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C e n t r o d e I n f o r m a c i ó n J u r í d i c a e n L í n e aConvenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA:

EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES

INTRODUCIÓN: En el presente informe encontrará información acercadel delito de legitimación de capitales, en normativa, doctrinaextrajera y nacional, jurisprudencia. Tratando temas como crimenorganizado, legislación en Suiza, disposiciones colombianas,referencia al caso de Ricardo Alem, los sujetos del delito delegitimación de capitales, técnicas de legitimación de capitales,y conclusiones sobre este delito expuestas por Guillermo HernándezRamírez.

ÍNDICE DE CONTENIDO

NORMATIVAARTÍCULO 69 LEY 7786...........................................3

DOCTRINACRIMEN ORGANIZADO Y LAVADO DE DINERO.............................4

I. INTRODUCCIÓN..........................................................4II. LA ACTIVIDAD DEL CRIMEN ORGANIZADO...................................5III. LA LEGISLACIÓN EN SUIZA.............................................8IV. ORIGEN DEL ARTÍCULO 260 TER DEL CÓDIGO PENAL.........................9LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL.................................................9V. EXÉGESIS DE LA NUEVA DISPOSICIÓN PENAL...............................10

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VI. LAS DISPOSICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE DERECHO PRIVADO....18VII. LA IMPORTANCIA DE LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL....................20

SUJETOS DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES.................22Sujeto Activo.................................................22Sujeto Pasivo.................................................26Objeto Material...............................................27

En alas del narcolavado 1990....................................31La experiencia de Constenla...................................32

TÉCNICAS DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALESDIFERENTES TÉCNICAS DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES..............36ETAPAS BASICAS EN EL PROCESO DE LEGITIMACIÓN DE LEGITIMACIÓN DECAPITALES.....................................................36ETAPA DE COLOCACIÓN...........................................37

A. 1. DEPOSITO DE DINERO EN EFECTIVO..............................37A. 2. DEPÓSITOS ESTRUCTURADOS.....................................37A. 3. TRANSPORTE DE DINERO........................................38A. 4. CASAS DE CAMBIO DE MONEDAS..................................39A. 5. CORREDORES DE BOLSAS DE VALORES.............................39A. 6. METALES PRECIOSOS Y GEMAS...................................40A. 7. MEZCLA DE DINERO ILÍCITO CON NEGOCIOS LEGÍTIMOS.............41

JURISPRUDENCIAMOTIVO DE IMPUGNACIÓN SOBRE EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES. 41

CONCLUSIONES..................................................53


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NORMATIVA:

[Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas deUso No Autorizado y Actividades Conexas.]1

ARTÍCULO 69 LEY 7786

Artículo 69.—Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinteaños:

a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interéseconómico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, orealice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origenilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en lasinfracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.

b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, laubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre losbienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden,directa o indirectamente, de un delito grave.

La pena será de diez a veinte años de prisión cuando los bienes deinterés económico se originen en alguno de los delitosrelacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustanciaspsicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores osustancias químicas esenciales y delitos conexos


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DOCTRINA

CRIMEN ORGANIZADO Y LAVADO DE DINERO

[DEL PONTE, C]2

I. INTRODUCCIÓN

Para dar una explicación simple del crimen organizado, que incluyeel proceso de lavado de dinero, se puede representar lacriminalidad organizada bajo la forma de tres círculosconcéntricos.

El primer círculo representa la criminalidad de base o de frente.Esta noción abarca el tráfico ilegal de estupefacientes, el roboorganizado de vehículos y otros delitos previstos por el CódigoPenal suizo. Los actos delictivos se cometen en gran escala y el"negocio criminal" está en manos de organizaciones de malhechoresfuertemente vinculados.

Sin embargo, esta imagen no abarcó todos los elementos que sepueden atribuir al crimen organizado. No se trata únicamente deenumerar los campos de actividad de las organizaciones criminales.Dos aspectos importantes hacen de la criminalidad organizada unproblema más amplio que desborda el marco de la criminalidad debase: la comisión de actos delictivos está vinculada a grandesriesgos y en ciertos sectores, como el tráfico de drogas, se gananenormes sumas de dinero. La disminución de estos riesgos y lainversión en la .economía legal de los fondos provenientes de lasactividades criminales representan, firmemente simplificado, elsegundo círculo de la criminalidad organizada. Los puntos de uniónentre la criminalidad de base y la economía constituyen una zonagris en que se desarrollan negocios legales e ilegales. El lavado


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de dinero se sitúa en esta zona.

Para alcanzar sus fines, las organizaciones criminales, tales comola mafia, recurren a la violencia. Los directivos del Estado y dela sociedad se han tornado dóciles por la corrupción, o han sidoeliminados. Un grupo criminal se crea así una atmósfera favorablede temor y de amenaza permanente. Ese comportamiento y lainfluencia ejercida sobre el Estado y la sociedad constituyen eltercer círculo del campo de actividad de la criminalidadorganizada.

La descripción de estos tres círculos pone en evidencia el hechode que tenemos que habérnoslas con un fenómeno que desbordaampliamente el medio criminal.

