que emana de esa manera deconsiderarla y que consiste en proyectarla figura de las autoridades chilenas se-gún su posición orgánica, reafirmando lavalidez de la óptica subjetiva o formal quese ha desarrollado con anterioridad.

17. Aplicación del criterio orgánico ala conceptualización del ser y del actuardel Estado. De acuerdo con lo expresado,si se ha de ser consecuente con una expli-cación realista del ordenamiento jurídico,no puede menos que partirse de la base,entonces, de que el ser y el actuar delEstado en la Constitución Política de laRepública deben ser jurídicamente cons-truidos desde una perspectiva orgánica,formal o subjetiva, pues este es el modosocialmente útil de objetivar el sentir depaís que anima a la nacionalidad.

Según esta óptica, la institucionalidadchilena se halla articulada en:

–Autoridades, órganos y magistraturas. 28

– Estas autoridades, órganos y magis-traturas ejercen funciones o funciones públi-cas; en su caso, funciones de gobierno y deAdministración, administrativas, funcionesjudiciales o jurisdiccionales.29

– Dichas autoridades, órganos y ma-gistraturas ejercen estas funciones a tra-vés de atribuciones o facultades ,30 deautoridad,31 de poder público, iure impe-rii, que les confieren la Constitución ylas leyes.

– Esas autoridades, órganos y magis-traturas, al ejercer sus atribuciones o fa-cultades, dentro de las respectivas fun-ciones, se atienen a ciertas formalidadesreguladoras de su actuar. Son las “sesio-nes de sala o de comisión”, tratándosedel Poder Legislativo,32 los “procedi-mientos que rigen los actos de la admi-nistración pública”,33 tratándose de ésta,o los “actos de instrucción” del proceso,34

tratándose de órganos jurisdiccionales.

– Esas autoridades, órganos y magis-traturas, por medio de las vías formalesantes señaladas, dan origen a “actos delGobierno”,35 a “disposiciones generales depolicía”, a “reglamentos, decretos e ins-trucciones”, a “decretos supremos y reso-luciones”, a “órdenes de funcionariosadministrativos”,36 en el caso de los órga-nos de la Administración del Estado, y a“decretos”, “resoluciones”, “fallos” o “sen-tencias”,37 tratándose de los órganos ju-risdiccionales.

18. Aplicación del criterio orgánico ala conceptualización de la AdministraciónPública o Administración del Estado. La

28 Artículos 5º, 6º, 7º, 19 Nos 2, 3.2, 45, 60, 76y 81.

29 Artículos 24, 58, 59, 76, 93, 111, 118.30 Artículos 31, 52, 53, 54, 77, 112.2, 116.2,

118.5.31 Artículos 7.2, 24.2, 76.2.32 Artículos 55 y 61.1.33 Artículo 63, Nº 18.34 Artículo 76.3.35 Artículo 55.36 Artículos 52, Nº 1, 53, inciso final, 19, Nº 13,

32, Nº 6, 35, 99.2 y 19 Nº 7 letra c).37 Artículos 21, 76.3, 93.10, 96.1.

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Constitución Política de la República serefiere de dos maneras a la Administra-ción Pública o Administración del Esta-do: por la vía de la alusión directa y porla vía de la remisión a la ley.

Por la vía de la alusión directa lo hacedesde luego en el artículo 24, inciso 1º,al decir que “el gobierno y la Administra-ción del Estado corresponden al Presi-dente de la República, quien es el Jefedel Estado”. Luego, en diversas disposi-ciones, al referirse al “Estado y sus orga-nismos”; a “la Administración del Estado,de sus organismos o de las municipalida-des”; “del Gobierno”; al “Estado, sus or-ganismos y las municipalidades”, comopuede comprobarse en los artículos 19,Nos 21 y 22; 38, inciso 2º; 52, Nº 1; 63,Nº 7, o, todavía, en el supuesto reguladopor el artículo 65, inciso 4º, Nº 2, en queel Código Político desciende a una espe-cífica denominación de los organismosque forman parte de la AdministraciónPública, al referirse a los servicios fisca-les, los servicios semifiscales, los serviciosautónomos, y a las empresas del Estado.

Con todo, este precepto del artículo62, inciso 4º, Nº 2, parece haber queda-do como una percepción constitucionalmás intuitiva que categorizadora de orga-nismos administrativos, pues la Ley Orgá-nica Constitucional de Bases Generalesde la Administración del Estado no esti-mó pertinente considerarla y la omitióen sus disposiciones, en las que estable-ció sólo servicios centrales y descentrali-zados, nacionales y regionales.

Estas referencias explícitas a ciertosorganismos reflejan una vez más aquellaconvicción que se ha desarrollado conanterioridad, respecto de que la Admi-nistración es esencialmente y ante todola actividad ejercida por ciertos órganoso que está radicada en organismos estruc-turados de cierta forma, dentro de uncomplejo orgánico compuesto por orga-nizaciones que tienen determinada afini-dad entre sí, antes que una actividad ofunción caracterizable por su contenidoy al margen de los órganos que la ejer-zan, de modo que indistintamente pueda

localizarse en órganos legislativos, admi-nistrativos o jurisdiccionales.

Por la vía de la remisión a la ley, enseguida, la Constitución Política optó porreferirse a la Administración Pública o Ad-ministración del Estado en su artículo 38,inciso 1º, dentro del párrafo tercero delCapítulo IV de la Carta, intitulado: “Basesgenerales de la Administración del Estado”,sólo para los efectos de confiar su organi-zación a una ley orgánica constitucional.

Artículo 38.1. Una ley orgánica constitu-cional determinará la organización básicade la Administración Pública, garantizarála carrera funcionaria y los principios decarácter técnico y profesional en que debafundarse, y asegurará tanto la igualdad deoportunidades de ingreso a ella como lacapacitación y el perfeccionamiento de susintegrantes.

La ley orgánica constitucional a quealude este precepto es la Ley Nº 18.575,de 5 de diciembre de 1986, Ley OrgánicaConstitucional de Bases Generales de laAdministración del Estado, y a ella corres-pondió conceptuar a la Administración delEstado como lo ordenaba la Constitución.

Esto lo hizo desde dos puntos de vis-ta: desde un punto de vista amplio, en suartículo 1º, como todo organismo estatalno legislativo ni jurisdiccional, y desdeuna perspectiva restringida, en su artícu-lo 18, refiriéndola a los ministerios, in-tendencias, gobernaciones y serviciospúblicos creados para el cumplimientode la función administrativa.

Artículo 1º. El Presidente de la Repúblicaejerce el gobierno y la Administración delEstado con la colaboración de los órganosque establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estaráconstituida por los Ministerios, las Inten-dencias, las Gobernaciones y los órganosy servicios públicos creados para el cum-plimiento de la función administrativa,incluidos la Contraloría General de la Re-pública, el Banco Central, las Fuerzas Ar-madas y las Fuerzas de Orden y SeguridadPública, las Municipalidades y las empre-sas públicas creadas por ley.

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Artículo 18. La organización básica de losMinisterios, las Intendencias, las Gober-naciones y los servicios públicos creadospara el cumplimiento de la función ad-ministrativa, será la establecida en esteTítulo.

Las normas del presente Título no seaplicarán a la Contraloría General de laRepública, al Banco Central, a las Fuer-zas Armadas y a las Fuerzas de Orden ySeguridad Pública, a las Municipalidades,al Consejo Nacional de Televisión y a lasempresas públicas creadas por ley, órga-nos que se regirán por las normas cons-titucionales pertinentes y por sus respec-tivas leyes orgánicas constitucionales o dequórum calificado, según corresponda.

En concordancia con el criterio orgá-nico que anima a la Constitución Política,la ley orgánica constitucional, entonces,conceptúa a la Administración Pública oAdministración del Estado como un com-plejo orgánico, pensándola como un con-junto de órganos y organismos al serviciode la comunidad nacional que se diferen-cian entre sí por el régimen jurídico a quese encuentran sujetos: aquellos indicadosen el inciso 2º del artículo 21 están some-tidos a “las normas constitucionales perti-nentes”, a “sus respectivas leyes orgánicasconstitucionales o de quórum calificado”y a las disposiciones del título I de esaley, y los mencionados en el inciso 1ºdel artículo 21, que conforman la Admi-nistración Pública en sentido restringido,o propiamente tal en concepto del legisla-dor, a las normas de los artículos 21 y si-guientes de la LOCBGAE.

19. La doctrina constitucional no hahecho suya la teoría clásica francesa de laseparación de los poderes del Estado, perotampoco ha diseñado un punto de vistasubstantivo, objetivo o material de las fun-ciones públicas que reemplace a aquél enla percepción ciudadana, como ocurrió enAlemania. La doctrina constitucional chi-lena no ha hecho suya la realidad psicoso-ciológica que se da en el país y que se hadescrito en las líneas anteriores.

Sólo valora en la teoría de la separa-ción de los poderes del Estado la lección

magistral que ella representa como fór-mula de garantía de la libertad de las per-sonas, negándose a ver en ella, como lohizo la doctrina francesa, un diseño mo-délico digno de ser establecido como pie-za esencial de la estructura del Estado.

“El poder político es uno en su ori-gen y en su fin –dirá ya don José Victori-no Lastarria, el primer profesor chilenode derecho constitucional, el año 1848–,pero atendida la manera como se aplicay teniendo en cuenta la extensión y na-turaleza de los intereses que representa,se divide en varias ramas”: “en legislati-vo, en administrativo, que se subdivideen ejecutivo y judicial, en inspectivo oconservador y en electoral”. El poder ins-pectivo o conservador es la “autoridadencargada de mantener el equilibrio yunidad que debe haber entre las atribu-ciones de aquellas tres ramas del poder”.El electoral radica en la nación, “por-que si el poder político general debe seruna emanación de la sociedad y no pue-de pertenecer al primero que de él seapodere, es también indispensable quela nación lo constituya por sí misma”.Agrega que atendiendo a la extensiónde los intereses que vigila y representa,el poder se divide también en poder na-cional y poder municipal.38

“Todo Gobierno –agregará el segun-do profesor de esta cátedra en el país,don Jorge Huneeus, en 1890– lleva en-vuelto en sí mismo y al menos en ger-men los Poderes Legislativo, Ejecutivo yJudicial, y la diferencia entre Absolutis-mo y la Libertad consiste precisamenteen la confusión o en la distribución deestos elementos”. Pero además existen elPoder Electoral, que se ejerce por los ciu-dadanos activos con derecho a sufragio;el Poder Constituyente, o sea el que tie-ne el derecho de derogar, reformar o mo-dificar la Carta Fundamental del Estado,y el Poder Inspectivo o Conservador, queconsiste en las recíprocas facultades que

38 LASTARRIA, José Victorino, Elementos de De-recho Público Constitucional, 2ª edición, Santiago,1848, págs. 50 a 53.

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se confieren a los Poderes Legislativo, Eje-cutivo y Judicial para conservar el equili-brio entre ellos y evitar los abusos en quepuedan incurrir.39

“Desde la antigüedad clásica –expresadon Alcibíades Roldán en 1924, evocandosin duda La Política, de Aristóteles– se hareconocido que le competen al Estado fun-ciones de diversa naturaleza, distinguién-dose particularmente la que se dirige aformular las leyes de la que tiene por ob-jeto imponer su cumplimiento”. Siguien-do a Locke, filósofo escocés del siglo XVII,y a Montesquieu, que escribió un siglo mástarde, se aceptó la existencia de “tres po-deres: el legislativo, el ejecutivo y el judi-cial”. Ateniéndose a la opinión de Blunts-chi, estima el señor Roldán que más biendebe hablarse de división de los poderesdel Estado, ya que “está calculada para queexista coordinación” entre ellos, mante-niendo “la unidad del Estado”. Deja cons-tancia, asimismo, de que la doctrina se hainclinado a “establecer la existencia deotros”, como “el poder constituyente, elelectoral, el municipal, el armónico y eladministrativo”.40 “La observación prácti-ca –dice don Carlos Estévez Gazmuri en1949– demuestra que el ejercicio de la so-beranía tiene funciones de diversa natura-leza y carácter. Por eso vemos que apareceejercida por tres poderes públicos perfec-tamente distintos: Ejecutivo, Legislativo yJudicial. Sería, sin embargo, un error ima-ginarse que esta separación es absoluta:cada uno de ellos ejercita sus atribucionesdentro del marco que la Constitución leha señalado, pero unidos entre sí para rea-lizar la gestión gubernativa. Si cada unoobrara separadamente, se caería lógica-mente en la anarquía o en la tiranía”. Jun-to a estos poderes se consideran tambiénalgunos otros por la doctrina: el PoderConstituyente, el Poder Electoral, el Po-

der Municipal y el Poder Armónico, a nin-guno de los cuales reconoce tal carácter,porque tratándose de los primeros, no sonpoderes públicos, sino el ejercicio mismode la soberanía; tratándose de las munici-palidades, porque son el mismo poder eje-cutivo, aunque independiente y reducidoal ámbito local, y porque en lo relativo alPoder Armónico, éste recoge aquella ideamonárquica de que es función del rey ar-monizar las diversas tendencias, lo que espropio de la monarquía parlamentaria yno del sistema presidencial.41

En 1951, el profesor Mario Bernaschi-na agudizaría la crítica a la teoría de laseparación de los poderes del Estado, ma-nifestando, desde su óptica normativista,que “la distinción entre función y poderque pretende hacer la teoría dominante esimpropia” cuando sostiene que “la funciónse refiere a un punto de vista material de laactividad del Estado, y los poderes a unpunto de vista formal, de cómo se ha gene-rado la norma, sin atender a su materiali-dad o contenido”, porque de acuerdo conla teoría de Kelsen el Estado no es más queun orden jurídico, y no puede afirmarseque existen tres funciones, sino sólo dos: lade creación jurídica de normas generales,que es la legislación, y la de creación jurídi-ca de normas particulares, que es la juris-dicción, una función ejecutiva, junto a lacual cabe situar a la administrativa y a lafiscalizadora. Por eso, para don Mario Ber-naschina las “funciones estatales” son cua-tro: “1. La legislativa; 2. La administrativa;3. La jurisdiccional; 4. La fiscalizadora”. Nohay pues poderes del Estado: “los llamadospoderes del Estado no son más que losórganos superiores de creación y aplica-ción jurídica. La competencia de los órga-nos –funciones– está determinada por elderecho; su competencia es jurídica y nopuede ser más que jurídica”.42

39 HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-greso, tomo primero, primera parte, Santiago deChile, 1890, págs. 31 a 33.

40 ROLDÁN, Alcibíades, Derecho Constitucional deChile, 3ª edición, Santiago de Chile, 1924, págs. 36a 39.

41 ESTÉVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos de De-recho Constitucional chileno, Editorial Jurídica de Chi-le, 1949, págs. 64 a 66.

42 BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Manualde Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídicade Chile, 1951, págs. 222 y 241.

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En 1963, el profesor don AlejandroSilva Bascuñán reconocerá que “no que-da ya de la doctrina de la separación delos poderes públicos la drasticidad de suformulación, porque su dogmatismo nose aviene con la complejidad real de lavida jurídica, con la ineludible unidad delfin esencial del Estado; con la eficacia delos cometidos que debe éste cumplir; conla necesaria ductilidad y flexibilidad delas instituciones para amoldarse a las cir-cunstancias nunca idénticas de cada épo-ca y nación; con la ventaja, en fin, deacoger sin apresuramientos, pero tambiénsin prejuicios, lecciones de la experien-cia que no deben rechazarse únicamenteso pretexto de oponerse a categorías pu-ramente conceptuales, cuando menosellas sí exageradas o erróneas. Lo que que-da –y siempre permanecerá– de la doc-trina en examen, es la lección perdurableque magistralmente enseñó en orden aque no se puede mantener la libertad sisólo un órgano acumula en sí todas lasfunciones básicas en el Estado, pero, enlo demás, en cuanto a la cantidad de au-toridades o cuerpos que se establezcan,al número de atribuciones que se tipifi-quen, a los modos en que se practique ladistribución de las competencias entre lasdiversas magistraturas, no debe prevale-cer ninguna fórmula rígida”.43

Las observaciones precedentes no hi-cieron sino sumarse a las reflexiones crí-ticas que a comienzos de siglo habíaformulado don Valentín Letelier, el ilus-tre pedagogo y destacado jurista, sobre lateoría de la separación de los poderespúblicos, desde el ángulo sociológico deobservación que caracterizó su obra.

Considerar al Estado constituido portres poderes públicos, en términos talesque cada órgano no desempeñe más queuna función, decía él, es “sentar una no-ción muy errónea”. El Estado no es “uncuerpo inorgánico, compuesto de partes

inconexas”, en que “cada órgano no des-empeñe más que una función”, de modoque averiguando cuáles son los órganosdel cuerpo político se pueda saber a cien-cia cierta en presencia de qué funcióndel Estado nos encontramos. Ese fue unpostulado de “la doctrina caduca de laseparación de los Poderes Públicos”. Porel contrario, “ligadas como están todaslas instituciones del Estado por una tra-bazón orgánica, la mayor parte del tiem-po sucede que los órganos, todavíaimperfectamente diseñados, desempeñanfunciones promiscuas, esto es, de variadanaturaleza”. Desde luego, el Ejército ejer-ce funciones militares, pero además delas funciones que le son peculiares, ejer-ce también funciones judiciales, por me-dio de sus tribunales; políticas, cuandose declara una parte del país en estadode sitio; funciones legislativas, cuandoconquista territorios”. Semejante consta-tación puede hacerse de cualquiera delos otros órganos del Estado.

“Lo repetimos: es sentar una nociónmuy errónea el afirmar que cada funciónesté o deba estar localizada en un soloórgano. Bajo muchos respectos, el Esta-do es un organismo cuyos miembros, co-nectados entre sí, se afectan recíproca-mente y forman un consensus. No se lotome como un agregado de partes inco-nexas semejantes a un mineral. Sujeto ala ley de un desarrollo indefinido, pode-mos decir que aun en la forma más per-fecta que ha alcanzado, semeja un sim-ple embrión, cuyos órganos mal diseña-dos desempeñan a menudo funcionespromiscuas; y dado este carácter orgáni-co de su constitución, no es presumibleque las instituciones que lo componenhayan de adquirir algún día vida propiapara actuar independientemente. Se pue-de y se debe establecer en la ciencia delderecho público la distinción de las fun-ciones políticas, legislativas, administrati-vas y judiciales para los efectos de deter-minar el carácter predominante de cadainstitución y la tendencia espontánea desu desarrollo. Pero de hecho, a lo menospor ahora, es imposible constituir el Es-

43 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de De-recho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chi-le, 1963, págs. 264 y 265.

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tado en forma que a la distinción de fun-ciones corresponda una separación abso-luta de los órganos. Si se estableciera unaseparación muy rígida entre todas las ins-tituciones, observa Bertolini, quedaríancomprometidas la unidad, la armonía yde consiguiente la rapidez de la accióndel Estado. Tomada en un sentido abso-luto, dice Franqueville, la separación depoderes es una quimera que si llegase aexistir, constituiría en cada Estado tressoberanías independientes, es decir, la lu-cha y la anarquía.”44

Sin embargo, estas críticas no fueronni han sido capaces de dar forma a algu-na manera nueva de articular las funcio-nes y estructuras del Estado que reem-place la percepción ciudadana de laseparación de los poderes públicos; porlo tanto la institucionalidad chilena noha sido objeto de una recreación realistaque le incorpore las vivencias comparti-das de una renovada contemporaneidaddesde una óptica distinta a la que domi-nó el pensamiento clásico. En Alemania,en cambio, la escuela pandectística o dog-mática jurídica, junto con rechazar esateoría tal como se aplicó en Francia, es-tructuró una noción sustancial que in-terpretó e identificó plenamente a la na-cionalidad germana.

En efecto, “la teoría alemana –preci-sará Jellinek– rechaza el doctrinarismoconsistente en atribuir exclusivamentecada función a un órgano y exigir la se-paración entre éstos para el ejercicio desus funciones”, porque “la situación delos monarcas alemanes no se deja ence-rrar dentro de la antigua concepción fran-cesa –de los tres poderes del Estado–, yaque ellos no representan nunca exclusi-vamente el poder ejecutivo y porque, ade-más, es imposible, dado el nexo íntimode toda la vida del Estado, hacer una ex-posición de las funciones ateniéndose alos órganos correspondientes”.45

De aquí que para ello sea necesariocaracterizar a estas actividades desde unángulo sustancial o material de observa-ción. Ya se vio con anterioridad cómo PaulLaband justificaba la existencia de leyesmateriales frente a las leyes formales dic-tadas con participación del Parlamento.“Lo administrativo –dirá ahora Fritz Flei-ner, en 1933, siguiendo esta línea de pen-samiento– no se determina por la calidadde la persona ni del órgano que realizadeterminados actos, sino por su conteni-do material. Actos de Administración sonlas leyes de presupuestos o las concesio-nes ferroviarias otorgadas en forma de ley,por más que las realice el poder legislati-vo; finalmente, son actuaciones de ordenadministrativo los nombramientos de losjueces municipales que verifican las Salasde Gobierno de las Audiencias Territoria-les”, pues “Administración es toda la acti-vidad que el Estado o cualquier otra cor-poración de derecho público desarrolle,en su propio orden jurídico, para alcan-zar sus fines esenciales”.46

Esta orientación no era nueva en Ale-mania. El cameralismo anterior al movi-miento dogmático había afirmado, conLorenz von Stein, en 1865, que “la Cons-titución considera el cuerpo del Estado;la Administración, la vida”, coincidente-mente con lo que apuntaría después elmismo Laband, en orden a que la Admi-nistración Pública era “el hacer y el omi-tir del Estado”, pues “así como el vocabloHandlung (acción), recuerda la fuerza fí-sica del hombre que se manifiesta por sumano (Hand), por oposición a su activi-dad intelectual, del mismo modo existeuna íntima conexión objetiva y filológicaentre Verwaltung (administración) yGewalt (poder). El walten del Estado (va-lere, administrar) es la realización de supoder, de su vigor físico; la Administra-ción comprende todo lo que el Estadohace; no hay ningún grupo de asuntos

44 LETELIER, Valentín, Génesis del Estado y de susinstituciones fundamentales, op. cit., págs. 665 a 667.

45 JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado,Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pág. 460.

46 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Admi-nistrativo, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1933,págs. 7, 14 y sgts.

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del Estado que no comprenda una ramaadministrativa, un resorte administrativo.El Estado administra en tanto y en cuan-to aparece obrando, jamás en tanto quelegisla o administra justicia”.47

En realidad, señalará Jellinek, la mi-sión de la Administración Pública es “re-solver problemas concretos de acuerdocon las normas jurídicas o dentro de és-tas, valiéndose de medios que ante unainvestigación honda aparecen como unsistema complejo”, de manera que no ad-mite una caracterización meramente sub-jetiva.

La tesis substancial, objetiva o mate-rial, confirmará Carré de Malberg, es deorigen alemán. “La defienden allí parti-cularmente Laband y Jellinek; Anschützle consagra importantes desarrollos. EnFrancia, Hauriou la ha abrazado en granparte y ha sido igualmente adoptada porCahen. La teoría de dichos autores se re-sume en la idea de que el conjunto deprescripciones que fijan los derechos ylas obligaciones de los individuos formael orden jurídico y legal del Estado. Todadecisión tomada dentro de los límites deeste orden jurídico es una manifestaciónde la actividad administrativa del Estado.Según esto, deben considerarse en pri-mer lugar como actos administrativos to-dos aquellos que se limitan a aplicarparticular e individualmente a los ciuda-danos las reglas legales. La creación desituaciones jurídicas subjetivas de que ha-bla Duguit, cuando se produce en virtuddel derecho objetivo establecido en lasleyes, no tiene de ningún modo por efec-to originar para los individuos derechoso deberes nuevos, puesto que dichos de-beres u obligaciones se hallaban ya con-sagrados in abstracto en el orden jurídicoexistente, y por consiguiente, esta crea-ción aparente no es en definitiva sino unacto de ejecución de las leyes. Pero, ade-más de la ejecución de las leyes, la Admi-nistración entraña también un amplio

poder de acción y de decisión iniciales.Entran, en efecto, en el campo de acciónde esta función todas las medidas quetienen por objeto proveer a las necesida-des del Estado, por cuanto se encuen-tran dentro del cuadro del orden jurídicovigente, o sea, por cuanto no introducenningún cambio en el estatuto legal querige a los ciudadanos”, sea que ellas revis-tan carácter particular o general.

“Desde el punto de vista de su mate-ria, o sea, en su sentido material, la Ad-ministración, además de la aplicación delorden jurídico vigente, comprende to-dos los actos o medidas que, aunque nohayan sido previstos por ese orden jurí-dico, por lo menos lo dejan intacto. Laimportante consecuencia práctica que sedesprende de toda esta teoría es que laautoridad administrativa tendrá compe-tencia para tomar por sí misma, es de-cir, por su propia potestad y sin tenernecesidad de apoyarse sobre un texto le-gislativo, todas las medidas, particulareso generales, que entran dentro de la es-fera administrativa.”48

La teoría objetiva, considerando comotal a la óptica alemana reseñada con an-terioridad, no ha prosperado en Chile,pese a la tesis sustancial sostenida por laCorte Suprema de Justicia para caracteri-zar a la función judicial. En alguna opor-tunidad, en el pasado, se sostuvo su pro-cedencia en estrados judiciales para de-fender la naturaleza material de ley delos reglamentos y extender a ellos el re-curso de inaplicabilidad por inconstitu-cionalidad, que como se sabe procede encontra de los preceptos legales contrariosa la Constitución. Sin embargo, atendidala conceptualización orgánica de las fun-ciones estatales que ha dominado el de-recho chileno, así como la definición deley del artículo 1º del Código Civil, quetambién respalda la aplicación de una te-sis subjetiva formal, la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia rechazó los

47 Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín,Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,1949, págs. 5 y 15.

48 CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general delEstado, op. cit., págs. 435 y 436.

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recursos de ese carácter que se interpu-sieron para declarar inaplicables en jui-cio las normas de un reglamento violato-rio de la Carta Política, como lo testimo-nian los fallos del 23 y el 30 de septiembrede 1937.49

Lo anterior obliga al administrativis-mo, entonces, a construir los elementosde sistematización de su disciplina desdela perspectiva orgánica, subjetiva o formalde un Estado concebido en régimen deseparación de poderes, por cuanto el de-recho administrativo no puede sino ser unaexpresión científica de la percepción depaís institucional socialmente compartida.

20. La conceptualización de la Admi-nistración Pública como función. Soste-ner que el criterio constitucional y legalde caracterización de la AdministraciónPública es el orgánico, subjetivo o for-mal, y que este punto de vista determinala aplicación del régimen jurídico propiode ese sector institucional, no significa,sin embargo, que el análisis doctrinal deltema de los poderes o funciones del Esta-do deba limitarse a la mera constataciónexterna de si concurren o no respecto deuna organización aquellos elementos for-males, externos, que permiten adscribir-la al organigrama legislativo, administra-tivo o judicial, para sostener que porefecto de esta sola caracterización se haextraído su naturaleza institucional y de-terminado su régimen jurídico.

Por el contrario, una sistematizaciónjurídica exige precisar qué hacen esas au-toridades y para qué lo hacen, lo que estanto como decir que luego de alcanzaraquella definición de principios adscri-biéndose a un criterio orgánico, la doc-trina publicista ha de configurar enseguida a la Administración Pública encuanto actividad, para establecer qué eslo que esos órganos y organismos del sec-

tor público administrativo hacen, y quéactividad es aquella que les da su propiafisonomía frente a los legislativos y juris-diccionales.

La escuela clásica, esto es, la escuelaliberal del siglo XIX, afirmó que la Ad-ministración Pública era una función me-ramente ejecutiva de la ley; la escuelasocial de comienzos del siglo XX, en cam-bio, vio a la Administración y al mismoEstado como prestadores de servicios pú-blicos; la escuela existencial de mediadosde este siglo, destacó en ella la preocupa-ción por la existencia vital de las perso-nas, y la escuela democrática socialposterior, aún busca precisar qué es paraella la Administración Pública en el nue-vo contexto sociopolítico en que han pa-sado a desplegarse las relaciones delmundo de hoy.

Aunque en nuestro medio se ha sos-tenido que la Administración constituyeun poder meramente ejecutivo,50 la evo-lución del Estado constitucional autorizano detenerse en esa visión sobrepasadalargo tiempo ha en el terreno del dere-cho público. Basta recordar a este res-pecto la opinión que vertiera en losprimeros años de este siglo el erudito Ca-rré de Malberg, quien en 1919 dejabaconstancia que “esta teoría es rechazadauniversalmente. Se funda en la idea erró-nea de que las leyes pueden proveer atodas las necesidades del Estado”, creen-cia que carece de toda base de sustenta-ción porque “un Estado que se impusieravivir exclusivamente de sus leyes, en elsentido de que su actividad estuviera in-definidamente encadenada a decisioneso medidas tomadas previamente por víalegislativa, se colocaría prácticamente enla imposibilidad de subsistir y, de hecho,

49 Véase Repertorio de legislación y jurisprudenciachilenas, Constitución y Leyes Políticas, Editorial Jurí-dica de Chile, recopilación, redacción y revisión deMario Bernaschina G., artículo 86, Nº 25, pág. 120.

50 Véase CALDERA DELGADO, Hugo, Manualde Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chi-le, 1979, pág. 34. SOTO KLOSS, Eduardo, Comen-tario al fallo recaído en el recurso de proteccióndeducido por Administradora de Inversiones y Su-permercados Unimarc S. A., en Revista de Derecho,Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, Nº 2, 1991,segunda parte, sección quinta, pág. 205.

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en ninguna parte existe un Estado de estegénero. En la mayor parte de los casos,las leyes se limitan a formular las reglasgenerales y abstractas, o sea, a fijar demanera preventiva un cierto orden jurí-dico para el porvenir. Es evidente que laley no podría preverlo todo, ya que nopuede prescribir por anticipado las dis-posiciones que deban adoptarse frente alas eventualidades y acontecimientos va-riables de la realidad”.51

En este contexto, ¿cómo entiende ala Administración Pública la Constituciónchilena?

20 A. Importancia de la Ley Nº 19.097,de 1991, sobre reforma regional y munici-pal. La conceptualización parlamentaria delas funciones de gobierno y de Adminis-tración. La Administración para el desa-rrollo nacional, regional y local. De manera,entonces, que no cabe sostener que la Ad-ministración se resuelva en la realizaciónde una actividad simplemente ejecutiva dela ley, sin perjuicio de que la ConstituciónPolítica de la República no sancione estaterminología en ninguno de sus precep-tos, como se ha demostrado ya al analizarlos poderes del Estado en Chile.

Pero esto no es todo. Más allá de siexiste o no un poder ejecutivo y de quesi la Administración es equivalente o noa la ejecución de la ley, la verdad es quelas últimas concidencias políticas que sehan alcanzado en esta materia llevan atales otras conclusiones, que ya no puedeestablecerse ningún punto de contactocon aquellas ideas que modelaron los clá-sicos del siglo pasado.

En efecto, la Ley Nº 19.097, de 1991,al modificar el Capítulo XIII de la Cons-titución en materia regional y comunal,creó una nueva persona jurídica de baseterritorial, el gobierno regional, dispo-niendo que esta corporación tendría a sucargo “la Administración superior de laregión”, no obstante que su nombre su-giere lo contrario.

Como al establecer los órganos de ac-tuación de esta nueva persona jurídicaadministrativa, la reforma contempló unode carácter unipersonal, el intendente, yotro de carácter colegiado, el consejo re-gional, bifurcó la acción del intendenteatribuyéndole un doble rol: el de inten-dente regional, representante inmediatodel Presidente de la República y encarga-do del gobierno en la región; y el de in-tendente jefe superior y representante le-gal de la persona jurídica gobiernoregional, presidente de su consejo, y en-cargado, en ese carácter, de la Adminis-tración superior de la región.

Artículo 111. El gobierno de cada regiónreside en un intendente que será de laexclusiva confianza del Presidente de laRepública. El intendente ejercerá sus fun-ciones con arreglo a las leyes y a las ór-denes e instrucciones del Presidente, dequien es su representante natural e inme-diato en el territorio de su jurisdicción.

La administración superior de cadaregión radicará en un gobierno regionalque tendrá por objeto el desarrollo social,cultural y económico de la región.

El gobierno regional estará constitui-do por el intendente y el consejo regio-nal. Para el ejercicio de sus funciones, elgobierno regional gozará de personalidadjurídica de derecho público y tendrá pa-trimonio propio.

Atendida esta función dual que pasóa desempeñar el intendente en el nivelregional, el Senado primero y la Cámarade Diputados después se detuvieron a pre-cisar qué era gobierno y qué administra-ción para la reforma, precisión por lodemás indispensable para el legislador dela ley orgánica constitucional que debíaproceder a fijar, a nivel regional, las fun-ciones y atribuciones de las autoridadesde gobierno interior y de las de gobiernoregional, más aún cuando el intendente,como se ha visto, aparecía en ambas or-ganizaciones jugando distintos roles.

De aquí que el informe de las Comi-siones Unidas del Senado, hecho suyo porlas Comisiones Unidas de la Cámara deDiputados, al referirse a esta materia con-


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signara que “el criterio imperante –paracaracterizar en el texto constitucional algobierno y a la Administración– habíasido el de considerar que la función degobierno implica la potestad de tomardecisión y es, por tanto, una facultad deimperio. Es comprensiva, también, detodo cuanto tienda a la preservación delorden público y la conservación de la se-guridad interna y externa, siendo una desus características la de poder adoptar re-soluciones discrecionales”.

“A su turno, la función administrati-va supone un conjunto de atribucionesque se orientan más bien a la aplicaciónde las normas legales y decretales para laconsecución de los objetivos de poder pú-blico en materia de desarrollo y funcio-namiento de los servicios públicos.”52

De esta manera, la historia fidedignadel establecimiento del artículo 100 de laConstitución Política de 1980 permite afir-mar que para el constituyente de 1991 elgobierno es una función del Estado, ra-dicada en el Presidente de la República,que se caracteriza por tener un cáracteriure imperii y que consiste en la conserva-ción del orden público en el interior yen la seguridad externa de la República,de acuerdo con la Constitución y las le-yes; en tanto que la Administración “su-pone un conjunto de atribuciones que seorientan más bien a la consecución delos objetivos de poder público en mate-ria de desarrollo y funcionamiento de losservicios públicos”.

Estas representaciones intelectualesdel gobierno y de la Administración ex-plican el contenido del inciso 2º de di-cho artículo, precepto que al definir cuáles el objeto del gobierno regional diceque es “el desarrollo social, cultural y eco-nómico de la región”, ya que en eso con-siste precisamente el administrar.

