CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, SANTA FE 2011

COMISION DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL, LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL PROCESO DE AMPARO INDIVIDUAL

Ramiro Rosales Cuello

Temario sobre amparo individual: 1. Los principios constitucionales del proceso

de amparo; 2. Operatividad del art. 43 CN; 3. Flexibilidad de las condiciones de

admisibilidad en la protección de derechos fundamentales; 4. La aplicación del

principio de proporcionalidad en el proceso de amparo; 5. Solución pro actione

y amparo. Motivación adecuada en el rechazo in limine; 6. El principio de la

justicia rápida y expedita; 7. Reconducción del amparo por iniciativa del órgano

jurisdiccional.

I.-. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL 1

El derecho a la tutela jurisdiccional puede conceptuarse como el derecho de

toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra,

esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un .

proceso con garantías mínimas2 .

1 Esta primera parte esta elaborada sobre la base del trabajo publicado en conjunto con el Dr. Ricardo Monterisi ” La sentencia arbitraria como vulneración al debido proceso: su tutela doméstica y en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” JA 2005-I-474. 2 González Pérez, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional", Ed. Civitas, Madrid, España,, Tercera edición, 2001, p. 33. Monroy Gálvez señala que la jurisdicción tiene como contrapartida el derecho a la tutela, ya que basta con que un sujeto de derechos lo solicite o exiga, para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurídica (ver MONROY GALVEZ, Juan, Teoría General del Proceso ,Palestra Editores, Lima, 2007, pág. 454. El artículo XVIII de la Convención Americana de los derechos y deberes del hombre dice que “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos”, consagrando de esa manera el derecho a la tutela judicial. Es de destacar que este derecho cobró plena luminosidad y mayor espesor a partir de la segunda mitad del siglo pasado. Evidentemente, las aberraciones vividas con anterioridad hicieron "reflorecer" con mayor intensidad la necesidad de garantizar adecuadamente la tutela judicial. De manera tal que es permeable a una permanente recreación. Como señala Morello, los Estados liberales del siglo XX acuñaron a este derecho con un perfil más modesto, pero en la actualidad los nuevos textos constitucionales, como la Constitución española de 1978, el art. 111 Const. italiana y el art. 15 Const. prov. Bs. As., entre otros, además de perfeccionar sus contenidos, campo de acción, direcciones y exigencias

Este derecho se caracteriza por ser consustancial al hombre mismo y propio de

su naturaleza, y por tal razón se constituye en un derecho fundamental3. Como

contrapartida de ese derecho, el Estado tiene el deber de garantizar el real e

igualitario acceso de todos los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales4 ,

debiendo remover los obstáculos que lo impidan5. Por otro lado, tiene la

obligación de no restringirlo mediante el establecimiento de recaudos o

presupuestos procesales indebidos o irrazonables 6 .

Una vez asegurado el acceso, los órganos jurisdiccionales deben

producir una actividad útil que logre los efectos propuestos: remover el

conflicto, de manera de mantener o restablecer la paz social quebrantada o

amenazada de quebrantarse7 .

concretas a respetar en cada caso o controversia, los ven fortificados por una coraza adicional potente y efectiva que suministran los tratados internacionales (ver MORELLO, Morello, Augusto M., Revista de Derecho Procesal 2003-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 497/498. También su artículo publicado en LL 2003-C-1110, en donde diferencia con claridad los contenidos de la defensa en juicio según la visón clásica y los contenidos del proceso justo según la visión de las Constituciones española e italiana (arts. 24.1 y 111, respectivamente)).3 En esa tendencia se inscribe el art. 24 Const. española. El hecho de que la Constitución española lo recepte como un derecho fundamental significa que es objeto de una tutela especial o privilegiada. En consonancia con ello es que existe la posibilidad de amparo por el Tribunal Constitucional (para ampliar ver ACOSTA ESTEVEZ, José B., "Los derechos básicos del justiciable", PPU., Barcelona, p. 113.) También en esa misma línea cabe adscribir al art. 15 Const. prov. Bs. As. (LA 1994-C-3809).4 El concepto de libre acceso a la jurisdicción y el poder atribuido a todos los ciudadanos de exigir la prestación jurisdiccional viene a sustituir el antiguo concepto de acción. Véase ALMAGRO NOSETE, "El libre acceso como derecho a la jurisdicción", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad, V, XIV, 1970, Madrid. Asimismo, debemos recordar que Fix Zamudio, en una concepción propia de fines del siglo XX, considera a la acción como un derecho humano a la justicia (ver FIX ZAMUDIO, "Problemas contemporáneos del Poder Judicial", UNAM., México, ps. 3/9).5 CAPELLETTI, Mauro, "Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo", cap. III, Ed. Porrúa, México; BERIZONCE, Roberto, "Efectivo acceso a la justicia", 1987, Ed. LEP.; MORELLO, Augusto M., "El proceso justo", 1994, cap. XXXI.6 En razón de esa obligación, el acceso a la jurisdicción debe ser interpretado bajo el prisma del adagio pro actione. Ello implica que las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido más favxorable a la admisión de las pretensiones. A los fines de asegurar el acceso a la tutela, también resulta fundamental eliminar los obstáculos que impiden la debida protección de los intereses de naturaleza colectiva. El Estado debe proveer los remedios adecuados para superar las insuficiencias que muestran los procesos tradicionales para tutelar esta nueva problemática. Puede ampliarse esta temática en MORELLO, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", 1999, Ed. LEP., BUJOSA VADELL, Lorenzo "La protección jurisdiccional de los intereses de grupo", 1995, Bosch Editor.7 Señala Gelsi Bidart que "...con respecto a un instituto o institución, decimos que le corresponde la eficacia, el poder de lograr un resultado y es eficiente en la medida en que, realmente, lo logra...". El proceso, según el destacado jurista uruguayo, persigue, entre otros fines, el evitar la concreción de un daño y, en su caso, reconstruir lo dañado. Desde el punto de

Para que ello sea posible, además de receptar la pretensión y

emitir una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad

con el ordenamiento jurídico, el órgano jurisdiccional deberá reunir ciertas

condiciones y antes de dictar la sentencia, deberá seguir un proceso investido

de las garantías que hagan posible la defensa de las partes 8.

II. EL PROCESO CONSTITUCIONAL O EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVO 9 . LAS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO.

vista de los valores jurídicos, la finalidad del proceso es alcanzar la justicia del caso, siendo el mismo instrumento de paz (GELSI BIDART, Adolfo, "De derechos, deberes y garantías del hombre común", cap. VI, 1987, Ed. FCU., Montevideo, punto 21). Enhebrando esas ideas, podemos decir que el proceso es eficaz en tanto sirva para solventar el conflicto, la solución adoptada sea "vivida" como justa y permita de esa manera mantener o restablecer la paz social.8 Ver GONZALEZ PEREZ, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional" cit., p. 162 y ss.9 La garantía del debido proceso legal fue generada en la entraña misma del derecho inglés medieval y se transplantó a las colonias inglesas, donde, incluso con los aportes del iusnaturalismo, adquirió mayor alcance, pasando de ser una garantía de la libertad a una garantía de fondo. Tal ha sido la importancia y despliegue que ha ganado, que se ha dicho "que para entender al constitucionalismo estadounidense hay que comenzar con la garantía del debido proceso legal ". Couture explica que si bien el precepto audiatur altera pars existió siempre en el derecho clásico, adquirió su verdadera significación política en la Carta Magna. En ella fueron receptadas las garantías procesales del juez competente y la ley de la tierra. En su la cláusula 48, se estableció que "ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país". El precepto de la ley de la tierra evoluciona en el derecho americano como la garantía del due process of law. En este derecho ya no se refiera al juicio de los pares y de la ley de la tierra, sino que se habla de "un debido proceso legal" como de una garantía que involucra el derecho material de la ley preestablecida y el derecho procesal del juez competente. (Ver COUTURE, Eduardo J., "Estudios de Derecho Procesal", t. I, p. 50, y HOYOS, Arturo, "El debido proceso", Ed. Temis, Bogotá, ps. 6 a 8.). Por otro lado, Linares remarca que en el momento de su trasplante a las colonias, la institución del "debido proceso" tenía dos características: a) era una mera garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del Estado y accidentalmente contra las penas pecuniarias y confiscatorias, es decir, contra penas sin juicio legal de los pares; y b) ofrecía garantías contra la arbitrariedad del monarca y de los jueces, pero no del Parlamento. Reconocida en las enmiendas V y XIV de la Constitución Federal, esta institución se convertirá en el tiempo, a través de la interpretación de los tribunales, en una garantía sustancial que permitirá controlar la razonabilidad de las leyes. Ello lleva a distinguir entre la garantía del "debido proceso adjetiva" y la del "debido proceso sustantivo". La primera garantía exige que nadie pueda ser privado judicial o administrativamente de sus derechos fundamentales sin que se cumplan ciertos procedimientos establecidos por ley y no cualquier ley, sino por una que dé al individuo la posibilidad de exponer razones en su defensa, probar esas razones y esperar una sentencia fundada. (ver LINARES, Juan F., "Razonabilidad de las leyes", Ed. Astrea, p. 15). A su vez, Baker señala que la garantía del debido proceso legal tiene en la actualidad tres dimensiones: 1) garantiza la justicia procesal, por lo cual toda persona amenazada por el gobierno de la privación de su vida, libertad o propiedad debe tener derecho a ser informada de la naturaleza del asunto de manera eficaz y oportuna y debe tener derecho a defenderse ante un tribunal competente e imparcial; 2) es una garantía sustantiva que protege a los habitantes en el goce y uso de sus derechos contra las leyes irrazonables; y 3) constituye un conducto para la aplicación de la declaración de los derechos a los Estados (ver BAKER, Robert, "El control de constitucionalidad en los EE.UU.", en "Desafíos del control de constitucionalidad" (coord.: Víctor

La "efectividad" y la "eficacia" con que se asegura la plena vigencia del

derecho a la tutela jurisdiccional, depende de la instrumentación del proceso y

de lo que se haga en él10. Por eso, el proceso diseñado en cada Estado

permite visualizar la forma en que presta el servicio judicial y en que medida

respeta el derecho a la tutela jurisdiccional11 .