II. LA ACTIVIDAD DEL CRIMEN ORGANIZADO

En la criminalidad de base, como la conocemos por el ejemplo deSuiza, con el tráfico de droga, hay estructuras organizadas quegiran en torno a la comisión permanente de delitos. Se consiguenganancias muy elevadas en estos sectores de actividad. Dicho estode una manera simple y figurada: estamos sentados sobre unamontaña de dinero, procedente de actividades criminales. El lavadode dinero está destinado a blanquear fondos de origen criminalpara darle una utilización legal. Esta operación sirve, pues, paraocultar el origen ilegal del dinero. Este punto de unión entrecriminalidad de base y sector financiero de la economía constituyeel talón de Aquiles del crimen organizado. La zona gris entre ilegalidad y legalidad oculta numerosos riesgos cuya limitación nodeja de exigir a los grupos criminales esfuerzos de imaginación yrecurrir a modos de utilización y a inversiones nuevas.¿Cómo instituciones suizas o del territorio helvético pueden caer


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bajo la empresa tentacular de la criminalidad organizada? Lacuestión es evidente —y diversas informaciones suministradas porprocesos penales lo han confirmado— que el crimen organizadoutiliza para sus fines los recursos típicos que ofrece Suiza. Lafuerza de su plaza económica, las conexiones internacionales de susistema bancario y económico, su posición central en Europa, susprestaciones de servicios oportunos y sus redes de comunicacióninternacional ejercen un fuerte atractivo. Como país que todavíaacoge la sede de numerosas organizaciones internacionales, queabriga una sociedad abierta, liberal y pluralista, país que secaracteriza por los débiles controles del Estado y por unalibertad de movimiento de que gozan igualmente los extranjeros,Suiza es un polo de atracción.

Las manifestaciones del crimen organizado están, sin embargo, muydifundidas en Suiza, lo que hace difícil la evaluación de lospeligros. Ciertamente, allí no se producen los delitostradicionales cometidos en el gran estilo mafioso. Y esto porquetambién las estadísticas dan cuenta de ese fenómeno. Laimplantación del crimen organizado opera dentro del marco de lasactividades económicas normales, tales como la creación desociedades, la importación de mercancías y las actividades deinversión. El peligro, que ya es una realidad, reside en lautilización abusiva de nuestras grandes plazas financieras por lasorganizaciones mafiosas dentro del marco de sus operacionesfinancieras y con el fin de lavar dineros.

Para resumir, tres aspectos de la criminalidad organizada sonimportantes en el contexto suizo:

a) La criminalidad de base organizada existe igualmente en nuestropaís en la actualidad, en particular en los grandes centroseconómicos. Todo el tráfico de estupefacientes y la criminalidadvinculada a la droga son los componentes de esta criminalidad de


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base. En diferentes cantones los problemas están vinculados a losrecursos y a las estructuras tanto del aparato policivo como delaparato judicial.

b) El sector de los bancos y de los servicios reviste actualmentela más grande importancia. Diferentes negociados de blanqueo dedinero han sido descubiertos en el curso de estos últimos años.Además, los carteles de la droga, así como cada vez más personasde Europa del Este, se han visto implicados en delitos de lavadode dinero.

c) Si bien se duda que la criminalidad organizada intentasistemáticamente ejercer en Suiza influencia sobre el Estado y laeconomía, en la actualidad no tenemos datos pertinentes a esterespecto. Algunas comprobaciones preocupantes se han hecho enrelación con la fundación de ciertas sociedades anónimas(sociedades de financiamiento, de importación y exportación). Elcapital inicial a veces ha sido muy elevado y se ha comprobado lautilización de facturaciones ficticias, y esto no solo con finesfiscales. Se debe, pues, admitir que estas sociedades sirventambién de canales de lavado.

Después de esta breve apreciación de la situación, la importanciapara Suiza del segundo círculo de la criminalidad organizadaaparece claramente. Una atención especial se debe prestar allavado de dinero a causa de su papel de intermediario entre lacriminalidad de base y la economía. Pero debe considerarse que unalucha eficaz contra esas actividades es difícil y planteaexigencias delicadas.


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III. LA LEGISLACIÓN EN SUIZA

En el curso de los cinco últimos años, en Suiza se han dictadonumerosas disposiciones para luchar contra el lavado de dinero.El primer grupo de medidas, dictadas el 1°, VIII, 1990, serefieren al derecho penal. Desde ese día nuestro país conoce unanorma que reprime el blanqueo de dinero.

La disposición referente al lavado de dinero reprime los actospropios para impedir la identificación del origen, eldescubrimiento o la confiscación de valores patrimoniales queproceden de un crimen. El hecho de ocultar un botín equivale ya auna acción material. El lavado de dinero se refiere necesariamentea una infracción previa que debe ser un delito reprimido con penade reclusión. Un caso grave en el sentido de la ley sobre losestupefacientes o de la ley sobre el material de guerra, laestafa, el asalto en cuadrilla de malhechores, la toma de rehenes,etc., pueden ser considerados como infracciones previas. Solo ellavado que se lleva a cabo con premeditación es punible. La normapenal básica prevé prisión hasta por tres años. En los casoscalificados, por ejemplo, cuando el delincuente actuó como miembrode una organización criminal c cuando realizó un volumen tal denegocios o una ganancia tan importante que hace pensar que tienepor oficio lavar dinero, la pena será de reclusión de cinco años omás.