La Ley Orgánica Constitucional deGobierno y Administración Regional ex-plicita este mandato constitucional. Su tí-tulo I, llamado “Del Gobierno de la Re-gión”, dice qué es el intendente y cuálesson sus atribuciones; qué es el goberna-dor y cuáles son sus facultades, contem-plando en seguida “disposiciones comu-nes a intendentes y gobernadores”; su tí-tulo II, denominado “De la Administraciónde la Región”, fija la “naturaleza y objeti-vos del gobierno regional”, las “funcionesy atribuciones del gobierno regional”; re-gula los “órganos del gobierno regional”,deteniéndose en las atribuciones del in-tendente y del consejo regional, y dandolas pautas de elección de los consejeros,incluyendo normas sobre el gobernadorcomo administrador de la provincia y so-bre el Consejo Económico y Social regio-nal y provincial, para concluir contenien-do disposiciones sobre la estructura admi-nistrativa regional y sobre su patrimonio ysistema presupuestario.

La idea central que domina el título I:“Del Gobierno de la Región”, es lograrque por su intermedio “se respete la tran-quilidad, orden público y resguardo delas personas y bienes”, como señala el ar-tículo 2º, letra b); el eje rector del títuloII: “De la Administración de la Región”,radica en la regulación de la elaboración,aprobación y ejecución de “las políticas,planes y programas de desarrollo de laregión” en el campo del ordenamientoterritorial, de las actividades productivasy de desarrollo social y cultural, segúnexpresan los artículos 16 a 19 de la LeyOrgánica Constitucional de Gobierno yAdministración Regionales, y que luegose señalan con mayor detención a propó-sito de las atribuciones que se confierena los órganos del gobierno regional enlos artículos siguientes.

Si del plano regional se desciende alnivel comunal, podrá apreciarse que laidea rectora de lo administrativo comu-nal es la misma que domina el nivel re-gional: el desarrollo de la localidad comoobjeto de la municipalidad, su unidad ad-ministradora. El artículo 5º, letra a), de

52 Vid. Diario de sesiones del Senado, sesión23ª, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, “Dis-cusión particular”, artículo 7º. Boletín de sesionesde la Cámara de Diputados, sesión 37ª, celebradaen lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión y vo-tación particular del proyecto”, artículo 7º.

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esa ley dispone al respecto que será atri-bución esencial de las municipalidades“ejecutar el plan comunal de desarrollo ylos programas necesarios para su cumpli-miento”, para lo cual el alcalde debe pro-poner dicho plan al concejo municipalen la primera semana del mes de octu-bre de cada año calendario (artículos 59,inciso penúltimo, y 71, letra a), corres-pondiendo a ese órgano colegiado apro-bar dicho plan antes del 15 de diciembre(artículo 71, letra a).

Agrega el artículo 7º de la misma leyque “las municipalidades deberán actuar,en todo caso, dentro del marco de losplanes nacionales y regionales que regu-len la respectiva actividad”.

La justicia electoral ha reconocido laimportancia del plan de desarrollo comu-nal dentro de la Administración local, ca-lificando como un hecho constitutivo denotable abandono de deberes, causal deremoción del alcalde, la circunstancia deomitir su presentación al concejo muni-cipal y privar a la comuna de este impor-tante instrumento de planificación parael desarrollo. El Tribunal Electoral Re-gional de la VIII Región del Bío-Bío, ensentencia del 12 de septiembre de 1994,confirmada por el Tribunal Calificadorde Elecciones el 11 de octubre de 1994,dijo, en efecto, en el considerando deci-mocuarto de su fallo: “Que, a mayor abun-damiento, cabe señalar que según ha sidoreconocido por el propio Alcalde recu-rrido al absolver posiciones, no cumpliócon la primordial obligación que le im-pone el artículo 58, inciso 2º, de la LeyNº 18.695, de presentar al Concejo Mu-nicipal de Coihueco el Plan de Desarro-llo Municipal, dejando librada la acciónmunicipal a improvisaciones, en contra-vención, además, al artículo 11 de la LeyNº 18.575, sobre Bases Generales de laAdministración, que impone a las autori-dades respectivas la obligación de velarpermanentemente por el cumplimientode los planes que hubiere formulado.Existe también a este respecto un nota-ble abandono de deberes por parte delAlcalde”.

De esta manera, a nivel regional y anivel comunal la función administrativaes una actividad pública encaminada alograr el desarrollo social, cultural y eco-nómico de la región y de la comuna, res-pectivamente.

Mas ¿qué ocurre a nivel nacional, enque el artículo 24 de la Carta Política ra-dica las funciones de gobierno y de Ad-ministración en el Presidente de laRepública, expresando que su autoridadse extiende a todo cuanto tiene por obje-to la conservación del orden público enel interior y la seguridad externa de laRepública, de acuerdo con la Constitu-ción y las leyes, sin referirse a los objeti-vos de servicio público y de desarrollo aque aludió el constituyente de 1991?

¿Quiere decir el artículo 24, que fren-te a los nuevos preceptos constituciona-les incorporados a la Constitución por laLey Nº 19.097 y a la distinción formuladapor el constituyente entre gobierno y Ad-ministración, el gobierno como actividadconservadora, la Administración comoactividad desarrollista, innovadora, el Pre-sidente de la República debe restringirsu actuación a la conservación del ordenpúblico y de la seguridad exterior, comolo consulta ad pedem literae esa norma cons-titucional?

20 B. La nueva posición del Presiden-te de la República como órgano de go-bierno y supremo órgano de la Adminis-tración nacional. Para los autores clásicos,el gobierno surgía en el Estado como eltimonel de una nave, como el motor deuna máquina, como la mente pensante,como el poder de mando del Estado, fren-te a la Administración, que estaba consti-tuida por los remeros de la nave, las rue-das de transmisión de la maquinaria esta-tal, las extremidades de acción y detracción del ser público o como una acti-vidad de ejecución de las órdenes imparti-das en ese otro nivel, superior a ella, queera el gobierno.

Todas estas imágenes discurrían entorno a la idea de que el gobierno era lainteligencia pensante o creadora en el Es-

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tado y que la Administración era el ins-trumento operativo, realizador o materia-lizador de lo concebido por aquél. Esmeinfue quien dijo que la sociedad es comouna máquina, en que el motor es el go-bierno y la Administración los órganosde transmisión.

Don Jorge Huneeus, invocando la au-torizada opinión de Block, se inclinaráen el mismo sentido. El gobierno, paraél, es la dirección superior de los intere-ses del Estado, en tanto que la Adminis-tración, el cumplimiento regular de losservicios públicos destinados a concurrira la ejecución del pensamiento del go-bierno y a la aplicación de las leyes deinterés general. “El gobierno, agregaba,representa la voluntad; la Administración,la acción. La misión del gobierno supo-ne más inteligencia que actividad; la dela Administración supone más esto últi-mo que aquello.”53

Sin embargo, con el transcurso deltiempo, estas visiones de lo gubernativo yde lo administrativo cambiaron su perfil.Ya la Ley Orgánica Constitucional de Ba-ses Generales de la Administración delEstado, con la anuencia del TribunalConstitucional, ignoró la terminologíaconstitucional y dejó de hablar de gobier-no y de Administración, pese a que eltexto del artículo 24 de la Constituciónobligaba a ello al diferenciar nítidamen-te estas dos funciones del Presidente dela República.

Lo más cercano a una caracterizaciónsubstancial del gobierno y la Administra-ción que contuvo esa ley orgánica consti-tucional, fue aquella incorporación a sutexto de las variables de lo normativo,que consideró propio del nivel ministe-rial, y de lo operativo, propio del nivelservicios públicos, con que se refirió a losministerios y a los servicios públicos, pre-cisamente, en el Título II de su cuerpoproposicional.

Los ministerios, dijo, en cuanto colabo-radores inmediatos del Presidente de la Re-

pública, tienen carácter normativo; los ser-vicios públicos, en cambio, son operativos,los ejecutores de los planes y programassectoriales aprobados a nivel ministerial.

Artículo 22. Los Ministerios son los órga-nos superiores de colaboración del Pre-sidente de la República en las funcionesde gobierno y administración de sus res-pectivos sectores, los cuales correspondena los campos específicos de actividades enque deben ejercer dichas funciones.

Para tales efectos deberán proponery evaluar las políticas y planes correspon-dientes, estudiar y proponer las normasaplicables a los sectores a su cargo, velarpor el cumplimiento de las normas dic-tadas, asignar recursos y fiscalizar las ac-tividades del respectivo sector.

En circunstancias excepcionales, laley podrá encomendar alguna de las fun-ciones señaladas en el inciso anterior alos servicios públicos. Asimismo, en loscasos calificados que determine la ley, unministerio podrá actuar como órgano ad-ministrativo de ejecución.

Artículo 28.1. Los servicios públicos sonórganos administrativos encargados desatisfacer necesidades colectivas, de ma-nera regular y continua. Estarán some-tidos a la dependencia o supervigilanciadel Presidente de la República a travésde los respectivos Ministerios, cuyas po-líticas, planes y programas les correspon-derá aplicar, sin perjuicio de lo dispuestoen los artículos 22, inciso 3º, y 30.

La Ley Nº 19.097, de 1991, de reformaconstitucional, fue aún más allá, según serecordara en el párrafo anterior, pues cir-cunscribió el alcance de la función de go-bierno a las finalidades de conservacióndel orden público en el interior y de segu-ridad exterior de la República, focalizán-dola como una función esencialmente con-servadora, y amplió el de la Administracióna todo cuanto dijera relación con los servi-cios públicos y el desarrollo del país, estoes, la consagró como una función eminen-temente innovadora, roles harto distintosy hasta cierto punto contrapuestos a aque-llos con los que la doctrina clásica perfila-ba al gobierno y a la Administración delEstado de ese tiempo.

53 HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Con-greso, tomo II, op. cit., págs. 6 y 7.

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En esta caracterización constitucional,los antiguos rasgos de creatividad e inno-vación que caracterizaban el diseño de lafuncion de gobierno en el Estado gen-darme, en cuanto timonel, motor, cabezapensante, voluntad decisoria, han sidodesplazados y reemplazados por la nuevaAdministración Pública de la época con-temporánea, en que de remera operati-va, de piezas de transmisión de la máquinaestatal, de extremidades de acción y trac-ción de la voluntad gubernativa, de meraejecutora de órdenes superiores, emergetransformada en prestacional y planifica-dora al servicio del desarrollo nacional,regional y local.

En un artículo sugerente de la Cons-titución, la Carta Política sintetiza estanueva posición de lo administrativo na-cional en Chile en una sola norma pro-posicional, tanto más llamativa como quees apenas una frase intercalada.

Corresponderá al consejo regional,dice el artículo 113, inciso 2º, primera par-te, de la Carta Fundamental, “aprobar losplanes de desarrollo de la región y el pro-yecto de presupuesto del gobierno regio-nal, ajustados a la política nacional dedesarrollo y al presupuesto de la Nación”.

Existe, pues, hoy día, constitucional-mente consagrada en la Ley Fundamen-tal, una política nacional de desarrollo.

Como no está incluida entre las mate-rias propias de ley que taxativamente enu-mera el artículo 63 de la Constitución, ne-cesario es concluir que su formulación,aprobación y ejecución corresponden alPresidente de la República, quien ha deimplementarla a través de planes, progra-mas y acciones globales y sectoriales, eneste último caso, a cargo de los respecti-vos ministros, como previene el artículo22, inciso 2º, de la Ley Orgánica Constitu-cional de Bases Generales de la Adminis-tración: “Para tales efectos –los Ministe-rios–, deberán proponer y evaluar laspolíticas y planes correspondientes, estu-diar las normas aplicables a los sectores asu cargo, velar por el cumplimiento de lasnormas dictadas, asignar recursos y fiscali-zar las actividades del respectivo sector”.

De esta manera, la Constitución re-formada en 1991 ha venido a cerrar uncircuito, un nuevo circuito de lo adminis-trativo en Chile.

La Administración superior de cadaregión, desde la Ley Nº 19.097, está radi-cada en un gobierno regional que tienepor objeto el desarrollo social, cultural yeconómico de la región (artículo 111, in-ciso 2º); las municipalidades, a nivel lo-cal, deben aprobar y poner en marchalos respectivos planes comunales de de-sarrollo, acordes con los regionales y na-cionales, y el Presidente de la República,en el plano nacional, fija la política na-cional de desarrollo y aprueba los pla-nes, programas y acciones que han dedarle viabilidad.

Ha variado la óptica que el país teníade lo gubernativo y de lo administrativo.

El gobierno, hoy en día, está llamadoa mantener la paz social; la Administra-ción, a mejorar la calidad de vida de loshabitantes de la República, a través depolíticas, planes, programas y acciones dedesarrollo social, cultural y económico,nacionales, regionales y locales.

20 C. El triple significado de la expre-sión gobierno y su recepción en el dere-cho chileno. El discurrir histórico-jurídicodel administrativismo demuestra que la ex-presión gobierno, de origen francés encuanto denotativa de una función del Es-tado radicada en el Presidente de la Re-pública, ha tenido una triple importancia:

– Como concepto, por haber expre-sado la idea de una actividad de ordensuperior en el Estado;

– Por sus características normativas, alconfigurar una facultad discrecional re-conocida por la Constitución, y

– Por sus efectos, al traducirse en ac-tos no susceptibles de ser impugnados ensede jurisdiccional alguna.

Como concepto, en primer lugar, puesel gobierno, al representar una actividadde dirección, superior a la administrati-va, que pasó a concebirse como subalter-na, de simple ejecución de la ley, habilitóy justificó en el Jefe de Estado una instru-

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mentalidad altamente efectiva para hacerfrente a cualquier emergencia ciudada-na. Legitimó la vieja razón de Estado, jus-tificativa de todas las medidas policíacas.

En Chile, sin embargo, no hubo ne-cesidad de acudir a este argumento parajustificar la actuación presidencial en ma-terias públicas relativamente delicadas.Como dice Alberto Edwards, los constitu-yentes de 1833 cuidaron que el PrimerMandatario no cayera en la ilegalidad,como lo harían quienes pretendieran asal-tar el poder, de modo que se preocupa-ron de dotarlo de atribuciones e instru-mentos efectivos que le permitieran hacerfrente con éxito a cualquiera eventuali-dad: “el Presidente no iba a ejercer elpoder absoluto en virtud de una usurpa-ción y de un abuso, sino por el ministe-rio de la ley”,54 señala Edwards, y en efec-to la Constitución y la ley le franquearonesas potestades y medios.

Por ello, aunque es de común ocu-rrencia escuchar que el gobierno es unaactividad de dirección y que la Adminis-tración lo es de ejecución, queriendo sig-nificarse con ello que el gobierno puededisponer y hacer cosas que le están veda-das a la Administración, basado en losintereses superiores del Estado que él re-presenta, esta conceptualización adquie-re tonos menores en el administrativismochileno. En efecto, poca utilidad real pue-de tener esta caracterización si histórica-mente ambos tipos de actuación se hanbasado y descansan en la aplicación denormas expresas consultadas en el orde-namiento jurídico, que son las únicas quele permiten al Presidente de la Repúbli-ca tomar las decisiones que las circuns-tancias aconsejen, al margen de lagravedad que asuma una situación y decuál sea la entidad de los intereses públi-cos comprometidos en ella.

De aquí que la doctrina nacional nohaya demostrado mayor sensibilidad fren-te a este rasgo propio que presenta el

acto de gobierno en el derecho occiden-tal como consecuencia de la experienciafrancesa, ni haya atribuido importanciaal arrêt Prince Napoléon, de 1875, del Con-sejo de Estado, que tanta significacióntuvo en el administrativismo galo, al ases-tar un golpe de muerte a la teoría delgobierno basado en el móvil político, yexigir que todas las determinaciones delJefe de Estado se justificaran con textoexpreso de la Constitución y la ley, al mar-gen de los intereses implicados en unasituación dada.

En segundo término, en cuanto a suscaracterísticas, el gobierno fue conside-rado como aquella actividad cuyas atri-buciones derivaban directamente de laConstitución Política, con contenido dis-crecional, mientras la Administración lasextraía de la ley, y presentaban carácterreglado.

Lo cierto es, sin embargo, que en Chi-le el administrativismo nunca se detuvoa analizar esta nota peculiar presentadapor el gobierno en el derecho compara-do, porque jamás puso en duda la natu-raleza discrecional o reglada de las atri-buciones de las autoridades administra-tivas, independientemente de que setratara de atribuciones del Jefe de Esta-do o de otras autoridades inferiores a élen rango institucional, así como tampo-co dudó de que ellas admitían una uotra de esas caracterizaciones cualquieraque fuere el nivel o importancia de lafuente jurídica concreta de que emana-ran. De aquí, pues, que el nivel de lafuente autorizatoria de la actuación:Constitución o ley, nunca fuera vistocomo un elemento determinante de lacaracterización jurídica del gobiernofrente a la Administración, como ocu-rrió en el itinerario que el acto de go-bierno presentó en Francia, donde se fueplasmando evolutivamente en el tiempoa través de las diversas etapas que con-signa su jurisprudencia administrativa.

En tercer lugar, en cuanto a sus efec-tos, el gobierno apareció como una acti-vidad cuyos actos eran inimpugnables ensede jurisdiccional.

54 EDWARDS VIVES, Alberto, Organización po-lítica de Chile, op. cit., pág. 128.

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Así se desprendía de la forma francesade entender la separación de los poderesdel Estado, como bloques institucionalesindependientes y separados unos de otros,lo que impedía al poder judicial conocerde “las operaciones de los cuerpos admi-nistrativos”, como previno la Ley Orgáni-ca de Tribunales de 1790; de “conocer delos actos de la Administración de cualquierespecie que fueren”, como agregó la leydel 16 fructidor del año III (1795), y de lacompetencia de las jurisdicciones adminis-trativas, el Consejo de Estado y los Conse-jos de Prefectura, que estaba acotada, cir-cunscrita, sólo al conocimiento de loslitigios derivados de los actos administrati-vos, y los actos de gobierno, como su mis-mo nombre lo indicaba, no tenían ese ca-rácter y tipificaban otro tipo de actospúblicos, en todo caso no administrativos.

En nuestro país, el artículo 87 de laConstitución de 1925, primer texto consti-tucional que consagró la justicia adminis-trativa, rechazó ab initio esta caracterizaciónprocesal del acto de gobierno como mate-rialización de la respectiva actividad estatal.Según su misma redacción, quedaron in-distintamente sometidos a los tribunales ad-ministrativos que establecía esa norma losactos y resoluciones de las “autoridades po-líticas o administrativas”, admitiendo, porende, la impugnabilidad de uno y otro tipode actos: la de los actos políticos o de go-bierno, expresivos de la actividad de go-bierno, que son los que emanan de las au-toridades políticas, y la de los actos admi-nistrativos, externalizadores de la actividadadministrativa, que son los que dictan lasautoridades administrativas.

Artículo 87. Habrá Tribunales Administra-tivos, formados con miembros permanen-tes, para resolver las reclamaciones que seinterpongan contra los actos o disposicio-nes arbitrarias de las autoridades políticaso administrativas y cuyo conocimiento noesté entregado a otros Tribunales por laConstitución o las leyes. Su organizacióny atribuciones son materia de ley.

Con todo, desde el arrêt Prince Napo-léon, según se ha anotado, la función de

gobierno, y el acto de gobierno que laexpresaba, debió demostrar el fundamen-to constitucional o legal en que se basa-ba, con lo que se restringió en talestérminos el campo de aplicación de esaactividad, que a principios de este sigloya no se reconocía sustantividad jurídicaalguna a la función gubernativa, ni al actoque la expresaba exteriormente, hablán-dose, en cambio, en la doctrina, de lalista de los actos de gobierno como crite-rio guía para determinar qué actos eranimpugnables y cuáles inimpugnables antelas sedes jurisdiccionales francesas.

Por eso, no ha de extrañar que en elarrêt de 4 de noviembre de 1994, el Con-sejo de Estado dejara constancia que ha-bía confirmado las sentencias del TribunalAdministrativo de París recaídas en losexpedientes caratulados Ministre del’Interieur c/ Al Joujo, Ministre del’Interieur c/ El Alaoui, y Ministre del’Interieur c/ Chiker, y por medio de lascuales se habían anulado los decretos deexpulsión del país de esos tres extranje-ros, iraquí, el primero, marroquíes, lossegundos, porque no cabía entender queel artículo 26 de la ordenanza de 2 denoviembre de 1945 dispensaba al Minis-tro del Interior del deber de observar lasreglas vigentes en materia de motivaciónde los actos de la autoridad que afecta-ban a las personas, aunque permitiera esaexpulsión “en casos de absoluta urgen-cia” y cuando la medida “constituye unanecesidad imperiosa para la seguridad delEstado o para la seguridad pública”.

Los actos de gobierno, considerandocomo tales a los que la jurisprudencia hadeclarado inimpugnables, e incluso la mis-ma terminología que se refiere a elloscon ese nombre, está en vías de extin-ción. Desde luego, el Consejo de Estadodesde algunos años se resiste a utilizarla,consciente de que no corresponde a unacategoría jurídica de actos públicos, sinosolo a una modalidad de aplicación juris-prudencial hoy desaparecida.

Por su parte, en la actualidad, la doc-trina advierte que todos aquellos actosque tienden a denominarse de gobierno,

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precisamente por ser inimpugnables, tie-nen esta cualidad no tanto en cuanto pue-dan ser expresión de una particularactividad estatal que se denomine gobier-no por representar superiores interesesque la autoricen ponerse al filo de la le-galidad, sino más bien porque respectode ellos no concurren los requisitos nor-males de impugnabilidad que habilitanuna legitimación procesal activa.

Son inimpugnables, entonces, no porsu naturaleza, sino porque dado su con-tenido no habilitan accionar en contrade ellos. Así ocurre con los que se refie-ren a las relaciones entre los poderes pú-blicos o a asuntos de orden internacional,que no originan las categorías de intere-sado o agraviado que habilitan para de-ducir las respectivas acciones. Por ello hanpasado a ser conocidos como actos insti-tucionales, en la medida que tienen porobjeto realizar las exigencias de interre-lación entre poderes públicos o con po-tencias internacionales.

Por supuesto, distinta es la situaciónque se presenta en países que tienen con-sultada en su estructura un jefe de Esta-do y un jefe de gobierno, como sucedeen España, por ejemplo, en que la ex-presión acto de gobierno denota un in-discutible origen orgánico y cumple esepapel eficaz de individualizar a los actosque dicta el gobierno español.

En estas circunstancias, cambia la ra-zón de ser de una posible teoría del actode gobierno para pasar a ser la expre-sión identificadora de un acto jurídicoconcreto dentro de la institucionalidadconstitucional. “Lo que se acaba de de-cir –acota don Fernando Garrido Falla–altera sustancialmente la noción de actopolítico construida por la doctrina jurí-dico-administrativa y recibida en la Leyde la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa como uno de los supuestos de ex-clusión de fiscalización jurisdiccional.”55

Tampoco es igual la situación de aque-llos derechos en que hay peculiaridadesnacionales que explican la particular con-figuración de actos de gobierno, conside-rándolos en todo caso plenamenteinsertos en el Estado de derecho, comopuede ser el caso de Alemania y de Italia.

Para Chile, y en lo que interesa alderecho nacional, la función de gobier-no, en cuanto concepto, características yefectos, no ha sido recepcionada enton-ces por el derecho chileno en los térmi-nos que se dio en el derecho francés, seaporque el ordenamiento jurídico facilitóla acción del Jefe de Estado en materiasde orden público o porque las normasconstitucionales y legales se han estima-do igualmente obligatorias para la auto-ridad presidencial que para los particula-res, o porque la cobertura que alcanza elprincipio de la legalidad en el país nun-ca ha llevado a plantearse la exclusiónconstitucional o legal de ciertas catego-rías de actos del ámbito de impugnaciónjurisdiccional por razones especiales y dis-tintas de las que derivan del cumplimien-to de las condiciones de legitimación ac-tiva delimitadas por la doctrina o exigidaspor la ley.

Con todo, es una expresión clásicainscrita con caracteres indelebles en elvocabulario público chileno.

21. La Administración Pública comola actividad realizada por los órganos yorganismos administrativos al servicio dela persona humana, con el fin de alcan-zar un desarrollo sustentable, a través depolíticas, planes, programas y acciones na-cionales, regionales y comunales. Lacomprensión de la Constitución Política,entendida como proyecto institucional via-ble para Chile, requiere interpretarse enel contexto de realidad en que proyectasus preceptos, que es el de una nacióndemocrática en desarrollo; el de una na-ción que ha de compartir visiones y reali-zaciones vivenciales y asumir un generali-zado proyecto de país que posibilite lafísica de una mejor calidad de vida parasus habitantes.

55 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de De-recho Administrativo, volumen I, Tecnos, Madrid,1992, pág. 58.

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Para alcanzar estas concretas ideas-objetivo, el pensamiento jurídico debeabrir su espíritu al sentido pleno queella representa en la sociedad, situandoal artículo 24 en su justo lugar: recono-ciéndolo, entonces, en el historicismo querepresenta, como exponente de los ar-tículos 81 de la Constitución de 1833 y71 de la de 1925, y proyectar comple-mentariamente las demás normas consti-tucionales, que pertenecen a distintasépocas, hacia visiones contemporáneasque aseguren la realización de los princi-pios básicos, estructurales y operaciona-les en ella contenidos, para permitir larealización de los fines del Estado que laConstitución Política consigna en lasdiversas materias que cubre el derechoadministrativo.

Al recorrer la Constitución por estecamino, sorprende hallarse ante sus ar-tículos 1º y 19, Nº 8, por ejemplo, y apre-ciar cómo el concepto constitucional defunción administrativa adquiere una ma-yor coherencia cuando se le engarza conla razón de ser del Estado de Chile y conla finalidad que a él asigna la Constitu-ción, pues es el Estado mismo el que ensu texto se postula al servicio de la perso-na humana y en su vocación de bien co-mún, idea matriz que el administrativismodemocrático debe rescatar de entre lasruinas del poder ejecutivo para proyec-tarlo hacia el desarrollo sustentable, basede una mejor calidad de vida para quie-nes habitan su suelo.

Por lo demás, el artículo 1º, al igualque todas aquellas normas que confor-man el Capítulo I de la Carta Política, nopuede omitirse en un análisis jurídicoconstitucional. En palabras de la Comi-sión de Estudio de la Constitución de1980, el proyecto tiende a “establecer enel artículo 1º los valores con los cuales lasociedad chilena se siente identificada”;busca contemplar “una norma que defi-na la nación chilena y el ser nacional”, yque recoja la preocupación de incluir elbien común como “finalidad del Estado,de modo que el texto constitucional nosea un cuerpo neutro que se limite a ser

la expresión de una trama de órganosque se entrelazan para adoptar decisio-nes, sino, antes que eso, la expresión deun ente jurídico que tiene una finalidadobjetiva a la cual todos sus actos debentender”. “La afirmación de que el Estadodebe promover el bien común, es funda-mento de la consagración de un precep-to que sancione la desviación de poder oel fraude a la ley.”56

En el mismo sentido se pronunció elTribunal Constitucional en su sentenciaRol Nº 53, de 5 de abril de 1988, al decirque “el artículo 1º de la Carta Fundamen-tal constituye uno de los preceptos másfundamentales en que se basa la institu-cionalidad, ya que por su profundo y ricocontenido doctrinario refleja la filosofíaque inspira nuestra Constitución y orien-ta al intérprete en su misión de declarary explicar el verdadero sentido y alcancedel resto de la preceptiva constitucional”.

Pues bien, dentro de esta expresiónvalorativa encerrada en el artículo 1º, sedestaca su visión del hombre, de nacerlibre, igual en dignidad y derechos; la ra-zón de ser del Estado de Chile: estar alservicio de la persona humana; su finali-dad constitucional: promover el bien co-mún, definido como el conjunto de con-diciones sociales que permiten a todos y acada uno de los integrantes de la comuni-dad nacional su mayor realización espiri-tual y material posible, con pleno respetoa los derechos y garantías que la Constitu-ción establece, siendo deber suyo resguar-dar la seguridad nacional, dar proteccióna la población y a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la inte-gración armónica de todos los sectores dela nación y asegurar el derecho de las per-sonas a participar con igualdad de opor-tunidades en la vida nacional.

Artículo 1º. 1º. Las personas nacen librese iguales en dignidad y derechos.

56 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio dela Nueva Constitución, sesión 402ª, celebrada enviernes 14 de julio de 1978, págs. 3194, 3202 y 3201.

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Inc. 4º. El Estado está al servicio de lapersona humana y su finalidad es promo-ver el bien común, para lo cual debe con-tribuir a crear las condiciones sociales quepermitan a todos y a cada uno de los inte-grantes de la comunidad nacional su ma-yor realización espiritual y material posible,con pleno respeto de los derechos y garan-tías que esta Constitución establece.

Inc. 5º. Es deber del Estado resguar-dar la seguridad nacional, dar proteccióna la población y a la familia, propenderal fortalecimiento de ésta, promover laintegración armónica de todos los secto-res de la Nación y asegurar el derecho delas personas a participar con igualdad deoportunidades en la vida nacional.

El artículo 1º de la Constitución esun precepto de obligado acatamiento paratodos los órganos del Estado, por eso loes desde luego para el Presidente de laRepública, quien realiza el Derecho y elcomplejo orgánico que depende, se rela-ciona o de algún modo se vincula con él.

Sería inconstitucional aducir que elPrimer Mandatario y toda la estructuraadministrativa pueden inobservar el ar-tículo 1º para circunscribir su acción almarco del artículo 24, inciso 2º, puesello importaría sustraerlos del deber deobservancia de la razón de ser del Esta-do: estar al servicio de la persona huma-na, y de la finalidad misma del Estado:promover el bien común, para reducir-los al esquema elemental que recoge elartículo 24: “la conservación del ordenpúblico en el interior y la seguridad ex-terna de la República”.

Por otra parte, como indicara el Tribu-nal Constitucional en su sentencia RolNº 53, de 1988, el artículo 1º no es un pre-cepto apuntado a la regulación específicade una determinada materia: “constituye–señaló este fallo– uno de los preceptosmás fundamentales en que se basa la insti-tucionalidad, ya que por su profundo y ricocontenido doctrinario refleja la filosofía queinspira nuestra Constitución”.

Esta perspectiva constitucional ha lle-vado a los Tribunales Superiores de Justi-cia a considerar al artículo 1º como unprecepto orientador de la interpretación

constitucional, como lo aplicó tratándo-se del artículo 19, Nº 8.

Artículo 19. La Constitución asegura atodas las personas:

Nº 8. El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. Es de-ber del Estado velar para que este derechono sea afectado y tutelar la preservaciónde la naturaleza. La ley podrá establecerrestricciones específicas al ejercicio de de-terminados derechos o libertades paraproteger el medio ambiente.

En efecto, por sentencia del 24 dediciembre de 1991, la Corte de Apelacio-nes de Santiago concluyó que no se ajus-taba a derecho la autorización municipaldada para el funcionamiento de una fe-ria libre en la comuna de La Florida, por-que el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación era underecho absoluto, basado en la dignidaddel ser humano, consagrada en el artícu-lo 1º de la Carta Constitucional.

El derecho a vivir en un medio am-biente libre de contaminación, dijo, im-plica condenar la contaminación acústica,“proveniente de las radioemisoras de ve-hículos de los feriantes; la contaminacióndel aire debido a los malos olores, comoson los que produce el amontonamientode basura, los excrementos y, en general,los desechos, particularmente los de ma-riscos y pescados, y la contaminación vi-sual, consistente en deber soportar losvecinos del sector donde residen, descan-san, crecen y juegan sus hijos, reciben asu familia y amistades, el aspecto degra-dante de la basura en las calzadas y en lospatios o antejardines, de excrementos ydesechos de pescado y otros, que alteranla estética, el orden y la decencia, esencia-les para el enaltecimiento espiritual”.

“El derecho a vivir en un medio am-biente libre de contaminación no admiteinterrupciones, cual es el caso de aque-llas que imponen tener que soportar du-rante varias horas en días determinados,las contaminaciones que se han explica-do; este derecho debe ser absoluto, pues-to que está basado en la dignidad del serhumano.”

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El artículo 19, Nº 8, al igual que to-das las normas constitucionales, adquie-re especial relevancia dentro del orde-namiento jurídico por su obligatoriedadinmediata y su aplicación directa, “tantoa los titulares o integrantes de dichosórganos del Estado como a toda perso-na, institución o grupo”, según expresael artículo 6º de la Carta Política, crite-rio confirmado por el Tribunal Cons-titucional en la sentencia Rol Nº 46, de21 de diciembre de 1987.

“Como lo ha sostenido este Tribunalen sentencia de 24 de septiembre de 1985,manifestó en ese fallo, deben excluirsede la interpretación constitucional las po-siciones que lleven a dejar sin aplicaciónrazonable determinados preceptos de laCarta Fundamental. La Constitución esun todo orgánico y el sentido de sus nor-mas debe ser determinado de manera tal,que exista entre ellas la debida corres-pondencia y armonía, excluyéndose cual-quiera interpretación que conduzca aanular o privar de eficacia algún precep-to de ella.”

De esta manera, es “deber del Esta-do”, como previenen los artículos 5º y19, respetar y promover los derechos hu-manos; asumir una actitud activa en ma-teria de salud, de educación y de admi-nistración patrimonial de los bienes quele pertenecen; participar en el campo delas comunicaciones y de la economía, yatenerse inexcusablemente en su actuara criterios de igualdad, de no discrimina-ción y de pleno respeto a los derechos delas personas; deberes, posibilidades y lí-mites que no son sino otras tantas aplica-ciones del artículo 1º, en cuanto perfilaal Estado al servicio de la persona huma-na y del bien común.

Particularmente interesa considerar elmandato contenido en el artículo 19,Nº 8, del Código Fundamental del Esta-do, porque al establecer como “deber delEstado... tutelar la preservación de la na-turaleza”, dentro de un conjunto de ideasque consagran el respeto a la figura hu-mana como idea rectora de la sociedad,como razón de ser del Estado y de su

finalidad, que es el bien común, el ele-mento ambiental entra a complementarla visión del constituyente dentro de unamodalidad específica de desarrollo, quees la del desarrollo sustentable, cuya tesises crítica y en cierto modo opuesta a ladel desarrollo como simple proceso decrecimiento, ajeno a consideraciones delentorno humano y biodiversificado enque se dan las actividades productivas, co-merciales o de servicio.

“Medio ambiente libre de contamina-ción –expresa el artículo 2º, letra m), dela Ley de Bases del Medio Ambiente,Nº 19.300, de 1994– es aquel en el quelos contaminantes se encuentran en con-centraciones y períodos inferiores a aque-llos susceptibles de constituir un riesgo ala salud de las personas, a la calidad devida de la población, a la preservación dela naturaleza o a la conservación del pa-trimonio ambiental.”

“Desarrollo sustentable –agrega la le-tra g) del mismo artículo 2º de esa ley–es el proceso de mejoramiento sostenibley equitativo de la calidad de vida de laspersonas, fundado en medidas apropia-das de conservación y protección del me-dio ambiente, de manera de no compro-meter las expectativas de las generacio-nes futuras.”