El proceso puede considerarse el medio, instrumento o herramienta del

cual se vale el Estado para cumplir su y de la cual se valen los habitantes para

alcanzar el derecho a la tutela12. Para efectivizar ese derecho, en la tramitación

y sustanciación del proceso, aquél debe garantizar la concurrencia de los

principios o reglas constitucionales que le son propios. Si no lo hace, el proceso

no será válido como tal. Ello es así, ya que mediante el pacto constitucional, los

habitantes son "acreedores" de determinado tipo de proceso, y en tanto éste no

se configure, el Estado no habrá cumplido con su obligación13 .

El reconocimiento constitucional del proceso y el de sus sus pautas

básicas, estructurales o fundamentales, se debe a su peculiar característica de

ser, al mismo tiempo, una garantía y un derecho14 .

Es una garantía porque con su tramitación y sustanciación estamos

resguardando que sólo cumpliendo con los presupuestos establecidos en la

Constitución se podrá decidir acerca de lo atinente a nuestra libertad o

propiedad, esta última en su acepción más amplia15 .

Bazán), Ed. Ciudad Argentina, pags. 297/. 298).10 Peyrano efectúa una distinción entre lo que es eficacia del proceso y eficiencia del sistema procesal (PEYRANO, Jorge, "Eficiencia del sistema de justicia", ED del 9/4/2003.11 Bertolino sostiene que un proceso es eficiente si puede cumplir la misión que tiene asignada: obtención de la verdad y justa actuación del derecho. BERTOLINO, Pedro J., "Acerca del derecho al proceso", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n. 1, p. 75 y ss.12 Proceso significa avanzar, marchar hacia un fin determinado, no de una sola vez sino a través de sucesivos momentos (. Ver ROSENBERG, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 1). Con una visión moderna, Hitters expresa que corresponde advertir al proceso como un instrumento para concretar uno de los derechos trascendentales del hombre: el derecho a la justicia. Ver HITTERS, Juan C., "Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericanos y europeos", LL del 16/7/2003.13 Bidart Campos destaca que nos hallamos frente a una prestación positiva de dar, lo por el otro lado, constituye al habitante como beneficiario. Ver BIDART CAMPOS, Germán, "Teoría general de los derechos humanos", 1991, Ed. Astrea.14 Gozaíni pone de relieve que el proceso cumple una función de servicio, ya que está destinado a realizar el derecho que viene a consolidar. Véase GOZAINI, Osvaldo, "Problemas actuales del Derecho Procesal", 2002, Ed. Fundap, México15 Trionfetti explica que el debido proceso adjetivo adquiere sus contornos a través de todas aquellas condiciones necesarias que deben presentarse para que nuestra libertad no sea

A su vez, el proceso es un derecho o una prerrogativa de todos los habitantes

frente al Estado16. De manera tal que ocurrido el conflicto, nos asiste el derecho

a que a fin de dirimirlo se sustancie y tramite el proceso diseñado en la Carta

Fundamental17 .

Las pautas básicas, los principios o -si se quiere- las "garantías" establecidas

en las normas fundamentales y que deben observarse en todo proceso18, son

las que definen y recortan la figura de lo que se ha llamado "el proceso debido"19 , " debido proceso legal", "proceso justo constitucional"20 (23), "derecho de

defensa en juicio"21 , “derecho a un proceso correcto” o equitativo (fair trail)22 .

Mercader destaca que como deuda autoimpuesta por el Estado en beneficio

interferida arbitrariamente. (conf. TRIONFETTI, Victor, Principios y fundamentos constitucionales del derecho procesal en Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2010, pág. 259. Morello señala que el proceso tiene asignado el rol central de garantía, al tener atribuido el reconocimiento de los derechos, su certeza y efectivización concreta (Morello, Augusto M., "El proceso civil moderno", 2001, Ed. LEP., p. 72. Destaca, asimismo, que "...el proceso justo forma parte del elenco de garantías mínimas esenciales que dan color a la lógica interior que gobierna a las controversias y al haz de todas las garantías que acuerdan protección a los derechos humanos..." (ver su art. "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", LL del 13/6/2003). Entre otros, destacan el carácter de garantía del proceso: Gelsi Bidart, Adolfo, en "De derechos, deberes y garantías, del hombre común", 1987, cap. V, Ed. Fondo Cultura Universitaria, Montevideo. Ver también Enderle, Guillermo, "El derecho a ser escuchado", ED del 11/6/2003.16 En el art. 11 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, titulado "Derecho al proceso", puede leerse: "Cualquiera tiene el derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posición...".17 Couture concluye que en último término, la garantía del debido proceso consiste en no ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma establecida legalmente y por una ley dotada de todas las garantías del proceso parlamentario (ver COUTURE, Eduardo, "Estudios de Derecho Procesal" cit., p. 51.18 Se las denomina también garantías procesales y suele discutirse su independencia respecto del derecho a tutela judicial efectiva (Ver BANDRES SANCHEZ CRUZAT, , J. M., "Derecho fundamental al proceso debido y el tribunal constitucional", 1992, Ed. Aranzadi, p. 101).19 GONZALEZ PEREZ, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional", p. 163; ALMAGRO NOSETE, José, "Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978", t. III, p. 51.20 MORELLO, Augusto M., "El proceso justo" cit., cap. IV21 González Pérez explica que en los ordenamientos latinoamericanos además de la Constitución estadounidense también influyó la tradición española del proceso legal o derecho a la audiencia, y que por ello también se lo conoce como derecho de defensa en juicio (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional" cit., p. 163, cita. 2. Hay quienes asimilan los términos debido proceso y derecho a la defensa. Sin embargo, tal asimilación corresponde si este último término se utiliza en un sentido amplio. En sentido más preciso, el derecho a la defensa sólo comprende una de las garantías del debido proceso, ya que este excede el derecho de alegar y probar. En consecuencia, no habrá proceso justo o equitativo sino se ha resguardado el derecho a la defensa, pero el sólo respeto de la defensa no implica un proceso justo (ver CAROCCA PEREZ, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, Bosch Editor, Barcelona, 1998, pág. 186.). También ver MIRAS, Osvaldo D., "Sobre el debido proceso", ED 104-966.22 VIGORITI, Vicenio, Due procees of law” Digesto delle discipline privatistiche. Sezione Civile, Tomo VII, Torino, 1991, pág. 229 y sgts..

de la libertad del habitante, el "debido proceso" constituye una estructura

universal y un dato de la cultura y del orden jurídico en cualquiera de los

territorios y de las latitudes23 .

Las garantías del proceso son para todas sus partes y deben estar presentes

en todas las fases del procedimiento24. En atención a los derechos que

protegen, esas garantías tienden a asegurar la justicia, equidad o corrección

del instrumento procesal indispensable para que el Estado pueda otorgar esta

tutela judicial. Dentro de tales garantías, deben comprenderse la imparcialidad

del órgano juzgador y el ejercicio del derecho a la defensa, lo que conlleva a

resguardar el contradictorio, la bilateralidad y la igualdad de las partes, Por ello,

debe darse al demandado posibilidad de ser escuchado y a ambas partes, el

derecho ofrecer y producir su prueba. Normalmente, el proceso debe culminar

con el dictado de una sentencia motivada y congruente con las peticiones

formuladas y probadas por las partes25.

A aquellas garantías, deben sumarse las que hacen a la eficacia y efectividad

del proceso. Así debe procurarse que éste se sustancie en un tiempo razonable

y que la protección buscada sea realizable26. Para lograr esto último, debe

procurarse que lo que disponga la sentencia no sea de dificultosa e imposible

satisfacción, ya sea por condiciones atribuibles al deudor o porque al momento

de su dictado, el beneficiario padeció un daño grave e irreparable27. .23 MERCADER, Amílcar, "Comentario bibliográfico a la obra de Linares", en JA 1944-IV, Bibliografía, p. 4.24 VIGORITI, Due process of law, pág. 231.25 La oportunidad de hacerse escuchar significa para la Corte estadounidense asegurar al demandado "su día en la Corte". Couture explica que el día en la Corte (his day in Court) equivale a 1) que el demandado haya tenido debida noticia, la que puede ser actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede ser afectado; 2) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas; 3) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad; 4) que sea un tribunal de jurisdicción adecuada.. A diferencia de lo que sucede con el proceso penal, en el civil el derecho a ser oído y contradecir se ve satisfecho por el solo hecho de haberse brindado a las partes esa oportunidad razonable de efectuar la defensa de sus derechos. (COUTURE, Eduardo J., "Estudios de Derecho Procesal" cit., t. I, 1978, ps. 59/60; También BOURGIGNON, Marcelo, "El debido proceso, garantía constitucional", LL 1983-D-1144).26 Sobre el contenido de la garantía del tiempo razonable, remitirse a FERNANDEZ, Plácido y VIAGAS, Bartolomé, "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", 1994, Ed. Civitas, Madrid. 27 El otorgamiento oportuno de las medidas cautelares cobran relieve fundamental. Para lograr la efectividad de la tutela, Peyrano destaca que la eficiencia del sistema judicial pasa en gran medida por el reconocimiento y consagración de las tutelas diferenciadas, a las que clasifica en

Nuestra Constitución no contiene una norma expresa que reconozca

todas esas garantías, pero si lo hacen los tratados con jerarquía constitucional.