La disposición sobre la falta de vigilancia se refiere, por elcontrario, a un delito especial y no es aplicable sino a losprofesionales del sector financiero, tales como los banqueros, losagentes fiduciarios, los consejeros de inversiones o los abogadosde negocios.

Un segundo grupo de medidas oficiales entró en vigencia el 1°,VIII, 1994. Abarca primeramente el derecho de comunicación del


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financista. Este último se encuentra expresamente autorizado paracomunicarles a las autoridades de investigación penal los indiciosbásicos de la sospecha de que ciertos valores patrimonialesproceden de un crimen, sin que se deba esperar, en consecuencia,que se haga una investigación penalmente por violación de lossecretos (bancarios).

Igual mente hacen parte del segundo paquete de medidas la disposición penal sobre la organización criminal y las disposicionesreforzadas referentes a la confiscación. Estas últimas permitennuevamente a las autoridades de persecución penal confiscar todoslos valores patrimoniales sobre los cuales una organizacióncriminal ejerce un poder de disposición. En este campo, la leyprevé una inversión de la carga de la prueba, lo que significa quela persona comprometida debe probar ante el juez que los valorespatrimoniales secuestrados no proceden del poder de disposición deuna organización criminal.

IV. ORIGEN DEL ARTÍCULO 260 TER DEL CÓDIGO PENAL.

LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

El legislador del Código Penal de 1937 no había consideradonecesario introducir una disposición que castigara la asociaciónde malhechores, conocida desde hace mucho tiempo en el derechofrancés. El desarrollo fulminante producido en el sector de lascomunicaciones ha ejercido, sin embargo, una influencia decisivasobre la criminalidadque cada vez ha tomado un carácter mástransnacional. Sus ramificaciones se han hecho sentir en nuestropaís a partir de los años de gran coyuntura económica, después delfin de la segunda guerra mundial.


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Las dolorosas experiencias vividas poi Alemania y por Italia comoconsecuencia del desarrollo epidémico del terrorismo político, hanprovocado reflejos de defensa también en Suiza. En efecto, nuestropaís no estuvo libre de las recaídas de ese azote.

La ocasión se presentó dentro del marco de los trabajoslegislativos preparatorios dirigidos a reforzar las disposicionespenales que reprimían los actos de violencia criminales. En suanteproyecto, la comisión de expertos intentó innovar al proponerla inserción de dos nuevas incriminaciones, una referente a laasociaci ón de malhechores, y otra a los actos preparatoriosdelictivos.

Ahora bien, nuestro gobierno dudó ante la oposición que se habíamanifestado en algunos círculos de la opinión pública contra estasdos disposiciones, por lo cual rechazó los artículoscontrovertidos del proyecto presentado al parlamento.

A partir de la década de 1980 la mafia y el terrorismo políticoaumentaron sus esfuerzos tendientes a poder utilizar nuestro paíscomo centro y base logística para sus actividades criminales.El proyecto del gobierno, ligeramente modificado en virtud delprocedimiento de consulta, pasó la prueba de las discusionesparlamentarias. Y así la nueva ley pudo entrar en vigencia el 1°,VIII, 1994.

V. EXÉGESIS DE LA NUEVA DISPOSICIÓN PENAL

De propósito el legislador no definió la organización criminal. Lainfracción inferida del artículo 260 ter. del Código Penalpresupone sin duda la existencia de tal organización. Unprocedimiento diferente habría comprometido muy ampliamente laeficacia práctica de la norma destinada a combatir esta forma de


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criminalidad. Las experiencias hechas por nuestros países vecinoshan demostrado, en efecto, que las organizaciones criminales estánen condiciones de adaptar sus estructuras con rapidez yflexibilidad para sustraerse al peligro de una incriminacióndemasiado minuciosa.

Responden a las características de una organización criminal, losgrupos estructurados para durar y que se distinguen por unadivisión avanzada de tareas, por una organización fuertementejerarquizada, por la falta de transparencia, por mecanismosinstituidos para garantizar el respeto de las reglas del grupo,así como por la voluntad común de cometer actos de violencia paraimponer su autoridad, lo mismo que su influencia en el mundopolítico y económico.

La comisión de expertos voluntariamente renunció a hacer dependerla existencia de un grupo cri minal de dicho elemento de duración.Se refirió a las actividades de los medios terroristas, que secaracterizan por una estructura mucho más suave, sin perderporello su fuerza de control. La misma comprobación se impuso conrespecto a los derechos de Francia y de Italia, aunque este últimofue dotado en 1982 de una disposición complementaria que reprimela criminalidad mafiosa. A este respecio me parece significativoque los códigos de los dos países vecinos no hablen deorganización criminal, sino simplemente de asociación demalhechores, de asociación para delinquir y de tipo mafíoso.