Las regulaciones concebidas para elEstado en general, también y con mayorrazón se imponen entonces y particular-mente al Estado Administración, que esaquella parte actuante del Estado distin-ta y diferenciada del Estado legislación ydel Estado jurisdicción, que se presentancomo encargados de debatir las ideasesenciales del ordenamiento jurídico (ar-tículo 60, Nº 20, y disposición sexta tran-sitoria), y de aplicar la ley en los distintostipos de conflictos que resuelven a travésde las causas de que conocen (artículos73, 81, 84 y 87).

El Estado Administración, en su másamplia acepción, aparece estructurado enun complejo orgánico de tres grandes ni-veles: nacional, regional y local, con lamisión esencial de atender a la calidadde vida de la población y prever su des-

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envolvimiento futuro; ser capaz de gene-rar políticas, planes y programas, globa-les y sectoriales, acordes con la geografíafísica, social y económica del país, paraprevenir, afrontar y dar solución a los con-flictos sociales y económicos que se origi-nen al interior de la sociedad chilena, ypara estimular y regular las condicionesambientales en que se desenvuelve la vidapersonal, familiar y societaria de la po-blación del país, procurándose los me-dios humanos, materiales y tecnológicosnecesarios para asumir esas tareas y aten-der tales finalidades.

Esta nueva realidad es recogida y ex-presada elocuentemente por la Constitu-ción Política después de aquellas gran-des reformas introducidas a su texto elaño 1991 por la Ley Nº 19.097, al reco-nocer al Presidente de la República lafacultad de establecer la política nacio-nal de desarrollo y al radicar en los go-biernos regionales y municipalidades laatribución de formular, aprobar y ejecu-tar los planes de desarrollo a nivel terri-torial.

Pero el análisis de los antecedentesque ilustran el Estado chileno contempo-ráneo no sólo muestra esta nueva carac-terística de la Administración, ya que laConstitución Política de la República de2005, y sus predecesoras, la Carta de 1980y las modificaciones pos 1990 que se in-corporaron a su texto por el Gobiernodemocrático y las fuerzas políticas con re-presentación parlamentaria, han recono-cido, asimismo, que por sobre el ejerci-cio de la soberanía reservado a los órganosdel Estado, se encuentran los derechosesenciales de la persona humana (artícu-lo 5º, inciso 2º), al imponer al Estado deChile, como razón suya de ser, estar “alservicio de la persona humana”, y comofinalidad propia, “contribuir a crear lascondiciones sociales que permitan a to-dos y a cada uno de los integrantes de lacomunidad nacional su mayor realizaciónespiritual y material posible, con plenorespeto a los derechos y garantías queesta Constitución establece” (artículo 1º,inciso 4º); al redefinir, en los términos

examinados la función administrativa tra-dicional para orientarla ahora a la pres-tación de servicios públicos y al desarro-llo social, cultural y económico de lanación, de las regiones y de las comunas,como desarrollo sustentable y no sólocomo un mero crecimiento, y al incorpo-rar el humanismo y la solidaridad comoelementos valóricos componentes del or-den jurídico chileno (artículo 1º, incisos4º y 5º), ideas fuerza que gravitan decisi-vamente en el concepto que la doctrina yla jurisprudencia nacionales habían es-tructurado como constitutivo de lo admi-nistrativo en el país con anterioridad aestas profundas vivencias transformado-ras del ser jurídico chileno.

En estas circunstancias, la función ad-ministrativa en el Chile actual rechaza des-de luego su asimilación a una actividad deejecución de la ley o a una actividad redu-cida al servicio público, ya que ella se yer-gue en la institucionalidad contemporá-nea como una actividad del Estado orien-tada a la prestación de servicios públicos ya la promoción del desarrollo, tanto so-cial, cultural como económico sustentabledel país, de las regiones y de las comunas,incorporando en doctrina al país adminis-trativo a una concepción cercana a la tesisde la conformación social que comenzó aperfilarse a finales de la Segunda GuerraMundial en Alemania, aunque en un es-cenario de mayor profundidad, variacio-nes y proyecciones, priorizando el conte-nido sustancial de las líneas de desarrolloque al concretarse se traducen en una se-rie compleja de instrumentos jurídico-ad-ministrativos al servicio de las personas,que no sólo son asistenciales y promocio-nales, sino que se ramifican y extienden aamplios y profundos sentidos que alcan-zan a todos los estratos y actividades so-cioeconómicas para hacer efectiva de me-jor manera la finalidad espiritual y mate-rial, social, cultural o económica de lacomunidad a que apuntan las vivencias dela sociedad contemporánea, que aspira aposibilitar una igualdad de posibilidades,mejorar los estándares de vida de la po-blación y alcanzar una sociedad fuerte y

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saludable en los aspectos garantizados porla Constitución.

Artículo 1º, inciso 5º. Es deber del Estadoresguardar la seguridad nacional, dar pro-tección a la población y a la familia, pro-pender al fortalecimiento de ésta, promo-ver la integración armónica de todos lossectores de la Nación y asegurar el dere-cho de las personas a participar en igual-dad de oportunidades en la vida nacional.

En palabras del Tribunal Constitucio-nal, este artículo 1º de la Carta Políticaes “de un profundo y rico contenido doc-trinario que refleja la filosofía que inspi-ra nuestra Constitución y orienta alintérprete en su misión de declarar y ex-plicar el verdadero sentido y alcance delresto de la preceptiva constitucional”; ysu inciso 2º destaca “algunas de las fun-ciones más relevantes que debe ejecutarel Estado en procura de obtener su fina-lidad básica, cual es la de ‘promover elbien común’, concepto este último quedefine el inciso cuarto del mismo pre-cepto como el conjunto ‘de las condicio-nes sociales que permitan a todos y a cadauno de los integrantes de la comunidadnacional su mayor realización espiritual ymaterial posible, con pleno respeto a losderechos y garantías que esta Constitu-ción establece’”, bien común que en esostérminos constituye “la finalidad supre-ma” a que esos órganos han de orientarsu hacer y quehacer institucionales (sen-tencia de 27 de octubre de 1983, Rol Nº19), y que, en lo concreto, en lo que in-teresa, no se limitan a exaltar a la perso-na individualidad, como generalmente sepropugna, sino a la persona en sociedad,protegiendo a “la población y a la fami-lia”, “promoviendo la integración armó-nica de todos los sectores de la Nación”,asegurando el derecho a la participaciónsocial y procurando la “igualdad de opor-tunidades en la vida nacional”.

Efectivamente, estos objetivos presen-tan numerosos matices, pero cualquieraque sea el análisis que separadamente sehaga de ellos, todos convergen en ese cen-tro obligacional impuesto imperativamen-

te a los órganos del Estado de promoverno sólo un desarrollo nacional, regional ycomunal desde la perspectiva de una apre-ciación de Estado sobre los intereses gene-rales nacionales, regionales y comunales,si se quiere, en una apreciación unilateralde las situaciones socioeconómicas globa-les y generalizadas en la población asenta-das en esas circunscripciones territoriales,sino también como exigencias de diagnós-tico y consiguientes posibilidades de accióncorrectiva, orientadas a la detección y a lasolución de los factores concretos que im-piden a las personas concretas que las com-ponen, alcanzar “su mayor realización es-piritual y material posible”, en los términosque prescribe el artículo 1º incisos 4º y 5ºde la Constitución Política de la Repúbli-ca, y si quiere irse más allá aún, dentro deun ambiente que asegure “el derecho delas personas a participar con igualdad deoportunidades en la vida nacional” (ar-tículo 1º, inciso 5º).

Por eso el artículo 52 de la LOCBGAE,al definir la probidad administrativa, re-mite su observancia a la “preeminencia delinterés general sobre el particular”, sin cir-cunscribir este interés general al interés delEstado, a una visión puramente fiscalista yunilateral de los asuntos públicos, e incor-pora a ese importante texto normativo,entonces la expresión “interés general”como reveladora de una voluntad conju-gadora de propósitos públicos y privadosen pos de compartidos intereses.

Artículo 52, inciso 2º. El principio de laprobidad administrativa consiste en ob-servar una conducta funcionaria intacha-ble y un desempeño honesto y leal de lafunción o cargo, con preeminencia delinterés general sobre el particular.

En igual dirección, el artículo 53 deesta ley, al precisar en qué consiste eseinterés general, deja constancia que él “exi-ge el empleo de medios idóneos de diag-nóstico, decisión y control, para concre-tar, dentro del orden jurídico, una gestióneficiente y eficaz. Se expresa en el recto ycorrecto ejercicio del poder público porparte de las autoridades administrativas;

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en lo razonable e imparcial de sus decisio-nes; en la rectitud de ejecución de las nor-mas, planes, programas y acciones; en laintegridad ética y profesional de la admi-nistración de los recursos que se gestio-nan; en la expedición en el cumplimientode sus funciones legales y en el acceso ciu-dadano a la información administrativa,de conformidad a la ley”.

Artículo 53. El interés general exige elempleo de medios idóneos de diagnósti-co, decisión y control, para concretar,dentro del orden jurídico, una gestióneficiente y eficaz. Se expresa en el rectoy correcto ejercicio del poder público porparte de las autoridades administrativas;en lo razonable e imparcial de sus deci-siones; en la rectitud de ejecución de lasnormas, planes, programas y acciones; enla integridad ética y profesional de la ad-ministración de los recursos públicos quese gestionan; en la expedición en el cum-plimiento de sus funciones legales, y enel acceso ciudadano a la información ad-ministrativa, en conformidad a la ley.

De aquí que la afirmación formuladade ser la función administrativa en Chileuna actividad del Estado caracterizada pororientarse a la realización de finalidadesde servicio público y al desarrollo sustenta-ble del país, de las regiones y de las comu-nas, como se desprende explícitamente dela reforma constitucional del año 1991, sien-do efectiva en sí misma, no es suficiente,sin embargo, para caracterizar a la funciónadministrativa contemporánea en Chile,porque al dejar hasta allí su enunciado, larepresentación que ella modela no deja versuficientemente clara su diferencia conaquella verdad filosófica decimonónica queimpuso la omnipotencia del Estado.

Actualmente no se trata de recono-cer o hacer del Estado la fuente de todoprogreso y cambio socioeconómico, sinode establecer la responsabilidad compar-tida entre la sociedad civil y el Estadoen la obtención de un resultado de biencomún como lo prescribe el artículo 1ºinciso 4º de la Carta Fundamental al dis-poner que el Estado está al servicio de

la persona humana como ser social, obli-gando a los órganos del Estado, en con-secuencia, a facilitar la participación ciu-dadana y a remover obtáculos, a abrirposibilidades, a facilitar una armónicaconvivencia de país, a “contribuir a crearlas condiciones sociales que permitan atodos y a cada uno de los integrantes dela comunidad nacional su mayor reali-zación espiritual y material posible”, co-metido que se agrega por supuesto, alde permitir el pleno ejercicio del “dere-cho de las personas a participar en igual-dad de oportunidades en la vida nacio-nal”.

En este sentido, la Constitución for-mula un abierto y explícito llamado a con-tribuir de una manera efectiva a alcanzarel bien común, en cuanto bien personali-zado en sociedad, como bien de “todos ycada uno de los integrantes de la comu-nidad nacional”, a fin de permitir a to-dos ellos “su mayor realización espiritualy material posible, con pleno respeto alos derechos y garantías que –la– Consti-tución establece”, en un marco filosóficohumanista y solidario que convoca a surealización a todas las fuerzas sociales delpaís, en un plano de participación, libreasociación y libre expresión.

En sintesis, la función administrativaen el Estado de Chile del siglo XXI esuna actividad prestacional, conformado-ra socioeconómica para el desarrollo sus-tentable del país y creadora, asimismo,de “las condiciones sociales que permi-tan a todos y a cada uno de los integran-tes de la comunidad nacional su mayorrealización espiritual y material posiblecon pleno respeto a los derechos y ga-rantías que esta Constitución establece”,en un contexto filosófico humanista ysolidario, jurídicamente determinado porun sentido sustancial y teleológico en laaplicación de las normas que rigen suser y su actuar.

Así, la Constitución Política de 2005consagra la existencia de un Estado Rea-lizador de Fines Humanistas y Solida-rios.

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Capítulo Tercero

LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 22. Las características del derecho administrativo chileno. 23. Elderecho administrativo es un derecho original. 24. El derecho administrativoes un derecho de naturaleza potestativa. 25. El derecho administrativo es underecho de interpretación restrictiva. 26. El derecho administrativo es un

derecho de aplicación formal.

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22. Las características del derechoadministrativo chileno. El derecho ad-ministrativo chileno es tributario detoda una tradición jurídica que ha ve-nido acuñándose en el país a lo largodel tiempo.

Por eso, su territorio doctrinal se havisto cruzado por distintas visiones, otrostantos hitos de un camino más que cen-tenario que comienza en ese extremocivilista que busca explicarse los fenó-menos administrativos de acuerdo conlos conceptos del Código Civil y quetermina con la aplicación de puntos devista estrictamente publicistas, que porsentirse liberados de toda influencia ci-vilista han buscado explicarse el ámbi-to público desde ángulos del tododiferentes, cuando no contrapuestos, alos del ius civile.

El primer gran esfuerzo por mode-lar un derecho administrativo como dis-ciplina jurídica articulada en concep-tos propios, sistematizada y expuesta enun lenguaje concordante con las ideasque dominan los diversos temas queconforman su cuerpo doctrinal, provi-no de don Valentín Letelier, el primerprofesor que ejerció esta asignatura enChile, el año 1888. Además, desempe-ñó brillantemente el cargo de Fiscal delTribunal de Cuentas, aportando las lu-ces de su experiencia y de su profundoconocimiento de la Administración delpaís, a los fallos del Tribunal, en losdictámenes o informes en derecho queemitió y que transmiten hasta hoy larectitud y profundidad de su pensa-miento. Es cierto que antes que él elpaís contó con la obra de don Santiago

Prado, Principios Elementales de DerechoAdministrativo Chileno, adaptados a la en-señanza del ramo en el Instituto Nacional,de 1859, pero esa obra, de gran éxitoen su tiempo, fue el fruto aislado, queno persistió en el tiempo, del interésque despertó en su autor el célebre li-bro de don Manuel Colmeiro tituladoDerecho Administrativo Español, el que se-gún palabras de Fernando Garrido Fallase publicó simultáneamente en Madrid,Santiago y Lima, según se recordara conanterioridad.

Por otra parte, desde el plan de estu-dios de 1853 el derecho administrativonunca se impartió como disciplina sepa-rada del Derecho constitucional, y el pro-fesor que dictó la cátedra así compartidahasta 1888, la orientó hacia la enseñanzadel Derecho constitucional sin dar lugaralguno en ella al derecho administrativo.En efecto, el plan de estudios de la Es-cuela de Leyes de 1832, modificado en1853, aprobó en el 6º año de estudios elramo de Derecho Público y Administrati-vo, asignatura que en los nuevos planesde estudio de 1859 y de 1863 pasó a im-partirse en cuarto año de Leyes, mante-niéndose en el mismo nivel en la reformade 14 de mayo de 1866, en que aparececon el nombre de Derecho Administrati-vo y Constitucional, hasta el nuevo plande estudios aprobado en 1884, en quepasó a llamarse Derecho Constitucional yAdministrativo.

El maestro Letelier tenía clara con-ciencia de la dificultad que entrañabaindependizar el tratamiento del dere-cho administrativo del de otras discipli-nas, sobre todo del derecho civil, en

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una época en que el mundo jurídicoera justamente el del ius civile y en queel iure publico era asimilado más bien alius politiae de que hablaban los antiguosdoctores de la época monárquica que auna rama propiamente jurídica, pues,como se sabe, el ius politiae sólo refleja-ba el criterio acuñado en los tiemposabsolutistas, ya que respecto de él noexistía obligatoriedad de acatamientopor parte de la autoridad ni vías de ac-ción para los agraviados, que les permi-tieran hacer exigibles sus disposicionesfrente al poder público.

Pero don Valentín no era un hom-bre que se dejara llevar por lecturas delmomento. Tenía una clara conciencia deque “esta tendencia –a recurrir a con-ceptos civiles– no es nueva; viene deaquellos siglos remotos en que por estarconfundidas todas las ramas del derechoen un solo código, no se distinguía lopúblico de lo privado. Durante toda laEdad Media se aplicaron a las sucesio-nes dinásticas las reglas de las sucesio-nes de bienes, como lo acredita la leysálica”. De igual modo, “bajo el imperiode la legislación española, fuéronlo muyfrecuentes en América, mucho más en laMadre Patria”, los llamados oficios de plu-ma, “todos –los cuales– eran venales, estoes, se adquirían por compra que se ha-cía en pública subasta, y el compradorque podía venderlos, arrendarlos, dar-los en anticresis, legarlos en testamento,podía también permutarlos. La propie-dad de los empleos públicos se parecíamucho, pues, a la propiedad de las co-sas privadas”.

“En el presente siglo –agrega– se hadividido la legislación de cada Estado enramas especiales y con cada una se haformado un código igualmente especial”,llevando a distinguir el derecho públicodel derecho privado, pero aun así, “la exa-gerada preponderancia que por interésprofesional se ha dado en todas partes alos estudios de derecho privado, es causahasta hoy de que el criterio de los civilis-tas predomine contra el de los publicis-

tas aun en las más genuinas cuestionesde derecho público”.

“Es esta una tendencia errada, anti-científica y peligrosa”, denunciaba donValentín Letelier, pues las relacionesque se dan en el campo público “noson relaciones civiles” sometidas al de-recho privado, sino relaciones públicas,“aquellas que el derecho público ha es-tablecido, en virtud de las cuales losagentes políticos y los jefes administra-tivos deben ejercer sus atribuciones”conforme a lo prescrito por la Consti-tución y la ley.1

El transcurrir del tiempo habría decomprobar la dificultad de la obra em-prendida por el ilustre Valentín Letelier,puesto que muchos años después de queél planteara estas ideas, las enseñara ensu cátedra y propugnara la independen-cia del derecho administrativo del dere-cho civil, aún debió continuarse desple-gando un esfuerzo doctrinal en la mis-ma dirección.

En 1948, en su Derecho Administrati-vo, el profesor Guillermo Varas Contre-ras, por ejemplo, se felicita de que“numerosos fallos de nuestros Tribuna-les, muchas veces en casos de gran reso-nancia, han desestimado las solucionescivilistas para acoger aquellas que el De-recho Administrativo señala como com-patibles con la índole especial de lasinstituciones públicas”, y adelanta quecomo profesor del ramo se sentiría feliz,“consideraríamos cumplido el propósitoque se persigue al editar este texto –sonsus palabras–, si lográramos poner de re-lieve las instituciones jurídico-administra-tivas, frente a las que el Código Civilestablece, señalando sus características ysus procedimientos propios”.2

Y en el prólogo a la primera ediciónde su obra Derecho Administrativo Chilenoy Comparado, el profesor Enrique Silva

1 LETELIER, Valentín, Dictámenes (1891-1918),op. cit., págs. 58, 82, 160, 161, 281.

2 VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-ministrativo, op. cit., pág. 8.

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Cimma reiterará este planteamiento alconfesar que la observación de las dife-rentes modalidades que asume lo admi-nistrativo en el país le “han hecho com-prender la absoluta necesidad de entrara sistematizar todo el cúmulo de normasque constituyen el Derecho Administrati-vo Chileno”, testimoniando así el vacío ola precariedad de tratamiento que adver-tía en aquel tiempo respecto de “las mo-dalidades que en nuestro país invisten losórganos de la Administración, la exten-sión del sistema de las autonomías fun-cionales, la específica regulación de lasvinculaciones entre el Estado y sus agen-tes públicos, y tantos otros que en nues-tro régimen jurídico es posible constatarcomo consecuencia de la acción adminis-trativa”.3

Desde entonces, la vida administrati-va ha crecido en cobertura y profundi-dad, y la acción ciudadana, gubernativa yparlamentaria, unida a la jurisprudenciade la Contraloría General de la Repúbli-ca y a los fallos de los Tribunales de Justi-cia en materia administrativa, permitenreproducir una clara visión intelectual dela percepción compartida que se tieneen el país acerca de qué caracteriza lojurídico-administrativo en Chile, permi-tiendo al mismo tiempo cotejarla con laproyección institucional que ha experi-mentado la Administración Pública en suevolución hasta el Estado constitucionalde los últimos años.

Esa percepción compartida de lo ad-ministrativo que se tiene en Chile per-mite caracterizar al derecho adminis-trativo de hoy día como un derecho ori-ginal, de naturaleza potestativa, deinterpretación restrictiva y de aplicaciónformal, en los términos que pasan a ex-ponerse.

23. El derecho administrativo es underecho original. En primer término, elderecho administrativo es un derecho ori-ginal.

Con ello se quiere decir que el dere-cho administrativo es una disciplina jurí-dica que tiene su propio cuerpo proposi-cional y doctrinal, sus propias normas yprincipios, de manera que no reconocerelación de especialidad respecto del de-recho común o general.

El problema lo plantean los artículos547, inciso 2º, y 4º del Código Civil.

En el primero de esos preceptos, diceeste Código, reconocido como la ley ge-neral o común que rige en el país, que laspersonas jurídicas de derecho público, en-tre ellas el Estado, las municipalidades ylos establecimientos que se costean confondos del erario nacional, “se rigen porleyes y reglamentos especiales”.

Artículo 547.2. Tampoco se extienden lasdisposiciones de este título a las corpora-ciones o fundaciones de derecho público,como la nación, el fisco, las municipalida-des, las iglesias, las comunidades religiosas,y los establecimientos que se costean confondos del erario: estas corporaciones yfundaciones se rigen por leyes y reglamen-tos especiales.

Las disposiciones contenidas en loscódigos especiales, agrega su artículo 4º,como en el del Ejército y Armada, debenaplicarse con preferencia a las del Códi-go Civil, sin perjuicio, naturalmente, deque si en esas disposiciones no se hallareregulado el asunto que interesa resolver,se acuda por vía supletoria al Código ge-neral, esto es, al Civil. El principio de laespecialidad se encuentra reiterado en elcuerpo del Código, en el artículo 13, re-ferido a las disposiciones de una deter-minada ley.

Artículo 4º. Las disposiciones contenidasen los Códigos de Comercio, de Minería,del Ejército y Armada, y demás especia-les, se aplicarán con preferencia a las deeste Código.

Artículo 13. Las disposiciones de una ley,relativas a cosas o negocios particulares,prevalecerán sobre las disposiciones ge-nerales de la misma ley, cuando entre lasunas y las otras hubiere oposición.

Es indudable, pues, desde el puntode vista del Código Civil, que la organiza-

3 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrati-vo Chileno y Comparado, op. cit., pág. 13.

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ción de las personas jurídicas de derechopúblico no se rige por las normas deltítulo XXXIII de su libro I, que trata delas personas jurídicas, sino por leyes y re-glamentos especiales.

En la medida que el derecho admi-nistrativo estudia-regula a las personas ad-ministrativas, cuyo tipo ha sido y esfundamentalmente el de las personas ju-rídicas de derecho público, el cuerpo nor-mativo, proposicional, que constituye suarmadura positiva, estaría constituido, en-tonces, por las “leyes y reglamentos espe-ciales” que rigen a esas entidades, y eneste sentido, en tanto conjunto de reglasvigentes aplicable a las organizaciones ad-ministrativas, esas disposiciones configu-rarían un derecho positivo especial regidopor el artículo 4º del Código Civil, frenteal cual el derecho administrativo se ha-llaría vinculado en una relación de espe-cialidad en que el derecho civil pasaría aser la disciplina general y supletoria desu normativa organizacional.

Ahora bien, ¿es esto realmente así?¿Es efectivo que el Código Civil es el tex-to supletorio de las normas administrati-vas que rigen a las personas jurídicas dederecho público, de modo que ante lainexistencia de disposiciones especiales hade recurrirse a las de ese Código paraexplicar la situación que interesa aclararo resolver?

Indudablemente no. El Código Civilno contiene disposición alguna que pue-da ser compatible con la naturaleza delas organizaciones y relaciones que regu-la el derecho administrativo, y su men-ción al Código del Ejército y Armada hayque entenderla en el contexto de lo quees su ámbito de acción.

Si se busca saber a qué principios res-ponde la organización del Ejército o laestructura de la Armada, qué atribucio-nes tienen las autoridades que conformanel mando o cómo se designa a su perso-nal, no existe posibilidad alguna de queel Código Civil preste una ayuda útil aese propósito, aportando elementos dejuicio que permitan conocer la composi-ción del mando o sus características.

El mismo señor Bello lo entendía así.El Código Civil no era para él el Códigode los militares, porque si bien el perso-nal castrense está constituido por “ciuda-danos que corresponden a un mismoEstado y se sujetan a las mismas leyes bajolas cuales viven los demás individuos dela sociedad”, también es cierto, decía, que“forman una clase enteramente diversade habitudes, en trabajos, y sobre todo,en una obediencia tan ciega a las leyesde la milicia y a las órdenes de sus jefes,que no admite interpretaciones y se repu-ta como graves a los menores defectos eimprimen por ellos gravísimos castigos.Cuasi todas sus relaciones civiles están ín-timamente ligadas con las militares. Estosupuesto, nada nos parece tan justo comoque ciudadanos tan estrictamente ligadosal rigor necesario para la conservaciónde la milicia, no reconozcan otra depen-dencia que la de los jefes cuyas órdenesdeben obedecer con respecto de aqué-lla”.4 Atendidas las circunstancias del mun-do castrense, es su parecer que todoasunto jurisdiccional que afecte a los mi-litares debía estar al margen de los tribu-nales ordinarios y ser de competenciaexclusiva de la justicia militar.

El mundo civil, por consiguiente, eradel todo diferente al mundo militar, paradon Andrés Bello; lo civil, ajeno a lo cas-trense; los civiles movidos por sus intere-ses personales actuaban basados en suvoluntad, los militares “forman una claseenteramente diversa” y están sujetos a una“obediencia ciega a las leyes de la miliciay a las órdenes de sus jefes”.

¿Cómo pretender, entonces, estandoante dos mundos distintos, que el Códi-go Civil pudiera llegar a ser un Códigoaplicable al Ejército y la Armada, aun porla vía supletoria, en materias de estructu-ra organizacional y del mando, si esas ins-tituciones eran del todo ajenas a suregulación jurídica?

Evidentemente hay algo que no fun-ciona en la interacción de los artículos

4 BELLO, Andrés, Obras Completas, volumen IX,1885, pág. 113.

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547, inciso 2º, y 4º del Código; sin lugar adudas hay un elemento de contradicciónque impide captar qué está ocurriendoal interior de su normativa. El uso de laspalabras, en un texto de alta precisiónterminológica como es el Código Civil,está induciendo a una gran confusión.

Para despejar cualquier equívoco entorno a este punto de vista, es convenien-te recordar que el Código significó ungran avance en su tiempo en materia deregulación de las personas jurídicas. Elgran Código Civil francés de 1804 no con-tenía un título referente a ellas, lo quemuestra en el chileno un logro jurídicode indiscutible valor.

Pero no sólo hizo eso. Junto con esta-blecer cuáles eran las personas civiles seadelantó a hablar de las personas comer-ciales, cuando aún no se estudiaba el Có-digo del ramo, y se ocupó de las perso-nas jurídicas de derecho público, parasituar a todas ellas dentro de una claracategorización, integrándolas dentro deun mismo género próximo: las personascomerciales como “sociedades”, al igualque las civiles; las personas públicas como“corporaciones o fundaciones de derechopúblico”, siguiendo el mismo criterio.

Así, las normas del título XXXIII dellibro I del Código Civil juridizaron elser de las personas públicas, en particu-lar del Estado, al incluirlas dentro de laesfera del derecho de las personas jurí-dicas como una persona más, con lo cualel Estado chileno en su acepción másamplia, como organización de la nacióntoda, se mostró sujeto al derecho, some-tido al ordenamiento jurídico, en un pla-no de igualdad con los otros sujetos dederecho que se desenvolvían en el ámbi-to jurídico.

Simultáneamente, las disposiciones desus libros II, III y IV juridizaron el actuarde estas personas, situándolas en las rela-ciones jurídicas civiles en la misma posi-ción de igualdad que tienen los particula-res en sus propias negociaciones, cuidan-do de eliminar toda diferencia que nofuera consubstancial a la naturaleza jurí-dica del asunto normado por ellas.

Y es de destacar que esta posiciónde igualdad ante el derecho civil en quepasaron a hallarse las personas jurídicaspúblicas y las personas privadas, se lo-gró sin desconocer la existencia de losdos grandes hemisferios jurídicos quecaracterizaron al Estado constitucionalde la primera generación, el hemisferiodel derecho público y el hemisferio delderecho privado, sino que aceptándo-los, puesto que no hay antecedente al-guno que permita sostener, tras los ar-tículos 547, inciso 2º, y 4º, del CódigoCivil, la búsqueda de un monismo jurí-dico que eliminara esa tradicional dua-lidad de campos reconocida en la cien-cia del derecho para establecer la apli-cación rígida de la ley común a laautoridad y a los particulares.

Nada indica que así fuera. Las mis-mas opiniones de don Andrés Bello de-muestran lo contrario. Conocedor de lossistemas comparados y de sus raíces, pen-saba que el derecho occidental recono-cía de antiguo esos dos grandes ámbi-tos. Para formarse una opinión precisasobre el derecho romano, decía, con cla-ra conciencia de la naturaleza que ha-bía presentado en su etapa de recepción,debía empezar distinguiéndose “el dere-cho público del privado”, porque “el pri-mero, que es el malo, nadie lo estudiaen las Pandectas; pero el derecho priva-do de los romanos es bueno, es el nues-tro, y apenas hay en él una u otra cosaque necesita simplificarse o mejorarse”,haciendo una clara alusión al autorita-rismo justinianeo y a la estructura vo-luntaria de las relaciones particulares. Aldefender la necesidad de legislar en ma-teria civil, reiteró esa visión de lo jurídi-co, al acotar que era conveniente em-prender cuanto antes la nueva obralegislativa, porque “las leyes fundamen-tales y las leyes orgánicas de nuestro de-recho público han absorbido, como eranatural, casi toda la atención del Con-greso en estas primeras épocas de nues-tra existencia política; y sus miradas nohan podido fijarse, sino muy pocas ve-ces, en las leyes civiles que conciernen

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al derecho privado, para examinarlas yperfeccionarlas”.5

Hay claridad, pues, por aquellos años,en la apreciación de la arquitectura delderecho, levantada sobre las dos grandescolumnas clásicas consagradas por el cons-titucionalismo moderno: el derecho pú-blico y el derecho privado; el campo dela autoridad y el de la propiedad; la esfe-ra de los actos de autoridad, como losllamaría la escuela francesa, y la de losactos de gestión.

No podía ser de otra manera. Basta-ba escuchar la versada opinión de Mon-tesquieu, uno de los padres del constitu-cionalismo, para comprobar que ése erael diseño admitido por la ciencia en aque-llos tiempos. En su clásica obra de 1748,decía este gran pensador francés que elderecho político estaba conformado por“las leyes que establecen las relacionesentre los gobernantes y los gobernados”,y que “para regular las relaciones de to-dos los ciudadanos unos con otros, tie-nen otras leyes: las que constituyen el lla-mado derecho civil”.

“Así como los hombres han renuncia-do a su independencia natural para vivirsujetos a leyes políticas –decía–, de igualmodo han renunciado a la natural comu-nidad de bienes para vivir sujetos a leyesciviles.”

“Si las primeras les aseguran la liber-tad, las últimas les aseguran la propie-dad. Y no conviene que las leyes de liber-tad, o de la ciudadanía, hayan de decidirlo que corresponde a las leyes de la pro-piedad”, como “tampoco ha de decidirsepor las reglas del derecho civil lo quedebe arreglarse por las del político; esridícula pretensión la de querer decidirsobre derechos de los reinos, de las na-ciones y del universo, por las mismas re-glas que deciden entre particulares acer-ca del derecho a un canal, para servirmede los términos de Cicerón”.

Don Andrés Bello se movía dentro deestos grandes parámetros caracterizado-

res del sistema constitucional, que eranlos aceptados por toda la intelectualidadde esos tiempos. Por eso, luego de reco-nocer en su Derecho Internacional que la“nación o Estado es una sociedad de hom-bres que tiene por objeto la conservacióny felicidad de los asociados; que se go-bierna por leyes positivas emanadas deella misma, y es dueña de una porciónde territorio”, agregaba el señor Bello que“la cualidad especial que hace a la na-ción un verdadero cuerpo político, unapersona, es la facultad de gobernarse a símisma, que la constituye independientey soberana”.

El Estado es soberano en cuanto segobierna a sí mismo, pues “tiene, con ex-clusión de cualquier otro, la facultad dedar leyes sobre los derechos personalesde sus súbditos o ciudadanos, y sobre losbienes raíces o muebles situados en supropio territorio y pertenecientes a sussúbditos o a personas extranjeras”.

“En cuanto da leyes y órdenes a laspersonas, la soberanía se llama imperio”,“en cuanto dispone de las cosas, se llamadominio”.

Imperio y dominio son las dos expre-siones del poder jurídico.

El dominio se ejerce sobre las cosas.Las cosas o “bienes de la nación son devarias especies. Los unos pertenecen a in-dividuos o a comunidades particulares yse llaman bienes particulares; los otros ala comunidad entera y se llaman públicos.Divídense estos últimos en bienes comu-nes de la nación, cuyo uso es indistinta-mente de todos los individuos de ella,como son las calles, plazas, ríos, lagos, ca-nales; y bienes de la corona o república,los cuales, o están destinados a diferentesobjetos de servicio público, verbigracia, lasfortificaciones y arsenales, o pueden con-sistir, como los bienes de los particulares,en tierras, haciendas, bosques, minas, quese administran por cuenta del Estado, enmuebles, en derechos y acciones”.6

5 BELLO, Andrés, Obras Completas, volúmenesVIII y IX, 1885, págs. 211 y 271, respectivamente.

6 BELLO, Andrés, Derecho Internacional, ObrasCompletas, volumen 10, 1886, págs. 27, 31, 81 y 45.

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La ley civil, la ley de la propiedad, encuanto reguladora del dominio, se extien-de así a los bienes particulares y a losbienes públicos del Estado, entre los cua-les se cuentan aquellos que posee en igualforma que los particulares, “como los bie-nes de los particulares” consistentes en“tierras, haciendas, bosques, minas, enmuebles, en derechos y acciones”.

¿Y qué ocurre con el otro gran ámbi-to de la soberanía, aquel en que no actúacomo un particular, en que ejerce impe-rio, en que “da órdenes a las personas”?

El Código Civil no lo dice directamen-te. Pero en el artículo 45, al definir loque para él es el caso fortuito o fuerzamayor, reveló la intimidad de su pensa-miento sobre los actos de la autoridad,cómo apreciaba el acto de imperio. “Sellama fuerza mayor o caso fortuito –diceeste artículo– el imprevisto a que no esposible resistir, como un naufragio, unterremoto, el apresamiento de enemigos,los actos de autoridad ejercidos por unfuncionario público, etc.”.