Estos han delineado con precisión y detalle el marco del debido proceso, a lo

cual coadyuva la obra de las instituciones supranacionales. De todos modos,

no es posible encorsetar a todas las garantías en una norma, ya que ellas se

incrementan progresivamente a través del tiempo, en tanto las sociedades

adquieren mayor interés en que el proceso sea “el medio de la realización de la

justicia”28.

A medida que se constitucionalizan las garantías del debido proceso, la

discrecionalidad del legislador para determinar las pautas básicas o esenciales

del proceso, se reduce. Al diseñar las legislaciones procesales, aquél deberá

estructurar los procesos particulares de modo tal que las respeten.

Resguardas esas garantías, la ley deberá determinar, según la sustancia y

complejidad del conflicto a decidir, las reglas o líneas directrices en base a

las cuales se ordenará el debate en cada proceso29 y que se relacionan con el

medio de expresión, formalidades, coste y rapidez de solución, publicidad,

orden de la discusión, desarrollo de la serie, deducción de defensas y

proposición de medios de confirmación, etc.

. En consecuencia, todo proceso debe respetar una serie de principios

sin cuya presencia no merece ser considerado como tal y otros, que son

contingentes y que dependen distintos factores a evaluar por el legislador. Los

primeros pueden denominarse principios constitucionales del proceso y los

"urgentes" y "especiales". Entre las primeras, ubica a las medidas autosatisfactivas o de efectividad inmediata y entre las segundas, al amparo. Asimismo, destaca que la eficiencia del sistema judicial se da por la combinación de un servicio judicial prestado en tiempo y forma adecuada y la utilidad de lo que resulta del proceso. (Ver PEYRANO, Jorge W., "La eficiencia del sistema judicial", ED del 3/4/2003).28 COUTURE, E.J., Tutela constitucional del proceso en Fundamentos del Derecho Procesal, Tercera edición, Depalma, 1990, pág. 148. 29 Palacio explica que los principios procesales cumplen fundamentalmente las siguientes funciones: 1°) Sirven de bases previas para la estructuración de la leyes procesales; 2°) Facilitan el estudio comparativo entre los distintos ordenamientos procesales vigentes en la actualidad, así como entre estos y los que rigieron en otras épocas y 3°) expresan valoraciones jurídicas vigentes en un grupo social determinado, constituyen importantes auxiliares de la función interpretativa (conf. PALACIO, Lino, Tratado de Derecho Procesal, Tomo I, Abeledo-Perrot, 2da. edición, 6ta. Reimpresión, pág. 252.

segundos, principios del procedimiento30 o reglas técnicas del debate

procesal31.

III.- EL DERECHO A LA TUTELA EN SUPUESTOS DE AMPARO INDIVIDUAL 32

A) El amparo en el artículo 43 de la C.N. Naturaleza.-

La garantía del amparo fue reconocida en el ámbito federal por medio de

la creación pretoriana de la Corte Suprema, en los señeros casos “Siri” y Kot” 33.

Luego de tales precedentes y después de una importante discusión doctrinaria

sobre la necesidad de legislarla, el amparo a nivel nacional fue reglamentado

en sus aspectos sustanciales y procesales por la cuestionada ley 1698634.

Dictada en el año 1966 durante el gobierno de la revolución argentina, esa

normase ocupó sólo del amparo individual y en ocasión de los actos u

omisiones de la autoridad pública. Con el advenimiento del gobierno

democrático de 1983, los tribunales comenzaron a mitigar su rigor y por tanto a

potenciar la garantía. Finalmente, la reforma constitucional de 1994 incorporó el

amparo al texto constitucional, dentro del capítulo de nuevos derechos y

garantías. De ese modo y teniendo en cuenta los antecedentes históricos

previos, el Constituyente estableció expresamente su significado y alcance -

impidiendo que su operatividad quede sujeta a posibles modificaciones por 30 Conf. MONROY GALVEZ, Juan F., Teoría General del Proceso, pág. 186; DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Bs. As., 1997, pág. 60.31 Alvarado Velloso señala que en muchas ocasiones, la doctrina califica como principios a los que en realidad deben ser considerados reglas técnicas del debate. En criterio que se comparte, este autor expresa que el verdadero principio ostenta carácter unitario y que sin su presencia efectiva, no puede hablarse seriamente de proceso (ALVARADO VELLOSO, A, Introducción al estudio del derecho procesal, Primera parte, Rubinzal-Culzoni, Reimpresión, Santa fe, 2008, pág. 263). Ver también de este autor Proceso y debido proceso, L.L. 12/5/2010.32 Se ha señalado con corrección que en nuestra legislación existen distintas modalidades de amparo (Ver ROJAS, Jorge, Sistemas cautelares atípicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 494). Por eso aclaramos que esta ponencia se refiere exclusivamente al amparo individual. 33 A fin de evaluar el contexto histórico en el que se dictaron ambos precedentes, puede verse ORGAZ, Alfredo, El recurso de amparo, Ediciones Depalma, Bs.As, 1961, pág 53 y VERDAGUER, Alejandro, Las cuestiones histórico políticas del amparo en la argentina en Tratado de Derecho Procesal Constitucional (Director, Enrique Falcón), Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 2010, Cáp. IV.34 Ver la crítica formulada por Carrio en el prólogo a su obra “Recurso de amparo y técnica judicial”, Segunda edición aumentada, Abeledo- Perrot, 1987.

circunstanciales mayorías políticas de la legislatura o por los vaivenes

interpretativos de la judicatura-. A su vez, al consagrarse en la Constitución

Nacional, todas las provincias deben brindar una tutela de igual alcance cuando

se den las circunstancias que la habiliten35. Fundamentalmente entonces se

pretendió dejar atrás el frágil amparo de la ley 16986 y reconocer una garantía

de naturaleza federal.

El artículo 43 de la Constitución establece: "Toda persona puede

interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro

medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas

o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o

amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley...”36. Con esa redacción,

se atribuyó al amparo un significado plurívoco. Por un lado, se lo consideró una

“acción”, que no es otra cosa que reconocer el derecho a la tutela jurisdiccional

aludido y el consecuente deber del Estado de prestar la función respectiva. Por

otro, se lo consideró una garantía del ejercicio y goce de los derechos

constitucionales. Asimismo, su puesta en práctica implicó desde esa

perspectiva una pretensión de amparo movilizadora de un proceso específico,

como herramienta de la que se vale la jurisdicción para alcanzar sus fines.

Una vez vigente la reforma constitucional, en doctrina como en

jurisprudencia surgieron distintas posturas interpretativas sobre si el “nuevo”

amparo difería del regulado en la ley 16986. La polémica principal se centró en

determinar si la Constitución garantizaba una tutela específica y diferencial

para toda situación de amparo o si esa tutela sólo operaba en forma residual

por fracaso de los demás procesos judiciales y con los condicionamientos

impuestos por la ley 16986.

35 Conf. RIVAS, Adolfo, El amparo, Ed. La Rocca, 3ra edición actualizada, 2003, pág. 220. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la causa “Asociación Personal Jerárquico y Profesional de la Municipalidad de Morón, Hurlingham e Ituzaingo c. Municipalidad de Morón s.amparo” (Acdo. 64119, 5/5/2010), reconoció que la Constitución Nacional, como los tratados con jerarquía constitucional, constituyen el piso de regulación de la garantía. Por eso interpretó que cuando el artículo 20 de la Constitución local se refiere a que el amparo procederá siempre que no pudieren utilizarse por la naturaleza del caso los remedios ordinarios, es en referencia a los remedios judiciales ordinarios y no a los remedios de otra índole. 36 Como se advierte en relación a la ley 16986, el constituyente amplió la legitimación pasiva.

Un sector interpretó que al decir el artículo 43 de la C.N. que “toda

persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo, siempre

que no exista otro medio judicial más idóneo”, eso significaba consagrar el

derecho de contar con una tutela específica siempre que se configurara la

situación de amparo. Ella sólo se podría obtener por una vía propia, distinta e

independiente de los otros procesos ordinarios y con una actividad protectora

de la jurisdicción. Por eso, en caso de que “un acto u omisión de una autoridad

pública o de un particular, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere,

amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos en la Constitución, un tratado o una ley”, sólo aquella tutela estaría

en condiciones de constituir la respuesta para garantizar aquellos derechos.

De esa manera, la reforma reforzaba el ámbito protector de la figura y

significaba la derogación total o parcial de distintas disposiciones de la ley

1698637.