Alemania y Austria han seguido otros caminos. Alemania conoce, allado de la infracción tradicional de asociación de malhechores(Bildung kri-mineller Vereinigunggen), la forma agravada departicipación en una asociación terrorista (Bildungterroristischer Vereinigunggen). Según la doctrina y lajurisprudencia alemanas, la noción de "asociación" presupone lareunión organizacional, concebida para determinada duración, de


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más de dos personas. Es preciso, además, que cada miembro aceptesometerse a la voluntad colectiva. Por último, se exige un mínimode estructuración sólida.

La enseñanza que es preciso sacar de ello es que el derecho alemánadmite más fácilmente la presencia de una asociación criminal delo que lo hace el artículo 260 ter de nuestro Código Penal para laorganización criminal. No queda de ello menos que la importanciapráctica, aunque la disposición alemana permanezca confinadadentro de estrechos límites.

El Código Penal austríaco sobresale por un exceso de normas: nocontiene menos de cuatro disposiciones que reprimen lacriminalidad por grupo, la última de las cuales entró en vigenciael 1°, X, 1993 y trata de la "organización criminal".

Este parágrafo, muy reciente, combina elementos de nuestroartículo 260 ter. con los del artículo 305 bis (lavado de dinero).Como que se refiere a la noción de organización, presenta marcadassimilitudes con el derecho suizo.

Y paso al segundo elemento objetivo del artículo 260ter. delCódigo Penal Es menester que laorganización tengasu estructuraysus secretos efectivos. El anteproyecto de 1978 no hacía dependerla punibilidad de los medios del grupo de tal condición. Loscódigos de nuestros países vecinos no la conocen tampoco. A esterespecto, la disposición penal más moderna y la más próxima de suequivalente suizo,asaber, el § 278 del Código austríaco,me pareceparticularmente revelador.Lamismaobservación hade hacerse encuantoatañe al derecho italiano con su infracción calificada de"asociación de tipo mañoso". El artículo 416 bis del Código Penalitaliano no hace sino remitir al deber de discreción (omertá o leydel silencio) de los asociados.


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Me cuesta trabajo ver la utilidad práctica de este elementoconstitutivo. En efecto, es evidente que ningún grupo de personas,formado para cometer infracciones, se propone dar explicacionesacerca de su estructura y de los miembros que lo componen. Elmensaje del Consejo Federal defiende la introducción de esteelemento objetivo con la necesidad de distinguir la organizacióncriminal de la asociación legal "ocasionalmente susceptible decometer delitos en su campo de actividad". Este argumento, pococonvincente, me parece máspolíticoquejurídico. Por definición, unaasociación legal noestá constituida para cometer infracciones.

De este modo, sus miembros no correrán el riesgo de ser llevadosante la justicia por la participación en una organizacióncriminal, si en el curso de la actividad social se cometen actosdelictuosos.

Tercer elemento objetivo. La organización debe perseguir el fin decometer actos de violencia criminales o de procurarse ingresos pormedios delictivos.

No es necesario que tales crímenes hayan sido perpetrados. Por elcontrario, es precisoqueelfin criminal de laorganización semanifieste sin equívocos en medidas estructurales, dentro de laperspectiva de la planificación de la actividad delictiva delgrupo. El mensaje antes citado del Consejo Federal considera que"el simple acuerdo sobre objetivos criminales claramente seexcluye del campo de aplicación de la norma". Sobre este punto,igualmente, existe una importante divergencia con laslegislaciones francesa e italiana. Sin embargo, la comisión dedelitos no requiere ser el único fin de la organización. Elejemplo de la mafia nos enseña que la "honorable sociedad"seentrega,igualmente, a actividades legales quese les facilitanenormemente para la inversión de grandes sumas de dinero lavado.Tales actividades se las arreglan para obtener el medio idóneo


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para camuflar el carácter criminal de la organización que seoculta detrás del velo de una ocupación muy lícita.

Las infracciones planificadas por la organización deben sercrímenes en el sentido técnico del término. Se debe tratar,además, de crímenes violentos. Esta manera de ver las cosas meparece del todo correcta. Por el contrario, estoy menos de acuerdocon la otra afirmación del mensaje, esto es, que algunos crímenesviolentos, como los delitos mediante explosivos, no presentaríancasi interés práctico para la definición del fin de unaorganización. Este razonamiento pierde de vista que el artículo260 ter no se dirige solo a reprimir las organizaciones mañosas,sino también los movimientos terroristas. En efecto, el postuladode la comisión de gestión del Consejo Nacional del 21, XI, 1989,aceptado por el gobierno, solicitaba tomarlas medidas apropiadasigualmente contra el terrorismo. Ahora bien, el medio de luchapreferido por losgr upos terroristas es siempre el atentadomediante explosivos.

El artículo 260 ter sanciona también, bajo el título "Del fin dela organización", el enriquecimiento por medios criminales.Pormedios criminales el legislador quiere decir esencialmentetodos los crímenes contra el patrimonio previstos en el CódigoPenal, y también los crímenes contra la libertad vinculados a unapetición de rescate, y los que tienden a la explotación de laactividad sexual. El mensaje igualmente hace referencia al derechopenal accesorio y recuerda en particular los casos graves detráfico ilícito de estupefacientes y de material de guerra.

¿Cuáles son las conductas incriminadas por el artículo 260 ter?El Código habla, ante todo, de participación en una organizacióncriminal.