El mundo social es un mundo jurídi-co, sólo en su hemisferio privado o parti-cular, pues allí, tratándose de la propie-dad y sus circunstancias relacionales,existen convenciones que garantizan elejercicio de los derechos que implica eldominio, bajo un orden jurídico de coor-dinación; en su otro hemisferio, en el ladopúblico de la juridicidad, hay un mundopolítico, regido por el ius politiae, comodecían los doctores del antiguo régimen,en el cual el ser humano se encontrabaante la razón de Estado en igual situa-ción que ante un naufragio o un terre-moto.

He aquí el punto crítico de la cons-trucción civilista. En su juridicidad, quedesea plena e inmota, no cabe la autori-dad, pero no juzga adecuado tener talfranqueza como para decirlo. Siente quecruzando la superficie civilista y entran-do a “dar órdenes”, la autoridad se haceacivil, ajurídica: política, y escapa a sumundo, que es el mundo del derecho,para adentrarse en el de la conveniencia,la oportunidad, la variabilidad de parece-

res, tal vez la subjetividad humana, facto-res que inducen la existencia de una es-fera de imprevisibilidad que escapa a lasnormas permanentes, estables y obligato-rias de un Código Civil, por no respon-der a los diseños de la lógica romana,por no ser anticipables, previsibles.

Para entender el derecho, parece su-gerir el Código, debe partirse de una basesubentendida acerca de cuál es la natura-leza civil del ordenamiento nacional, yactuar en consecuencia con ese supues-to. El ius civile no es la disciplina queregula la organización y la actuación delas autoridades del Estado en cuanto ta-les, porque esas materias son propias delderecho público: el ius civile se refiereúnica y exclusivamente a las relacionespatrimoniales, a aquellas que dicen rela-ción con los bienes y con los actos jurídi-cos mediante los cuales se dispone de esascosas cuya posesión estimula el comerciojurídico.

En efecto, el Código Civil fue el granCódigo republicano del mundo civil, quees el de la propiedad y de las relacionespatrimoniales. Por ello, cuando su artícu-lo 4º habla del Código del Ejército y Ar-mada no puede estar refiriéndose, atendi-do su contexto jurídico, al otro hemisferiodel derecho, al derecho público, para ha-cerse supletorio de la organización militaro de sus estructuras de mando, sino que aun código de compras y ventas, a un códi-go de aprovisionamiento o, a lo más, deadministración de bienes, al margen de laregulación organizacional o jerárquica delas instituciones armadas.

La verdad “es que las diversas ramasdel derecho tienen entre sí múltiples yrecíprocas relaciones –manifestó la Cor-te Suprema de Justicia en el consideran-do doce de su fallo de casación de fondodel 8 de noviembre de 1944, en los autoscaratulados Aqueveque con Fisco–, y másconstantes o íntimas con las del DerechoCivil que con las de otro cualquiera enlas diversas subdivisiones del Público,como es fácil verificarlo desde notar queen la más principal de éstas, el constitu-cional, se contienen los fundamentos pri-

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marios de grandes instituciones de dere-cho privado, sobre el derecho de propie-dad en sus varias especies, de asociación,de residencia, de trabajo, hasta otras ra-mas como el Municipal, el Administrati-vo y sus subdivisiones, el Rentístico, elAduanero, etc., que no podrían actuarprácticamente en forma alguna sin el gransupuesto del derecho común que da lasnormas en el inmenso campo de lo patri-monial, no sólo a las personas naturales yjurídicas, sino a todas las de derecho pú-blico, pues para eso las hizo capaces laamplia ordenación del artículo 545 delCódigo Civil; a lo que se puede agregarque aun en las innumerables leyes espe-ciales y reglamentos de estos órdenes delderecho público, se legisla creando lomenos, pues lo más fundamental ya seencuentra previsto en el gran Código yleyes no codificadas de derecho privado”.

La regulación que el Código hace dela actuación de las personas de derechopúblico en sus libros II, III y IV, reafirmacuanto hasta aquí se ha dicho. Al incluir-las en su normativa, a propósito de distin-tas situaciones e instituciones, el Códigono entiende estar refiriéndose a ellas des-de el punto de vista de su actuación iureimperii, sino a corporaciones y fundacio-nes que se desenvuelven en el campo pa-trimonial al igual que lo hacen losparticulares en el ámbito pecuniario, loque la doctrina francesa llamó actuacióniure gestionis, actos de gestión, oponiéndo-la a la actividad propiamente de autori-dad, que calificó como de iure imperii, y loque la doctrina alemana denominó fiscusagiret, por oposición al Estado poder.

“Durante el siglo XIX –confirma An-dré de Laubadère– el derecho adminis-trativo se considera fundado en la ideadel poder público que ejerce el Estado yque le caracteriza. Pero dentro de la acti-vidad que desarrolla, no todo es poderpúblico, de modo que la doctrina distin-guió la actividad de poder público de laactividad de gestión. Según ella, precisa-mente, debe delimitarse el campo de apli-cación del derecho administrativo y delderecho privado.”

“La teoría de los actos de autoridad yde gestión ha sido una de las ideas fun-damentales sostenidas por los principalesautores del siglo XIX: Batbié, Ducroq,Aucoc. Incluso el mismo Laferrière y Ber-thélemy construyeron sobre ella todo elderecho administrativo. No vieron en esadoctrina solamente un criterio de repar-tición de competencias entre tribunalesadministrativos y ordinarios; la utilizaronen todos los dominios de la disciplina,particularmente en el de la función pú-blica, distinguiendo entre funcionarios deautoridad (los titularizados para dictar ac-tos de autoridad) y funcionarios de ges-tión (el resto).”7

La discreción de que da muestras elCódigo Civil lo hace entrar en este casoen una contradicción, cuando en sus ar-tículos 547, inciso 2º, y 4º, atribuye a todoel ordenamiento regulador de la organi-zación administrativa del Estado el carác-ter de especial frente a la visión que tienede sí mismo como ley general.

Todos los antecedentes que ilustranla gestación y dictación del Código Civilllevan a la conclusión de que las normaspositivas que regían a la organización ad-ministrativa no guardaban equivalenciaalguna con las reglas civiles, como tam-poco la guardan en la actualidad, demodo que éstas de alguna manera pue-den prestarle alguna utilidad para supliruna laguna o vacío normativo. En nin-gún caso podían o pueden desempeñarel rol de un derecho supletorio del dere-cho directamente regulador de las cor-poraciones o fundaciones de derechopúblico.

Según lo expresado, ya en 1855 el de-recho administrativo se mostraba ante elpaís como un derecho original, sometidoa sus propias normas y principios, queeran las normas y los principios del dere-cho público del naciente Estado consti-tucional, e independientes de las deltradicional tronco civil.

7 DE LAUBADÈRE, André, Traité Élémentaire deDroit Administratif, volumen I, 4ª edición, LGDJ, Pa-rís, 1967, pág. 39.

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24. El derecho administrativo es underecho de naturaleza potestativa. La se-gunda característica que presenta el de-recho administrativo chileno es la de serun conjunto de normas y principios decarácter potestativo.

Con ello se quiere decir que mien-tras los particulares desarrollan sus re-laciones jurídicas en un plano de coor-dinación dominado por sus voluntades,por el particular querer de los partici-pantes en esos vínculos mediales, con-forme a un ordenamiento jurídico eri-gido sobre la permisividad, en el ámbitodel derecho público administrativo nohay niveles de coordinación, sino de sub-ordinación, de obligado acatamiento, enla medida que la autoridad expresa elquerer colectivo de la sociedad, lo quela hace ser depositaria de prerrogativaso potestades públicas que la colocan jus-tamente por sobre los otros sujetos dederecho, obligándolos a ceñirse a susmandatos, conforme a un ordenamien-to que regula precisamente el ejerciciode esa imperatividad.

Como ocurre en otras materias, no esésta una característica nacida de la solateoría iusadministrativista; es, en verdad,una consecuencia del sistema mismo es-tablecido por el Estado constitucional dela primera generación, por el Estado li-beral, y un efecto de esa separación queél hace en una forma tan tajante de larealidad, entre la sociedad y la estatali-dad, liberando a la primera, es su propó-sito, de la segunda.

Como recuerda Alexis de Tocquevi-lle, “la Revolución Francesa no tendióen absoluto a perpetuar el desorden, aestabilizarlo en cierto modo; a metodi-zar la anarquía, como decía uno de susprincipales adversarios, sino más bien aacrecentar el poder y los derechos de laautoridad. No nos extrañemos, pues, dever con qué maravillosa facilidad se harestablecido la centralización a comien-zos de este siglo XIX. Los hombres de1789 derribaron el edificio, pero sus fun-damentos permanecieron en el alma desus mismos destructores, sobre estos fun-

damentos ha sido posible volverlo a cons-truir más sólidamente que nunca”.8

Este acrecentamiento del poder de laautoridad fue una consecuencia más dela filosofía política en que se basó la Re-volución para estructurar el naciente Es-tado constitucional, otro efecto, solamen-te, del modernismo, ya que al rechazar yluego derrocar al soberano-monarca loreemplazó por la idea de base democráti-ca del soberano-nación, que sin embargosiguió siendo soberano, distinto del ante-rior, pero titular también de igual podersuperior de determinación, tanto por sícuanto a través de sus autoridades consti-tuidas, y por lo mismo “soberanas” entodo el radio de su acción.

Por esos tiempos, señala Duguit, seconsideraba que “la nación posee una per-sonalidad distinta de los individuos quela componen. Como tal, tiene una volun-tad que naturalmente es superior a la delas voluntades individuales, pues que lacolectividad es superior al individuo. Estasuperioridad es la soberanía o poder pú-blico. La nación se organiza, constituyeun gobierno que la representa, que quie-re por ella y que ejerce en su nombre lasoberanía, de la que queda siempre titu-lar inmutable. La nación soberana y or-ganizada en gobierno, situada en deter-minado territorio, es el Estado. No siendoéste sino la nación organizada, es titularde la soberanía, del poder público, queconstituye para él un derecho subjetivo.En virtud de este derecho, tiene la potes-tad de mando sobre los particulares. Lasórdenes que formula no son más que elejercicio de este mismo derecho”.9

Y esta potestad de mando, expresadaen las órdenes que imparte la autoridad,se formaliza a través de actos de derechopúblico que en cuanto conciernen a laAdministración Pública toman el nombre

8 TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimeny la Revolución, Ediciones Guadarrama S. A., Madrid,1969, págs. 48 y 108.

9 DUGUIT, León, Las transformaciones del dere-cho público, Francisco Beltrán, Librería Española yExtranjera, Madrid, 1915, pág. 44.

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de actos administrativos, que son los ac-tos iure imperii que ésta emite sometida alderecho administrativo.

Los actos administrativos o actos deautoridad, iure imperii, se oponen enton-ces a los actos de gestión, iure gestionis,que están sujetos al derecho privado.

“Este distingo –anotan Paul Duez yGuy Debeyre– deriva de la distinción en-tre Estado poder y Estado persona jurídi-ca civil, preocupada de la gestión de supatrimonio. Los actos de autoridad, queentonces se denominan actos de poderpúblico, son aquellos en los cuales la Ad-ministración actúa por la vía del mando,en tanto depositaria de una fracción depoder público. Carecen de toda analogíacon cualquier figura del derecho priva-do; no se concibe que un particular pue-da ejecutar un acto parecido a éste. Losactos de gestión, por el contrario, son losque realizan los agentes administrativosdentro del dominio privado de la admi-nistración y para el funcionamiento desus servicios públicos. Toman la forma deactos semejantes a los que todo el mun-do puede efectuar en la administraciónde sus propios bienes o en los de unaempresa particular.”10

De esta manera, el derecho públicoopuso al círculo de la voluntad, caracterís-tico del derecho privado, el círculo de lapotestad, propio del derecho administra-tivo; al de la autonomía de la voluntad, elde la legalidad; al de la permisividad, elde la imperatividad.

La existencia del mundo jurídico delos dos hemisferios ha sido reconocidaen numerosas oportunidades por los tri-bunales de justicia y por la ContraloríaGeneral de la República.

Así, en el fallo Aqueveque con Fisco,de 8 de noviembre de 1944, la Corte Su-prema de Justicia plantea el tema sub exa-mine diciendo que no existe “controversiaalguna –en esos autos– acerca de que elEstado-Fisco es una persona jurídica de

derecho público... y por eso se ve claroque no se trata en la presente litis de res-ponsabilidad alguna del Estado-Poder pordaños causados por funcionarios que rea-lizan actos de autoridad ejerciendo fun-ciones que corresponden sólo a los pode-res públicos; casos en que ciertamente, porser esos actos ajenos al Derecho Privado,no podría ser aplicado el Código Civil ysería necesario que una ley especial crea-ra la correspondiente responsabilidad es-tadual”. En la especie, agrega, “los hechosestablecidos en la sentencia reclamadaacreditan que el chofer causante del cua-sidelito trabajaba como empleado depen-diente de la Dirección General de Correosen actos de gestión que el Estado-Fiscorealiza por medio de dicha repartición,encargada de atender un servicio de utili-dad común, del todo ajeno a las funcio-nes del Poder; y de ahí que no sea acepta-ble que el fallo reclamado califique elhecho del chofer diciendo que éste, al ma-nejar la camioneta del Correo, ‘actuabaen una gestión pública de esa persona ju-rídica de derecho público’”.

La Contraloría General, en su dicta-men Nº 13.592, de 1971, manifestó unamisma orientación jurisprudencial. Seña-ló en él que cuando la doctrina privatistadelimitaba el campo de lo civil estable-ciendo hasta dónde llegaban sus disposi-ciones, no hacía “más que reforzar ladistinta perspectiva en que se mueven esasdos grandes esferas del derecho que sonel derecho privado y el derecho público.En efecto, mientras las personas privadasse rigen por el derecho privado, particu-larmente por el derecho civil, las perso-nas públicas se rigen por leyes especiales,por leyes de derecho público. Mientrasla actuación de las personas privadas sefundamenta en el principio de autono-mía de la voluntad, en términos que losactos que la ley prohíbe son nulos y deningún valor, la actuación de las perso-nas públicas se fundamenta en el princi-pio de la legalidad, según el cual ningunamagistratura, ninguna persona ni reuniónde personas pueden atribuirse, ni aun apretexto de circunstancias extraordinarias,

10 DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Traité de DroitAdministratif, op. cit., pág. 239.

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otra autoridad o derechos que los queexpresamente se les haya conferido porlas leyes. En tanto las personas privadasse mueven en el mundo jurídico segúnsus particulares intereses, las personas pú-blicas actúan y han sido creadas para aten-der finalidades de índole pública, comoque la doctrina de derecho administrati-vo nacional y extranjera está unánimentede acuerdo en que el servicio público estádestinado a satisfacer necesidades públi-cas en los diversos campos que abarca losocial, lo económico y lo garantizador”.

El mundo del derecho se hizo, pues,bipolar en el Estado liberal, y de estemodo lo heredó el constitucionalismoposterior, entendiéndolo conformado poraquellos dos grandes hemisferios, el pú-blico y el privado, caracterizados por laconjunción soberanía-legalidad-potestad,el primero, y por la de la libertad-volun-tad-derecho subjetivo, el segundo.

¿Y qué hace que lo público sea pro-piamente público y por lo tanto suscepti-ble de ser categorizado de una maneradistinta y diferenciada de lo privado?

La doctrina contestará que es su ac-tuación, en cuanto constituye la fuentecreadora de la relación público adminis-trativa, autoridad-particular.

Esta actuación es pública, se precisarápor ella, cuando consiste en dar órdenes,cuando es imperativo-prohibitiva, cuandoimpone una conducta o prohíbe otra. Esuna actuación iure imperii. En cambio, cuan-do la autoridad compra, vende, arrienda,presta, cambia, etc., se mueve en el co-mercio jurídico como lo hace cualquierparticular, no hay nota alguna caracteriza-ble de un modo distinto al de las relacio-nes privadas, por lo que dándose esossupuestos, el derecho regulador de los ac-tos jurídicos así formados debe ser el de-recho privado, ámbito en que nada tieneque hacer la normativa pública, que es lanormativa del poder público.

La Constitución Política de la Repú-blica contribuye a cimentar esta visión ju-rídica. En el artículo 19, numeral 21,había anticipado que en el país existíauna “legislación común aplicable a los par-

ticulares”; en el artículo 7º, inciso 2º, ha-bía distinguido entre autoridad, como atri-buto de las magistraturas, y derecho,como facultad de las personas o gruposde personas, y en el artículo 5º, inciso 1º,había sido explícita al expresar que lasautoridades ejercen soberanía, atributosuperior que se manifiesta jurídicamenteen el ejercicio de potestades públicas, ydel cual carecen los particulares.

Artículo 19. La Constitución asegura atodas las personas:21º.2. El Estado y sus organismos podrándesarrollar actividades empresariales oparticipar en ellas sólo si una ley dequórum calificado los autoriza. En talcaso, esas actividades estarán sometidas ala legislación común aplicable a los par-ticulares, sin perjuicio de las excepcionesque por motivos justificados establezca laley, la que deberá ser, asimismo, dequórum calificado.

Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-guna persona ni grupo de personas pue-den atribuirse, ni aun a pretexto decircunstancias extraordinarias, otra auto-ridad o derechos que los que expresa-mente se les hayan conferido en virtud dela Constitución o las leyes.

Artículo 5º.1. La soberanía reside esencial-mente en la Nación –dispone este precep-to–. Su ejercicio se realiza por el pueblo através del plebiscito y de elecciones perió-dicas y también por las autoridades queesta Constitución establece. Ningún sectordel pueblo ni individuo alguno puede atri-buirse su ejercicio.

En otros términos, bien puede soste-nerse que por la sola pero insoslayablecircunstancia de estar establecidas en eltexto constitucional, las autoridades pú-blicas ejercen soberanía, son representan-tes de la nación soberana y en ese carácterse hallan autorizadas para querer en nom-bre de la soberana nación como si fueraella misma quien actuara, irguiéndose enel escenario jurídico como sujetos titula-res de facultades potestativas, no de me-ros derechos subjetivos.

El artículo 6º de la Ley Orgánica Cons-titucional de Bases Generales de la Ad-ministración del Estado apoyándose en

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este precepto, dispone en seguida que “lasentidades a que se refiere el inciso anterior–las privadas del Estado– no podrán, encaso alguno, ejercer potestades públicas”.

¿Por qué?Porque al ser entidades privadas no

son autoridades y la Constitución, desdeesta perspectiva, como puede advertirse,reserva sólo a las autoridades el ejerciciodel poder público.

En efecto, concluyó la Corte de Ape-laciones de Concepción en los autos pro-teccionales Alcalde de la Municipalidadde Concepción con Erco MaquinariasLtda. y otros, por sentencia del 23 demayo de 1994, confirmada por la CorteSuprema de Justicia en fallo de 13 dejunio de ese mismo año, “por Adminis-tración Pública debemos entender aque-lla que dice relación con los interesesgenerales de una determinada población”,para lo cual goza de algunos específicosmedios de acción. “Si nos encontramosante relaciones entre particulares primael principio de la igualdad jurídica, demanera que ninguna persona puede im-ponerse sobre otra que es su igual. Si nosencontramos con relaciones entre parti-culares con el Administrador, éste no ope-ra en un plano de igualdad con losparticulares y, en consecuencia, su me-dio de acción no será el contrato o laconvención entre partes, sino que, por elcontrario, hace presente su superioridada través de lo que se ha dado en llamarsu potestad o poder público”.

“El Administrador está dotado por laley del poder de doblegar la resistenciade intereses particulares en aras de la sa-tisfacción del interés general, traducién-dose tal poder en potestades que, endefinitiva, significan que sus decisionesvan a tener carácter obligatorio para quie-nes están dirigidas, pudiendo cumplirlassin el consentimiento de los particularesy, más aún, con la oposición de éstos”.

Para actuar, el Administrador dispo-ne de “ciertas herramientas legales”, como“la potestad de dictar determinadas reso-luciones que tiendan al cumplimiento desu función” y “para hacer cumplir los re-

glamentos y resoluciones e incluso paraestablecer multas para los infractores, quese aplicarán en los casos y en la formaprescritos por la ley”.

Esta peculiaridad de lo público ha lle-vado, asimismo, a la Contraloría Generala apuntar que la función pública implica“una asignación de poder legalmente re-gulado”, como lo hizo en el oficioNº 80.102, de 1969, queriendo significarcon ello que para alcanzar los fines quele corresponden, la autoridad administra-tiva tiene reconocido el ejercicio de po-deres públicos.

Y estos poderes públicos, que son laspotestades administrativas, pueden ser dediferentes tipos, según esta misma juris-prudencia administrativa, tomando elnombre de potestad de mando, potestadreglamentaria, potestad ejecutiva y potes-tad sancionadora, según los casos (dictá-menes Nos 43.085, de 1976, y 72.049, de1977).

“a) Potestad imperativa o de man-do. En virtud de ella las municipalida-des se encuentran legalmente habilita-das para dictar resoluciones de carác-ter particular que constituyen órdenesobligatorias para quienes van dirigidas,respecto de las funciones del munici-pio y limitadas por las normas constitu-cionales y legales vigentes. Pueden afec-tar a un grupo de vecinos o a la comu-nidad entera. Esta potestad se ejerce pormedio de decretos.”

“b) Potestad reglamentaria. Este po-der jurídico permite a las municipalida-des dictar resoluciones obligatorias decarácter general y permanente que se de-nominan ordenanzas y reglamentos, re-lacionados con las funciones municipales,sin más límite que los establecidos por laConstitución Política y en la ley. El ejerci-cio de ella permite a los municipios or-denar y adaptar su organización internapara atender eficazmente los requerimien-tos de la comunidad, al mismo tiempoque materializar su misión de adminis-trar y procurar el progreso de la comunade un modo general.”

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“c) Potestad ejecutiva. Les permitehacer cumplir los reglamentos y resolu-ciones municipales en la forma previstapor la ley, incluso con el auxilio de lafuerza pública si el alcalde lo estima opor-tuno. No debe excluirse en este punto alas ordenanzas, puesto que, como su in-observancia lleva aparejada una sanciónde carácter pecuniario, es naturalmenteposible exigir coercitivamente su cumpli-miento.”

“d) Potestad sancionadora. En virtudde ella los municipios pueden aplicar me-didas disciplinarias a los funcionarios desu dependencia, de acuerdo con las nor-mas del Estatuto Administrativo, y apli-car sanciones a los particulares en loscasos y formas que determine la ley” (dic-tamen Nº 72.049, de 1977).

Las potestades administrativas son, así,poderes jurídicos impositivos de acciónque permiten a las autoridades alcanzarlos fines que les ha encomendado el or-denamiento positivo. Pero la jurispruden-cia administrativa, basándose precisamen-te en el carácter instrumental que pre-sentan las atribuciones administrativas, haagregado que ellas no sólo facultan paraactuar, sino también para volver sobre suspasos y reaccionar frente a los actos yadictados para modificarlos o derogarlos.Las potestades, en estas condiciones, im-plican, por naturaleza, poderes de accióny de reacción, de imperio y de contrarioimperio, aunque no exista un texto cons-titucional o legal que así lo disponga ex-presamente.

“Las normas que confieren potesta-des administrativas –indicó el dictamenNº 36.089, de 1988– no consignan sepa-rada y explícitamente de la facultad deejercerlas, la facultad de modificar lasmedidas adoptadas en virtud de tales po-testades. Esta omisión en modo algunolas hace inmodificables. Los actos admi-nistrativos, por regla general, son revoca-bles, vale decir, las atribuciones quehabilitan a los organismos de la Adminis-tración para actuar los autorizan igual-mente para reactuar sobre las medidas

dictadas, sea para alterarlas, sea para pri-varlas de efecto, salvo situaciones excep-cionales.”

Si la situación verificada por la autori-dad administrativa consiste en un vicio deinconstitucionalidad o de ilegalidad, estepoder implícito en las potestades de ac-tuación se transforma en un deber, ha di-cho la misma jurisprudencia. En tal su-puesto, “la Administración se encuentraen la obligación de ejercer sus potestadesinvalidatorias y dejar sin efecto sus actosadministrativos contrarios a derecho –se-ñaló el dictamen Nº 10.230, de 1983– pararestablecer el orden jurídico alterado.”11

El derecho administrativo, entonces,es el conjunto de normas y principios re-guladores de la actuación administrativapropiamente tal, la regida por el dere-cho público; por lo mismo, recoge y re-gula el carácter potestativo de dichaactuación, lo que lo hace ser un derechode naturaleza potestativa, puesto que estees el carácter que reviste ese actuar, quese expresa a través de las potestades deacción y de reacción, de imperio y decontrario imperio, tomando el nombrede potestad de mando, potestad regla-mentaria, potestad ejecutiva o potestadsancionadora, según ha tenido ocasiónde expresarlo la jurisprudencia judicial yadministrativa.

11 Cabe advertir que la jurisprudencia judicialtiene una posición diferente a la asumida por la ju-risprudencia administrativa. Sólo a título ejemplarcitaremos el fallo de protección recaído en los au-tos “Barahona Pérez, Margarita, con Municipalidadde San Ramón”, de 29 de agosto de 1994, de la Cor-te de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1.522-94, con-firmado por la Corte Suprema de Justicia el 15 deseptiembre del mismo año, Rol Nº 23.681, cuyosconsiderandos 11 y 12 establecen que la municipa-lidad “no se sometió a la ley” al “dejar sin efectounilateralmente la relación laboral con la recurren-te”, aunque la Contraloría General la hubiere ins-truido de adoptar “las medidas conducentes ainvalidar los decretos” considerados ilegales, puesel municipio, obligado a cumplir esa instrucciónsólo “debió cumplirla de acuerdo a la ley”, y la leyaplicable no establecía expresamente la respectivapotestad invalidatoria. Es ésta una orientación bas-tante estable de la jurisprudencia judicial.

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25. El derecho administrativo es underecho de interpretación restrictiva. Entercer lugar, el derecho administrativo secaracteriza por estar constituido por nor-mas que deben ser interpretadas restric-tivamente; su alcance no admite serestablecido por vía extensiva o analógica.

Esta característica iusadministrativa estambién una consecuencia de la filosofíaque inspiró al Estado liberal. Los racio-nalistas franceses, dominados por la ideade la naturaleza, miraron con desconfian-za todo ser que fuera fruto de la conven-ción o de la ideación, por verlo como unfactor de disturbio, perturbador de la ar-monía que componían las leyes naturalesdel macrocosmos, del microcosmos, dela sociedad, de la economía y del dere-cho, y por consiguiente tendieron a res-tringir su campo de acción a la misiónesencial para la cual esa artificialidad ha-bía sido creada, limitación que jurídica-mente se expresó en el principio de laespecialidad de las personas jurídicas, se-gún el cual estas personas consideradasfictas no podían actuar sino dentro delámbito delimitado por el acto fundacio-nal que les había dado vida.

El hombre, ser de la naturaleza, erael depositario inmediato de las leyes na-turales, titular de derechos inmanentesque estaban escritos en la mente y en elcorazón de todo ser humano por el solohecho de nacer de mujer.

El Estado, en cambio, era una crea-ción de los hombres, un producto delcontrato social. Como ser artificial, erasemejante a todas las personas jurídicas:“la persona jurídica es una persona ficti-cia”, dirá el artículo 545 del Código Civilaplicando los principios de aquel tiem-po. Su papel era asegurar el ejercicio delos derechos naturales y mantener la pazsocial. Para ello, la Constitución y la leyle otorgaban ciertas atribuciones que mar-caban su posibilidad de actuación. No po-día ni debía transgredir esos límites,porque de hacerlo, traicionaría su pro-pia razón de ser.

La visión jusracionalista del Estadoconstitucional de la primera generación

marcó la evolución posterior del derechopúblico. Ella explica que hasta el día dehoy se sostenga en los diversos círculosnacionales que en el campo del derechopúblico sólo puede hacerse lo que la leyexpresamente permite, oponiendo estanorma de clausura a la imperante en elderecho privado, según la cual en este otroámbito puede hacerse todo, salvo lo queesté expresamente prohibido, criterio in-terpretativo que lleva a afirmar que enaquella esfera las normas han de aplicarsede acuerdo con lo estrictamente prescritoen su texto proposicional, sin que quepaconsiderar otros antecedentes ni menosaún extender su cobertura por la vía ana-lógica a casos no previstos en ellas.

Básase esta posición en el artículo 7º,inciso 2º, de la Constitución Política dela República, que reitera lo prescrito porlos artículos 160 y 4º de las Cartas de1833 y de 1925, respectivamente, y en elartículo 1545 del Código Civil, que con-sagra el principio de autonomía de la vo-luntad.

Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-guna persona ni grupo de personas pue-de atribuirse, ni aun a pretexto decircunstancias extraordinarias, otra auto-ridad o derechos que los que expresa-mente se les hayan conferido en virtud dela Constitución o las leyes.

Artículo 1545. Todo contrato legalmentecelebrado es una ley para los contratantes,y no puede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales.

La autoridad, pues, está sometida alprincipio de la legalidad que la constriñea actuar siempre secundum legem; los par-ticulares, al principio de autonomía de lavoluntad, según el cual en el campo pri-vado puede hacerse cuanto se quiera, sal-vo que esté prohibido.

Dentro de la cosmovisión naturalistaque dominaba la construcción de la insti-tucionalidad y del derecho del Estado li-beral, el derecho regulador de la autori-dad presenta entonces un carácter distintoal del derecho común: el derecho públi-co era el derecho regulador de la potes-

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tatividad; el derecho privado, el de la nor-malidad.

Siguiendo este orden de pensamien-tos no es extraño, entonces, que tal dife-renciación de campos y de naturaleza hayatraído consigo una óptica también dife-rente en materia de interpretación de lasnormas jurídicas que conforman uno yotro hemisferio del mundo del derecho.

Don Valentín Letelier, quien admitíaesa diferente manera de ser de lo públi-co y de lo privado, sostuvo, en sus dictá-menes de 11 de julio de 1892 y de 10 deenero de 1918, que la interpretación dela ley administrativa no se sujetaba a lasmismas disposiciones que regían la de laley civil. “En el derecho público –afirma-ba– no rige aquella disposición del dere-cho civil, según la cual no puede la auto-ridad desentenderse del tenor literal delas leyes para consultar preferentementesu espíritu. En el derecho privado, estafigura de la ley es una garantía salvadorapara los intereses particulares. Pero en laAdministración Pública, lo que permitedar flexibilidad al derecho, amoldarlo aldesarrollo social, conformarlo con las másvarias situaciones, es esta facultad inhe-rente a todo gobierno de atender más alespíritu que a la letra de la ley. Si bajouna misma legislación no es indiferenteque gobiernen radicales o conservadores,es justamente porque unos la interpre-tan de una manera y los otros de otra.Filosóficamente aun esta facultad de aten-der al espíritu de las leyes es lo que dalugar a la política, que es la parte discre-cional o prudencial del gobierno de losEstados”.

Esta forma de interpretar las disposi-ciones de derecho administrativo corres-ponde al método que don Moisés Vargasllamó positivo, y que hizo suyo, también,el profesor Ernesto Merino.12 Consiste,en sus palabras, en averiguar previamen-te si los hechos que configuran una de-terminada situación son similares a los

que existían a la fecha de dictación de laley, de manera que si son diferentes ha-bría que determinar qué solución le da-ría el legislador si debiera darle en el pre-sente caso una adecuada regulación,reconstitución jurídica para la cual el in-térprete debe valerse de los métodos ló-gico e histórico.

Se ha admitido entonces en nuestroderecho una variedad de criterios en ma-teria de interpretación jurídica, según setrate de interpretar las normas regulado-ras del campo privado o las de la esferapública. Los señores Letelier, Vargas yMerino se inclinaron por aceptar el mé-todo positivo para el derecho público,considerándolo más dúctil, más flexibleen su adaptación de los textos proposi-cionales a la realidad administrativa, quelas reglas de interpretación contenidas enel Código Civil, dentro de una construc-ción jurídica de base sociológica que ten-día a liberar las normas legales del espíri-tu del legislador, representativo de unpasado inmovilizador del presente.

Sin embargo, esta tendencia progre-sista no se compadecía con la rigidez delEstado gendarme, que había escindidoel mundo social en dos hemisferios dedistinta caracterización, relegando al Es-tado Administración a un rol de poderejecutivo y a una misión de mantenedordel orden y de la seguridad, para lo cualle reconocía el monopolio del poder pú-blico.

Por ello no ha de extrañar que lapraxis nacional no estimulara la amplifi-cación de esta posición doctrinaria y quepor lo mismo los autores posteriores alos antes nombrados se sintieran autori-zados a reaccionar en contra de ella, ar-monizando tradición con interpretación.Don Guillermo Varas discreparía de la te-sis positiva “por ser contraria a un princi-pio fundamental de hermenéutica –con-signado en el artículo 19 del Código Civil–y entrañar gravísimos peligros, y puedeser fuente de numerosas arbitrariedades”,y don Enrique Silva, admitiendo que “res-pecto de la ley administrativa rigen, aligual que respecto de cualquiera otra, las

12 VARGAS, Moisés, Derecho Administrativo, op.cit., pág. 48; MERINO, Ernesto, Derecho Administra-tivo, Imprenta Universitaria, 1936, pág. 47.

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normas generales de interpretación de lasleyes que establece el Código Civil”, des-tacó, asimismo, la existencia de “algunospreceptos interpretativos que cobran re-lieves de mayor importancia en el Dere-cho Administrativo”, como el que afirmaque “la interpretación de la ley adminis-trativa debe ser, en términos generales,restrictiva, sin que puedan aceptarse de-ducciones analógicas ni extensivas, pues-to que las leyes que crean servicios o losorganizan siempre deben constituir unsolo cuerpo, armónico en su aplicación”.13

Desde la perspectiva de las normasvigentes en materia de interpretación dela ley, este criterio expresaba con mayorfidelidad el sentir del Estado liberal y delderecho clásico recogido por el CódigoCivil, pues partía de la base de admitir lanormalidad del derecho común y su ten-dencia a expandirse, frente a la excep-cionalidad del derecho público y elllamado que se le hacía a restringirse.

De esta manera se introdujo al ámbitodel derecho público aquella antigua máxi-ma de hermenéutica jurídica según la cualla excepcionalidad normativa debía y debeconsiderarse siempre como de derecho es-tricto: exceptio est strictissimae interpretationis,sin que en su campo pueda ser aplicablela analogía o argumento a pari, que pos-tula aplicar la misma disposición dondeexiste la misma razón: ubi eaden est legisratio, ibi eaden est legis dispositio.

La práctica continuó sancionando estecriterio en la interpretación de las reglasde derecho público.