37 En defensa de esta posición, Gordillo sostiene que el amparo consagrado por el artículo 43 debe ser compatibilizado con los recursos breves, rápidos o sencillos que aseguran los tratados internacionales. Asimismo, considera que la idoneidad debe evaluarse en relación con otros procesos sumarios o sumarisimos, pero no en relación al ordinario (GORDILLO, Agustín, Un día en la justicia: los amparos de los artículos 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, L.L. 1995-E.-988). Verdaguer señala que lo esencial en materia de amparo no pasa por determinar si existe otro procedimiento que pueda tutelar el derecho que invoca el actor, sino por la demostración de que la entidad del derecho justifica la apertura de la vía constitucional. Hace hincapié en que la mirada debe recaer sobre el bien de la vida que se pretende tutelar y no sobre el procedimiento y concluye en que prefiere establecer la línea de acceso al amparo por ese sendero y no por el limitativo de la subsidiariedad que tiene una impronta muy formalista (VERDAGUER, Alejandro, Los hechos manifiestos en el amparo, en Los hechos en el proceso civil. Dir. MORELLO, Augusto M., La Ley, Bs. As. 2003, pág, 251.) A su vez, RIVAS es uno de los principales sostenedores de esta postura. Expresa que “…la ley 16986 quedó derogada por su incompatibilidad con el artículo 43 constitucional; sólo se podrían salvar los aspectos procedimentales y en tanto no contradigan el dispositivo de la Ley Suprema, pero en realidad tales aspectos, por encima de cualquier norma positiva, derivan de las reglas impuestas por la naturaleza y necesidades del instituto…” (ver RIVAS, Adolfo, op. Cit, pág. 361). También sostienen este criterio con particular énfasis Morello y Vallefín (MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos, El amparo- Régimen Procesal, 5ta. Edición, LEP; 2004, pág. 271). En el derecho público provincial, adhieren a esta postura legislaciones como la de Chubut -que dispone que la acción de amparo procede siempre que no exista otro medio judicial más idóneo que permita obtener el mismo efecto en igual o menos lapso (art. 5 ley 4572)- o la de San Juan -que dispone que procede si no tuviera un procedimiento más idóneo a través de alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes (artículo 565 del Código Procesal Civil y Comercial)-.Para la mayoría de quienes sustentan esta postura y en criterio al que se adhiere, al referir la Constitución únicamente a “otro medio judicial más idóneo”, ello significa que no resulta necesario el agotamiento de las vías previas administrativas (ver RIVAS, op. Cit., pág. 257; MORELLO-VALLEFIN, op. Cit., pág. 32; SALGADO-VERDAGUER, ob. Cit., pág133). Por eso, interpretamos que numerosas normas provinciales, constitucionales o legales, devendrían inconstitucionales si exigieran el agotamiento de esas vías, ya que estarían demandando un recaudo no establecido en el artículo 43 de la C.N.: por ejemplo, la ley de amparo 4642 de Catamarca (art. 2) inc. c)), la 4422 de Jujuy (art. 3 inc. a) y la 1981 de Neuquén (artículo 3) cuando disponen que el amparo es inadmisible si existen vías previas administrativas que

Otro sector consideró que el texto constitucional no aparejaba una

modificación sustancial de la figura diseñada en la ley y por ende sostuvo que

la tutela específica se reservaba para los casos excepcionales de ineficacia de

los otros procesos judiciales e incluso para algunos, de los remedios

administrativos. Según esta doctrina, esa ineficacia se produce cuando transitar

por esos procesos o remedios ocasiona al amparista un daño grave e

irreparable, circunstancia esta última que aquél tiene la carga de demostrar.

Por esa razón, se interpretó que la ley 16986 mantiene su plena vigencia, salvo

en los aspectos expresamente derogados por incompatibilidad con el texto

constitucional38.

.B) La doctrina de la Corte Federal en su actual integración

La Corte Federal recientemente ha recurrido al uso de aquella vieja

fórmula que con algunas intermitencias acompañara al amparo desde sus

inicios y con la que se rechazan cuestiones susceptibles de mayor debate a

resolver acorde a los procedimientos ordinarios39. Ese proceder se ha

justificado con el propósito de evitar la falsa creencia de que cualquier litigio

podría encontrar solución por esta vía. Confirma así una concepción cuyo

permitan obtener protección del derecho constitucional de que se trata. De todos modos, corresponde hacer la reserva sobre la existencia de autores que se suman a quienes consideran el amparo como una vía directa no obstante interpretan que en determinadas circunstancias debe recurrirse a la vía administrativa. En esa línea de interpretación, Gozaini sostiene que debe evitarse la intervención judicial cuando: a) la decisión administrativa no reviste la condición de definitiva; b) cuando el reclamo administrativo previo puede aportar soluciones útiles o c) cuando el procedimiento administrativo no presenta disfunciones manifiestas ni una morosidad tal que evite la acción rápida y expedita que el amparo promete (GOZAINI, Osvaldo, Amparo, Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 316)38 En este sector de la doctrina se ubican, entre otros, SAGUES, Nestor P, (op. Cit, pág. 47); SANMARTINO, Patricio, Principios constitucionales del amparo administrativo, Lexis Nexis, Pág. 364 y siguientes. Estos autores consideran derogados aquellos aspectos expresamente incompatibles con el texto del artículo 43: por ejemplo, interpretan derogado el inciso del artículo 2 que consideraba inadmisible el amparo en los casos en que se requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Sin embargo, difieren en cuanto al agotamiento de la vía administrativa. A diferencia de Sagüés, Sanmartino considera que la reforma eliminó esa exigencia (Ver SANMARTINO, op.cit. Pág. 424). También se ha señalado que existe una tercera postura, a la que se califica de intermedia porque concibe el amparo como un proceso excepcional pero no subsidiario. Por lo tanto, se sostiene que si se configuraran los requisitos exigidos por el artículo 43 de la C.N., el amparo será viable aún cuando existan otros medios judiciales _salvo que estos permitan obtener una tutela más efectiva que la consignada mediante la utilización del amparo (conf. TORICELLI, Maximiliano, La procedencia del amparo, J.A. 25/8/2010, pág. 41 (JA 2010-III). Nota: en base a lo sostenido en el apartado “ La doctrina de la Corte Federal…”, expresamos nuestra reserva sobre las conclusiones del autor.39 CSJN. Fallos 241:291.

resurgimiento empezó antes de su actual integración40, pero que desde allí se

mantuvo inalterada hasta nuestros días. La visión reseñada difunde con

claridad que la consagración constitucional de esta reconocida herramienta

pretoriana no ha alterado la anterior doctrina del tribunal sobre su alcance y

excepcionalidad. Desde ese punto de partida, la Corte observa dos elementos

para sustentar el amparo: la demostración de la inexistencia de otras vías

legales idóneas para la protección del derecho lesionado o la acreditación de

que la remisión a ellas produciría un gravamen serio de imposible reparación

ulterior.

No han sido encontrados aún criterios que desambigüen estos

conceptos para limitar la discrecionalidad judicial en pos de la seguridad

jurídica. La exigencia de acreditación de la inoperancia de las vías procesales

comunes a fin de reparar el perjuicio invocado41 poco aporta a ese propósito,

puesto que si bien permite inferir que carecerían de idoneidad cuando la

efectividad del derecho lesionado se tornaría abstracta o tardía, el Tribunal no

brinda pautas concretas que permitan identificar cuando concurre esta

situación42. La simple mención de que aquél perjuicio sería el derivado de la

restricción a cualquiera de los derechos esenciales de la persona -sin

proporcionar su nómina o el grado de afectación necesario- no contribuye a esa

identificación. Lo que resulta claro es que el tiempo que insume la obtención de

una sentencia firme en un proceso de conocimiento amplio no implica

apriorísticamente aquel daño grave e irreparable 43.

En beneficio de tal incertidumbre y con alguna indiferencia hacia el texto

constitucional, se reconoció aptitud para reestablecer el derecho lesionado a

ciertos remedios administrativos, sentándose la necesidad de agotar la vía

administrativa y de impugnar judicialmente la decisión que resultare. Las

resoluciones que así lo hicieron se sostuvieron en la falta de urgencia, la

especialidad del procedimiento o el efecto suspensivo del recurso44. De este

modo, el tribunal se reserva la consideración de esencialidad del derecho

lesionado, o de gravedad del daño invocado. Si el derecho es o no de los

40 CSJN, Fallos: 324:117741 CSJN, Fallos 323:251942CSJN, Fallos 323:2519, 333:373, 330:4114 entre otros.43 CSJN, Fallos 297:7344 CSJN, Fallos 330:1407; 331:1403.

denominados fundamentales, o el grado del cercenamiento lo torna o no

abstracto, dependerá en buena medida de la Corte.

No obstante, la Corte ha dejado en claro que hay ciertos derechos –

como la vida y la salud- para cuya protección el amparo es imprescindible por

su rapidez y brevedad45 y por tanto, no deben exigirse los requerimientos

insitos en otras causas46. También ha dado la misma respuesta para asegurar

el ejercicio de derechos que detentan un lugar de privilegio en la organización

jurídico política constitucional e histórica consideración del tribunal: la igualdad

ante la ley, la libertad de prensa, el derecho a la intimidad e inviolabilidad de la

correspondencia y derechos de incidencia colectiva tales como el medio

ambiente47, del consumidor48 y de usuarios de los servicios públicos49.