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¿Qué se dice de los miembros fundadores? El mensaje guardasilencio a este respecto. En mi sentir, es claro que la noción departicipación implica la actitud todavía más activa que desembocasobre la fundación misma de la organización. El comportamientoincriminado debe servir directamente al fin criminal de laorganización. Por el contrario, no hay necesidad de que losmiembros participen materialmente en las actividades delictuosasdel grupo. La participación también puede consistir en un apoyologístico. Encontramos un ejemplo de ello en el artículo 305bisdel Código Penal que agrava la sanción para el lavador que actúacomo miembro de una organización criminal. Para ser punible, laafiliación debe revestir, sin embargo, un carácter durable. Nollena esta condición el financista que acepta ocasionalmente elmandato de colocar el producto de un crimen cometido por laorganización en una empresa perfectamente legal. Talcomportamiento recaería más bien bajo la variante prevista en elsegundo apartado que reprime el auxilio.

Se ha considerado necesario incriminar también el auxilio de laorganización en su actividad criminal para luchar más eficazmentecontra sus esfuerzos por tener influencia sobre la política y laeconomía del país, si no es para infiltrarse en ella. Las personasa las cuales se aplica esta variante del comportamiento delictivoson, pues, terceros que la organización ha llegado a reclutargracias a actos de corrupción o de intimidación. Su contribucióndebe consistir en favorecer la actividad criminal de laorganización, sin que sea, no obstante, necesario que tenga unarelación directa con una infracción determinada. A título deejemplo de actualidad, citaré los nombres de antiguos ministros yde altos funcionarios italianos acusados de connivencia con losmedios mañosos.

Pasemos a las sanciones y a la atenuación de la pena. La penamáxima puede llegar hasta cinco años de reclusión. El mensaje


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estableció un paralelo con el lavador que actúa como miembro deuna organización criminal y que de este modo se ve amenazado conla misma pena. Esto parece lógico. Lo que es menos es caundo elmensaje afirma que la forma agravada del lavado de dinero en elsentido del artículo 305 bix, numeral 2, letra a, será un caso "deaplicación específica del sostenimiento de una organizacióncriminal" Ahora bien, este es, al contrario, un caso típico departicipación.

Los derechos de Alemania y de Austria sensiblemente consagran lasmismas sanciones, en tanto los códigos de Francia e Italia, fielesa su tradición, van más adelante, ya que la pena llega hasta losdiez años en derecho francés y hasta los 15 años en derechoitaliano, en el caso de asociación armada.

En cuanto a las posibilidades de atenuación de la pena, el Códigoprevé, en el numeral 2, una atenuación discrecional de la pena"con respecto de aquel que se haya esforzado por impedir lacontinuación de la actividad criminal de la organización ". Segúneste principio, el juez podrá, por ejemplo, infligir una pena dearresto, en vez de una pena de reclusión o de prisión, previstasen el artículo 260 ter. Al contrario, la exención de toda pena hadebido quedar prevista expresamente en la ley. Sin embargo, ellegislador dio un paso adelante en el sentido de que, en contra delo que ocurre en el caso de arrepentimiento activo, el miembro dela organización arrepentido puede beneficiarse de la atenuaciónlibre de la pena cuando sus esfuerzos de buena fe no han llevado ala organización al camino de la legalidad. ¿Qué ocurre si el autorno llegó a impedir sino un solo acto delictuoso de laorganización? En mi sentir, es preciso examinar en dicha hipótesissi este resultado se inserta dentro de los esfuerzos desplegadospor el autor para impedir la continuación delaacti vidadcriminalde laorganización. Antelaafirmati va, deberá gozar de laatenuación prevista en el artículo 260 ter. Ante la negativa, se


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aplicarán las normas ordinarias del desistimiento.

Me parece que el legislador suizo, al elaborar una disposiciónpenal contra el crimen organizado, ha debido orientarse más por ladirección del derecho alemán. En Alemania el juez puede exceptuaral autor de toda pena si aquel ha revelado sus conocimientos a unainstancia oficial con suficiente anterioridad para prevenirinfracciones que él sabe estaban en curso de planificación. Lapráctica de los países que deben afrontar este azote ha demostradoque las autoridades de investigación penal tienen necesidad engran medida de la colaboración de miembros de las organizacionescriminales, que se verían inclinados a "vaciar su caso" bajociertas condiciones. Ahora bien, la justicia debe ofrecerles algosustancial en contraprestación. En vano he buscado una iniciativaparlamentaria que tienda a extender los medios puestos adisposición de las autoridades judiciales para garantizar más unacontribución eficaz de los "mañosos arrepentidos", en los procesosadelantados contra el crimen organizado. Lejos de mí la idea dehacer la apología de la "negociación del proceso" o el pleabargaining, muy estimado por nuestros amigos norteamericanos, queme parece que produce un efecto contrario a nuestras tradicionesjurídicas. Es cierto que la concepción del artículo 260ter,numeral 2, del Código Penal presenta el inconveniente de hacerresistir el arrepentido hasta la hora de los debates en la Corte afin de poder gozar de la magnanimidad del juez de fondo. Ahorabien, como los arrepentidos no son de todos modos amigos de lapublicidad de las audiencias de las cortes conjurados, confiesoque soy un poco escéptica en cuanto a la eficacia de estadisposición legal para el trabajo de la policía y de los juecesinstructores encargados de investigar el crimen organizado. Habríasido preferible que el legislador se hubiera dejado guiar por lanueva disposición del artículo 66 bis, que le permite a la"autoridad competente renunciar a la persecución del acusado".Esto significa que en la etapa preliminar de la investigación de


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policía, ya sea el ministerio público, ya sea el juez deinstrucción, puede entonces tomar una decisión de sobreseimientocon respecto al arrepentido.