Así, al cuestionarse en el Senado dela República el alcance del artículo 25 dela Ley Orgánica Constitucional del Con-greso Nacional, su Presidente, don Ga-briel Valdés, manifestó, en la sesión del27 de noviembre de 1991, que la posi-ción que asumía se fundaba en que “enderecho público no es posible hacer ra-ciocinios por analogía”, criterio que rei-

teró el senador señor Andrés Zaldívar enla sesión del 6 de agosto de 1991, a pro-pósito del proyecto de ley que fijaba elprocedimiento concursal para proveer car-gos profesionales funcionarios, al señalar“que la interpretación de la Carta Funda-mental debe hacerse siempre en formarestrictiva y no por analogía”.

En una posterior ocasión, en la se-sión ordinaria del jueves 6 de abril de1995, al discutirse la posibilidad de con-fiar a las municipalidades atribuciones re-lativas a la seguridad de los vecinos, elsenador don Vicente Huerta, inclinándo-se en el mismo sentido anteriormente se-ñalado, manifestó que cualquier precisiónque hicieran los parlamentarios respectode que la norma debatida no iba a afec-tar a las facultades que en esta materiaasistían a las fuerzas de orden y de segu-ridad pública, no eran suficientes paraasegurar que esa interpretación posterior-mente fuera aceptada y tuviera valor, “por-que estamos frente a normas de derechopúblico, las que deben interpretarse res-trictivamente, esto es, conforme a lo quesu texto dispone y no de acuerdo a lasintenciones que se manifiesten”.

La jurisprudencia administrativa tam-bién ha hecho suya esta perspectiva in-terpretativa, como se desprende de losdictámenes Nos 33.635, de 1990, y 29.075,de 1991, entre muchos otros.

El primero de ellos concluyó que lafacultad de “ejecutar los actos y contratosnecesarios para el adecuado cumplimien-to de las funciones de las municipalida-des”, que reconoce a estas corporacionesterritoriales el artículo 56, letra ll), de laLey Orgánica Constitucional Nº 18.695,no las autorizaba para celebrar contratosde comodato con particulares, sino sólocon organismos de la Administración delEstado, dando como razón para sosteneresta tesis que “la aplicación de un crite-rio restrictivo acerca de los contratos quepueden celebrar los municipios no impli-ca una limitación de las funciones y atri-buciones del municipio, ya que enderecho público sólo puede hacerse aque-llo que la ley expresamente permite”.

13 VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Ad-ministrativo, op. cit., pág. 33. SILVA CIMMA, Enri-que, Derecho Administrativo Chileno y Comparado,tomo 1º, op. cit., págs. 151 y 152.

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El segundo indicó que para accederválidamente a la franquicia tributaria dela Ley Nº 18.595, los interesados debíansolicitarla al momento de requerir el per-miso municipal de construcción del in-mueble, pues, dijo, fundamentando suparecer, “tales disposiciones deben inter-pretarse restrictivamente, dado su carác-ter excepcional y de derecho público”.

Al aplicar este criterio a las empresas,el resultado aparece más enfático, si se con-sidera que la Constitución Política de laRepública dispone expresamente en su ar-tículo 19, numeral 21, que cuando el Esta-do y sus organismos desarrollen actividadesempresariales o participen en ellas, para locual se requiere contar con una ley dequórum calificado que así lo permita, “esasactividades estarán sometidas a la legisla-ción común aplicable a los particulares”.


Nº 21.2. El Estado y sus organismospodrán desarrollar actividades empresa-riales o participar en ellas sólo si una leyde quórum calificado los autoriza. En talcaso, esas actividades estarán sometidas ala legislación común aplicable a los par-ticulares, sin perjuicio de las excepcionesque por motivos justificados establezca laley, la que deberá ser, asimismo, dequórum calificado.

El Código del Trabajo, ley laboral delsector privado de base contractual, cobraasí una dimensión diferente en el ámbitodel derecho público, según la jurispru-dencia administrativa. De aquí que los dic-támenes Nos 18.422, de 1968, 71.978, de1972, y 2.096, de 1988, sostuvieran la te-sis de que una empresa del Estado care-cía de facultades para pactar derechoseconómicos con sus empleados de acuer-do con las necesidades de la empresa ylas capacidades del trabajador, porque alaplicarse en el sector administrativo, afir-maron, ese Código pasa a tener “el carác-ter de normas estatutarias de derechopúblico, constituyendo mandatos impe-rativos para la autoridad administrativa,razón por la cual ésta no se encuentrafacultada para otorgar franquicias supe-

riores o inferiores a las establecidas, pre-cisamente, en sus preceptos, a diferenciade lo que ocurre en el sector privado, enque las partes pueden acordar derechossuperiores a aquellos mínimos que con-templa la ley laboral”. Ello, aunque la leyorgánica de la empresa la faculte paracelebrar todo tipo de actos y contratostendientes a alcanzar las finalidades eco-nómicas propias de su giro.

Existe, pues, una conciencia genera-lizada en el país que se inclina a identifi-car las normas de derecho público admi-nistrativo como reglas de sujeción, por lomismo, de interpretación restrictiva. Estaes la herencia dejada por el pensamientode los racionalistas del mil setecientos, alcircunscribir al Estado Administración auna función garantizadora de los dere-chos individuales y conservadora del or-den público en el interior y de la seguri-dad exterior de la República, sin másfacultades que las apuntadas a estas pre-cisas finalidades.

26. El derecho administrativo es underecho de aplicación formal. En cuartotérmino, el derecho administrativo se ca-racteriza por ser una disciplina cuyas nor-mas han de recibir aplicación formal.

Así se desprende del artículo 7º, inciso1º, de la Constitución Política de la Repú-blica, que subordina la validez de los actosde las autoridades del Estado a que se emi-tan “en la forma que prescriba la ley”.

Artículo 7º.1. Los órganos del Estado ac-túan válidamente previa investidura regu-lar de sus integrantes, dentro de sucompetencia y en la forma que prescribala ley.

La palabra forma en el derecho admi-nistrativo chileno admite dos acepciones.En un primer sentido, forma es sinónimade procedimiento, de conjunto de diligen-cias encaminadas a obtener la dictaciónde un acto público. En un segundo senti-do, la palabra forma alude a la solemni-dad de expresión del acto, a la externalidadque debe observar, a cómo se manifiestadocumentalmente hacia el exterior la vo-luntad de la autoridad administrativa.

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Así aplicaba la palabra forma ya elartículo 1º del Código Civil, al definir laley.

Artículo 1º. La ley es una declaración dela voluntad soberana que, manifestada enla forma prescrita por la Constitución,manda, prohíbe o permite.

En efecto, el Código Civil primero,en el párrafo segundo de su título preli-minar, y la Constitución de 1980, ahora,no sólo parten del supuesto y establecencuáles son esos órganos legislativos capa-ces de expresar la voluntad soberana aque se refiere ese artículo 1º, sino queprescriben teniendo presente la regula-ción de su procedimiento de formación:iniciativa, discusión, aprobación, promul-gación y publicación, o sea, el procedi-miento, a través de la fijación de lostrámites que debe cumplir un mensaje omoción para llegar a ser ley, y su externa-lidad: decreto promulgatorio que la san-cione y la dé a conocer a la sociedad toda.

Cuando se dice, entonces, que el de-recho administrativo presenta como ras-go propio suyo el ser de carácter formal,se quiere significar que para la válida apli-cación de las reglas que lo constituyen espreciso que la autoridad administrativase atenga al procedimiento y a la solem-nidad de expresión previstos por la Cons-titución o la ley.

La Corte Suprema de Justicia ha san-cionado esta característica de la esfera ius-administrativa. Por sentencia de 10 deoctubre de 1990, recaída en el asunto EastFernández, Alberto, con Ministro de Rela-ciones Exteriores y Contralor General dela República, recurso de protección, ad-mitió, por la vía confirmatoria, que el pro-cedimiento de elaboración de los actosadministrativos constaba de tres fases, lade dictación, la de toma de razón y la decumplimiento. La de dictación, expresó,corresponde a la emisión de “la declara-ción escrita y unilateral de un sujeto dota-do de potestades públicas, que en elejercicio de ellas la expresa para satisfacerdeterminadas necesidades públicas. En elcaso de los decretos supremos, deberá irfirmado, en su caso, por el Presidente de

la República y por el Ministro correspon-diente, numerado y anotado en el Minis-terio de origen. Esta expresión de voluntaddebe enviarse para su examen y anotacióna la Contraloría General”.

Y en el fallo de 17 de agosto de 1987,en los autos proteccionales Fast Air Ca-rrier S. A. con Banco Central, tambiénpor la vía confirmatoria, sostuvo que “laAdministración Pública actúa por mediode actos administrativos y para que éstosalcancen su real efecto y proyección, ne-cesario es que que tales actos emanen deautoridad responsable, que se concretenen un contenido bien determinado y quese les dé a conocer debidamente, puessólo así resultarán ser obligatorios, conmanifestaciones precisas y concretas queles permitirán ser cumplidos o acatados,o, por último, susceptibles de ser impug-nados mediante los recursos jurisdiccio-nales establecidos en la ley o en laConstitución Política de la República”.

En igual sentido se ha inclinado la Con-traloría General. Su dictamen Nº 40.966,de 1956, ya había sostenido que “la po-testad de ejecución de que gozan las au-toridades administrativas debe revestirsede ciertas formas sin las cuales no ten-dría expresión externa. Los decretos y lasresoluciones son, precisamente, las for-mas que el acto ejecutivo adopta en laAdministración del Estado, y la ley lossomete a una tramitación determinadapara su plena eficacia”.

“Constituye un principio básico de pro-cedimiento administrativo –agregaron losdictámenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,de 1971– que los actos de los servicios pú-blicos sean esencialmente solemnes, ya seapor razones de buena técnica administra-tiva o como una mejor garantía de protec-ción y amparo de los derechos de losadministrados y, en definitiva, de un fiel yexacto cumplimiento de la ley.”

En efecto, continuaron argumentan-do los dictámenes Nos 2.886, de 1969,24.665, de 1981, y 199, de 1983, “las atri-buciones conferidas al Presidente de laRepública y a los Ministerios como uni-dades orgánicas deben materializarse con-

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forme a los artículos 33 y 35 de la Consti-tución, en decretos denominados decre-tos supremos. Las atribuciones que elordenamiento jurídico radica en los Mi-nistros en cuanto titulares del cargo res-pectivo, deben materializarse en undocumento llamado resolución ministe-rial o simplemente resolución”.

“Conforme lo ha señalado una abun-dante y reiterada jurisprudencia –resumióel dictamen Nº 2.096, de 1988–, conteni-da, entre otros, en los dictámenesNos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971;19.920, de 1972; 18.449, de 1984, y 9.763,de 1985, la voluntad de los órganos de laAdministración debe manifestarse a tra-vés de actos administrativos, los cuales de-ben revestir ciertas formas sin las cualesno tendrían expresión externa”. “Las de-cisiones que las autoridades dotadas defacultad adopten para llevar a cabo lasmismas, deben traducirse en resolucio-nes formales, ya sea por razones de bue-na técnica administrativa o como unamejor garantía de protección y amparode los derechos de los administrados y,en definitiva, de un fiel y exacto cumpli-miento de la ley”. “Esta exteriorizaciónde las facultades administrativas que com-peten a los Jefes Superiores de los órga-nos que integran la Administración delEstado, mediante actos administrativosafectos a un procedimiento preestableci-do, es la que permite, por una parte, queel acto se baste a sí mismo y, por la otra,que su cumplimiento le otorgue a esosinstrumentos la validez o eficacia jurídicanecesaria, pues de lo contrario su omi-sión impediría, precisamente, el examende juridicidad correspondiente.”

El derecho administrativo tiene, pues,una aplicación formal, en la medida quelas normas que constituyen su ser pro-posicional sólo pueden ser válidamentepuestas en movimiento por medio de de-cretos supremos, tratándose del Jefe deEstado, o de resoluciones, en el caso delas demás autoridades, distintas del Pre-sidente de la República, y sometidos a latramitación prevista en el ordenamientojurídico.

A su vez, tratándose de la actuaciónde los particulares frente a las autorida-des públicas, también se ha impuesto laexigencia formal de condicionar las deci-siones y actuaciones administrativas a lapresentación previa de una solicitud porparte de los interesados o afectados, enatención a una práctica que hunde susraíces en tiempos que se pierden en elpasado. La Ley Orgánica Constitucionalde Bases Generales de la Administracióndel Estado parece entenderlo también deesta manera, al decir en su artículo 8ºque “los órganos de la Administración delEstado actuarán por propia iniciativa enel cumplimiento de sus funciones, o apetición de parte cuando la ley lo exijaexpresamente o se haga uso del derechode petición o reclamo, procurando la sim-plificación y rapidez de los trámites”.

“Los procedimientos administrativosdeberán ser ágiles y expeditos, sin másformalidades que las que establezcan lasleyes y reglamentos.”

En efecto, dentro de su aparente am-plitud, esta norma se demuestra más li-mitativa que confirmatoria del derechode petición que consagra la ConstituciónPolítica, pues establece que este derecho,que la Carta Fundamental consagra entérminos amplios a favor de todos los ha-bitantes de la nación, está regulado enlos mismos términos que el derecho dereclamo, y éste necesariamente ha de serformal, desde el momento que concretala impugnación de un acto administrati-vo que afecta al reclamante, dando ori-gen a un procedimiento administrativo.

Llama la atención, asimismo, que suinciso segundo haya previsto la obligato-riedad de las formalidades procedimen-tales establecidas en “las leyes y reglamen-tos”, porque con esta frase no hace másque manifestar su voluntad de que losprocedimientos administrativos sean dis-puestos tanto por la ley como por los re-glamentos administrativos, lo que bienpuede contribuir desde una óptica tradi-cional, a mantener un exceso de normasreguladoras de las tramitaciones adminis-trativas, al no haber habilitado el legisla-

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dor el rol con que lo caracterizó la Cons-titución Política de la República.14

CPR


14º. El derecho de presentar peticio-nes a la autoridad, sobre cualquier asun-to de interés público o privado, sin otralimitación que la de proceder en térmi-nos respetuosos y convenientes.

LOCBGAE

Artículo 8º. Los órganos de la Adminis-tración del Estado actuarán por propiainiciativa en el cumplimiento de sus fun-ciones, o a petición de parte cuando laley lo exija expresamente o se haga usodel derecho de petición o reclamo, pro-curando la simplificación y rapidez de lostrámites.

Los procedimientos administrativosdeberán ser ágiles y expeditos, sin másformalidades que las que establezcan lasleyes y reglamentos.

Artículo 10. Los actos administrativos se-rán impugnables mediante los recursosque establezca la ley. Se podrá interponerel de reposición ante el mismo órganodel que hubiere emanado el acto respec-tivo y, cuando proceda, el recurso jerár-quico, ante el superior correspondiente,sin perjuicio de las acciones jurisdicciona-les a que haya lugar.

El artículo 5º del Reglamento sobreOficinas de Información para el públicousuario de la Administración del Estado,dispone, en relación con estas oficinas,que “las sugerencias y reclamos –que losparticulares hagan ante ellas– deberánpresentarse, preferentemente, en formaescrita, sin otra formalidad que la indivi-dualización, domicilio y firma del intere-sado”, para lo cual “habrá formulariosespeciales”, con lo que entiende facilitarla comunicación ciudadana con la Admi-nistración, pero sin liberarla de formali-dades, y los Reglamentos del Senado y dela Cámara de Diputados, en sus artículos78, Nº 7, y 94, Nº 13, respectivamente, pre-vienen que se dará cuenta de “las comu-nicaciones” dirigidas a ellas en un ordendeterminado, considerando en los nume-randos que se han indicado “Las presen-taciones de los particulares”.

Cabe hacer presente que las secreta-rías de las diversas jefaturas de la Admi-nistración, así como las Oficinas de Par-tes de los ministerios y servicios públicos,tienen establecida la costumbre de reci-bir las solicitudes particulares dejandoconstancia de su recepción bajo timbre yfirma del funcionario a cargo de realizareste trámite, en oportunidades inclusocon acuse recibo de fecha y hora de re-cepción, única manera, por lo demás, deacreditar la efectividad de la presentación.

El aspecto formal de la Administra-ción del Estado lleva a concluir, enton-ces, que de acuerdo con las ideas gene-ralmente aceptadas las autoridades ad-ministrativas sólo pueden manifestarválidamente su voluntad orgánica a tra-vés de los procedimientos y formas dedocumentación previstos por la Consti-tución y la ley, y que, para obligar a laautoridad administrativa a pronunciarsesobre una solicitud o reclamo, estas pe-ticiones deben formularse en forma, estoes, por escrito, incluyendo la individua-lización del recurrente.

14 En efecto, el artículo 63 de la Constituciónde 1980 concibe al legislador como una autoridadencargada de los grandes problemas legislativos,abocado a la aprobación de “toda otra norma decarácter general y obligatorio que estatuya las ba-ses esenciales de un ordenamiento jurídico”. Sinembargo, al no haberse operacionalizado el man-dato desregulador contenido en la disposición sextatransitoria del mismo Código Político, que dejó vi-gente el ordenamiento anterior en tanto no “se dic-ten los correspondientes cuerpos legales”, se hanmantenido las antiguas prácticas de aprobar leyesy reglamentos de detalle.

Capítulo Cuarto

ANÁLISIS PROSPECTIVO DEL CONCEPTOY CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 27. La caracterización del derecho administrativo chileno desdela perspectiva político-constitucional: desde el Estado gendarme al Estadoservicial y finalizado. 28. La recepción administrativa de la actual razón deser del Estado y de su finalidad contemporánea. 28 A. Desde un derechooriginal a un derecho integral. 28 B. Desde un derecho potestativo a underecho servicial y finalizado. 28 C. Resumen. 29. Los efectos de estarecepción administrativa en la interpretación y en la aplicación del derechoadministrativo. 29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucionaly su recepción en el derecho chileno. El principio de la juridicidad no essólo aplicable al campo público, también rige en el campo privado. 29 B. Elocaso del liberalismo y la nueva actitud del Estado en el industrialismo.29 C. De la soberanía a la solidaridad, de la administración conservadora ala administración prestacional. 30. Las nuevas formas de interpretación yde aplicación del derecho administrativo. 30 A. Las nuevas formas deinterpretación del derecho administrativo. 30 B. Las nuevas formas deaplicación del derecho administrativo. 31. Hacia un nuevo derecho

administrativo.

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27. La caracterización del derecho ad-ministrativo chileno desde la perspectivapolítico-constitucional: desde el Estadogendarme al Estado servicial y finaliza-do. Dada la especialización de las disci-plinas que forman el cuadro de la cien-cia jurídica, que ha ido a parejas con laexperimentada por las de las demás cien-cias en el gran proceso racionalizador quedominó el escenario científico delsiglo XIX proyectándose al actual, a ve-ces se dificulta la visión de la perspectivade fondo en la cual se mueve una deter-minada disciplina de las que integran esegran cuadro de la ciencia del derecho,por cuanto aquellos principios generalesde los cuales deriva la especialidad a ve-ces no son vivenciados en el plano deestas especificidades doctrinales, que tien-den, incluso movidas por un sentimientode propia estimación, a encerrarse auto-rreferentemente en sus territorios, con laconsiguiente pérdida de la visión generaldel campo científico a que esa disciplinapertenece.

La necesaria interdependencia y afi-nidad que cada rama del derecho no pue-de sino tener respecto de los principiosgenerales que se dan en todo el territo-rio jurídico a que pertenecen y en el cualviven, y que se expresa naturalmente enla regulación del sector específico en queconcreta su normatividad, en efecto haceolvidar a veces, a la especialidad, la fuen-te de origen de la cual deriva, llevándolaal inmovilismo, el encapsulamiento, a lacongelación de sus nutrientes, si no escapaz de advertir que aquel tronco deorigen, que esa fuente que lo alimentóen el pasado, puede haber sufrido a su

vez evoluciones a lo largo del tiempo yque esas transformaciones tienen un efec-to que impacta a todos los sectores de lasdistintas especialidades, porque son cam-bios que afectan las percepciones y lasrepresentaciones con que el ser humanove al hombre, a la sociedad y al Estado.

No deja de ser cierta aquella percep-ción tan extendida en los medios acadé-micos, de que la especialización es útilprofesionalmente, pero fatalmente con-duce a la persona a la limitación de suexperiencia vivencial.

En el campo del derecho administra-tivo chileno se da un fenómeno de estanaturaleza: si bien la especialización pue-de anotarse a su haber el mérito de ha-ber incorporado al circuito normal de lasideas aceptadas en el país importantes te-sis jurídicas forjadas en el consenso occi-dental, como lo hizo desde principios deeste siglo con la teoría del servicio públi-co, por ejemplo, también registra en sudebe, en contra suya, una actitud acríti-ca, cuando no complaciente, debido a lamantención de ciertos criterios basalesque tuvieron su razón de ser en el pasa-do, que respondieron a una cosmovisiónentonces válida, pero que en la evolucióninstitucional perdieron fuerza o vigencia,demostrándose poco eficientes o inade-cuados ante una realidad recreada sobresí misma en las transformaciones sicoso-ciológicas que experimenta la sociedadcontemporánea.

Este segundo aspecto de la especiali-zación del administrativismo, esta incli-nación al conservadurismo acrítico, es elque no le hace bien a la ciencia jurídica.Desde luego presenta el grave inconve-

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niente de separar la disciplina de la reali-dad y tender a transformarla más en unarama jurídica de contención que de ac-ción, estimulando tensiones más que rea-lizaciones.

Por eso, junto con hacer derechoadministrativo desde la perspectiva sis-temática, contribuyendo así a su cons-trucción jurídica, el administrativismo,debe hacer un segundo y necesario es-fuerzo, complementario del anterior,para analizar el derecho administrativodesde la perspectiva presente-futuro,afrontando precisamente la labor críti-ca de lo que se tiene y que muchas ve-ces simplemente se reitera, para avan-zar con decisión en la recreación actua-lizadora de sus contenidos y en laexploración de los espacios jurídicos cer-canos en el tiempo, que son las tareaspropias de una intelectualidad al servi-cio de la persona humana, conscientede qué es el mundo de hoy y del signi-ficado del cambio de siglo.

28. La recepción administrativa de laactual razón de ser del Estado y de sufinalidad contemporánea.

28 A. Desde un derecho original a underecho integral. Porque si bien se pien-sa, el derecho administrativo ha recep-cionado una característica razón de serdel Estado y de su derecho.

Emergió de la separación de los po-deres del Estado y al asimilar un determi-nado carácter potestativo para las normasque lo conformaron y lo constituyen, hizosuya, asimiló y viabilizó esa particular ma-nera de ver el derecho y la cosa públicaque fue modelada por las ideas históricasy político-institucionales que estaban enla base misma del Estado moderno cons-titucional, en el Estado constitucional dela primera generación, aquel de los doshemisferios jurídicos, del público y delprivado.1

Dentro de esa particular visión delhombre, de la sociedad y del Estado, elderecho administrativo apareció comouna rama del derecho público internocuyos rasgos específicos arrancaron delhecho de ser la disciplina que estudiaba-regulaba la Administración Pública, asu-miendo el carácter de derecho comúnnaturalmente aplicable a ella, como dije-ra el profesor Otto Mayer, distante y dife-renciado del derecho común.

El derecho administrativo, así, fue yes el derecho de la organización y de laacción administrativas del Estado consti-tucional, surgiendo desde los comienzosdel Estado de la primera generación comoel conjunto de principios y reglas que ri-gen al poder público ejecutivo, primero,y a los servicios públicos después, comolo sostendrá la escuela realista francesa,o sea, aceptando desde luego que la au-toridad goza de una posición jurídica pre-eminente frente al particular, como queexpresa y traduce la forma jurídica queadopta la soberanía al hacerse efectivaante la comunidad social.

Por ello, en un Estado pequeño enrelación a los tamaños que la Administra-ción presentaría más tarde, se dio unaidentidad entre organización, acción yderecho administrativo, en el sentido deque la organización y la acción, por seradministrativas, estaban normadas por elderecho administrativo, y éste, a su vez,por reconocer como su objeto científicoa la Administración organización-acción,debía naturalmente regularlas.

Francia seguiría evolucionando. Sesabe que con los arrêts Balsa de Eloka de1921, aceptó los servicios industriales ycomerciales regidos por el derecho pri-vado; que por el arrêt Caisse Primaire deAide et Protection, de 1938, configurócomo servicios públicos a las personas ju-rídicas privadas que atendieran necesida-des públicas conforme a un régimen dederecho público, y que el arrêt Prefectode Guyana afirmaría en 1952 que el po-der judicial francés era jurisdicción encuanto fallaba los asuntos sometidos a suconocimiento y decisión, y Administra-

1 Este capítulo retoma las ideas que expresáramosen El Derecho Administrativo, clasicismo y modernidad,publicado en 1994 por la Editorial Jurídica de Chile.

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Segunda Parte: La prospección jurídica del concepto y características del Derecho Administrativo...

ción, en cuanto contaba con una organi-zación de servicio de apoyo a esa laborjurisdiccional, configurando los serviciospúblicos judiciales, a los cuales el legisla-dor, en seguida, agregaría como serviciospúblicos los legislativos (ordenanza de1958 y Ley de 13 de julio de 1983).

De este modo, el pensamiento fran-cés demostró que existe la posibilidad decompatibilizar realidad y teoría, que esfactible admitir la unidad: el concepto deservicio público, en la complejidad: seaprestado conforme al derecho público oal derecho privado, manteniendo flexi-blemente unas mismas características.

Sólo así, dúctilmente, sobre la basede sólidos principios esenciales y varia-das formas flexibles de expresión, puedemodelarse una versión contemporánea yefectiva de la separación de poderes comoEstado conformado por una pluralidadde entes; se puede tender un puente útilentre potestades y finalidades, aprovecharlas formas públicas y privadas según losobjetivos comprometidos, y actuar con res-puestas contemporáneas en un radio deacción en que el pensamiento contem-poráneo se ha mostrado capaz de afron-tar desprejuiciadamente, como son justa-mente las circunstancias estructurantes ycaracterizadoras de la estatalidad, en unmundo que no solo estimula esta influen-cia recíproca, sino que postula la univer-salidad de los fenómenos y sus solucio-nes, sin temor a la revisión o al reemplazode las ideas fuerza de los jusracionalistasdel siglo XVIII o de sus sucesores.

En un nuevo plano de conciencia crí-tica, la concepción del derecho adminis-trativo que domina el escenario chilenoy que en su mayor y más influyente parteaplicativa emana de la jurisprudencia dela Contraloría General de la República,aparece demasiado rígida y poco eficien-te, si se la coteja con el estado actual dedesarrollo de la sociedad, por descansary responder a un concepto cerrado derégimen administrativo, erigido como ejecentral de un sistema de administraciónen el cual ella se ha posicionado comoprotagonista central.

Como se sabe, la Constitución Políti-ca, en sus artículos 98 y 99, radica en laContraloría General la facultad de tomarrazón de los decretos y de las resolucio-nes de los jefes de servicio que según laley deben cumplir ese trámite, que con-siste en un estudio de constitucionalidady legalidad que se realiza por ese organis-mo en forma previa a la entrada en vi-gencia de los actos administrativos de quese trata.

La Ley Orgánica de la Contraloría, asu vez, confiere a este organismo la facul-tad de interpretar las leyes administrati-vas, atribución que ejerce por medio deactos administrativos denominados dictá-menes, informes en derecho que se hanhecho obligatorios para las oficinas jurí-dicas y de control de la Administracióndel Estado, y constitutivos de jurispruden-cia administrativa, y radica en ella, ade-más, otras funciones.

De aquí que la Circular internaNº 70.118, de 1970, del Contralor Gene-ral, pudiera decir que “la Contraloría Ge-neral no sólo interpreta las normas admi-nistrativas al cumplir su función de emitirinformes en derecho en las materias quela Ley Nº 10.336 le confiere esta facultad,sino que también aplica dichas leyes yreglamentos al ejercer las demás accio-nes fiscalizadoras que le comete su leyorgánica para controlar la actividad de laAdministración”, como son las de “verifi-car la constitucionalidad y legalidad delos decretos supremos y de las resolucio-nes de los jefes de servicio, o al pronun-ciarse sobre las cuentas que debe exami-nar este organismo, o al revisar lalegitimidad y regularidad de las actuacio-nes cumplidas por los funcionarios pú-blicos a través de investigaciones o suma-rios, etc.”

Toma de razón, jurisprudencia admi-nistrativa y actuación de control que im-plica interpretar y aplicar la ley, son, así,importantes fuentes de criterios adminis-trativos, ineludibles de observar en todagestión de Administración activa, tantopor razones de agilidad como de posibleresponsabilidad.

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Más necesaria se hace todavía esa ob-servancia, si se repara en el hecho de quelas dos más importantes funciones jurídi-cas que ejerce la Contraloría General, latoma de razón y la emisión de informesen derecho, han adquirido una gran ge-neralidad de aplicación y obligatoriedadde observancia por efecto de las mismasinstrucciones impartidas por el organis-mo de control, respaldadas por su instru-mental controlador y el completo accesoque tiene a todas las interioridades de laAdministración activa.

En lo relativo a la amplificación de lacobertura que ha alcanzado la toma derazón, cabe destacar que la ContraloríaGeneral la ha hecho extensiva a cualquierservicio centralizado, sobre la base de sos-tener que si el Presidente de la Repúbli-ca somete sus actos a este control preven-tivo de constitucionalidad y legalidad nose comprendería que existiera un servi-cio dependiente que quedara al margende la toma de razón, y tratándose de losservicios descentralizados, afirmando quesiendo servicios públicos están sometidosal derecho público administrativo, sumi-sión que implica la observancia del régi-men administrativo, el que consulta, comouno de sus componentes fundamentales,el control representado por las funcio-nes que le han sido confiadas por la Cons-titución y la ley.

Así, en el caso de las empresas delEstado, que por mandato de la Constitu-ción han de regirse por las normas de lalegislación común, precisamente por ha-llarse necesitadas de gozar de flexibilidadde acción y de independencia de opera-ción, la jurisprudencia de la ContraloríaGeneral de la República ha reivindicadopara esas organizaciones el régimen ad-ministrativo diseñado en sus dictámenesy, por lo tanto, ha extendido a ellas lascaracterísticas del derecho administrati-vo nacional que son fundamentalmenterestrictivas y formales, según se ha exa-minado.


21. El derecho a desarrollar cualquie-ra actividad económica que no sea con-traria a la moral, al orden público o a laseguridad nacional, respetando las nor-mas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán de-sarrollar actividades empresariales o par-ticipar en ellas sólo si una ley de quórumcalificado los autoriza. En tal caso, esas ac-tividades estarán sometidas a la legislacióncomún aplicable a los particulares, sin per-juicio de las excepciones que por motivosjustificados establezca la ley, la que debe-rá ser, asimismo, de quórum calificado.

En efecto, invocando el derecho pú-blico ha exigido a los directivos de lasempresas del Estado decidir por mediode resoluciones administrativas sobre losasuntos de su competencia, subordinan-do sus determinaciones a la correspon-diente tramitación previa que significa latoma de razón.

“Los servicios públicos se encuadrandentro del sector fiscal o de Administra-ción central o del sector autónomo o deAdministración descentralizada, según lapersonalidad jurídica que posean y aten-diendo a la naturaleza de sus recursos”, ma-nifestó el dictamen Nº 64.792, de 1970. “Sonentes autonómos o de Administración des-centralizada, los servicios públicos que tie-nen personalidad jurídica distinta del Fis-co y manejan su propio patrimonio,pudiendo distinguirse entre ellos, como es-pecies, a las instituciones y a las empresaspúblicas”, según si persiguen fines socialeso fines económicos, industriales o comer-ciales, agregó ese pronunciamiento.

“Los órganos de la Administración delEstado –señalará enseguida el dictamenNº 26.146, de 1993– deben expresar for-malmente su voluntad a través de la dic-tación del correspondiente acto adminis-trativo, acto este que según correspondase encontrará afecto a control preventivode legalidad de acuerdo a lo previsto enla resolución Nº 55, de 1992”, como loha reconocido una constante jurispruden-cia administrativa.

“Precisado lo anterior –agregó el dic-tamen Nº 2.096, de 1988–, correspondemanifestar enseguida que conforme lo ha

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señalado una abundante y reiterada ju-risprudencia, contenida, entre otros, enlos dictámenes Nos 72.197, de 1968;39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449,de 1984, y 9.763, de 1985, la voluntad delos órganos de la Administración debemanifestarse a través de actos administra-tivos, los cuales deben revestir ciertas for-mas sin las cuales no tendrían expresiónexterna. La empresa, pues, atendida sunaturaleza jurídica, no puede marginar-se de este principio básico de procedi-miento administrativo y, por lo tanto, lasdecisiones que sus autoridades dotadasde facultades adopten para llevar a cabolas mismas, deben traducirse en resolu-ciones formales, ya sea por razones debuena técnica administrativa o como unamejor garantía de protección y amparode los derechos de los administrados y,en definitiva, de un fiel y exacto cumpli-miento de la ley.”

“Contrariamente a lo que sostiene ensu presentación la empresa recurrente,la sola aprobación del reglamento inter-no de sus trabajadores por la Direccióndel Trabajo –como lo prescribe el Códi-go del Trabajo–, no le confiere la valideznecesaria para su aplicación, pues, comose ha expresado, debe dársele primera-mente la correspondiente sanción de le-galidad para que adquiera eficacia jurídi-ca, trámite que únicamente compete aeste Organismo de Control.”

Ello, no obstante que el artículo 99del Código Fundamental expresa que sóloestarán afectos al trámite de toma de ra-zón “los decretos y resoluciones que, enconformidad a la ley, deben tramitarsepor la Contraloría”, ley que no siempreha existido tratándose de las empresas delEstado.

En lo que concierne a la obligatorie-dad de los dictámenes que emite, la Con-traloría no ha sido menos perentoria ensus planteamientos. “Acorde con lo dis-puesto en los artículos 6º y 9º de la LeyNº 10.336 –señaló el dictamen Nº 27.303,de 1992, en una tesis ya contenida enlos anteriores Nos 2.638 y 39.086, de1982–, los dictámenes de la Contraloría

General en materias de su competenciason obligatorios para los servicios. Portanto, su falta de aplicación implica tan-to el no cumplimiento de la norma le-gal interpretada en el dictamen, cuantola inobservancia del precepto contenidoen la mencionada Ley Nº 10.336, y pue-de, por tanto, irrogar responsabilidadpara los funcionarios que deban adop-tar medidas conducentes para ejecutarla ley cuyo alcance fijan aquellos dictá-menes”. Los dictámenes, agregó el dic-tamen Nº 14.448, de 1988, mantienen suvigencia “mientras constituyan jurispru-dencia, sin que sea indispensable quepreviamente se dicte un acto adminis-trativo” que disponga su aplicación alcaso de que se trata.