En ese marco, determinadas características físicas o el origen nacional

han sido sindicados por este medio de criterios irrazonables de distinción para

acceder a determinados cargos50, calificando a las normas que así lo disponen

como manifiestamente portadoras de una presunción de inconstitucionalidad

que carga al demandado la prueba de lo contrario.51 En esos casos, la Corte

consideró que la inadmisibilidad del amparo fundada en la necesidad de otras

vías que permitan mayor debate y prueba, importa una apreciación meramente

45 CSJN, 30/11/07, Maria Flavio Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”;11/07/06, “Floreancig Andrea Cristina y otros por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c /Estado Nacional”.46 CSJN, 11/04/06, Barría Mercedes Clelia y otro c/Chubut Provincia del y otro. 47 CSJN, 30/03/2009, in re Rozniatowski, Rosa Cristina c. E.N. – Secretaría de Energía de la Nación.48CSJN, Fallos 331:563.49 En la modalidad inhibitoria preventiva, fueron materia de resguardo por este instrumento los derechos del consumidor, en tanto y en cuanto hayan adoptado la condición de individuales homogéneos, aunque en el caso estaban relacionados con la exigencia de períodos de carencia y su publicidad en servicios de medicina prepaga (“Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud s/amparo”, Fallos 331:563). Aquí se ordenó el cese de la imposición de cierta antigüedad de afiliación para el goce de determinadas prácticas medico asistenciales y de informar a los usuarios en ese sentido. La intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia se sumaron a ese elenco en un conocido caso que importó el otorgamiento de carta de ciudadanía a la acción colectiva, operando una trasformación de la matriz procesal a la que ya no le cabría la denominación de rápida y expedita (CSJN. “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25873 Dto. 1563/04”, 24/02/09). Las rehabilitaciones del servicio telefónico y de beneficios previsionales también engrosaron por momentos ese privilegiado conjunto de derechos susceptibles de proteger por este instrumento. (CSJN. “Mignone, Mario c. Telefónica de Argentina S.A. y otro”, 28/03/06, “Sánchez, Lidia Ana c. Estado Nacional – Anses”, 11/12/07, Fallos 330:5201, “Estévez, Alfredo c. Anses”).50CSJN, Fallos 290:83, 322:3034, 306:400 y 329:2986.51Ver ROJAS, Jorge A., “Recurso Extraordinario Federal”, en Tratado de Derecho Procesal Constitucional, obra dirigida por Enrique M. Falcón, t. I. p. 601.

ritual e insuficiente, reñida con la finalidad protectoria, cuando no se indican las

medidas necesarias impedidas por la adopción de este medio52.

Con excepción de la vida, la salud, la libertad de prensa53, los restantes

derechos cuya defensa fue admitida por intermedio de este instrumento se

inscriben entre los expresamente previstos en el segundo párrafo del artículo

43 de la Constitución Nacional54. Aunque dicho artículo no releva de los

presupuestos de admisibilidad comunes a cualquier cuestión, pareciera que el

máximo tribunal interpreta que esa elongación de sujetos habilitados para

interponer la acción indica de manera implícta que en la protección de esos

derechos, el amparo es la vía principal a acudir.

C) Nuestra posición

En base a nuevos argumentos, interpretamos entonces que el artículo

43 de la C.N consagró una tutela específica y diferenciada. Coincidimos con

quienes afirman que frente a una situación de amparo, el Estado debe brindar

una respuesta que debe ser expedita, a través de una herramienta sencilla y

rápida55 y no condicionada a los procesos ordinarios de carácter dirimente,

destinados a propósitos distintos.56 Descartamos por ende que el amparista –si

52 En un proceso en el cual se cuestionaba la destitución de un juez penal por haber autorizado la salida del país de un condenado, la Corte revocó la resolución que declaraba inadmisible la acción y avalaba la constitucionalidad de una ley que suprimía el amparo para la impugnación de ese tipo de actuación estatal. Para decidir de ese modo, calificó de dogmática la afirmación de que la trascendencia de los actos emitidos por el Tribunal de la Legislatura en los juicios políticos y la complejidad que éstos suscitan, descartaba la irrazonabilidad de tal exclusión (Freidemberg de Ferreyra, Alicia Beatriz c. Honorable Legislatura de Tucumán, 12/08/08).

La indefinición prolongada que de las trascendentes funciones judiciales, importaría la remisión a los medios procesales ordinarios, fue invocada como fundamentos de esta decisión. (Allí se destacó la importancia de la garantía de inamovilidad de los jueces para la preservación de las instituciones republicanas cuyo goce efectivo tiene el deber de garantizar el Gobierno Federal, consid. 5º).53Esta libertad junto al derecho de igualdad en cuestiones extrapatrimoniales han merecido una protección importante que somete a los actos impugnados a un escrutinio riguroso de constitucionalidad (ver IBARLUCIA, Emilio A. “Acerca de los nuevos escrutinios de control de constitucionalidad”, E.D.C.O. diario del 14-7-2006, ps. 1 y ssgtes.; Bianchi, Enrique y GULLCO, Hernán V.., “La cláusula de igualdad, hacia un escrutinio más exigente”, J.A. 2001-I-1241.54 En su parte pertinente, el artículo 43 de la C.N. dispone “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos de protección al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización”55 En concordancia con el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica.56 Rojas señala que es un proceso protectorio de los derechos fundamentales cuando estos fueran vulnerados por acción u omisión (ROJAS, Jorge, Sistemas cautelares atípicos, Rubinzal-

se configuran los presupuestos del amparo- tenga la carga de demostrar el

daño grave e irreparable que le ocasiona a su derecho el sometimiento a

aquéllos.

Entendemos que a través del denominado principio de proporcionalidad

utilitaria, el Constituyente fue quien comprobó que sólo a través de un proceso

específico, rápido y expedito se puede lograr la finalidad de reestablecer el

pleno ejercicio de los derechos conculcados57. Adoptar esta postura implica

coincidencia en la opinión con aquellos que consideran derogadas las distintas

disposiciones de la ley 16986. Éstas enfrentan abiertamente al artículo 43 de la

Constitución Nacional. A diferencia de la disposición constitucional, aquellas

presumen la eficiencia de los procesos ordinarios para brindar una adecuada

tutela y regulan un proceso que no condice con las características allí

descriptas. Por lo anterior, consideramos que la ley 16986 sólo mantiene

vigencia -con el alcance que más adelante se expondrá-, en lo relativo a las

normas del trámite procesal. Se advierte sin embargo que ésta no es la

doctrina que emana de la Corte Nacional para la protección de todos los

derechos. El Tribunal mantiene la postura histórica en cuanto a que el amparo

sólo es procedente ante la ausencia de vías judiciales de protección o cuando

existiendo, su tránsito ocasiona al afectado un daño grave e irreparable. Sólo

para la tutela de determinados derechos, presume al amparo como vía

principal. Si bien la enumeración de de esos derechos se ha ampliado, el

análisis de la naturaleza de los casos donde ha ocurrido no otorga

expectativas. La íntima relación que por su carácter alimentario, los beneficios

previsionales reconocen con el derecho a la salud y a la vida (como el interés

histórico del tribunal en aspectos concernientes a la inamovilidad de los jueces,

la intangibilidad de sus remuneraciones, y competencia de los tribunales58), no

devela una apertura definitiva de ese exclusivo mecanismo de protección.

Culzoni, 2009, pág. 477).57 Peyrano sostiene que existe una proporcionalidad utilitaria que comprueba si la vía elegida es adecuada para obtener el fin institucional que objetivamente debe ser perseguido (conf. PEYRANO, Jorge, El principio de proporcionalidad y su influencia en las decisiones judiciales, J.A., 30/6/2010).58 CSJN in re Partido Provincial Unión Santiagueña”, Fallos 238:288, e “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios”, del 29/03/2005.

En contra de la interpretación dada por la Corte a los convenios

internacionales elevados a la jerarquía constitucional59, la mención al carácter

fundamental de los derechos constitucionales a ser protegidos por este medio60

-presente en casi todos ellos-, lejos de complementar el ámbito de utilización

de esta figura61 ha sido empleado por aquélla para recortar el sentido tuitivo

con el que había nacido y luego fuera consagrado en la carta magna nacional.

En este estado y sin atender al carácter del derecho en juego y

demostrar que su tránsito acarrea su desnaturalización, la otrora suficiente

ilegalidad o arbitrariedad manifiesta62 no es suficiente para salir de las vías

ordinarias.

A pesar de los compromisos internacionales para garantizar una acción

rápida y expedita en resguardo de los derechos fundamentales, la declamada

tutela judicial efectiva63 que sólo tolera que la decisión se demore el tiempo

indispensable que demande su complejidad -instrumento ineludible para la

realización de los demás derechos constitucionales-, no es reconocida en su

razonabilidad ante la máxima instancia judicial.

D) El rechazo “in límine” de la pretensión de amparo. Supuestos que lo habilitan. El principio “pro actione” y la reconducción procesal.

En el ámbito del amparo, se debate sobre la posibilidad de que los

jueces puedan rechazar “in límine” la pretensión de amparo.

Luego de la reforma constitucional del ‘94, una corriente interpretó que

en ningún caso procede declarar el rechazo “in límine” del amparo, sin

59 “Monges”, Fallos 319:3148 y “Chocobar”, Fallos 319:3241.60 Art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte ha concluido que los constituyentes han cotejado los tratados internacionales ascendidos a esa categoría y comprobado que no abrogan los derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional.61 Art. 75 inc. 22 C.N..62CSJN, Fallos 321:239963 La Corte reconoció su incorporación con jerarquía constitucional en autos “Serra, Fernando H. y otro c/Municipalidad de Buenos Aires”, del 10/3/93 y “Astorga Bracht, Sergio y Otro c/ COMFER – dec. N| 310/1998 s/ amapro Ley 16.986”, del 14/10/2004.

importar la posición que se asuma respecto de su calidad alternativa o

subsidiaria64.

Dentro de la corriente que admite el ejercicio de aquella atribución,

deben distinguirse distintas posiciones según se considere vigente o no a la ley

16986.

Quienes consideran la primera opción, sostienen que ese rechazo es

factible y que debe hacerse de conformidad con lo que ella dispone. No

obstante, hay diferencias en cuanto a la forma en que deben interpretarse las

causales de inadmisibilidad. Por tratarse de un proceso constitucional, algunas

sostienen que es mayor el poder discrecional para rechazar el amparo. En tal

sentido, se ha sostenido que al poseer requisitos propios de admisibilidad más

estrictos que los de un proceso ordinario, el juez cuenta con mayores

facultades para verificar el cumplimiento de aquéllos y para disponer el rechazo

liminar65; otras opiniones consideran que el ejercicio de esa atribución debe ser

limitado y efectuado con mucha prudencia66.