De buena gana reconozco que los problemas planteados por lacuestión de la atenuación de la pena, son por lo demás tancomplejos, que una solución más innovadora del derecho materialdebería estar acompañada por una modificación del derechoprocesal.

Para terminar este capítulo, digamos dos palabras en cuanto alcampo de aplicación del artículo 260teren el espacio. A esterespecto, se debe recordar que con motivo de la elaboración delartículo 305 bis del Código Penal, se juzgó necesario someter a laley suiza el lavado de dinero, aun cuando la infracción principalhubiera sido cometida en el extranjero. Es, pues, con justo títulocon que el legislador incorpora este principio en el numeral 3 quereprime también el acto cometido en el extranjero cuando laorganización se propone desplegar su actividad criminal en todo oen parte de Suiza.

VI. LAS DISPOSICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE DERECHOPRIVADO

Os remito, en un primer momento, a las instrucciones relativas ala prevención y a la lucha contra el lavado de capitales,expedidas en 1991 por la Comisión Federal de Bancos. Estasinstrucciones de la Comisión Federal de Bancos ofrecen a laspersonas sometidas a la ley sobre los bancos, elementos deinterpretación de normas penales que se refieren al lavado dedinero, en el sentido de que ellas enumeran índices de lavado decapitales y proponen medidas en caso de sospecha de tal actividad.Las instrucciones precisadas no tienen, desde el punto de vista


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jurídico, un carácter obligatorio para los bancos; sin embargo,sirven para los problemas de interpretación en cuanto a laaplicación del artículo que se relaciona con el lavado de dinero.Además, conviene recordar la convención relativa a la obligaciónde diligencia de los bancos—la CDB—que la Asociación Suiza deBanqueros acordó con la casi totalidad de los bancos en Suiza. Laconvención de diligencia de los bancos comprende normas detalladaspara la verificación de la identidad del contratante y para laidentificación del derechohabiente económico. Además, prevésanciones en caso de violación de dicha convención.

El concepto de defensa contra el lavado de dinero presenta todavíauna falla importante en el sector parabancaño. La introducciónprevista por la ley federal relativa a la lucha contra el lavadode dinero en el sector financiero debería extender, con el mismoefecto, al sector no bancario, las medidas de protección para losbancos en vigor actualmente. Se trata de disposicionesconcernientes a la identificación del cliente, a la conservaciónde los documentos para garantizar su características documentales,a los deberes de explicación del intermediario financiero en elcaso de indicios de lavado, etc. El proyecto de ley, aún noaprobado por el Consejo Federal, es discutido en numerosos puntos.La dificultad reside principalmente en la cuestión de laintroducción de undeberde comunicación en caso de sospechasconcretas de lavado, deber que conocen en la actualidad losprincipales Estados de la Unión Europea bajo formas diversas. Unavariante propuesta en el proyecto prevé el deber u obligación decomunicar a la Oficina Central de Lucha contra el CrimenOrganizado de la Confederación, bloqueando paralelamente lastransacciones en el campo interno. Este órgano de comunicaciónfuncionaría comofillro entre los intermediarios financieros queanuncian y las autoridades de investigación penal.

En caso de presunción suficiente, la Oficina Central deberá tomar


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por su cuenta el proceso correspondiente. Aun cuando lasasociaciones económicas interesadas rechacen, en su mayoría, undeber de comunicación establecido en la ley, por mi parte yo soyfavorable a ello. El actual derecho de comunicación esinsuficiente según la opinión de la mayor parte de las autoridadesde investigación penal. Como el banco no está obligado a lacomunicación, él puede —nada más lógico—interrumpir la relación denegocios de que se trata, sin anunciarlo.

Sin ninguna duda, en caso de sospecha suficiente de lavado, laactitud correcta es la comunicación. Si no, la interrupción delmandato y la entrega de los bienes patrimoniales incriminados a sutenedor hace prácticamente imposible su descubrimiento y suconfiscación.

Ahora bien, en la práctica comprobamos actualmente que esúnicamente como ultima ratio que la comunicación se hace a lasautoridades penales, actitud que no permite luchar de una manerasuficientemente eficaz contra el lavado de dinero.

Pedimos todavía una cooperación de la plaza financiera suiza en elcampo preventivo para luchar contra el lavado de capitales, a finde no depender del extranjero para las informaciones útiles.