Lo anterior, sostuvo en el oficio de26 de agosto de 1987, porque “la tradi-ción jurídica chilena otorga a la Contra-loría la calidad de órgano fiscalizador delmanejo de los recursos públicos y de ga-rante de la vigencia del Estado de Dere-cho”. Privarla de emitir dictámenes inter-pretativos de las leyes administrativas,afirmó en ese oficio, sería “la negaciónmisma del Estado de Derecho”.

De esta manera, una facultad legal deinterpretación de la ley administrativa con-ferida a un organismo de control ha llega-do a subordinar la atribución natural delPresidente de la República de fijar el sen-tido y alcance de las normas que requiereutilizar para cumplir con sus funcionesconstitucionales de gobernar y administrarel Estado, con serias consecuencias paralo que ha de ser esa actuación presiden-cial, como que la Contraloría General, porlas vías de la toma de razón, interpretati-vas y de control puede determinar el cur-so de cualquier decisión administrativa.

De antiguo la ciudadanía tenía la per-cepción de que esto era así, que una cosaera decidir y otra impedir con caracteresde imposición-sustitución decisoria, perolo que era más bien una intuición vino ahacerse evidente con la publicación delas actas de la Comisión de Estudio de laNueva Constitución, en cuya página 1652,correspondiente a la sesión de 28 de sep-

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tiembre de 1977, una personalidad delGobierno de las Fuerzas Armadas y deOrden que hasta 1973 se había desempe-ñado como abogado de la ContraloríaGeneral de la República, hizo presenteque “personalmente era ella, a veces, laque marcaba una opción, por ejemplo,la uno, aunque estaba decidida por la tres,la cuatro o la cinco, pero en definitiva legustaba más la uno y era ésta la obligato-ria, y la Administración debía actuar se-gún ella, siendo que eran igualmente lí-citas la dos, la tres y la cuatro”.

De este modo, aseverar y demostrarhoy día que el derecho administrativo esuna disciplina original y no especial fren-te al derecho común, es una útil labor derescate de la independencia de una ramadel derecho que ha jugado un rol deter-minante en el perfeccionamiento del Es-tado constitucional y que no tiene porqué no seguir desempeñándolo en los pla-nos del futuro Estado occidental.

Sin embargo, frente a los antecedentesque exhibe el administrativismo jurispru-dencial, se hace necesario precisar con cla-ridad de ideas y de diseño qué se entiendeen Chile por régimen de derecho adminis-trativo, y cuáles son sus límites, ya que porla fuerza de las cosas, la invocación de pala-bras clave en el momento oportuno o eltecnicismo del detalle que siempre sorpren-de y desarma a los gobernantes y políticos,bien puede darse la consagración de unadministrativismo burocrático que puedehaber perdido la visión de país para auto-realizarse dentro de criterios de simple au-torreferencia y autoafirmación, lo que evi-dentemente constituiría una grave distor-sión de lo que en verdad es y significa eladministrativismo jurídico.

La experiencia demuestra y la cien-cia explica que los organismos socialesque actúan como sistemas cerrados pier-den capacidad de comprensión del mun-do externo. Tratándose de los adminis-trativos, ese efecto se agrava, porque asícomo la ciudadanía ha apreciado históri-camente en forma desfavorable a la Ad-ministración, por su apego a los papeles,sus exigencias tramitacionales, su lejanía

institucional, es sabido que los funciona-rios públicos a su vez ven a los particula-res más como subordinados que comousuarios, de modo que incluso resistencualquier permeabilidad con la sociedada la cual se deben, en ocasiones ampa-rándose en argumentos que extrañamen-te siempre dan resultado, pese a su faltade originalidad, y que hablan del peligroque esa cercanía entraña como posiblefuente de conflicto de intereses, del ries-go de que los funcionarios utilicen la jor-nada de trabajo para realizar asuntos par-ticulares, del peligro implícito en todaapertura, pues en las actitudes abiertasestá el principio de la perdición que acer-ca al funcionariado al fuego de la corrup-ción, que todo lo quema.

Con todo, está claro que el desafíodel presente-futuro no pasa por la insis-tencia en la reiteración de lo sabido y enla profundización de las desconfianzas,sino, todo lo contrario, en la asunción deuna nueva actitud, basada en la sana au-tocrítica de lo aplicado con miras a unarecreación eficiente de sus contenidos. Esnecesario establecer hasta qué punto sejustifica al presente la simple continua-ción de una línea ampliativa de un cam-po predefinido como propio de un régi-men administrativo, basado en normasmonofónicas y circunstanciales, nuncaexaminadas desde la interdisciplinariedad,que muchas veces responden a simplespreocupaciones unilaterales o a paráme-tros mantenidos pero no redefinidos con-forme a los reales términos que exigiríauna indispensable evolución.

En esta labor, en efecto, no puededejar de considerarse el rediseño demo-crático de una función administrativa alservicio de las personas, en que la Admi-nistración Pública sea algo más que unaliturgia procedimental, que un énfasis enlos medios jurídicos organizacionales yfuncionales puestos a disposición de laAdministración del Estado, para proyec-tarla útilmente hacia la sociedad en unradio de amplitud que no esté restringi-do a la sola actividad jurídica concretadaen aquellos aspectos formales constitui-

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dos por los hechos, actos y contratos ad-ministrativos, como fluyera de la estruc-tura clásica, sino hacia la postulación defines condicionantes de variados medios,sujetos a los regímenes que sean los ap-tos y adecuados para alcanzarlos y en loscuales los centros de decisión se sientancon la autoridad y responsabilidad sufi-cientes para decidir y actuar con miras aesos objetivos, que son, por lo demás, losque le imponen alcanzar en la actualidadlas leyes orgánicas constitucionales querigen a la Administración del Estado, y almargen de los preconceptos regimenta-les que indiscriminadamente se hacen re-gir hoy día como principios jurídicos deobligado acatamiento.

Frente al derecho administrativo tra-dicional, cabe postular, pues, un derechoadministrativo de cobertura integral, queallegue a la disciplina los elementos ne-cesarios para su cabal comprensión enun amplio espectro de aplicación; que su-pere la rigidez de los hemisferios jurídi-cos público y privado, que liberalice a laAdministración y que incorpore al cam-po de la disciplina los valores humanistasde un desarrollo democrático que se baseen una Administración dinámicamenteactuante ante la realidad social, cultural,económica y física de la nación, de lasregiones y de las comunas.

28 B. Desde un derecho potestativo aun derecho servicial y finalizado. La segun-da característica que presenta el derechoadministrativo es su naturaleza potestativa.

Ella también responde a la concep-ción de Estado acuñada por el Estado li-beral.

Para comprobarlo, basta escuchar laopinión del Decano de Burdeos, el ilus-tre León Duguit, cuando dice que en laestructuración de ese tipo de Estado sereconoce que “la nación posee una per-sonalidad distinta de los individuos quela componen. Como tal, tiene una volun-tad que naturalmente es superior a lasvoluntades individuales, pues que la co-lectividad es superior al individuo. Estasuperioridad es la soberanía o poder pú-

blico. La nación se organiza, constituyeun gobierno que la representa, que quie-re por ella y que ejerce en su nombre lasoberanía, de la que queda siempre titu-lar inmutable. La nación soberana y or-ganizada en gobierno, situada en deter-minado territorio, es el Estado. No siendoéste sino la nación organizada, es titularde la soberanía, del poder público, queconstituye para él un derecho subjetivo.En virtud de este derecho, tiene la potes-tad de mando sobre los particulares. Lasórdenes que formula no son más que elejercicio de este mismo derecho”.2

Las representaciones intelectuales querespaldan esta manera de entender la es-tructura del Estado y su forma de actuaciónson, pues, las del Estado constitucional de laprimera generación, el Estado liberal.

Según ellas, el universo se rige porleyes naturales: el macrocosmos y el mi-crocosmos por las inferidas por Newton,las que desde allí se proyectan al mundosocial, económico y político. Por lo mis-mo, el ser humano, como ser natural, porel solo hecho de nacer de mujer tienederechos naturales, inalienables e impres-criptibles. El Estado, por el contrario, serde la ideación, creación artificial de loshombres, tiene asignada una función es-pecífica configuradora de su razón de ser:garantizar el ejercicio de esos derechos yconservar el orden público en el interiory la seguridad exterior de la república; esun Estado gendarme, se diría; un Estadoacotado en la pace et iustitia.

En esta cosmovisión, la Administra-ción del Estado gendarme se mueve encompases imperativo-prohibitivos, manday prohíbe, que es la forma espontánea dedirigir el tránsito del orden y de la segu-ridad que le corresponde conservar. Ade-más, se encierra dentro de un círculo quela aísla de la sociedad, porque su ser y suactuar, su organización y su actuación, sondiferentes de las reglas y principios querigen a la invidualidad-permisividad.

2 DUGUIT, León, Las transformaciones del dere-cho público, op. cit., pág. 44.

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En atención a estas consideraciones,afirmar que una de las notas característi-cas del derecho administrativo radica enla potestatividad, en cuanto las normasproposicionales que lo integran regulanla posición de poder público en que seencuentran las autoridades administrati-vas, no es, por consiguiente, una asevera-ción que provenga del campo propiamen-te administrativo: es una simple aplicaciónde la idea de la soberanía y de su ejerci-cio, establecida en el siglo XVIII por elconstitucionalismo entonces naciente.

Artículo 5º.1. La soberanía reside esencial-mente en la Nación. Su ejercicio se reali-za por el pueblo a través del plebiscito yde elecciones periódicas y, también, porlas autoridades que esta Constitución es-tablece. Ningún sector del pueblo ni indi-viduo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Si bien puede sostenerse que la Cartade 2005 reconoce en su artículo 5º, inci-so 1º, que las autoridades establecidas enla Constitución ejercen la soberanía, estoes, un poder superior que se configurade una manera distinta de las facultadesque se articulan como derechos subjeti-vos, no parece que sea igualmente válidoafirmar que conforme a este precepto elejercicio de la soberanía necesariamentedebe manifestarse en una “potestad demando sobre los particulares”, comoapunta Duguit al evocar la época liberal.

Esta nota específica y peculiar del ejer-cicio de la soberanía, en cuanto mando ysujeción, no está consultada así en laConstitución Política, y fluye, antes quedel análisis empírico o de lo dogmáticoconstitucional, de una percepción políti-ca depositada en la memoria histórica dela nacionalidad.

Decir que la soberanía importa, con-siste y se expresa sólo en un poder demando es reeditar aquella imagen prove-niente ya de la monarquía absoluta, queveía al soberano como la autoridad queejerce el poder absoluto sin tener a nadiejunto a sí ni menos sobre sí, y que fueteorizada por autores tan eminentes comoBodin y como Bossuet, en sus obras, clási-

cas en esfera publicística, Los seis libros dela República y La política sacada de las Sagra-das Escrituras, de 1576 y 1679, respectiva-mente. “República –dirá Bodin en una de-finición célebre– es un recto gobierno devarias familias y de lo que les es común,con potestad soberana”. La monarquía esabsoluta, señalará Bossuet: “el príncipe nodebe dar cuenta a nadie de lo que orde-na. Sin esta autoridad absoluta no puedeni hacer el bien ni reprimir el mal; supoder debe ser tal que nadie pueda esca-par a él”. Sólo al príncipe pertenece elpoder coactivo, esto es, el “poder para obli-gar y para hacer ejecutar lo que ha sidoordenado legítimamente”.

En la hora presente, sin embargo, laConstitución Política no prescribe que elejercicio de la soberanía sólo pueda con-cretarse por medios potestativos significa-tivos de mando y sumisión. Al estableceruna razón de ser y una finalidad del Esta-do que exceden los ámbitos de la pace etiustitia, y al consagrar la idea de un Estadoal servicio de la persona humana, la CartaFundamental no pudo sino modificar almismo tiempo el concepto tradicional dela soberanía como poder absoluto, subor-dinante de toda situación privada, para pre-verlo como un poder limitado, subordina-do al derecho de las personas, característicaque sin lugar a dudas altera la óptica uni-lateral de la potestad como ejercicio ex-clusivo de un poder de mando.

La Constitución de 2005, en efecto,radica la razón de ser del Estado en estaral servicio de la persona humana, y sufinalidad, en contribuir al bien común:de este modo, al consagrar al Estado enuna función servicial y constitucionalmen-te finalizada, excluye la concepción limi-tativa del Estado formal, del Estado legi-timado por la observancia externa de losprocedimientos y de las atribuciones con-feridas a sus autoridades por el ordena-miento jurídico, y orienta esa acción, esaactuación, hacia los valores y fines com-prometidos en ellas.

Artículo 1º.4. El Estado está al servicio dela persona humana y su finalidad es pro-mover el bien común, para lo cual debe

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contribuir a crear las condiciones socialesque permitan a todos y a cada uno de losintegrantes de la comunidad nacional sumayor realización espiritual y material po-sible, con pleno respeto a los derechos ygarantías que esta Constitución establece.

Un Estado personalista y finalizado nopuede concebirse constitucionalmenteacotado en el énfasis proposicional en losmedios que utilizó el Estado del pasado,que atendía a otros no fines propios,como eran la garantía del ejercicio de losderechos individuales y la conservacióndel orden y la seguridad pública.

Semejante actitud constitucional seríacontradictoria consigo misma, pues impor-taría prever determinados objetivos, poruna parte, y contraproducentemente, porla otra, restringir las facultades instrumen-tales que requieren utilizarse para alcan-zarlos, impidiendo el empleo de los me-dios necesarios para su consecución.

Es una regla básica en el ámbito delderecho, que toda interpretación debe serarmónica con el texto en que se inserta yorientarse en el sentido de que produzcaefectos, y no de otra manera. En su falloRol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987,así lo reafirmó el Tribunal Constitucio-nal. “Como lo ha sostenido este Tribunalen sentencia de 24 de septiembre de 1985–se lee en él– deben excluirse de la inter-pretación constitucional las posicionesque lleven a dejar sin aplicación razona-ble determinados preceptos de la CartaFundamental. La Constitución es un todoorgánico y el sentido de sus normas debeser determinado de manera tal, que exis-ta entre ellas la debida correspondenciay armonía, excluyéndose cualquiera in-terpretación que conduzca a anular o pri-var de eficacia algún precepto de ella”.

Sería del caso reflexionar aún sobreaquella otra característica de la Constitu-ción de 1980, ya mencionada con anterio-ridad, y que recoge el artículo 5º, inciso2º, del Código Político, en cuanto tam-bién mueve a pensar que el poder públi-co que ella consulta como manera de cum-plir sus cometidos, no se limita a una solarelación de mando-subordinación.

Artículo 5º.2. El ejercicio de la soberaníareconoce como limitación el respeto a losderechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana. Es deber de los órga-nos del Estado respetar y promover talesderechos, garantizados por esta Constitu-ción, así como por los tratados interna-cionales ratificados por Chile y que se en-cuentren vigentes.

En efecto, la misma concepción de lasoberanía, abstracción justificativa de laconstrucción del Estado moderno, tantomonárquico como constitucional, hechasentimiento por el nacionalismo, se haadaptado en el tiempo al humanismo querescata la era presente para abandonar elcarácter absoluto que evidenciaba en elpasado.

Sin incursionar en derechos altamen-te evolucionados que han superado la de-limitación territorial del derecho al acep-tar un derecho supranacional, de loscuales el europeo es el prototipo, el artícu-lo 5º, inciso 2º, es una elocuente demos-tración de que la soberanía se entiendehoy de un modo distinto a como se con-sideraba en el pasado. Reconocida enel constitucionalismo clásico como abso-luta: “lo propio de la soberanía es impo-nerse a todos sin compensación”, pudodecir en el siglo pasado Edouard de La-ferrière, sentando un criterio de generalaceptación, ella aparece en la realidadcontemporánea sometida a limitaciones,y en concordancia con la razón de serdel Estado y su finalidad, de la que se hahablado antes, surge ahora en la Consti-tución chilena expresamente limitada porlos derechos de las personas, norma queha permitido a la jurisprudencia de lostribunales alcanzar importantes conse-cuencias en el ámbito de la responsabili-dad extracontractual del Estado, inclusofrente al Estado legislador.3

3 Véase, en este sentido, “Comunidad Galletuécon Fisco”, Corte Suprema de Justicia, casación defondo, 7 de agosto de 1984, y “Hexagón Limitada,Sociedad Importadora y Exportadora, con Fisco”,Corte Suprema de Justicia, casación de fondo, 28de julio de 1987.

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El sentido decimonónico de las po-testades ha perdido así sus fundamentos,ampliando su radio de acción a otros sen-tidos, como lo confirma la regulaciónconstitucional de la actuación de los ór-ganos del Estado, respecto de la cual laCarta Fundamental no manifiesta teneren vista, como idea central, el ejerciciode una potestad pública de naturalezaimperativo-prohibitiva.

Su artículo 6º, que consagra el princi-pio de la constitucionalidad, previene porlo demás que “los órganos del Estado de-ben someter su acción a la Constitucióny a las normas dictadas conforme a ella”,remitiéndose, según puede advertirse, ala idea rectora de “acción” de los órga-nos del Estado y no al ejercicio de potes-tades en cuanto poder público de acep-ción restringida.

El artículo 7º, que consagra el princi-pio de la legalidad en el campo del dere-cho público, según los conceptos general-mente admitidos, tampoco tiene en vista, asu vez, el carácter específico de la atribu-ción ejercida, sino sólo la existencia de unaactuación de los órganos del Estado, inde-pendientemente del contenido explícito deesa actuación, a la que sólo le exige respe-tar la competencia y las formas estableci-das por el ordenamiento jurídico.

Artículo 6º. Los órganos del Estado de-ben someter su acción a la Constitucióny a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constituciónobligan tanto a los titulares o integrantesde dichos órganos como a toda persona,institución o grupo.

La infracción de esta norma genera-rá las responsabilidades y sanciones quedetermine la ley.

Artículo 7º. Los órganos del Estado actúanválidamente previa investidura regular desus integrantes, dentro de su competenciay en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna per-sona ni grupo de personas pueden atri-buirse, ni aun a pretexto de circunstan-cias extraordinarias, otra autoridad oderechos que los que expresamente se leshayan conferido en virtud de la Consti-tución o las leyes.

Todo acto en contravención a esteartículo es nulo y originará las responsa-bilidades y sanciones que la ley señale.

Ambos artículos aluden, pues, a “laacción”, a “la actuación” de los órganosdel Estado, expresiones genéricas que cu-bren todo tipo o especie de formas aptaspara manifestar las atribuciones públicas,entre ellas, incluso, las directivas que con-tengan objetivos de política nacional, se-gún lo previsto en el artículo 113, inciso2º, de la Carta Fundamental.

De esta manera, el Capítulo I de laConstitución de 1980: “Bases de la Institu-cionalidad”, dentro de la importancia ba-sal que cobra dentro del Código Político;la que le asignó la Comisión de Estudiode la Constitución y la que le ha reconoci-do el Tribunal Constitucional, no cimentala arquitectura de la constitucionalidad so-bre el ejercicio de potestades públicas quesean expresión única y exclusiva de pode-res de mando y consiguiente subordina-ción; él centra su atención en la exigenciade sometimiento a la Constitución y a lasnormas dictadas conforme a ella y a lasformas que prescriba la ley, sin prescribirni modelar, entonces, un esquema necesa-riamente reconducido a una relación deimperatividad-sujeción.

Aun más. El Estado constitucional clá-sico hacía un claro distingo entre las auto-ridades, que eran las titulares de potesta-des, y los funcionarios, que eran los simplesempleados directivos, profesionales, técni-cos, etc. Se daba así una aplicación viablea la norma constitucional que confiaba elejercicio de la soberanía a las autoridadesque explícitamente establecía la Constitu-ción Política, y que la doctrina reducía alas elegidas directamente por el pueblociudadano, para diferenciarlas de los fun-cionarios, que ocupaban sus cargos pornombramiento, y que carecían de ese tipode atribuciones potestativas por ejercer sim-ples facultades de ejecución.

En la actualidad, en cambio, el artícu-lo 5º reconoce el ejercicio de la soberaníaa toda autoridad por el solo hecho de ha-llarse establecida en la Constitución, o sea,

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mencionada y regulada por el Código Po-lítico, con lo cual los organismos técnicosestablecidos en la Carta Política tambiénson titulares de ella, por lo que no es deextrañar que la jurisprudencia emplee laexpresión potestades administrativas en unsentido muy amplio, haciéndola práctica-mente sinónima de atribuciones conferi-das por la Constitución o la ley a cual-quier jefatura-autoridad administrativa,incluso a algunas que ocupan un lugarsubalterno en la organización de la Admi-nistración Pública, con lo cual ha amplifi-cado hasta tal punto el radio de accióndel artículo 5º, inciso 1º, de la Constitu-ción Política, que ha adelgazado extraor-dinariamente su significación.

A título ilustrativo, cabe recordar elfallo Rol Nº 78, de 1989, del TribunalConstitucional, que afirmó: “En este sen-tido amplio de la expresión gobernar, to-dos los órganos del Estado y, en general,quienes ejercen alguna dignidad o car-go, mandan con autoridad dentro de laesfera de sus atribuciones”. Asimismo, esoportuno citar el dictamen Nº 45.537, de1980, de la Contraloría General de la Re-pública, que reconoció la calidad de au-toridad dentro de los servicios públicos ajefes subalternos, como son los jefes deunidades internas de esas reparticiones.4“El legislador –sostuvo este dictamen– noha determinado el alcance de la expre-sión Autoridades del Servicio. Siendo así,corresponde atender al significado quetiene la palabra autoridad dentro del Dic-cionario de la Lengua de la Real Acade-mia Española, de acuerdo con la normade interpretación contenida en el artícu-lo 20 del Código Civil. Según este Diccio-nario, la voz autoridad, entre otras acep-ciones, significa ‘carácter o representaciónde una persona por su empleo, mérito onacimiento’ y ‘persona revestida de al-gún poder, mando o magistratura’”.

“Atendidas estas definiciones, el Jefede la Sección Bienestar de un servicio esautoridad, porque ejerce la Administra-ción de dicha dependencia, lo que impli-ca labores de representación y de direc-ción, configuradoras de las característicasque contiene la definición de autoridad,según el Diccionario de la Real Acade-mia Española.”

Con todo, ha de reiterarse la idea deque en la actualidad, el Estado Adminis-tración no se limita a ordenar y prohibir.Las finalidades que le han impuesto lasnecesidades contemporáneas y que el pen-samiento publicista ha delineado en el Es-tado social de derecho, en el Estado exis-tencial de la Daseinvorsorge y en el Estadodemocrático y social de hoy, lo han lleva-do a mantener, por cierto, las responsabili-dades en las áreas del orden y la seguri-dad, también en la prestacional, que ya esconocida de antiguo en la esfera del dere-cho público, pero además de mantener esasfunciones de paz social y de servicio públi-co, tales necesidades lo han llevado a ex-tender su campo de actuación a otros ám-bitos, como manifestaciones de nuevas ten-dencias no conocidas en el pasado. De aquíque hayan surgido, por ejemplo, numero-sas formas de estímulo, concretadas en me-didas sociales, económicas y empresaria-les, de apoyo, en que la ayuda estatal noestá en relación con los fines propios delos beneficiados tampoco en fines asisten-ciales, sino inspirados en lograr fines so-cietarios que se consideran valiosos, asícomo expresiones de desestímulo no cons-titutivas de castigos, en una política en queel Estado usa los alientos-desalientos, ayu-das y no ayudas, con miras a alcanzar losfines que han pasado a ser parte de sunaturaleza.

De aquí, entonces, que el derecho ad-ministrativo dé muestras y tenga necesi-dad de experimentar una evolución degrandes proyecciones que llame a una re-creación de su contenido. Si inició su tra-yectoria de vida publicística en el Estadoliberal de primera generación, en el Es-tado gendarme, que le imprimió el ca-rácter de un derecho original y potestati-

4 Según el artículo 29, inciso 1º, de la LOCBGAE:“En la organización interna de los servicios públi-cos sólo podrán establecerse los niveles de Direc-ción Nacional, Direcciones Regionales, Departa-mento, Subdepartamento, Sección y Oficina”.

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vo, formalmente constituido por normasy principios propios reguladores de unapotestad exteriorizadora de la idea demando-sujeción, concepción que habríade hacerse prestacional en el derecho ad-ministrativo del Estado social, parece na-tural que hoy día se proyecte hacia underecho de carácter servicial que expre-se la actual razón de ser del Estado y sufinalidad: estar al servicio de la personahumana y contribuir al bien común, comopreviene el artículo 1º, inciso 4º, de laConstitución Política de la República, bus-cando crear las condiciones sociales quepermitan a todos y a cada uno de losintegrantes de la comunidad nacional sumayor realización espiritual y materialposible, con pleno respeto a los derechosy garantías que establece la Constitución,haciendo uso de los medios instrumenta-les que sean más idóneos para cumplireficientemente sus objetivos.

28 C. Resumen. La originalidad for-mó una disciplina jurídica; la potestativi-dad clásica, mando y sujeción, le dio susello distintivo.

La integralidad de su tratamiento ha-brá de actualizar eficientemente el dere-cho administrativo frente a los requeri-mientos de la vida contemporánea,armonizando política, constitucionalidady administrativismo: objetivos, normas es-tructurales y disposiciones instrumentales,y realzando el fundamento sobre el cualhoy día erige su construcción teórica: lapresencia de un Estado servicial de atribu-ciones finalizadas.

En este nuevo escenario, las potesta-des públicas habrán de configurarse, en-tonces, como atribuciones diversificadasde carácter finalizado y no como abstrac-ciones jurídicas mediales, en cuanto ex-presiones que han de ser de la misióndel Estado de hallarse al servicio de lapersona humana, posición axiológica yética superadora del énfasis formal de lacaracterización de lo administrativo quepopularizó el Estado liberal.

29. Los efectos de esta recepción

administrativa en la interpretación y enla aplicación del derecho administrati-vo. El Estado moderno constitucional,en su primera versión, modeló estruc-tural-funcionalmente la utopía antiab-solutista que aspiraba a un horizontede libertad-igualdad.

29 A. Los fundamentos del Estado mo-derno constitucional y su recepción en elderecho chileno. El principio de la juridi-cidad no es sólo aplicable al campo públi-co, también rige en el campo privado. Enesta utopía, el hombre lo era todo y lasorganizaciones del hombre meras ficcio-nes, entes artificiales. Incluso la Ley LeChapellier, aplicando el contrapunto decreación-ideación, realidad-artificialidad,llegaría a prohibir la existencia de ciertaspersonas jurídicas, entes respecto de loscuales el Código de 1804 guardaría dis-creto silencio, por ser intermediarios ile-gítimos entre el ser humano y el Estado.

El Estado era uno de estos entes naci-dos de la mano del hombre, el mayor sindudas, modelado para asegurar a los par-ticulares el ejercicio de sus derechos na-turales, inalienables e imprescriptibles, através de la conservación del orden pú-blico en el interior y de la seguridad ex-terior de la nación.

“La libertad –dirá el artículo 4º de laDeclaración de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano– consiste en poderhacer todo aquello que no daña a otro;por tanto, el ejercicio de los derechos na-turales de cada hombre no tiene más lí-mites que aquellos que aseguran a los de-más miembros de la sociedad el goce delos mismos derechos. Estos límites sólopueden ser determinados por la ley.”

“La ley –agregará el artículo 5º– nopuede prohibir más que las acciones no-civas a la sociedad. Todo lo que no estáprohibido por la ley no puede ser impe-dido, y nadie puede ser obligado a hacerlo que ella no ordena.”

El principio rector de la nueva socie-dad habrá de ser, pues, la libertad, y estalibertad no tendría más límites que aque-llos que aseguren a los demás miembros

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de la sociedad el goce de los mismos de-rechos, límites que sólo podrían ser de-terminados por la ley, como lo prescribióel artículo 4º de la Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano.“Llamo República –consignaba Rousseau–a todo Estado regido por leyes.”

Surgirá, así, la norma de clausura quese hizo clásica en el derecho occidental:en el derecho privado puede hacersecuanto se desee, salvo lo que esté expre-samente prohibido por la ley, prohibiciónque sólo se justifica cuando recae en ac-ciones nocivas a la sociedad.

La vara de la libertad determinará elradio de la autoridad, compeliéndola aatenerse a su órbita de competencia.

“Considerad los casos en que la inter-vención de los poderes públicos ha estor-bado el desenvolvimiento de la industria yen que las mejores intenciones han pro-ducido los efectos más desastrosos –seña-lará William Pitt a la Cámara de los Co-munes, el 12 de febrero de 1796–. Elcomercio, la industria, el cambio, encon-trarán siempre su nivel espontáneamentey sólo podrán ser trastornados por medi-das artificiales que al turbar su operaciónnatural impedirán sus felices efectos.”

El Estado no debe intervenir en lavida social. De hacerlo, sólo estorbaría losfelices efectos de la ley natural que rigeal comercio, la industria, el cambio.

El Estado, con todo, era una soluciónnecesaria, la única fórmula de resguardodel entorno en que el ser humano des-envolvía sus actividades, y era éste su pa-pel institucional, el que legitimaba su exis-tencia y compelía a su obediencia.

“El más fuerte no es jamás demasiadofuerte para ser siempre dueño, si no trans-forma su fuerza en derecho y la obedien-cia en deber”, dirá Rousseu. “La fuerzano hace derecho y no hay obligación deobedecer sino a las legítimas potestades.”

Frente a los derechos naturales de losparticulares, hay legítimas potestades delas autoridades.

Hay un hemisferio de la libertad, otrode la autoridad; uno de la voluntad, elotro de la potestad.

Hay un derecho de la libertad, el de-recho privado, y un derecho de la autori-dad, el derecho público.

De aquí, por oposición, se acuñará lanorma de clausura del derecho público,que será la opuesta a la que rige en elderecho privado, como opuestas eran lalibertad-voluntad y la autoridad-potestad.Según esa regla, el ámbito del derechopúblico estaba dominado por el princi-pio de la legalidad, conforme al cual sólopuede hacerse lo que la ley expresamen-te permite.

El criterio de interpretación de lasnormas de derecho público será una con-secuencia de la construcción iluministaque forjó el Estado moderno constitucio-nal: si la autoridad-potestad representa aun ente artificial, si el Estado sólo estállamado a conservar la paz social, jurídi-camente el derecho que lo rige es underecho excepcional, una ruptura de laregla de la libertad-igualdad, y por consi-guiente su aplicación debe ser expresa ysu interpretación restrictiva, a menos quese quiera consagrar un exceso de podercontraventor de las normas públicas yatentatorio al círculo de la subjetividadprivada.

El derecho administrativo, disciplinadel derecho público, será consecuentecon esta concepción y hará que la fija-ción de su sentido y alcance sea restricti-va, a fin de mantener el radio de sus nor-mas dentro de la limitatividad de origenque lo caracterizaba, y que la aplicaciónde sus disposiciones fuera formal, paradocumentar fehacientemente su observan-cia de la ley.

Como se sabe, la idea generalmenteaceptada es que el principio de la legali-dad arranca del artículo 7º, inciso 2º, dela Constitución Política de 1980, que rei-teró preceptos semejantes ya contenidosen los artículos 160 y 4º de las Cartas de1833 y 1925, y que el principio de auto-nomía de la voluntad emana del artículo1545 del Código Civil.

Artículo 7º.2. Ninguna magistratura, nin-guna persona ni grupo de personas pue-

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den atribuirse, ni aun a pretexto de cir-cunstancias extraordinarias, otra autori-dad o derechos que los que expresamen-te se les hayan conferido en virtud de laConstitución o las leyes.

Artículo 1545. Todo contrato legalmentecelebrado es una ley para los contratantes,y no puede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales.

Pero cuando se analizan los funda-mentos de esta afirmación, parece dudo-so que estos artículos, de entronque es-colástico republicano, puedan sostener losprincipios que se dice sustentan, más to-davía cuando las circunstancias históricasy políticas que rodearon su dictación tam-poco se orientan en esa dirección.

Desde luego, el artículo 7º, inciso 2º,al igual que los que le precedieron enesta materia, no dice que las magistratu-ras chilenas sólo pueden ejercer las atri-buciones que le confieren la Constitu-ción o las leyes, por oposición a losparticulares que tienen libertad de ne-gociación y disposición. Por el contra-rio, en virtud de normas básicas de her-menéutica jurídica, donde la ley nodistingue no es lícito al intérprete dis-tinguir, y la Constitución, al consagrarel principio de observancia de la Consti-tución y la ley, es rigurosamente clara alabarcar entre los sujetos de la norma delartículo 7º, inciso 2º, tanto a las magis-traturas como a las personas y a los gru-pos de personas, sin distinguir entre per-sonas naturales o jurídicas, jurídicas dederecho privado o de derecho público.

Por consiguiente, el principio de res-peto al ordenamiento jurídico, si se quie-re, el principio de la legalidad, es en Chi-le de amplio espectro y obliga al sectorpúblico y al sector privado, sin que seaadmisible establecer un distingo entre unoy otro para sentar diferentes maneras deentenderlos y aplicarlos.

Esta disposición, tradicional en lasConstituciones chilenas, ha venido a ver-se reafirmada en la Carta de 1980, en sutexto de 2005. Su artículo 6º, que fue unartículo nuevo en el ordenamiento jurí-

dico del país, reafirmó lo antes expresa-do, al consagrar el principio de la consti-tucionalidad, y a propósito de él disipótambién toda duda que pudiere suscitar-se al radio de acción del principio de lajuridicidad en el país.

“Los preceptos de esta Constitución–señala su inciso 2º– obligan tanto a lostitulares o integrantes de dichos órganos–del Estado– como a toda persona, insti-tución o grupo.”

Artículo 6º. Los órganos del Estado de-ben someter su acción a la Constitucióny a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constituciónobligan tanto a los titulares o integrantesde dichos órganos como a toda persona,institución o grupo.

La infracción de esta norma genera-rá las responsabilidades y sanciones quedetermine la ley.

La Constitución Política, por lo tanto,no ha consagrado un sentido restrictivodel principio de la legalidad reduciéndo-lo al mero campo público y que por ellohaya de inducir al intérprete a fijar el sen-tido y alcance de las normas de derechopúblico de una manera distinta a la de lasdisposiciones del derecho privado.

El derecho privado, a su vez, tampocoaparece regido en Chile por el principiode la autonomía de la voluntad, como ocu-rrió en Francia, por ejemplo, como que elderecho nacional no consulta disposiciónalguna que lo consagre en esos términos.

Basta leer el artículo 1545 del Códi-go Civil para advertir que no dice loque se dice que dice: que todo contra-to es una ley para las partes contratan-tes, pues explícitamente condiciona losefectos vinculantes del contrato a quehaya sido “legalmente celebrado”, o sea,a que previamente haya observado laley. “Todo contrato legalmente celebra-do –reza ese precepto– es una ley paralos contratantes”.

En otras palabras, en Chile no existeun principio de autonomía de la volun-tad, sino un principio legal de autonomíade la voluntad, como legal ha de ser, asi-

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mismo, la actuación de las autoridadesadministrativas.