Quienes no consideran vigente a la ley 16986, entienden que la reforma

constitucional y los tratados con jerarquía constitucional neutralizaron total o

parcialmente lo dispuesto en sus artículos 2 y 3, aunque admiten que en ciertos

casos resulta posible el rechazo liminar67. Sin embargo y dentro de esta última 64 GOZAINI, Osvaldo, Amparo, Doctrina y jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, Pág. 418 y siguientes. Ver a su vez la visión crítica de GORDILLO, Agustín en “ Rechazo “in limine litis”del amparo, L.L. 1996-C-41 y Excepción de defecto legal y rechazo de amparo “in limine litis”, L.L. 1996-E-106.65 SERRA, María Mercedes, A propósito del rechazo in limine del amparo, en el Amparo Constitucional, Perspectivas y modalidades, Depalma, 1999, pág. 87.66 Sagués, quien considera plenamente vigente la ley 16986 (salvo en lo expresamente derogado por el texto del artículo 43 de la C.N.), sostiene que el rechazo “in límine” procedería si de la propia demanda de amparo surge que hay procedimientos aptos para enfocar el asunto, o si palmariamente queda en claro que se ha dejado pasar el plazo para iniciar la acción. Para los demás suspuestos que contempla el artículo 2, expresa que la prudencia judicial aconseja como preferible dar curso a la demanda antes que desestimarla en el comienzo del juicio y concluye que aún rectificando anteriores criterios, la polémica abierta en torno a las causales de admisibilidad del amparo dificulta entonces adoptar una actitud tan contundente como el rechazo inicial (SAGUES, op.cit., pag. 305).67 Así Salgado y Verdaguer interpretan que la mayoría de los supuestos previstos en el artículo 2 de la ley 16986 son incompatibles con lo dispuesto en el artículo 43 de la C.N. Para ellos sólo resultan compatibles con esa norma la inadmisibilidad por necesidad de mayor debate o prueba o por tratarse de actos jurisdiccionales del Poder Judicial. Para estos autores, el rechazo de la demanda ha quedado reducido, como el artículo 337 del CPCC., a una figura de aplicación excepcional únicamente procedente en caso que la pretensión invocada sea manifiestamente improponible (SALGADO-VERDAGUER, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, 2da. Edición actualizada y ampliada, 1 reimpresión, Astrea, Págs. 137 a

admisión, existen los que sólo aceptan que el rechazo se funde exclusivamente

en defectos formales y los que admiten además, razones sustanciales68.

Adherimos a esta última postura: la tutela diferencial sólo se puede prestar

cuando concurren las circunstancias descriptas en el artículo 43 y en

consecuencia y si ellas no están presentes, ningún sentido tiene la tramitación

del amparo.

Interpuesta la demanda, el juez deberá evaluar entonces la presencia de

los presupuestos procesales69 y en su caso, y frente a alguna omisión o

defecto, ordenar su subsanación70. También en el amparo como en todo

proceso, se pueden dar situaciones que importen la existencia de vicios que

afecten la pretensión, desde el punto de vista sustancial pero por razones de

general incompatibilidad entre ella y el orden público o bien por defectos de

legitimación. De tal manera, una demanda de amparo resultará improponible y

podrá ser desestimada in limine si no se trata de materia justiciable, si

persigue un objeto inmoral o contrario al orden público o de logro imposible. Del

mismo modo, si se diera el supuesto de falta de legitimación por no ser el

150). Igual respuesta brinda José María SALGADO en El amparo como una verdadera tutela diferenciada rápida y expedita. A propósito de los conflictos que deben discurrir por su vía, Revista de Derecho Procesal, 2008-2-209, Rubinzal-Culzoni En postura similar, Palacio de Caeiro, sostiene que a su criterio el ejercicio de tal facultad- rechazo liminar- se encuentra acotado al examen de los requisitos de subsidiariedad o alternatividad, respecto de otros procesos de conocimiento que demanden mayor amplitud de debate o prueba, conforme las exigencias que surjan de la naturaleza y modalidades de la pretensión ejercitada o también los casos en que la demanda no reúna las condiciones mínimas establecidas como reglas básicas para accionar, según las excepcionales previsiones del art. 337 del CPCC. (ver PALACIO DE CAEIRO, Silvia, El rechazo “in limine” de la acción de amparo, L.L. 1997-B- 419). También ver entre otros tribunales, C.Nac. Civil. Sala A, “Cardoso c. Municipalidad de Buenos Aires” L.L. 1997-B-41968 Antes de la reforma del 94, Bidart Campos consideraba aceptable que hubiese un pronunciamiento previo de procedibilidad de la pretensión (BIDART CAMPOS, Germán, nota publicada en E.D. 110-180).69 Rivas define a los presupuestos procesales como los elementos necesarios para concretar sobre los mismos un proceso válido como tal. De acuerdo con este autor, esos presupuestos son: la competencia del tribunal, la habilidad del juez, la legitimación procesal para ser parte y en su caso, la adecuada representación, la demanda correctamente planteada y la ausencia de litispendencia (RIVAS, Adolfo, Teoría General del Derecho Procesal, págs. 325/326). Alvarado Velloso interpreta que lo que está en tela de juicio no es siempre la validez del proceso y que mirándolo desde la óptica de la actividad cumplida en su desarrollo, los presupuestos no son del proceso sino de la iniciación de cada de una de sus etapas (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, pág. 84).70 En ese estudio de admisibilidad formal, deberá evaluar su competencia, el acreditamiento de la representación, la firma deL letrado, así como el cumplimiento de los recaudos propios de la demanda

reclamante, el titular del derecho que se dice afectado71. En lo referido al

amparo en particular, para que se preste la actividad jurisdiccional protectora,

deben concurrir las circunstancias o presupuestos descriptos en el artículo 43

de la C.N. Entonces no se podrá abrir el cauce tutelar cuando de la propia

demanda surja palmariamente la inexistencia de un derecho cierto y líquido, la

inexistencia o falta de actualidad de la lesión72 o la inexistencia de ilegalidad o

arbitrariedad manifiesta73. De tal manera, el rechazo liminar evitará desgastes

innecesarios para el amparista como para el Estado. Al primero, le podría evitar

la pérdida de la vía de tutela pertinente, liberándolo además de los gastos de

tiempo y dinero propios del desarrollo de todo proceso. Al segundo le ahorraría

el dispendio de actividad jurisdiccional inútil, evitando dar curso a una demanda

de amparo condenada desde el inicio a fracasar74.

Es supuesto que el ejercicio de la atribución del rechazo liminar debe

ejercerse con criterio restringido y sólo en los casos de toda evidencia75. Ante la

duda, debe tramitarse para no imposibilitarse el derecho a la tutela judicial

efectiva y para evitar las consecuencias que una decisión precipitada pudiera

ocasionar76. 71 Conf. RIVAS, Adolfo, El amparo, pág. 492. En esos casos, el defecto debe resultar de existencia indudable e insanable. Para ampliar sobre rechazo in limine por improponibilidad objetiva, ver BERIZONCE, Roberto, Saneamiento del proceso, rehazo “in límine” e improponibilidad objetiva de la demanda, Revista de Derecho Procesal, 2004-2, Rubinzal-Culzoni Editores y PEYRANO, Jorge, El proceso atípico, Ed. Universidad, Bs. As., 1993, pág. 47 y siguientes. 72 De acuerdo al artículo 8 de la ley 16986, el juicio de admisibilidad debe hacerse antes de pedir el informe circunstanciado.73 Se relaciona este recaudo con la necesidad de mayor debate o prueba, pues si la conducta cuestionada posee arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es evidente que no se requerirá una mayor prueba para acreditarla. 74 Conf. SBDAR, Claudia, Amparo de derechos fundamentales, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, pág. 172. 75 Conf. ARAZI-ROJAS, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado en los códigos provinciales (ed. 2001), t. II, p. 356. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni; PALACIO, Derecho procesal civil (ed. 1992), t. IV, p. 300, Buenos Aires, Abeledo Perrot; MORELO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación . Comentado y Anotado (1994), t. IV-B, p. 192. La Plata/Buenos Aires: LEP (Librería Editora Platense); Abeledo-Perrot; BIDART CAMPOS, Germán, Régimen legal y jurisprudencia del amparo, p. 404, Ediar, Buenos Aires; ver también GALLEGOS FEDRIANI, Pablo Tutela judicial efectiva. Rechazo in limine de las acciones en general y del amparo en particular, L.L. 04/06/2010. 76Los tribunales se han pronunciado en este sentido. Así, se ha resuelto que “Si el rechazo "in limine" de la demanda fuere dudoso, debe preferirse aquella que permita obtener una respuesta jurídica a través del acto de la sentencia final, por ser esta vía la que mejor armoniza con el ejercicio del derecho de defensa en juicio garantizado por el art. 18 de la Const. Nacional.) Conf. CNFed. Civ. y Com., sala I, 23/08/05, LA LEY, 2006-A, 844. ); También se ha decidido que “El rechazo in limine de la demanda que contiene una pretensión de amparo debe