VII. LA IMPORTANCIA DE LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL

Le concedo grande importancia a la lucha contra el lavado dedinero y contra la criminalidad organizada. Pero para hacerfuncionar la ayuda mutua judicial, es indispensable obtenerpreviamente una armonización en escala internacional de lasmedidas de lucha aplicadas por los Estados. En esta escalainternacional precisamente, el grupo de acción financiera sobre el


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lavado de capitales (GAFI) instituido en 1990 por la OCDE, con sus40 recomendaciones destinadas a luchar contra el lavado de dinero,así como las instrucciones de la Unión Europea de 1991, antesmencionada, abrieron el camino.Observamos en esta mismaorientaciónlaconvenciónnúm. 141 del Consejo de Europa relativa allavado, al descubrimiento, al secuestro y a la confiscación de losproductos del crimen al cual han adherido, hasta ese día, soloocho cantones de Suiza en 1993. (Esta convención permite recibirdirectamente del extranjero las pruebas de una infracción ytransmitirlas, entre nosotros, restricciones ya previstas en larevisión de la ley sobre la ayuda mutuajudicial).

Ahora veamos, los lavadores de dinero utilizan métodos cada vezmás refinados, para conseguir sus fines, sin hablar del hecho deque para ellos no existe prácticamente ninguna frontera nacional.Instaurar una estrecha colaboración internacional entreautoridades de policía y autoridades judiciales constituye, por lotanto, una necesidad absoluta en la lucha contra el lavado dedinero y contra la criminalidad organizada. En estos últimos años,el ruido ha corrido en diferentes direcciones, y esto ha sidoconfirmado por algunos escándalos, por lo cual las plazasbancarias y de servicios de reputación mundial, de Suiza y deLicchtenstein, han sido o son utilizadas —para no decir explotadas— de manera enorme igualmente por países del Este en cuanto aactividades de lavado.

Notamos que hay cierta antinomia entre las operaciones de blanqueoo lavado que, en la mayor parte de los casos, son transfronterizasy la reglamentación vigente en Suiza, en donde la instrucciónpenal y el juicio son principalmente de la competencia de loscantones y no de la Confederación. Así ha sucedido que loscantones, frente a un asunto complejo que implica aspectosvinculados a la criminalidad organizada y entregados a sí mismos,han sido abandonados por falta de posibilidad de investigación.


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Nuestro ministro de Justicia admitió este problema y anunciórecientemente nuevas competencias federales en materia deinvestigación —además de las ya atribuidas a los cantones— en losfrentes del crimen organizado y del blanqueo de dinero. De estemodo, el ministerio público de la Confederación deberá muy prontotener la posibilidad de tomar en sus manos investigacionesiniciadas por lavado de diinero, en la medida en que los hechosrevelen implicaciones internacionales o intercantonales.Si la legislación suiza dispone de un buen arsenal en la materia,sin embargo, todavía subsisten algunas lagunas importantes quedeben ser llenadas. Con la entrada en vigencia de la ley federalsobre lavado de dinero, por la cual se instaura el deber decomunicar, nosotros podremos hacer un gran esfuerzo en la luchacontra el crimen organizado. Es igualmente primordial cuidar lacooperación internacional y establecer contactos directos entrelas autoridades judiciales y de policía.Una cosa es cierta: privar de sus recursos financieros al crimenorganizado es el mejor medio de contribuir, en una parte esencial,a su aniquilamiento.

SUJETOS DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES

[HERNÁNDEZ RAMÍREZ]3

Sujeto Activo

El sujeto activo del delito, es un elemento de la formulación deltipo, su finalidad consiste en limitar el ámbito de los posiblesautores de la infracción. Por lo tanto, sólo y de manera estricta,podrán ser autores de un determinado delito aquellos que reúnen


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las características señaladas por la fórmula legal.

Además, únicamente las personas físicas podrán ser sujetos activosde las figuras penales: "sólo el hombre, como individuo, puede sersujeto activo del delito".

Lo que significa que en esta condición de sujeto de delito, seexcluyen a las Personas Jurídicas. La lógica exclusión de estetipo de "personas" obedece a que las mismas no tienen capacidad deacción, ni capacidad de culpabilidad. Se confirma, de tal forma,una vez más, el Principio "sacíelas delinquere non potesf.El sujeto activo del delito de Legitimación de CapitalesProvenientes del Narcotráfico, se designa en el artículo 17 con laexpresión "a quien": "a quien interviniera...".Lo que quiere decir que no existe ninguna restricción al posiblecírculo de sujetos activos. Nos encontramos ante un sujeto activo"genérico o indiscriminado", pues, la realización del tipo puedeser llevada a término por cualquiera, se trata de un delito común.Por otra parte, pero siempre aplicando los presupuestos comunes delas distintas modalidades de Encubrimiento, consideramos que sedeben exceptuar, como posibles sujetos activos del delito queestudiamos, a los autores y partícipes del delito encubierto, esdecir, de los delitos de donde proceden los recursos económicosque se encubren, puesto que, es presupuesto del encubrimiento: lainexistencia de participación en el delito encubierto, como señalaSoler: "nadie puede ser imputado de encubrimiento del hecho en elcual ha participado: el autoencubrimiento no es delito".Sería un absurdo suponer que el delito de Legitimación deCapitales Provenientes del Narcotráfico, también lo comete elnarcotraficante que trata de aromatizar con legalidad el fruto desu delito, o lograr su impunidad.También quedan excluidos, como sujetos activos, los que ayudanantes y los que lo hacen después, "con promesa", éstos dejan deser legitimadores del capital del narcotráfico, para convertirse


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en partícipes del delito de Tráfico de Estupefacientes, o decualquier otro relacionado con esa actividad.