El principio de la juridicidad, enton-ces, que abarca el principio de la consti-tucionalidad y el de la legalidad en senti-do estricto, no sólo es obligatorio y rigeen el ámbito de la autoridad, ya que tam-bién están sujetos a él los particulares, enla esfera de la individualidad.

Desde este ángulo de observación, laexistencia de un derecho de dos hemis-ferios, el público y el privado, no es en símismo un elemento caracterizador de di-ferencias, sino establecedor de similitu-des, y restaría por analizar hasta qué pun-to esa igual sumisión al ordenamientojurídico puede ser extendida en el Chileactual a los contenidos de una y otra es-fera jurídica.

29 B. El ocaso del liberalismo y lanueva actitud del Estado en el industria-lismo. Las fuentes constitucionales y le-gales que generalmente se invocan parafundamentar las dos grandes normas declausura del derecho chileno, han sidoleídas entonces con un tono y en un sen-tido proposicionales de que carecen, in-corporándoles variables que no son detexto sino más bien de carácter subjetivo,y que, de justificarse, sólo pueden respal-darse en una ideología cuya vigencia yconsenso sociales no han sido demostra-dos para el tiempo de hoy.

En efecto, una vez que el ser humanosuperó la época natural y con el indus-trialismo dominó las fuerzas de la natura-leza, los análisis de la realidad, lideradospor la sociología, le colocaron en el din-tel de otro horario del tiempo político-jurídico.

“Con la difusión de la industrializacióny el crecimiento de las ciudades, era natu-ralísimo que prevaleciera cada vez más unespíritu ciudadano, el espíritu burgués. Ade-más, mientras más industrializado era unpaís y más numerosas sus ciudades, mayorera el prestigio de sus clases altas burgue-sas: sus capitanes de industria, sus banque-ros y sus grandes fabricantes y explotado-res de los recursos naturales.”

“La era de 1870 a 1910 presenció, alpar que la fascinadora aceleración de laindustria y el capitalismo industrial, la apa-rente realización de la hegemonía bur-guesa en la Europa central y occidental.”

“Mas, si miramos por debajo, notare-mos que el término liberalismo se usabamucho más vagamente después de 1870que antes, y que muchos de los progre-sos políticos y sociales de la nueva era seapartaban bastante de las normas libera-les de la época precedente.”

“La adopción de las formas de gobier-no democráticas, por lo menos del sufra-gio universal masculino para las eleccio-nes parlamentarias, sobrevino en la Europacentral y occidental entre 1867 y 1885. Elque ocurriera a principios de esta nuevaera se debió menos a la actividad de losliberales convencidos de la clase media quea la agitación de los jefes de la clase traba-jadora y a la táctica oportunista de conser-vadores declarados, como Disraeli en In-glaterra y Bismarck en Alemania.”

“Y de este modo, el progreso de laindustrialización se acompañó de la de-mocracia política o de importantes con-cesiones a la misma. Paulatina y casi im-perceptiblemente a esta primera desvia-ción del liberalismo anterior fueronsiguiendo otras. Apareció una de ellas enla instrucción popular. Los liberales fue-ron siempre partidarios de la idea de que,si bien la instrucción debía ser libre, elEstado secular debía ampliar las oportu-nidades de la clase popular subvencionan-do escuelas particulares y completándo-las, de ser necesario, con un sistema deescuelas públicas, la asistencia a las cua-les había de ser, sin embargo, voluntaria.Tales fueron los móviles que impulsaronla ley escolar que Guizot patrocinó, enFrancia en 1833, las concesiones finan-cieras que hizo en la misma fecha el Par-lamento británico a las escuelas confesio-nales, y alguna otra legislación liberal enrelación con la enseñanza, en Bélgica eItalia desde 1870. Con el advenimientode la democracia política, sin embargo,se hizo más insistente y tomó nueva for-ma el movimiento en favor de la instruc-

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ción popular. Los tradeunionistas y clasetrabajadora pedían, en general, una radi-cal ampliación de las escuelas públicas, ylas clases media y alta, decididas a prepa-rar a las masas para el ejercicio ilustradode los nuevos derechos políticos, aten-dieron la demanda.”

“Casi inmediatamente, y bajo los aus-picios democráticos, se implantaron o re-formaron grandes sistemas de enseñanzasostenidos y dirigidos por el Estado. Y fi-nalmente, y siempre bajo los mismos aus-picios, la asistencia a las escuelas dejó deser voluntaria y se hizo obligatoria, al parque se preferían las escuelas seculares alas religiosas particulares.”

“Semejante al aumento de la interven-ción del Estado en la enseñanza, fue loreferente a los asuntos de higiene y bene-ficencia. Cuanto más industrializada se tor-naba una nación, tanto mayor y rigurosoera el ejercicio de los poderes policíacossobre la conducta individual, y hasta so-bre los derechos de propiedad, con refe-rencia a la salud y bienestar físico de todala comunidad. Se sucedían sin cesar lasleyes, en un país después de otro, que re-gulaban el tratamiento de las enfermeda-des contagiosas, la evacuación de aguasservidas, la higiene, ventilación y alumbra-do de fábricas, tiendas y habitaciones par-ticulares. Simultáneamente se multiplica-ban las subvenciones gubernamentalespara la fundación y sostenimiento de hos-pitales y sanatorios públicos, así como deprisiones y reformatorios, contribuyendoa crear una situación en la que el antiguoideal liberal del Estado como policía pasi-vo dejaba gradualmente paso a la nuevarealidad del Estado omnipotente.”

“El debilitamiento del liberalismo his-tórico se hizo más notorio, sin embargo,en el terreno económico. El intenso libe-ralismo económico que caracterizó a laera precedente, quedó muy disminuidopor la admisión, cada vez mayor, de laconveniencia de la solidaridad social y na-cional, y por la natural tendencia de lanueva industria a las alianzas del capital yel trabajo”. “Dicho de otro modo, des-pués de 1870 el progreso industrial fue

fomentado menos por la aplicación deun criterio de laisser faire: dar rienda sueltaa la demanda e implantar la libertad decomercio, profesión y contratación, pre-conizado especialmente durante la era de1830 a 1870, que por una vuelta de lamayor parte de los gobiernos nacionalesa las doctrinas de reglamentación y mer-cantilismo de los siglos XVII y XVIII, an-tes del advenimiento del liberalismo.”

Se seguía hablando de liberalismo, seempleaba el término más que nunca, pero“mientras el liberalismo anterior a 1870era una doctrina concretísima, fue sién-dolo cada vez menos después de aquellafecha”.5

29 C. De la soberanía a la solidari-dad, de la administración conservadora ala administración prestacional. El pensa-miento político jurídico habría de sentirel impacto de la nueva realidad que lepresentaba el industrialismo y los cam-bios que estaban operando al interior delos diversos países europeos.

Las críticas al Estado liberal fueronmuchas y de variadas fuentes, pero la cons-trucción del nuevo orden de cosas, entérminos de general aceptación, pertene-ció al ilustre Decano de Burdeos, LeónDuguit.

En efecto, dirá él, el siglo XX respon-de a requerimientos y visiones del tododistintos de aquellas concepciones indivi-dualistas y metafísicas que han domina-do en el pasado el escenario societal: estálejos aquel tiempo en que cada cualsatisfacía por sí mismo todas sus necesi-dades. En el interior de cada Estado seha producido una transformación econó-mica de vastas proporciones; por todaspartes y en casi todos los órdenes de laactividad, una economía nacional ha ve-nido a reemplazar a la economía domés-tica, resultando de ahí que los hombresde un mismo grupo social han llegado aser más dependientes unos de otros, y

5 HAYES, Carlton J. H., Historia política y cultu-ral de la Europa moderna, volumen II, Barcelona,1953, págs. 215 a 219.

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esto para las necesidades más elementa-les, para las necesidades de cada momen-to. El grupo familiar casi se bastaba a símismo, al menos para las necesidades co-tidianas. Hoy es preciso, para ello, que sedirija a otros grupos.

Más que un mundo de la individuali-dad, el siglo XX fue un mundo de la soli-daridad social o, si se quiere, de lainterdependencia social, afirma.

Es un gran “taller social” basado en la“división del trabajo”. La división del tra-bajo social: he ahí el gran hecho moder-no, he ahí el eje central sobre el cual evo-luciona el derecho. Cada hombre, cadagrupo de hombres, ya sea el dictador su-premo de un país o el más modesto desus súbditos, ya sea un gobierno o un par-lamento omnipotente o una modesta aso-ciación, tiene una cierta tarea que cum-plir en el vasto taller que forma el gruposocial. Esta función está determinada porla situación que de hecho ocupa en la co-lectividad, y no constituye un derecho, puesya se sabe que un derecho “es una abs-tracción sin realidad”, sino “la obligaciónde hecho de cumplir una cierta funciónsocial”, atendidas “la semejanza de las ne-cesidades de los hombres que pertenecena un mismo grupo social y la diversidadde aptitudes de los hombres que perte-necen a ese mismo grupo”.

Desde la perspectiva social, “el hom-bre no tiene el derecho de ser libre; tie-ne el deber social de obrar, de desenvol-ver su individualidad y de cumplir con sumisión social”. De esta afirmación positi-va se desprende que mientras en el siste-ma individualista no podían imponerserestricciones al ejercicio de la libertad in-dividual, en la era de la solidaridad pue-den prescribirse obligaciones que resguar-den el deber social de obrar, prohibiendo,por ejemplo, el suicidio, el duelo, los jue-gos peligrosos, los trabajos riesgosos, oestableciendo la obligatoriedad del tra-bajo, jornadas de labor, descanso sema-nal, previsión obligatoria: “Podría multi-plicar los ejemplos: todos vendrían ademostrar la transformación general quehe descrito y a probar cuánta razón ten-

go al decir que en todas partes la con-cepción de la libertad-función sustituye ala noción de la libertad-derecho”.

El nuevo sistema del siglo XX afecta-ría también, y profundamente, la esferadel campo público, modelada a imagendel patrón subjetivo privado en un Esta-do persona jurídica titular del poder pú-blico y depositario del ejercicio de la so-beranía nacional.

Mientras el Estado se ocupó de laconservación del orden público en el in-terior y de la seguridad exterior de laRepública, esa construcción jurídico-po-lítica mantuvo incólume su arquitectura,expresando horror ante la sola idea deintervenir en la esfera de las personas,pero no pudo mantenerse en pie cuandose modificaron los ejes de las exigenciasciudadanas, que pidieron del Estado unaactitud diferente.

“El hombre moderno pide a losgobiernos no sólo no realizar ciertas co-sas, sino hacer ciertas otras. Los que tie-nen el poder están naturalmente llama-dos a tomar medidas para defender elterritorio y para imponer el orden y latranquilidad. Obrando de este modo sir-ven a sus intereses propios, pues la de-fensa contra el enemigo del exterior y elsostenimiento del orden en el territorioson las condiciones mismas de conserva-ción del poder por los gobernantes. Hoydía, a consecuencia sobre todo de los pro-gresos de la instrucción, de las trans-formaciones económicas e industriales, noes solamente el servicio de guerra, de po-licía y de justicia lo que se pide a losgobiernos, sino servicios muy numerososy variados, de los cuales muchos tienencarácter industrial.”

Aquel paso de una economía domés-tica a una economía nacional, en un granescenario de “taller social”, en que cadacual ha de asumir su obligación propia,ha hecho que los gobernados exijan a losgobernantes que jueguen un rol activoen la sociedad, que asuman su funciónsocial positiva, que reconozcan su posi-ción de deber hacia la colectividad y nosólo actúen como el Estado gendarme que

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cuida del orden interno y de la seguri-dad externa.

Se hace preciso que los gobernantesacepten plenamente su obligación de in-tervenir para asegurar el funcionamientocontinuo y permanente, sin interrupcio-nes, de todas aquellas actividades que tien-den a satisfacer las necesidades generalesde la población, porque esas necesidadesson requerimientos que la ciudadanía nopuede satisfacer por sí misma, por lo quees deber del Estado proveerlas. “Comoen el estado de nuestras costumbres y denuestras necesidades económicas los trans-portes en común no pueden suspender-se ni aun por un plazo muy corto, apare-ce la necesidad, cada día más evidente,de organizar los servicios de transportescomo servicios públicos: servicios de tran-vías y de autobús en las grandes ciuda-des, ferrocarriles en todo el país, servicioque además deviene, como el de correos,cada vez más internacional. No sólo elalumbrado público, sino el mismo alum-brado privado se convierte en servicio pú-blico. Hoy día ni el labriego de zona leja-na se contentaría para alumbrarse con lavieja candela de resina o de sebo fabrica-da en casa, que alumbraba a sus antepa-sados. No tardará mucho tiempo sin quelos hogares todos reclamen la luz eléctri-ca. Y como ésta es una necesidad elemen-tal, surge un nuevo objeto de servicio pú-blico. La invención de la hulla blanca esla causa de una revolución económica eindustrial, que aún está en sus comien-zos, y el transporte de la energía eléctri-ca llegará a ser, ciertamente, en un futu-ro no lejano, objeto de servicio público.”

“Se comprende, pues, el sentido yel alcance de la transformación profun-da que se ha realizado en el derechopúblico. No es ya un conjunto de re-glas aplicables a una persona soberana,es decir, investida del derecho subjeti-vo de mandar, y que determina las rela-ciones de esa persona con los indivi-duos y las colectividades que se hallanen un territorio dado, relaciones entrepersonas desiguales, entre un soberanoy sus súbditos.”

“El derecho público moderno se con-vierte en un conjunto de reglas que deter-minan la organización de los serviciospúblicos y aseguran su funcionamiento re-gular e ininterrumpido. De la relación desoberano a súbditos no queda nada. Delderecho subjetivo de soberanía, de poder,tampoco. Pero sí una regla fundamental,de la cual se derivan todas las demás: laregla que impone a los gobernantes la obli-gación de organizar los servicios públicos,de fiscalizar su funcionamiento, de evitartoda interrupción. El fundamento del de-recho público no es el derecho subjetivode mando, es la regla de organización ygestión de los servicios públicos. El dere-cho público es el derecho objetivo de losservicios públicos.”

En suma, “así como el derecho priva-do deja de estar fundado en el derechosubjetivo del individuo, en la autonomíade la persona misma y descansa hoy en lanoción de una función social que se im-pone a cada individuo, el derecho públi-co no se funda en el derecho subjetivodel Estado, en la soberanía, sino que des-cansa en la noción de una función socialde los gobernantes, que tiene por objetola organización y el funcionamiento delos servicios públicos”.6

Desde el punto de vista de la recep-ción administrativista de las ideas del Esta-do moderno constitucional, las situacio-nes creadas por el industrialismo y laevolución de la sociedad occidental desdefines del siglo pasado y comienzos del pre-sente, abrieron, pues, el universo del de-recho a una transformación extraordina-ria. En ella, por primera vez, el derechopúblico y en particular el derecho admi-nistrativo, surgentes a ese entonces, entra-ron a remozarse al impulso de los vientosrenovadores que atravesaban el mundo so-

6 DUGUIT, León. Vid. Las transformaciones delDerecho Privado desde el Código de Napoleón, Edeval,Valparaíso-Chile, 1987, págs. 38, 39 a 54, 45 a 55,136-137; El pragmatismo jurídico, Francisco Beltrán,Librería Española y Extranjera, Madrid, 1924,págs. 71, 75-76, 85; Las transformaciones del DerechoPúblico, cit., págs. 89-90, 113 a 117.

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cietario, centrándose en las necesidadespúblicas, bajo la égida del Estado.

Era esta una posibilidad no previstapor el Estado liberal, que buscaba másbien la abstención estatal en todo lo quefuera ajeno a su rol de gendarme del de-recho y guardián de la paz, desde el mo-mento que las ideas que animaron a lanueva Administración Pública, en cuantoparte actuante del Estado social, entra-ron a jugar un papel activo en la cons-trucción del nuevo tipo de Estado que seestaba perfilando en el horizonte públi-co, y que se manifestaría abiertamenteen las Cartas Constitucionales que se dic-taron desde comienzos de este siglo.

“El neoconstitucionalismo –anotaráJulio Heise– limita resueltamente los de-rechos del individuo toda vez que éstosse opongan a los intereses del organismosocial. Los derechos sociales han pasadoasí a la categoría de principios fundamen-tales que, como tales, priman sobre losderechos individuales.”

“En las constituciones del siglo XX, apartir de la primera postguerra, vemosconsagradas estas nuevas tendencias. LaConstitución mexicana promulgada el 5de febrero de 1917 y la soviética de 1918,son las primeras que marcan una reac-ción frente al constitucionalismo clásicodel siglo XX.”

“La Constitución alemana de Weimar,promulgada el 11 de agosto de 1919, yevidentemente inspirada en los modelosde México y Rusia, creó una perfecta es-tructura gubernamental de servicios so-ciales. El Reichstag, de acuerdo con estaConstitución, está obligado a proporcio-nar a la clase obrera un mínimo de bien-estar social.”

“En el Estatuto de Weimar se inspira-ron las Constituciones de Checoslovaquia(1920), Hungría (1929), Grecia (1927),España (1931), Portugal (1933), Austria(1934), Francia (1946), Yugoslavia (1946),Argentina (1949), las reformas que en1941 se introducen en la Constitución dePanamá y, finalmente, las reformas incor-poradas en 1928 en la Constitución mexi-cana de 1917, tal vez las más avanzadas

en materia de reivindicaciones sociales yeconómicas.”7

El mundo occidental pasó, así, de lasoberanía a la solidaridad, de la Adminis-tración conservadora del derecho y de lapaz social a la Administración prestacio-nal, a la Administración de los serviciospúblicos.

30. Las nuevas formas de interpreta-ción y de aplicación del derecho adminis-trativo. El Estado social institucionalizó alos servicios públicos como formas reali-zadoras de la nueva Administración Pú-blica, y la presencia de estos organismos,con su sustrato solidario, constituyó el pri-mer gran cambio en lo que era ya a eseentonces la faz tradicional del derechoadministrativo y de sus formas de inter-pretación, aplicación y expresión.

La nueva sensibilidad jurídica incor-porada por el Estado social al ámbito dela ciencia del derecho se proyectó, enefecto, a la interpretación jurídica e hizoque aquella interpretación restrictiva queconocía el Estado liberal fuera permeadapor lo social para hacerse una jurispru-dencia de intereses, apuntada a los inte-reses públicos.

La rigurosidad con que el constitu-cionalismo de principios del siglo XIXhabía delimitado los terrenos de lo pú-blico y lo privado, reconociendo el ámbi-to restrictivo de la potestad frente al cam-po expansivo de la libertad individual,había llevado al pensamiento jurídico adelimitar formalmente una y otra esferajurídica, y a aplicar, a las normas de orga-nización y actuación del Estado, una in-terpretación conceptualista que traducíaese criterio restrictivo en una observan-cia estricta a las expresiones proposicio-nales de que se había valido el legisladorpara estructurar a la Administración ypara fijar las atribuciones de sus autori-dades.

El conceptualismo jurídico, entonces,era la forma de hacer efectiva, en la vida

7 HEISE, Julio, 150 años de evolución institucio-nal, Editorial Andrés Bello, 1979, págs. 121 y 122.

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práctica, en la aplicación real del dere-cho, la idea de que el Estado era un serartificial creado por los seres humanosen el contrato social que debía ceñirseestrictamente a esas dos finalidades bási-cas que le había encomendado el pacto:respetar y hacer respetar los derechos na-turales, inalienables e imprescriptibles delos miembros de la sociedad constituida,y velar por la conservación del orden pú-blico en el interior y por la seguridadexterior del país.

30 A. Las nuevas formas de interpre-tación del derecho administrativo.

En un célebre discurso, el profesorHeinrich Triepel llamaría la atención delos juristas del área pública a renovarlos puntos de vista desde los cuales ana-lizaban, construían y desarrollaban el de-recho.

Con motivo de la toma de posesióndel cargo de Rector de la UniversidadFederico Guillermo, de Berlín, el 15 deoctubre de 1926, el profesor Triepel ma-nifestó, en efecto, que no era “exacto quela ciencia jurídica se vea obligada por suobjeto a limitarse a construcciones lógi-co-formales. La escuela lógico-normativase ha limitado a un concepto de dere-cho, no precisamente falso, pero sí arbi-trariamente reducido”. “No compartimosla opinión de que la reflexión teleológi-ca haya de erradicarse de la ciencia jurí-dica –agregó–. Pensamos, más bien, queen vez de ocultarla tras la máscara de lológico, habría que buscar y afirmar contoda franqueza su lugar dentro de la cien-cia del Derecho.”8

Las palabras del rector Triepel reso-naban en un ambiente altamente recep-tivo y marcaron una línea de frontera enel administrativismo alemán entre la es-fera del conceptualismo y el ámbito de lateleología jurídica.

Pero las palabras del rector Triepelno habían sido los únicos signos del cam-

bio de los tiempos y de la liberación delas formas que estaba incubando el dere-cho administrativo.

El Estado social, en Francia, había in-novado radicalmente en la forma tradi-cional de ver el derecho, en términos quela interpretación jurídica había dejado deser pensada como una aplicación rígidade una regla lógica en que a la causahabía de seguir un necesario efecto; ha-bía superado esa situación en que el pro-fesional jurídico buscaba colocarse en ellugar sicológico y temporal del legisladorpara dar fiel traducción a su mandato enla solución del caso particular; se habíaliberado de ese sojuzgamiento a lo escri-to como condicionante inevitable de loque debía ser aplicado, y por eso la her-menéutica jurídica, impulsada por el pen-samiento de esos nuevos tiempos, pudohacerse finalista a través de la jurispru-dencia de intereses.

El administrativismo abandonó enton-ces la regla de la formalidad por la de lafinalidad, e incorporó como elemento dela interpretación administrativa la idea deservicio al público, inspirado en el deberque tenía el Estado, como miembro deltaller social, de dar satisfacción a las ne-cesidades generales de la sociedad.

Así, el arrêt Blanco, de 1873, del Tri-bunal de Conflictos, puso fin a la aplica-ción del Código Civil en el terreno de laresponsabilidad extracontractual del Es-tado Administración, que había estadomarcada por lo demás por todo tipo devacilaciones jurisprudenciales, para soste-ner abiertamente que “la responsabilidadque puede incumbir al Estado por los da-ños causados a los particulares por el he-cho de las personas que emplea en elservicio público, no puede regirse por losprincipios establecidos por el Código Ci-vil para las relaciones de particular a par-ticular; esta responsabilidad no es gene-ral ni absoluta: tiene reglas especiales quevarían según las necesidades de servicio ylas de conciliar los derechos del Estadocon los derechos privados”.

“La evolución comenzada en 1973 porla famosa sentencia Blanco –anotan Duez

8 TRIEPEL, Heinrich, Derecho Público y Política,Cuadernos Civitas, 1986, págs. 52, 74.

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y Debeyre– se generalizará y precisará ensucesivos pronunciamientos del Consejode Estado, sobre todo los dictados a co-mienzos del siglo XX: el arrêt Terrier, de1903, y el arrêt Therond, de 1910, a loscuales cabe agregar el arrêt Feutry del Tri-bunal de Conflictos, de 1908. De esta ju-risprudencia surge la siguiente nueva fór-mula rectora de la competencia de lasjurisdicciones de Francia: por naturaleza,los litigios relativos a la organización y fun-cionamiento de los servicios públicos, per-tenece a la jurisdicción administrativa.”9

El mismo asunto Terrier citado ante-riormente por Duez y Debeyre es otroejemplo de esta jurisprudencia no concep-tualista. El señor Terrier demandó ante elConsejo de Estado el pago de las primasofrecidas por el Prefecto del Saona y Loi-ra a quienes mataran víboras de aquellasque estaban infectando el departamento.No obstante, el criterio dominante en lajurisprudencia habría aconsejado plantearla demanda ante los tribunales ordinarios,ya que según las ideas admitidas en aqueltiempo la actividad de la AdministraciónPública podía dar origen a actos de auto-ridad y a actos de gestión, y una demandapor cobro de pesos modelaba un asuntopatrimonial de naturaleza iure gestionis.

Sin embargo, el Consejo de Estado sedeclaró competente para conocer del asun-to, pues, como hizo ver el Comisario deGobierno Romieu, “desde el momento quese está en presencia de necesidades colec-tivas que corresponde satisfacer a las per-sonas públicas dotadas de potestades ad-ministrativas, hay intereses nacionales odepartamentales comprometidos, y éstosno pueden considerarse regidos por losprincipios de derecho privado. Todo cuan-to concierne a la organización y funciona-miento de los servicios públicos, genera-les o departamentales, constituye unaoperación administrativa en los términosde la ley de 1790, y pertenece al dominiode la jurisdicción administrativa”.

Ley de 1790. Las funciones judiciales sondistintas y permanecerán siempre separa-das de las funciones administrativas. Losjueces no podrán, bajo pena de prevarica-ción, perturbar, de cualquier manera quesea, las operaciones de los cuerpos admi-nistrativos ni citar ante ellos a los adminis-tradores en razón de sus funciones.

La consideración de los intereses pú-blicos llevó al Consejo de Estado, ade-más, a admitir en este fallo la existenciade un nuevo tipo de actuación jurídico-administrativa, los actos de gestión públi-ca, que eran en realidad actos de ges-tión, pero que en razón de satisfacerintereses públicos pasaron a considerarseregidos por las normas y principios pro-pios del derecho público.

La importancia y celebridad de estasentencia –anotan los profesores Long,Weil, Braibant, Devolvé y Genevois– deri-van no sólo de su contenido y de los tér-minos en que el Comisario Romieu siste-matizó los principios caracterizadores delas competencias administrativa y judicial,tanto a nivel nacional como territorial,en un criterio que mantiene hasta hoytoda su validez, sino que data de sus con-clusiones esa idea fundamental de que elderecho administrativo y su jurisdicciónse aplican a todos los casos en que inter-viene un servicio público actuando comotal, incluyendo precisamente a los actosde gestión pública.10

Muchos son, y muy importantes, losfallos de la jurisdicción francesa que per-mitirían apreciar el tenor y la importan-cia de esta jurisprudencia de intereses enla nueva actitud asumida por los estradosadministrativos. Para no dejar el tema dela plena jurisdicción que se ha estado de-sarrollando, no puede dejar de citarse elcaso Pelletier, de 1873, ejemplo que mues-tra de manera ilustrativa la interpretación

9 DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Traité de DroitAdministratif, op. cit., pág. 241.

10 LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DE-VOLVÉ, P.; GENEVOIS, B., Les grands arrêts de la ju-risprudence administrative, 9ª edición, Sirey, 1990,pág. 80. Los arrêts que se citan en esta obra perte-necen a este clásico de la bibliografía administrati-va francesa.

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jurídica que pasó a dominar la escenaadministrativista del tiempo social.

El arrêt Blanco había sentado el prin-cipio de que la responsabilidad extracon-tractual del Estado Administración se re-gía por normas de derecho público y nopor las disposiciones del Código Civil,pero no había señalado los criterios con-cretos desde los cuales podría hacerse va-ler este principio. Esto hizo el arrêt Pe-lletier, emitido también por el Tribunalde Conflictos el año 1873.

El señor Pelletier demandó ante eljuzgado de Senlis al General de Ladmi-rault, comandante a cargo del estado desitio en el departamento de Oise; al se-ñor Choppin, Prefecto de ese departa-mento, y al señor Leudot, Comisario dePolicía de Creil, por haber ordenado elprimero y ejecutado los segundos la or-den de incautación de un periódico desu propiedad a punto de ser distribuido,pidiendo la nulidad de la orden, la resti-tución de los ejemplares retenidos y unaindemnización de perjuicios de cargo delos tres demandados, en forma solidaria.Planteada la contienda de competenciapor el Prefecto de Oise, el Tribunal deConflictos concluyó que la “responsabili-dad ha de revertirse contra el Gobiernoque delegó los poderes extraordinariosdel estado de sitio”, porque “la demandade Pelletier se funda exclusivamente so-bre el acto de alta policía administrativadecretado por el General de Ladmiraulten su carácter de comandante del estadode sitio, de modo que no se imputa a losdemandados falta alguna que pueda com-prometer su responsabilidad personal,pues la acción se ha dirigido en realidadpropiamente contra ese acto”.

La doctrina francesa coincide en se-ñalar que la distinción, célebre en el cam-po iusadministrativo, entre falta de servi-cio y falta personal, criterio procesalmen-te clave para determinar la jurisdiccióncompetente para conocer de un litigio ysubstancialmente determinante de la apli-cación de normas de derecho público ode derecho privado, emanó del arrêt Pe-lletier.

De esta manera, el Estado social y lateoría del servicio público se expandie-ron hacia el campo jurisprudencial pro-duciendo el abandono de la jurispruden-cia conceptualista del Estado liberal,basada en las formas proposicionales, paraincorporar una jurisprudencia de intere-ses, en que el elemento basal de la laborinterpretativa estuvo dado por la idea delservicio público y del interés público com-prometido en las actuaciones de las di-versas organizaciones.

El año 1970, la Contraloría Generalde la República buscó incorporarse alámbito de los nuevos tiempos. La Memo-ria del organismo contralor correspon-diente a ese año, consignó esta “nuevaorientación funcional”, resultado de suconstante preocupación, dijo, por “adap-tar su organización, métodos de trabajo yprocedimientos de control a la constanteevolución del Estado y la sociedad”, in-quietud que la había llevado a asumir“una actitud siempre renovada en el cum-plimiento de sus funciones”.

Por ello, agregó, “como resultado deestudios y experiencias de años anteriores,ha definido y afianzado una nueva orienta-ción funcional, cuyo contenido puede re-sumirse en los siguientes enunciados gene-rales: a) Interpretación finalista de la ley,b) Protección de valores jurídicos esencia-les, c) Fiscalización educativa, d) Control deeficiencia, e) Desarrollo y estímulo del con-trol interno de cada Servicio, f) Integraciónactiva al fin social del Estado”.

Fundamentando la interpretación fi-nalista de la ley, la Memoria de 1970 aña-dió que ella suponía “aceptar que la leyadministrativa es un medio y no un finen sí”, y la Circular interna Nº 70.118, deoctubre de aquel año 1970, abundandoen el tema, hizo presente que “el hechode que el sistema jurídico chileno con-temple reglas precisas sobre la interpre-tación de la ley, consignadas en el TítuloPreliminar del Código Civil, no es óbicepara plantear las presentes consideracio-nes, ni ellas implican ignorar o prescin-dir de tales reglas de hermenéutica, por-que aun cuando esas prescripciones

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tienen carácter general, lo cierto es queen la aplicación de la ley administrativasurgen problemas peculiares, derivados dela propia naturaleza de esas leyes, de lasmaterias a que ellas se refieren y del sellodinámico que distingue a la acción admi-nistrativa, que debe ser examinada deacuerdo con tales normas”.

Definida la ley como una declaraciónde la voluntad soberana, “representa,pues, una expresión de voluntad que,como tal, y al margen de su imperio for-mal, debe entenderse siempre dirigidahacia fines determinados, cuya realiza-ción persigue el legislador, constituye unmedio para alcanzar ciertas finalidades,dentro de un sistema que asegura la pro-tección de ciertos valores reconocidos yamparados por el ordenamiento jurídi-co nacional. Desde este punto de vista,la ley debe ser apreciada como un ins-trumento para lograr fines previstos porel legislador y nunca como un fin en símisma”.

Luego de referirse a la limitación quepresenta “la norma básica de hermenéu-tica legal que encierra el inciso 1º delartículo 19 del Código Civil”, según lacual cuando el sentido de la ley es clarono se desentenderá su tenor literal a pre-texto de consultar su espíritu, en la me-dida que “los términos empleados por ellegislador no fijan por sí solos el sentidode la norma o bien este sentido no pue-de determinarse con facilidad al aplicarla disposición a situaciones diversas”, laCircular rescata la importancia de la his-toria fidedigna del establecimiento de laley como elemento superador de la inor-ganicidad y fragmentariedad que presen-tan las normas administrativas y rebate lanaturaleza restrictiva de la interpretaciónde las leyes administrativas. Respecto deesta manera peculiar de lo público al fi-jar el sentido y alcance de las disposicio-nes legales, la Circular sostiene que “sindejar de consultar el principio consulta-do en esa disposición constitucional –elartículo 4º de la Constitución de 1925,que equivale al artículo 7º, inciso 2º, dela actual Constitución, que prohíbe a toda

magistratura, persona o reunión de per-sonas atribuirse otra autoridad o derechosque aquellos que les confieren la Consti-tución o las leyes–, la ley administrativadebe interpretarse sobre la base de loselementos y factores que prevé el sistemajurídico nacional, y sólo una vez precisa-do su sentido, es posible inferir que unadeterminada norma tiene carácter excep-cional y que por lo tanto debe aplicarserestringidamente. Ninguna norma puedeser calificada anticipadamente de reglaespecial para los efectos de esa califica-ción, por la sola circunstancia de que ellaconcierna a una materia determinadadentro del contexto de un cuerpo legal ode un sistema de normas relativas a unamisma materia. A la inversa, el intérpretedebe precisar primero el sentido de lavoluntad del legislador expresada en lanorma y sólo en el caso de que las reglasy principios de la hermenéutica jurídicademuestren que ella tiene el carácter deespecial, es dable asignarle esta naturale-za, como corolario de la interpretación,al resolver los problemas en que se cues-tione la aplicabilidad del alcance de ladisposición”.

Reiterando el principio de que la efi-cacia de las normas jurídicas, en orden aque el profesional del derecho debe pre-ferir aquella interpretación conforme a lacual las normas produzcan efectos y des-echar aquellas que conduzcan a su inefi-cacia, la Circular termina advirtiendo y afir-mando que “si bien la consideración delprincipio que enuncia el citado artículo4º de la Constitución Política del Estadopudiera llevar a concluir que la ausenciade un precepto legal expreso que autori-ce la medida importa una prohibición deadoptarla, es valedero apuntar que en elcampo del Derecho Público rige tambiénel principio de la especialidad de los órga-nos administrativos, merced al cual debereconocerse que tales órganos pueden de-sarrollar legítimamente todas las accionesy ejecutar los actos dirigidos a obtener,dentro del campo de sus respectivas com-petencias específicas determinadas por ellegislador, la consecución de los fines que

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éste les ha asignado, al crear y organizarel servicio público”.

La Circular interna Nº 70.118, de1970, representó un intento progresistade producir una adaptación del ordena-miento jurídico a la realidad del país. Escierto que no fue clara en su plantea-miento al reconocer como piso de argu-mentación el Código Civil y moverse en-tre esas aguas medias que dejan los textosreinterpretados de los artículos 1º y 19del Código Civil y 4º, actual 7º, inciso 2º,de la Constitución, sin agregar fundamen-taciones que arrastren convicciones. Contodo, más allá de la acumulación de ar-gumentos en torno a esas normas clavedel derecho chileno, esta instrucción im-partida por el Contralor General de laRepública significa y significó el mayor ymejor esfuerzo doctrinal que ha realiza-do el organismo contralor por reencon-trarse jurídicamente con la vida adminis-trativa.