De todos modos, en pos de cumplimentar los deberes de la jurisdicción,

y de privilegiar los principios de economía procesal y proporcionalidad utilitaria77, el juez debe verificar si no es posible reencausar la pretensión por otra vía

procesal y en su caso, disponer las medidas necesarias para su adaptación al

nuevo curso que se le imprima78. En tal sentido, se ha puesto de manifiesto que

si toda persona tiene derecho a un proceso rápido y expedito contra cualquier

acto o amenaza de sus derechos constitucionales, ningún juez puede

obstaculizar el derecho a obrar la garantía. Por ello, si se interpretara que

aquél resulta inadmisible por las razones que fundadamente explicite, le

deberá indicar al recurrente la “vía judicial más idónea”79. A través de esta

interpretarse restrictivamente, ya que la tutela amparista es realmente una pieza esencial en la evolución de la efectividad concreta de la protección constitucional de los derechos y representa un hallazgo de técnica funcional de máxima valía siendo posterior a la admisión el expedirse sobre el fondo del asunto (sentencia) o sobre la verosimilitud del derecho que invoca la actora (medida cautelar) (Conf. Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 30/08/94, JA, 1996-I.) o que “El rechazo in limine de una demanda supone una grave violación a las reglas que gobiernan su régimen, de grado tal que aquélla no constituya un requerimiento revestido del grado mínimo de seriedad que debe poseer toda actuación ante la justicia.(Conf. CNFed. Civ y Com., sala I, 20/07/1995, LA LEY, 1995-D, 452, DJ, 1995-2-795; CNCiv., sala A 4/04/1994, ED, 161-236 Por ello, en tanto cercena el derecho de acción vinculado con el derecho constitucional de petición, debe acotarse a los casos de evidente inadmisibilidad de la demanda o de notoria falta de fundamentos (Conf. CNCiv., sala A, 27/06/1994, LA LEY, 1994-D, 280, DJ 1994-2-1012; sala F, 30/10/1995, LA LEY, 1996-C, 213, DJ 1996-1-1214; sala G 17/06/1998, LA LEY, 1999-D, 460; DJ, 1999-3-345). En los supuestos en que se rechace el amparo por cuestiones de índole sustancial, se produce cosa juzgada material ya sea en cuanto a la posibilidad de acudir al amparo (por.ej., se trata de un derecho que debe protegerse a través del hábeas corpus) o en cuanto a la pretensión sustancial (por ejemplo, por inexistencia de acto lesivo). Ampliar en RIVAS, Adolfo, op. Cit., pág. 495. 77 Conf. PEYRANO, Jorge, El principio de proporcionalidad…, J.A. 30/6/2010, pág. 93.78 El artículo 571 del Código Procesal Civil y Comercial de San Juan establece que si no dan los requisitos de la acción de amparo, el juez podrá desestimarla sin sustanciación y que si se trata de una pretensión que deba tramitar por las normas de otro proceso, el juez debe ordenar reconducir el trámite en un plazo de diez días. Si no se adecua la demanda en ese plazo, se tiene por desistida la pretensión. En cambio, el artículo 3 de la ley 16986 no contempla esta solución. Por el contrario, esa norma dispone que cuando la pretensión fuera manifiestamente inadmisible, el juez debe sin sustanciación, ordenar el archivo de las actuaciones. Sin embargo, ello no ha sido impedimento para que se ordene la reconducción. Un claro ejemplo fue la solución dispuesta por la Corte Federal en el caso “Santiago del Estero c. Estado Nacional, en el cual al advertir que la pretensión no podía tramitarse como amparo, dispuso que se tramitara por la vía de la pretensión declarativa prevista en el artículo 322 del CPCC. La posibilidad de reconducir la pretensión está íntimamente vinculada con la competencia de los jueces que conocen del amparo, ya que la reconducción será factible cuando el juez tiene competencia material para hacerlo (ver en tal sentido, SAFI, Leonardo K., La competencia en el amparo bonaerense y sus dificultades, Abeledo Perrot Buenos Aires, Junio 2010, pág. 654). 79 La Corte Suprema , en los autos “Rozniatowsky, Rosa C. c. Estado Nacional” (R. 1242, XLIII. 3/3/2009), sostuvo que “el mero señalamiento de ‘otras vías procesales’ implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cualquier otro que se promueva a través de esa acción contaría, desde luego, con dichas vías alternativas. De otro modo, cabría considerar que la Constitución Nacional en su artículo 43 ha establecido una garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable”.

solución, se pretende eliminar la discrecionalidad abusiva de las resoluciones

que carecen de motivación suficiente80.

E) Mayor debate o prueba. Los medios de prueba. Atribuciones del juez

La postura a la que adherimos permite que el rechazo liminar opere por

defectos formales no subsanables, por improponibilidad objetiva y también por

no concurrir los presupuestos que habilitan esta tutela diferenciada. De sus

presupuestos – derecho cierto y líquido81 y acto u omisión manifiestamente

arbitrario o ilegal-, se infiere que la tutela no se puede habilitar frente a casos

que requieran mayor debate o prueba, ya que ello en sí mismo demuestra la

falta de evidencia de los vicios que afectan la conducta impugnada82. Por otro

lado, la necesidad de un mayor conocimiento impediría instrumentar un

proceso breve y sencillo como el que requiere esta tutela particular a fin de

restituir inmediatamente el derecho afectado83. Tramitar por un proceso de este

80 Conf. GOZAINI, Osvaldo A., Amparo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, págs. 420/421. Señalan Salgado y Verdaguer que ésta es la correcta doctrina sentada por la Corte Suprema, al señalar que si la cuestión planteada por el accionante requiere de mayor debate o prueba, no corresponde el rechazo “in límine” de la demanda, sino que por el contrario, con prescindencia del nomen iuris empleado por el actor, el juez le debe otorgar a la pretensión el trámite del proceso ordinario o sumario (ver SALGADO- VERDAGUER, op.. Cit.,pág. 150. 81 Sbdar señala que para ser protegido por el amparo, el derecho debe ser cierto, indiscutible, transparente, toda vez que de no ser así, resulta indispensable un debate extenso y una amplitud de prueba en un proceso que concluirá en una resolución judicial, pronunciada para dilucidar y declarar la existencia o inexistencia del derecho invocado, lo que es propio de las vías ordinarias de tutela y notoriamente ajeno a un proceso protector y extraordinario como el del amparo (SBDAR, Claudia, op. Cit., pág. 113). Por otra parte, cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el cual se expresó que “lo manifiesto es lo evidente, lo que resulta notorio, indudable, cierto u ostensible; y se refiere no a la lesión en sí o al daño que la misma provoca, sino que apunta al carácter ilegal o arbitrario del acto u omisión que genera la lesión, restricción o alteración o amenaza de cualquiera de ellas. Es precisamente el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad del acto u omisión lesiva el que ciñe la vía del amparo a aquellos casos en que ese rasgo es verificable a simple vista; toda vez que ella admite controversias respecto de lesiones ostensibles; mas no para discutir planteos opinables. La cuestión poco clara o equívoca está excluida, pues la restricción del debate resulta de la esencia de esta clase de proceso” (op. Cit., pág. 113).82 Refiriéndose al inc. d) del artículo 2 de la ley 16986 que declaraba inadmisible el amparo cuando “la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba”, Morello y Vallefín sostienen que el precepto resulta pleonástico, ya que si la procedencia del amparo se supedita a la existencia de conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, resulta evidente que la vía del amparo no queda habilitada para cuestiones que requieran mayor amplitud de debate o de prueba (MORELLO-VALLEFIN, op.. Cit., pág. 40). Siguiendo a Dana Montaño, Sagués considera que ese inciso es redundante (SAGUES, Nestor P, op.cit., pág. 246). 83 Berizonce indica que ese modo singular de actuar la jurisdicción, más que declarar el derecho, hace fehaciente una realidad utilizando para ello vías rápidas y expeditas

tipo cuestiones opinables y necesitadas de un más detenido estudio, afectaría

la garantía del debido proceso de las partes e impediría a los magistrados

resolverlas en los acotados plazos que se imponen.

Los Jueces podrán rechazar entonces liminarmente la pretensión,

cuando aparezca indudable que la causa requiere de mayor debate o prueba y

en tanto, puedan razonablemente demostrarlo84.

F) El plazo de caducidad. (modo de contarlo y subsistencia de este requisito)

Otro tópico controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia es el que

posibilita que el ejercicio de la pretensión de amparo se sujete a un plazo de

caducidad. Una limitación temporal de ese tipo es propia de las legislaciones

procesales administrativas y constituye una prerrogativa a favor del Estado.

Las razones invocadas para justificarlo han sido entre otras, la

necesidad de resguardar la seguridad jurídica y la estabilidad de la actividad

administrativa, el consentimiento tácito por el transcurso del tiempo de la

actuación u omisión de la autoridad pública, la naturaleza excepcional del

amparo y el principio de la división de poderes85.

(BERIZONCE, Roberto O. Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo, Revista de Derecho Procesal 2009-2, pág. 248, Rubinzal- Culzoni.).84 Con ajustado criterio, Sagüés expresa que el rechazo por esta causal requiere una capacidad y una prudencia, tan lejanas del arrebato o de la irreflexión como del temor o la comodidad (SAGUES, Nestor P., op. Cit. Pág. 249.). En los autos “Rozniatowsky, Rosa C. c. Estado Nacional” (R. 1242, XLIII. 3/3/2009), la Corte Federal resolvió que quien invoca la existencia de otras vías debe demostrar en forma concreta cuáles habrían sido los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso.

85 Conf. SAGUES, Nestor, op. Cit., pág. 266. Refiriéndose al plazo de caducidad previsto en el artículo 25 de la ley Nacional de Procedimientos administrativos (19459), la Corte Federal sostuvo que constituye una prerrogativa propia de la Administración Pública y que la existencia de términos para demandarla se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos. Con apoyo en esos argumentos, el Supremo Tribunal sostuvo que lo previsto en aquella disposición no es susceptible de impugnación constitucional, toda vez que constituye una reglamentación razonable del derecho a la defensa en juicio, en tanto no la suprime, desnaturaliza o allana (CSJN., G.146.XXVIII, Gypobras S.A. c. Estado Nacional, 5/4/1995).