Por lo demás esta tesis se ha visto limi-tadamente asimilada con posterioridad porla jurisprudencia administrativa. El únicodictamen en que el organismo contralorha admitido francamente emplear un cri-terio finalista de interpretación de la ley,ha sido el oficio Nº 14.164, de 1994, enque respondiendo a una consulta de laEmpresa de Ferrocarriles del Estado, rela-tiva a si podía aportar equipo ferroviario ala sociedad anónima Fepasa que había for-mado con el Fisco de acuerdo con la au-torización contenida en el artículo 11 tran-sitorio del DFL Nº 1, de 1993, Orgánicode esa Empresa, contestó afirmativamen-te, basando su respuesta en una “interpre-tación finalista de la ley”, en los términosque pasan a transcribirse.

“Debe hacerse notar –dijo el dicta-men– que en el referido lapso interme-dio permanecen como únicos socios laEmpresa y el Fisco, entidades que de con-formidad con lo dispuesto en la ley sobresociedades anónimas pueden modificarválidamente el pacto social a fin de posi-bilitar a la sociedad el cumplimiento delas finalidades perseguidas por el legisla-dor, en este caso, el giro del transporte

ferroviario de carga, lo cual no fue posi-ble en el acto constitutivo.”

“Por otra parte, esas finalidades nopodrían cumplirse cabalmente si las lo-comotoras y carros de carga que la nuevasociedad Fepasa necesita para cumplir sugiro, deban ser licitados por la Empresa,con el riesgo de perderse para aquélla,con el de imposibilitarla para llevar a efec-to su objeto social y con el resultado dedesincentivar a los posibles adquirentesde las acciones que deban licitarse pormandato de la normativa ya vigente.”

De esta manera, “una interpretaciónfinalista de la ley lleva a concluir que cuan-do el artículo 11 transitorio de la Ley Or-gánica de la Empresa se refiere a la cons-titución de las sociedades no limita estetérmino al solo pacto social inicial sinoque engloba también a todas las modifi-caciones que le introduzcan la Empresa yel Fisco”.

En el dictamen Nº 5.252, de 1986, quetambién puede ser considerado como unejemplo de interpretación finalista de laley por parte del organismo contralor, éstese pronunció en el sentido de que unauniversidad debía devolver aquella partedel crédito fiscal universitario que habíabeneficiado a un alumno suyo que sólocursó un semestre lectivo, pues “el siste-ma de financiamiento en comento apa-rece directamente vinculado con la pres-tación de servicios que otorga la entidadde estudios superiores al alumno, de ma-nera que es obvio que está destinado acubrir los gastos en que éste efectivamen-te incurra con motivo de la enseñanzaque recibe”, pues “el crédito fiscal uni-versitario tiene por finalidad contribuiren todo o en parte al financiamiento delos estudios superiores de aquellos alum-nos que cumplan con los requisitos perti-nentes y que atendidas sus condicioneseconómicas y las de la familia de la cualdepende, no cuentan con los recursos su-ficientes para ese objetivo”.

Otro caso detectado en el mismo sen-tido es el contenido en el dictamenNº 40.916, de 1988, en que ante la deci-sión de la Dirección General de Aguas

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de sustituir administrativamente al titularde una concesión definitiva de aguas “por-que el cambio no puede efectuarse a tra-vés de ninguno de los procedimientos ju-diciales previstos en el Código de Aguas”,rechazó la resolución Nº 245, de 1988,de esa Dirección General, que disponíatal sustitución, argumentando que de dar-se tal situación “se estaría frente a un va-cío legal, el que no compete a esta Con-traloría General suplir bajo el amparo deuna interpretación finalista de la ley”.

Pocos son, pues, los casos de aplica-ción del criterio finalista de interpreta-ción de la ley postulado por la Contralo-ría General el año 1970, como para veren ellos una tendencia jurisprudencial es-table, susceptible de ser caracterizada an-ticipadamente por el profesional del de-recho conforme a parámetros ciertos ypreestablecidos, y ser invocada con certe-za por la ciudadanía.

Es explicable que así ocurra. El prin-cipio contralor de interpretación finalis-ta de la ley se dio en tiempos que luegose demostrarían agitados. Los hechos quese sucedieron en el país desde el año 1973no facilitaron la aplicación por la Con-traloría del criterio contenido en la Cir-cular Nº 70.118, de 1970, pues la existen-cia de un gobierno autoritario la obligó aasumir formas de control adecuadas a lanueva etapa que pasó a vivir el país, en-tre ellas, en el campo jurídico, el retornoa los tradicionales criterios conceptuales.

Por ello, la Administración Pública yla misma Contraloría General puedenaplicar tesis tan contradictorias con lospostulados jurídicos que se dejan exami-nados, que a no dudarlo se inspiran enel propósito de avanzar hacia un dere-cho para una mejor convivencia social,en respeto y paz.

Examínese, por ejemplo, el derechoal debido proceso. La Comisión de Estu-dio de la Nueva Constitución, en su se-sión 101ª, y los tribunales superiores dejusticia en una serie de fallos han reco-nocido explícitamente que el derecho aun debido proceso regulado por la Cons-titución de 1980 cubre todos los ámbitos

jurídicos y no solamente el penal, comoocurría en la Carta precedente, de 1925.

En los autos de protección caratula-dos González Moraga, Berta, con DirectorGeneral del Servicio de Registro Civil eIdentificación, la Corte de Apelaciones deSantiago, por fallo de 19 de diciembre de1991, Rol Nº 5.919-91, confirmado por laCorte Suprema de Justicia, en sentenciade 24 de marzo de 1992, considerandocuarto, se lee: “Como quedó consignadoen las actas de la Comisión de Estudio dela Nueva Constitución, ‘la garantía del de-bido proceso legal –antes circunscrita alde naturaleza penal– se amplía a toda con-troversia que se promueva en el orden tem-poral, tribunales ordinarios, administrati-vos, tributarios, Contraloría General de laRepública, etc.’” (Sesión 101).

La aplicación del principio del debi-do proceso en el campo administrativosignifica, entre otras cosas, que los fun-cionarios públicos tienen derecho a loque la Constitución llama un “racional yjusto procedimiento”, a la defensa jurídi-ca y a contar con un órgano sancionadorlegalmente establecido con anterioridada la comisión del hecho contravencional.

Recogiendo este principio constitucio-nal, el ordenamiento legal contiene nor-mas base que lo consagran, en la LeyNº 18.575, Orgánica Constitucional deBases Generales de la Administración delEstado, y que lo desarrollan, en los Esta-tutos Administrativos, tanto general comomunicipal. A propósito de este desarro-llo, el legislador ordinario dispuso queno podía aplicarse sanción alguna a unfuncionario si los hechos imputados noeran, previamente, materia de cargos du-rante el procedimiento disciplinario, y quepara la defensa de los derechos funcio-narios, el sumario, una vez formuladoslos cargos, se hacía público para el incul-pado y su abogado. Es comprensible queasí fuese establecido, desde el momentoque la Ley Nº 18.120, sobre comparecen-cia en juicio, impone a los organismos dela Administración, en su artículo 7º, laobligación de aceptar la intervención deun abogado como patrocinante o man-

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datario de los asuntos que se tramitenante ellos, en concordancia con el artícu-lo 19, Nº 3º, de la Constitución Políticade la República, que en su inciso segun-do, primera parte, establece el derechode toda persona “a defensa jurídica en laforma que la ley señale”, agregando que“ninguna autoridad o individuo podráimpedir, restringir o perturbar la debidaintervención de letrado si hubiere sidorequerida”.


3º. La igual protección de la ley enel ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defen-sa jurídica en la forma que la ley señale yninguna autoridad o individuo podrá im-pedir, restringir o perturbar la debida in-tervención del letrado si hubiere sido re-querida.

Complementando estas disposiciones,los Estatutos Administrativos, general ymunicipal, establecen el deber de todo ins-tructor de un procedimiento disciplinariode notificar personalmente al inculpadolos cargos que se le hubieren formuladodentro de esos expedientes, añadiendo quesi buscado éste por dos días consecutivosno fuere habido, puede ser notificado porcarta certificada en el domicilio que tengaacreditado en el servicio.

El esquema proposicional aparece co-rrecto. Entre la Constitución Política, lasrespectivas leyes orgánicas constituciona-les y las leyes ordinarias existe una debi-da correspondencia y armonía, y la aten-ción focal de todas ellas converge útil-mente hacia el fin buscado: el respeto aldebido proceso.

¿Cómo se aplican estas disposicionesen la Administración del Estado?

Con un criterio conceptualista, osten-siblemente limitante del derecho al debi-do proceso.

Es cierto, ha dicho la Contraloría Ge-neral de la República, que el debido pro-ceso comprende a la debida defensa; porconsiguiente, los abogados están plena-mente autorizados, desde que se formu-

lan los cargos a su representado, para to-mar conocimiento del sumario adminis-trativo y cumplir con su deber profesio-nal, pero, agrega, los abogados debenhacerlo en las oficinas del servicio que leindique el fiscal instructor y tomando notade los documentos que les interesen, por-que “la publicidad del sumario autorizaimponerse de él, pero no da derecho al-guno a que se concedan copias de laspiezas sumariales” (dictámenes Nos 68.506,de 1964, y 30.629, de 1969). En estas con-diciones, el abogado defensor de un em-pleado público sometido a sumario ad-ministrativo no sólo debe prestar susservicios profesionales, sino además acu-dir personalmente a las oficinas del fiscalinstructor a examinar el expediente, ana-lizarlo donde se le indique, y hecho, to-mar nota de lo que le interese para arti-cular la defensa, porque no existe normaalguna que autorice el otorgamiento decopias o fotocopias.

A su vez, en la práctica profesional, elabogado se encuentra con otras sorpre-sas. El Estatuto Administrativo general, yel Estatuto de los Funcionarios Munici-pales, disponen efectivamente que las no-tificaciones en los expedientes sumaria-les deberán hacerse personalmente o porcédula, cuando buscado el empleado pordos días consecutivos en su domicilio, nofuere habido.

Pero en ambos casos esos EstatutosAdministrativos sólo obligan a notificar alfuncionario público que está afecto al pro-cedimiento disciplinario, sin contener dis-posición alguna que se refiera al abogadoque lo representa en esos autos disciplina-rios. Al no existir norma expresa, no sonpocos los servicios públicos que estimancumplir con la ley notificando sólo al em-pleado, y no a su abogado, atendidos lostérminos de la ley, no obstante haber acre-ditado su personería en el expediente.

DFL Nº 29, DE 2005, DEL MINISTERIODE HACIENDA

Artículo 131. Las notificaciones que serealicen en el proceso deberán hacersepersonalmente. Si el funcionario no fue-

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re habido por dos días consecutivos en sudomicilio o en su lugar de trabajo, se lonotificará por carta certificada, de lo cualdeberá dejarse constancia. En ambos ca-sos se deberá entregar copia íntegra dela resolución respectiva.

Los funcionarios citados a declararante el fiscal deberán fijar en su primeracomparecencia un domicilio dentro delradio urbano en que la fiscalía ejerza susfunciones. Si no dieren cumplimiento aesta obligación se harán las notificacionespor carta certificada al domicilio registra-do en la institución, y en caso de no con-tarse con tal información, en la oficinadel afectado.

El funcionario se entenderá notifica-do cumplidos tres días desde que la car-ta haya sido despachada.

Las normas estatutarias, al no tenerpresente el respeto a la persona humana,como reza el artículo 1º, inciso 4º, de laConstitución, son interpretadas, así, porlo menos, de una forma opuesta a su fina-lidad concreta, y al amparo de la normade clausura del derecho público, según lacual la autoridad no tiene más derechos,ni pesan sobre ella otras obligaciones quelas que se hallen establecidas expresamenteen la ley, en lugar de dar muestras de res-peto al principio del debido proceso otor-gando facilidades para el derecho a de-fensa, oponen obstáculos al ejercicio deeste derecho.

Sin salir del campo de este principio,cabe hacer presente, también, que luegode destacarse por la jurisprudencia admi-nistrativa el concepto y significado delprincipio procesal del debido proceso, encuanto “racional y justo procedimiento”,el dictamen Nº 56.160, de 1969, sostuvoque bien podía omitirse la formulaciónde cargos, si “el hecho, por su naturaleza–es–, susceptible de ser acreditado en for-ma objetiva”.

“Según el principio del debido proce-so –dijo dicho pronunciamiento–, el ejer-cicio de la potestad sancionadora que asis-te a los órganos administrativos debesometerse por lo menos a ciertas reglasprocedimentales básicas que garanticen ladefensa de la persona a quien se imputala perpetración del hecho, salvo que ese

hecho, por su naturaleza, sea susceptiblede ser acreditado en forma objetiva, me-diante certificado o simple verificación.”

Una tesis igualmente restrictiva apli-ca la jurisprudencia administrativa enotros ámbitos jurídicos. Así, al emitir suopinión sobre el derecho de una madrea hacer uso de la sala cuna del serviciomientras gozaba de una licencia médicaque la tenía postrada en cama, la Contra-loría General afirmó que esa empleadacarecía del derecho a enviar a su hijo a lasala cuna por cuanto no se hallaba enservicio activo, trabajando, y el derecho,a su juicio, sólo procedía en los casos dedesempeño efectivo de su actividad labo-ral (dictamen Nº 23.506, de 1989).

Sin embargo, los árboles no debenocultar la visión del bosque. Enaltece aladministrativismo la brillante jurispruden-cia desarrollada por las jurisdicciones fran-cesas y es motivo de orgullo para él con-tar entre los publicistas alemanes con unjurista del valor, altura de miras, erudi-ción y tan distinguido como el profesorTriepel, que no dudó, en 1926, en hacerde un discurso académico una magistralpieza de análisis reveladora de aspectosque hasta entonces se mantenían en ladiscreción del silencio.

Es estimulante también que la Con-traloría General de la República haya in-tentado internarse por caminos de mejorcomunicación con la realidad del país, yojalá que lo siga haciendo, porque, sequiera o no, el horario de los tiempossigue empujando al pensamiento jurídi-co hacia la readecuación institucional ynormativa, en un esfuerzo que requierela colaboración de todos los actores deladministrativismo chileno.

En efecto, hay índices que apuntanen una nueva dirección, dentro de lasconstantes de la democracia, eficacia yética que sitúan y enmarcan la Adminis-tración contemporánea.

Dentro de estos parámetros, todo in-dica que a la interpretación conceptualis-ta que origina el entorno mismo en quese desenvuelve el Estado liberal y a la fina-lista de intereses que se dio naturalmente

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en el Estado social, ha de suceder, de al-guna u otra manera, la interpretación pro-pia del Estado democrático y social denuestros días, en que el criterio de fija-ción del sentido y alcance de las normasjurídicas no estará dado por la formalidaddel apego a los textos escritos para impe-dir posibles excesos de poder, que en defi-nitiva no son sino actuaciones que sobre-pasan el solo marco formal de la legalidadproposicional; ni por el solo espíritu deresguardar los intereses públicos implica-dos en la acción prestacional del Estado,que en oportunidades se invocan con cri-terio fiscalista más que finalista, sino poruna interpretación valorativa basada en losprincipios sustanciales que respecto a laposición del hombre, de la sociedad y delEstado ha modelado el pensamiento con-temporáneo, en un conjunto de ideas querecorre el mundo entero desde las pági-nas de la Declaración Universal de los De-rechos Humanos (1948) y de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (1948).

30 B. Las nuevas formas de aplicacióndel derecho administrativo. El Estado so-cial, en seguida, innovó en las formas deaplicación del derecho administrativo, por-que hizo perder al Estado liberal su verti-calidad imperativo-prohibitiva y al hacerseservicial, lo proyectó horizontalmente enorganismos de derecho público y de dere-cho privado, para expresarse en prestacio-nes no sólo uti universi, como lo hacían lasfuerzas armadas y de orden, sino tambiény fundamentalmente uti singuli, ofrecida acada miembro de la comunidad social,como en las empresas.

La Administración ya no garantizósólo el ejercicio del derecho ni cuidó úni-camente de la paz social, sino que se abrióa la sociedad toda en variados organis-mos de servicio, de agua potable, de gas,de electricidad, de transportes, aun deabastecimiento y de recreación, ofrecién-dolos de acuerdo con criterios socialesantes que económicos.

Innovó también en las formas jurídicasde prestación de la Administración Públi-

ca, porque incorporó al ámbito jurídico laidea del servicio público como un concep-to complejo que habría de conjugar los as-pectos de poder público y de servicio a lacomunidad, en más de un sentido.

Primero, al reconocer como serviciopúblico a la organización propiamenteadministrativa: una organización estatalregida por el derecho público; segundo,admitiendo la posibilidad de que estasentidades satisficieran necesidades públi-cas conforme al derecho privado, y terce-ro, aceptando que los particulares pudie-ran ejercer un servicio público, actuando,no obstante su carácter privado, bajo unrégimen de derecho público.

Este fenómeno de aparición de diver-sidad de formas jurídicas de prestacióndel servicio público hizo que el ámbitoadministrativo perdiera la unidad que leera característica, y que había surgido enel Estado liberal como consecuencia dela separación que él había producido en-tre lo público y lo privado, y su consi-guiente independencia de regímenes ju-rídicos, para enfrentar otra profundatransformación.

Al admitir el Estado social organiza-ciones públicas que actuaban de acuerdocon un régimen de derecho privado yorganizaciones privadas que se regían porun régimen público, se quebró la diafa-nidad bipolar del Estado liberal; se estre-meció esa armazón societal de los dosgrandes hemisferios, el público y el pri-vado, caracterizados por elementos dife-renciadores que los separaban sin asomode dudas decantándolos en los extremosconformados por la soberanía-legalidad-potestad y por la libertad-voluntad-dere-cho subjetivo, y el mundo administrativose impregnó de lo privado y el mundoprivado de lo público, extendiéndose ala actividad administrativa, y haciendo quehubiese actuación pública bajo formas pri-vadas y actuación privada bajo formas pú-blicas.

El arrêt Bac d’Eloka, de 1921, del Tri-bunal de Conflictos, aceptó que los servi-cios estatales pudieran regirse por nor-mas de derecho privado, y el arrêt Caisse

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Primaire Aide et Protection, de 1938, delConsejo de Estado, admitió la existenciade servicios públicos gestionados por par-ticulares.

“El litoral de la Costa de Marfil estásembrado de lagunas que hacen difícil lacirculación, de donde surgió la feliz ideade usar balsas para cruzarlas”, expresó elComisario de Gobierno, Matter, al anali-zar el caso conocido como Balsa de Eloka.

De allí que el gobierno de la coloniaestableciera una de ellas en la laguna deEbrie. “En la noche del 5 al 6 de septiem-bre de 1920, mientras cruzaba la lagunacargada con diecinueve personas y cuatroautomóviles, se desequilibró y hundió, fa-lleciendo un indígena y causando gravísi-mos daños a los vehículos”. Planteado elconflicto por el Teniente Gobernador dela Costa de Marfil, el Tribunal de Conflic-tos declaró que “al efectuar, mediante re-muneración, operaciones de transporte depeatones y vehículos de una orilla a la otrade la laguna, la colonia de la Costa deMarfil explota un servicio de transportesen las mismas condiciones que un comer-ciante cualquiera; que, por consiguiente,en ausencia de un texto expreso que atri-buya competencia a la jurisdicción admi-nistrativa, corresponde a la autoridad ju-dicial el conocimiento del asunto y de lasconsecuencias patrimoniales del acciden-te denunciado en las presentaciones de laSociété de l’Ouest Africain”.

De este modo, el Tribunal de Con-flictos estimó que las demandas indemni-zatorias que se intentaran contra serviciospúblicos industriales o comerciales, eran dela competencia de la justicia ordinaria yse regían por normas de derecho priva-do, haciendo suyo el criterio ya clásicoque aplica, al distinguir entre normas deorganización y disposiciones de acción ode relación.

El Comisario Matter explicaba de lasiguiente manera la solución alcanzada:“Algunos servicios públicos son de la na-turaleza, de la esencia del Estado o de laAdministración Pública; es necesario, poreso, que el principio de la separación delos poderes del Estado les garantice su

pleno funcionamiento y que sus litigiossean de la competencia administrativa. Encambio, hay otros servicios que son denaturaleza privada, y si han sido empren-didos por el Estado es sólo ocasionalmen-te, accidentalmente, porque no los ha asu-mido ningún particular, y en virtud derazones de interés general, asegura suprestación. Las demandas que deriven desu explotación pertenecen naturalmentea la jurisdicción del derecho común”.11

En el caso de la Caja Aseguradora Ayu-da y Protección, “el Comisario de Gobier-no R. Latournerie demostró que las cajasde seguros sociales instituidas y adminis-tradas conforme a las disposiciones de laley de 1898 sobre sociedades de socorrosmutuos, eran indudablemente corpora-ciones privadas, a las cuales sin embargoel legislador había sometido parcialmen-te, en razón del interés general que re-vestía su acción, a un régimen de dere-cho público”.

Este criterio fue confirmado y comple-mentado por fallos posteriores, de todoslos cuales se desprende, como ha conclui-do la doctrina, que conforme a la juris-prudencia francesa “se está en presenciade un servicio público no sólo cuando ac-túa un organismo del Estado que satisfacede manera regular y continua necesida-des públicas sujeto a la dependencia o su-pervigilancia del Presidente de la Repú-blica, sino, además, en cualquiera oportu-nidad en que un ente privado presentelos siguientes tres elementos:

–Una misión de interés general con-fiada por la ley al organismo de que setrate.

– Prerrogativas de poder público atri-buidas para cumplir su misión, y

– Control ejercido sobre ella por laAdministración.”12

11 LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DE-VOLVÉ, P., GENEVOIS, B., Les grands arrêts, op. cit.,pág. 221.

12 LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DE-VOLVÉ, P., GENEVOIS, B., Les grands arrêts, op. cit.,págs. 320 a 327.

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La nueva sensibilidad jurídica incorpo-rada por el Estado social al ámbito de laciencia del derecho, se proyectó también,entonces, a la interpretación jurídica.

La rigurosidad con que el constitu-cionalismo de principios del siglo XIXhabía delimitado los terrenos de lo pú-blico y lo privado, reconociendo el ámbi-to restrictivo de la potestad frente al cam-po expansivo de la libertad individual,había llevado al pensamiento jurídico adelimitar formalmente una y otra esferajurídica, aplicando a las normas de orga-nización y actuación del Estado una in-terpretación conceptualista en que ese cri-terio restrictivo se mostraba al exteriormediante una observancia estricta a lasexpresiones proposicionales de que sehabía valido el legislador para estructu-rar a la Administración y para fijar lasatribuciones de sus autoridades.

El conceptualismo jurídico era, así, laforma de hacer efectiva, en la vida prácti-ca, en la aplicación real del derecho, laidea de que el Estado era un ser artificialcreado por los seres humanos en el con-trato social, y que por lo tanto debía ce-ñirse estrictamente a esas dos finalidadesbásicas que le había encomendado esepacto: respetar y hacer respetar los dere-chos naturales, inalienables e imprescrip-tibles de los miembros de la sociedadconstituida, y velar por la conservacióndel orden público en el interior y por laseguridad exterior del país.

El Estado social innovó radicalmenteen esta concepción interpretativa. La in-terpretación jurídica se hizo finalista, enla llamada jurisprudencia de intereses, yabandonó la formalidad para incorporarcomo elemento de la hermeneútica ad-ministrativa la finalidad, concretada enla idea de servicio prestado al público enaras de la satisfacción de necesidades ge-nerales de la sociedad, actuante bajo for-mas de expresión adecuadas a esos obje-tivos, y no sólo como autoridad basadaen la unilateralidad.

Desde entonces en adelante, el pen-samiento jurídico de los países desarro-llados se ha estado distanciando progre-

sivamente de las fórmulas rígidas que en-capsulaban el actuar estatal, para aden-trarse en un lenguaje identificado con lasaspiraciones de un modelo de política,de economía y de desarrollo individualimpregnado de la condicionante social,en un diseño que reúne variables com-plejas, nacionales e internacionales, y ac-ciones diferenciadas de compromiso com-partido, que superan la divisoria de loshemisferios público y privado en una con-cepción de uniones más que de separa-ciones, de globalizaciones más que de seg-mentaciones, de substancialidades másque de formalidades.

31. Hacia un nuevo derecho adminis-trativo. Pareciera ser una ley de la vidaesa constatación tantas veces verificada deque a medida que el tiempo va distan-ciando a las generaciones posteriores dela obra de sus predecesoras, las produc-ciones de éstas tienden a desdibujarse y aveces hasta a desvanecerse en lo que fue-ron, sin ser reemplazadas por otras quelas sustituyan en la conciencia colectivade los pueblos, aunque persistan a me-dias, en sonidos y formas exteriores quemuestran más bien la continuación deun ritual que una actuación basada enuna convicción.

De aquí la importancia del ejercicioautocrítico hacia la propia cultura. Sóloél puede evitar la esclerosis institucionaly revitalizar el organismo social hacién-dolo eficiente y justo, sin abandonar alEstado, como querría el conservadurismo,al solo paso del tiempo.

El derecho público, y en particular elderecho administrativo, ha sido privado,sin embargo, de esas nutrientes tan nece-sarias para su vida útil, pues las singulari-dades que emanan de su ejercicio prácti-co no difieren de las que les asignaba elderecho de comienzos del siglo pasado,basado en los ejes maestros que le ofre-ció la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789.

En el pasado, el derecho administra-tivo, en cuanto conjunto de normas y prin-cipios que estudia-regula la Administra-

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ción Pública o Administración del Esta-do, tuvo por objeto ejecutar la ley, enuna Administración surgida con el sellodel Estado liberal, que junto con colocaral hombre en el centro del universo jurí-dico le atribuyó la titularidad exclusivade todo el tráfico de derecho, regido porel principio de la libertad, relegando alEstado a la simple artificialidad de unaideación.

Los hombres, en el contrato social,se decía, incluyeron un pacto constituti-vo del Estado y establecieron cláusulas dereserva que lo hacían competente sólopara respetar y hacer respetar los dere-chos naturales y asegurar la paz social.

Este Estado de la pace et iustitia esca-paba así a la regla general de la libertadpara entrar al mundo de la excepcionali-dad, sujeto a un principio de especiali-dad en su actuar, en el sentido de quedebía atenerse estrictamente a las especí-ficas atribuciones que le reconociera elordenamiento jurídico, estándole vedadotraspasar los límites establecidos en aquelpacto social, viabilizados por la ley.

Por eso, el pensamiento jurídico diráposteriormente que el campo privado serige por el principio de la autonomía dela voluntad y la esfera pública por el prin-cipio de la legalidad, expresando jurídi-camente la libertad y la excepcionalidad,y sentando las normas de clausura delderecho privado y del derecho público,respectivamente, que son las aceptadas ennuestro medio jurídico.

Sin embargo, el derecho administrati-vo demostró no haber nacido sólo comoun derecho proposicional avalado por elpoder. Su cuna fue esa gran utopía colec-tiva que compartió Occidente en 1700-1800y que buscó hacer del hombre nacido demujer, y por esa sola circunstancia, el cen-tro del universo político y jurídico, titularcolectivo de la soberanía, el poder supre-mo de toda asociación humana constitui-da políticamente, y creador de esa granobra institucional que fue el Estado.

De allí la razón de ser del Estado Ad-ministración: asegurar el respeto a los de-rechos naturales, inalienables e impres-

criptibles de todos los seres humanos yconservar la paz social.

“El objeto de toda asociación políticaes la conservación de los derechos natu-rales e imprescriptibles del hombre –pres-cribirá el artículo 2º de la Declaración delos Derechos del Hombre y del Ciudada-no–. Estos derechos son: la libertad, lapropiedad, la seguridad y la resistencia ala opresión.”

“La ley no tiene derecho a prohibirmás acciones que las nocivas a la socie-dad –agregó el artículo 5º–. Todo lo queno está prohibido por la ley no puedeser impedido, y nadie puede ser constre-ñido a hacer lo que ella no ordena.”

Fue esa tranquilidad de espíritu quedebe garantizarse a todos los habitantesde un país, de que hablaba Montesquieu,la que llevó a la ingeniería política a mo-delar la separación de los poderes del Es-tado y a distribuir cuidadosamente entreellos el ejercicio del poder público, úni-ca forma de evitar, se pensaba, el despo-tismo y la tiranía.

En este contexto jurídico institucio-nal, el derecho administrativo emergiócomo una disciplina original, de natura-leza potestativa, de interpretación restric-tiva y de aplicación formal.

Sin embargo, esos contenidos de va-lor que hablaban de la libertad, de laigualdad ante la ley, de la dinámica depoderes interactuados entre sí, y que fue-ron recogidos por las Constituciones li-berales, fueron luego complementadospor las Constituciones sociales que seaprobaron en todos los países occiden-tales desde 1917 en adelante, que busca-ron hacer realidad la segunda utopíaconstitucional de los tiempos modernos,el Estado social, con una construcciónteórica y una aplicación práctica de sig-no diferente a las de su antecesor, conlo cual el modelo de Estado constitucio-nal de la primera generación se vio im-pactado por complejos factores socioeco-nómicos de cambio que le imprimierondistintos énfasis a sus elementos compo-nentes, organizacionales y funcionales,que tanto éxito le habían brindado en

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la construcción antiabsolutista que le ha-bía dado origen.

Desde fines del siglo XIX, la organi-zación institucional derivó, en efecto, ha-cia un Estado social, solidario y presta-cional, que junto con evidenciar lasdebilidades de una construcción ideoló-gica contradictoria, como que había mo-delado la organización social partiendode la individualidad, erigió grandes siste-mas de educación, de salud, de previsiónsocial, inyectando al Estado liberal nu-trientes societarias que le eran descono-cidas y que llevaron a Duguit a plantear-se un nuevo derecho público.

Forsthoff reiteraría en 1949 la necesi-dad de afrontar el desafío de una nuevareconstrucción, al decir que “la cienciadel derecho administrativo tiene todomotivo para desentenderse de aquellaconcepción técnica del Estado de dere-cho para la cual la garantía del derechose hallaba suficientemente asegurada enla estructura específica de este Estado: se-paración de poderes, derechos fundamen-tales y principio de la Administración se-gún la ley. Sin menospreciar estosdispositivos técnico-jurídicos, la ciencia delderecho habrá de reconocer, además,como cometido del Estado, la realizacióndel derecho en el sentido de una realiza-ción de los principios básicos de la justi-cia, los cuales no es necesario que se ha-llen vinculados al texto de la ley. Si elloes así, toda la Administración se halla pe-netrada por el derecho y no es legítimoconcebirla vinculada jurídicamente tansólo en los medios y en los límites”.13

La Administración Pública, por lo tan-to, no ha mantenido una inmovilidad es-tructural-funcional, sino que ha evolucio-nado sobre la base de una dinámicainterna promovida por los grandes cua-dros político-institucionales en que se havisto inserta y que han sido los propiosde la evolución occidental, y a medidaque su ser y su actuar fueron experimen-

tando los cambios correspondientes acada época, el derecho administrativo, suderecho analítico-constructivo y regulador,fue también adoptando y adaptando suscontenidos y medios de acción a las nue-vas realidades que concretaban ese sentiry esa racionalidad.

Y esto sucede cuando los países delprimero, segundo y tercer día de la crea-ción ya han superado mentalmente la erade la revolución industrial y la de la elec-tricidad, y dudan si ante la velocidad delos cambios se hallan todavía en la eratecnotrónica o la están traspasando, aladvertir que puede estarse abriendo anteellos otro horizonte, más avanzado queel que fijó la posmodernidad, y que cata-pulta el desafío-necesidad de estar a laaltura de esos nuevos tiempos.

De aquí que un pensador contempo-ráneo sienta que la Administración nave-ga hacia una terra ignota y por eso rehúyadar respuestas perentorias sobre aspectosvariables. Pero una cosa es navegar haciaun incierto destino y otra muy diferenteandar a la deriva en el desgobierno delas propias posibilidades.

Testimoniando el derecho de la pos-modernidad, el profesor J. Caillosse sequejará que “el derecho público, antesun instrumento privilegiado de moderni-dad, se considere al día de hoy como por-tador de una ideología refractaria a todainnovación, que continúa asegurando alas administraciones un tratamiento pri-vilegiado, que obstaculiza la introducciónde una cultura empresarial y que miracon desconfianza las iniciativas en favorde la competitividad y la rentabilidad”.14

Dentro de la capacidad del mundocontemporáneo para conocer de asuntos,afrontar y solucionar problemas, los círcu-los administrativistas, sin embargo, no re-nuncian a la fijación de parámetros acep-tables dentro de los índices que dan lostiempos.

Si se proyectan las perspectivas de laciencia de la Administración al ámbito

13 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Admi-nistrativo, op. cit., págs. 15 y 16.

14 CAILLOSSE, J., La modernisation de l’Etat,AJDA, noviembre, 1991, pág. 759.

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del derecho administrativo, ha de soste-nerse que las características clásicas deun derecho administrativo original, denaturaleza potestativa, de interpretaciónrestrictiva y de aplicación formal, debenser recreadas hacia el logro de un dere-cho integral, que no rehúya ninguno delos temas del humanismo contemporáneoque converjan en el terreno que es pro-pio suyo; de naturaleza servicial, al servi-cio de la persona humana, para elevar sucalidad de vida y hacer posible su realiza-ción vivencial; de interpretación valórica,que afronte la propia verdad social y nose escude en la formalidad, y que asumacon claridad la finalidad del Estado Ad-ministración apuntada a objetivos en quelos medios instrumentales perfectamentepueden ser variables y diversificados, acor-des con la naturaleza que la Administra-ción del Estado ha demostrado tener yque le ha dado identidad en el tiempo:ser una actividad que persigue alcanzarfinalidades y no vivir para justificarse enlos medios de acción; realizar los fineshistóricos del Estado: según la Constitu-ción Política del Estado, un desarrollo sus-tentable al servicio del país, de las regio-

nes y de las comunas, dentro de la efica-cia y no en la burocracia; orientarse, enfin, al bien común, concebido como unaactitud permanente encaminada a mejo-rar la calidad de vida de la población.

En este contexto, los parámetros delgran cambio presente-futuro hacia el cualhan de encauzarse los esfuerzos construc-tivos del derecho administrativo, no pue-den ser otros que aquellos que viabilicenlas constantes de la democracia, la efica-cia y la ética, las tres grandes columnasque sostienen la actual Administración delEstado.

Un administrativismo integral, porconsiguiente, ha de plasmar en iniciativaestas inquietudes y vitalizar el derechochileno; conferir contenido a las formasy hacer de la proposicionalidad jurídicauna sustantividad valórica; contribuir arecrear visiones compartidas del hombre,de la sociedad y del Estado chilenos, paraconcretar las demandas insatisfechas deeficacia y justicia política que anidan enla población, y restablecer ante la ciuda-danía la imagen de una justicia jurídicainserta en el mundo de una concreta na-ción democrática.

el derecho administrativo. concepto, características, sistematización, prospección

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