En su articulo 2 inc. e), la ley 16986 dispuso la inadmisibilidad del

amparo cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince

días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse86. Sin perjuicio de que logró la adhesión mayoritaria de la doctrina y la

jurisprudencia, esa disposición motivó agudas críticas87.

La reforma del ‘94 reabrió el debate sobre la validez constitucional de

una limitación de tal naturaleza y por lo tanto, sobre la vigencia de lo dispuesto

en la ley 16986. Las posturas se dividieron entre quienes lo consideraron

constitucional y quienes no. A su vez y dentro de la primera postura, hay

quienes interpretaron vigente el plazo establecido en la ley de 1966 y quienes

lo consideraron derogado.

Los que lo observaron constitucional y vigente de acuerdo al plazo de la

ley 16986, entienden que esta última – y hasta tanto se dicte una nueva

normativa- mantiene su operatividad en todo lo que no ha sido ampliada o

restringida por la reforma de la Carta Magna y en tanto sea compatible con ella88.

86 En el ámbito provincial, la mayoría de las legislaciones imponen un plazo de caducidad. Sin embargo, ofrecen variantes en cuanto al término que fijan. Así las provincias de San Luís (artículo 3 de la ley 5474) y Santa Cruz (artículo 4 de la ley 1117) establecen un plazo de diez días; en cambio, disponen plazos de caducidad de 15 días la ley 4642 de Catamarca (art. 2 inc. e); la ley 4915 de Córdoba (art. 2 inc. e); el código procesal civil de La Rioja (artículo 381), la ley 10456 de Santa Fe, (artículo2); otras como la de Neuquén establece un plazo de veinte días. También están los que lo determinan en treinta días, como la ley 4297 de la Provincia de Chaco (art. 2 inc. c)), la ley 4572 de Chubut (art. 4), la ley 5676 de Corrientes (artículo 28 inc. d);. La ley 8369 de Entre Rios (art. 3 inc. C)), el código procesal civil y comercial de Santiago del Estero (artículo 851). El código Procesal Civil y Comercial de San Juan ofrece la particularidad de disponer que “el plazo para interponer la acción de amparo se considerará en función de la razonabilidad de las circunstancias del caso y acorde a la naturaleza sumarisima de la misma. En ningún caso, se admitirá transcurridos 30 días hábiles de conocido el hecho o acto que dan motivo a su promoción” (art. 567). El código procesal constitucional de Tucumán regula que el amparo debe interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la acción u omisión que motiva el mismo, y hasta 90 días hábiles después de que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado (artículo 52). Entre otras, no establecen plazo de caducidad, las provincias de Jujuy, La Pampa y Salta.87 Ver FIORINI, Bartolomé, Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, L.L. 124-1363.88 Sagués señala que “no cabe considerar que la reforma de 1994 haya instrumentado un régimen normativo autosuficiente, alérgico a una reglamentación razonable” y precisa que la fijación de un plazo de caducidad es una opción constitucional. En cuanto al período fijado por la ley 16986 sostiene que “podrá criticarse por ser algo corto o algo largo, según se lo quiera mirar, pero resultaría exagerado calificarlo como absurdo, insignificante o ruin” (SAGUES, Néstor, op. Cit., pág. 273). Ver también FERNANDEZ, Sergio Gustavo y MARQUEZ, Luís María, Jurisprudencia concordada sobre la caducidad en la acción de amparo, L.L. 1999-C- 1140. La Cámara Civil y Comercial Federal, en el plenario recaido en “Cappizano de Galdi, Concepción c. Instituto de Obra Social”,( 3/6/1999, J.A 2000-57), adoptó esta posición.

Entre quienes consideran compatible con el artículo 43 fijar un plazo de

caducidad, pero derogado el de la ley 16986, habrá quienes interpreten que

dicho plazo dependerá siempre del prudente arbitrio judicial89 y otros que

entiendan que deberá hacerlo hasta tanto se dicte una nueva normativa90.

Finalmente, están los que consideran contrario al artículo 43 la posible

fijación de un plazo de caducidad. En este ámbito se sostiene que el artículo 43

de la C.N. se basta a sí mismo en tanto prevé las condiciones que se deben

reunir para acceder a la vía del amparo91. Por ello es operativo y no tolera el

agregado de otros requisitos que modifiquen sus recaudos de admisibilidad92.

En base a esos argumentos, se ha concluido que no podrá el legislador, ni el

anterior a lo decidido por el constituyente, ni el que posteriormente pretenda

regular la acción de amparo, restringir en forma alguna el régimen de tutela que

el legislador supremo de la República ha regulado con toda precisión93. En

89 GOZAINI, Osvaldo, op. Cit, pág. 424. Con cierta diferencia, Gómez expresa que el magistrado debe juzgar la procedencia del amparo en virtud de las circunstancias del caso, si subsiste o no el acto lesivo al momento de intentarse la acción (ver GOMEZ, Claudio D., El plazo de caducidad en el amparo ¿un verdadero enigma para los jueces?, L.L.C. 2007-791.90 Conf. RIVAS, Adolfo, op. Cit, pág. 473. Este autor sostiene que el artículo 43 de la C.N. no es obstáculo para fijar legislativamente un plazo de caducidad, aunque agrega que debe ser racionalmente determinado, de modo de no constituirse en un límite asfixiante para quien busca protección. Para Rivas el plazo no debe ser menor a treinta días y con la facultad judicial de tenerlo ampliado razonablemente según las circunstancias del caso. Basterra entiende que si bien el límite temporal de quince días hábiles otorgado por el texto legal es absolutamente desproporcionado en atención a la entidad de los derechos que pretende tutelar, no obstante debe quedar sujeto a un plazo determinado, ya que de lo contrario también se alteraría su naturaleza y propone un plazo de 90 o 120 días hábiles (BASTERRA, Marcela, “La acción de amparo en sus distintas etapas. ¿Debe establecerse un plazo legal de caducidad?” J.A., 25/8/2010, Pág. 47). 91 Algunas Constituciones provinciales disponen expresamente el carácter operativo del amparo al no sujetarlo a ninguna reglamentación. Así, por ejemplo, la Constitución de Catamarca (art. 40). La Constitución de Salta va más allá y dispone en su artículo 87 que son nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de la acción.92 Spota expresa que lo constitucional procesal (dentro de lo cual incluía al amparo del artículo 43) no admite ni requiere para su aplicabilidad de reglamentación por los poderes constituidos, que de alguna forma o manera pretendan conducir o condicionar la vigencia real y completa de esos cursos de acción constitucionales procesales (ver SPOTA, Alberto A., Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, E.D. 163-767). Esta postura se enrola en la línea de interpretación que considera que el plazo de caducidad forma parte de los presupuestos de admisión del amparo y excede por tanto la materia puramente procesal (Ver voto del Dr. Pérez Delgado en la causa “Guezamburu Isabel c. Instituto de Obra Social”, C. Nac. Federal Civil y Comercial, Sala I, 12/10/1995; L.L. 1996-C-509). 93 Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto, La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del artículo 43 de la C.N., L.L. 1996-C-507. En esta línea de pensamiento, aunque limitado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Superior Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 4 de la ley 2145 en cuanto imponía un plazo de caducidad de 45 días. Por mayoría de votos, el Tribunal consideró que ese artículo se oponía al

similar postura, se ha sostenido que el plazo de caducidad es incompatible con

una figura despojada de solemnidades como la contemplada en nuestra

legislación en el artículo 43 de la C.N. y sus similares en los tratados

internacionales94.

En su mayoría se ha entendido que el plazo de quince días establecido

en el artículo 2 inciso “e” es uno de aquellos aspectos que permanecieron

inalterados tras la reforma constitucional. No obstante, se advierte mayor

amplitud de los criterios interpretativos para contar el plazo de caducidad95,

fundamentalmente dada a partir de la doctrina de la ilegalidad o de la

arbitrariedad continuada. Tal situación se considera configurada cuando se

está frente a incumplimiento continuado que genera que los efectos de la

conducta lesiva se mantengan en el tiempo y se trasladen hacia el futuro96.

14 de la Constitución local que dispone que el procedimiento del amparo “esta desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad” (Tribunal Superior, “G.D. A. c. Ciudad de Buenos Aires”, 27/12/2007, L.L. 6/3/2008). 94 Ver. MIDON, Mario A., ¿Está llegando a su fin la caducidad del amparo?, L.L. 2008-B-215. En el ensayo, el autor desarrolla con agudez una severa crítica a todos las razones que se invocan para justificar la validez de un plazo de caducidad. Salgado y Verdaguer cuestionan la validez constitucional de este requisito de inconstitucionalidad y auspcian los pronunciamientos jurisprudenciales que consideran implícitamente derogado al inc. e) del artículo 2 de la ley 16986 (ver SALGADO-VERDAGUER, op.cit, págs. 145 y 149).95 Conf. MORELLO- VALLEFIN, op.cit., pág. 4696 La Corte Federal ha adoptado esta postura. Así en la causa “Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados” (M1503, XLI, 7/11/2006), remitiendo al dictamen del Procurador se sostuvo que “en la medida que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado, ni un hecho consentido tácitamente, si de aquéllos en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias. Pensamos que en la especie, la lesión es a la vez, inescindiblemente, actual y pasada”. De ese modo, es dable distinguir entre el efecto lesivo continuado (empleado cesanteado que mantiene ese estado al promover la pretensión de amparo) y entre el efecto lesivo renovable periódicamente (por.ejemplo si suprime la prestación debida por una obra social). Sagués apunta que con esta interpretación, el vigor limitativo del artículo 2º inc. e de la ley 16.986 queda así fuertemente licuado, sino francamente evaporado. Ejemplifi