Otra cuestión importante, dentro del marco del sujeto activo, seda en las denominadas "actuaciones en nombre de otro". Problemaque se plantea en torno a las actuaciones en nombre de PersonasJurídicas.

El asunto tiene importancia en la materia analizada por lo normalque resultará la involucración de Personas jurídicas (sociedades)en la actividad para legitimar las riquezas obtenidas en elcomercio de drogas ilícitas.

El Código Penal Costarricense, en su parte general, no resuelve elmencionado problema (actuaciones en nombre de otro), solamente locontempla en disposiciones aisladas en la parte especial. Porejemplo, el artículo 233 "Responsabilidad de personeros legales"en los delitos de Quiebra Fraudulenta y Quiebra Culposa.Situación semejante ocurrió en España antes de la reforma LeyOrgánica 8/1983, del 25 de junio, de donde surgió el artículo 15bis. del Código Penal.

"Las cláusulas de actuación en lugar de otro, ya sean generales oparticulares —señala L. Gracia Martín— pretenden resolver elproblema político criminal de las lagunas de punibilidad que sedetectan en relación con aquellas figuras delictivas que en eltipo de injusto revisten características especiales que no puedenser formalmente verificadas en el sujeto que realiza la accióntípica y con su comportamiento produce la lesión o peligro delbien jurídico que la norma correspondiente quiere evitar".

Esas características especiales, a las que se refiere el citadoautor, corresponden a las características señaladas por la fórmulalegal y que marcan el círculo de los posibles autores del delito


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(por ejemplo: empresarios, personas obligadas a guardar fidelidad,administradores, socios, apoderados, presidentes desociedades,etc.).

Otra nota sobresaliente, de estas cláusulas de actuación en lugarde otro, es que con ellas se pretende evitar la impunidad deaquellas conductas tipificadas en los delitos delimitados por una"tendencia subjetiva egoísta".

Delitos caracterizados por ser portadores de un elemento subjetivodel tipo, que llevan al autor a realizar la conducta típica enprovecho propio.

Jescheck justifica la aplicación de los tipos penales a través deestas cláusulas por "el hecho de que la economía y laAdministración modernas, basadas en la división del trabajo,obligan a menudo al propietario de un establecimiento o aldirector de una oficina administrativa a delegar laresponsabilidad del cumplimiento de obligaciones penalmentesancionadas, y es preciso entonces que también los representantesqueden sujetos a la responsabilidad penal".

Desde esta perspectiva se puede afirmar que las figuras legales,que presentan problemas en la apreciación de la responsabilidadpenal, en los casos de "actuaciones en nombre de otro" son:

1. Las figuras penales que señalan características especialesal sujeto activo, y/o

2. Las figuras penales que contienen un elemento subjetivo deltipo de tendencia egoísta (en provecho propio).

Ahora bien, aplicando estas mismas consideraciones en el delito deLegitimación de Capitales Provenientes del Narcotráfico; se


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desprende lo siguiente:1. El tipo penal contenido en el artículo 17, no restringe concaracterísticas especiales, el círculo de los sujetos activos.Como se ha dicho es genérico o indiscriminado.

2. Creemos que existen, en el delito de Legitimación de CapitalesProvenientes del Narcotráfico, dos elementos subjetivos del tipo.Como, en su momento lo veremos, estos no son de tendenciasubjetiva egoísta, éste tipo de encubridor no realiza la acciónsolamente en provecho propio, lo hace también para elnarcotraficante dueño del capital.

Así, el órgano o representante de una sociedad que realice, anombre de esa sociedad, cualquier operación mercantil, con elpropósito de ocultar o encubrir el origen ilícito del capitalobtenido en el comercio de drogas, responderá penalmente a títulopersonal de su actuar; pues, como señala Gracia Martín: "la acciónfáctica, natural, dominada por la voluntad, única que interesa alDerecho Penal para la constatación de la realización del tipo noha podido ejecutarla la persona jurídica, sino sólo la personafísica que ha obrado y contratado a su nombre (órgano orepresentante de la persona jurídica). Esta acción, sin embargo,no puede valer como si fuera la de la persona jurídica. No a ésta,sino únicamente a la persona física que materialmente ha actuado,podrá serle imputada como su obra".

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo de todo delito es el titular del bien jurídicolesionado o puesto en peligro por la infracción.

De manera que, sustentan esta cualidad, tanto las personas físicascomo las jurídicas, cuando por la realización del delito de otro,


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son vulnerados sus derechos o intereses.

En el delito de Legitimación de Capitales Provenientes delNarcotráfico, la condición de sujeto pasivo es sustentada por el"Estado", como titular del bien jurídico tutelado: Administraciónde Justicia. Bien jurídico puesto en peligro en el momento en queel encubridor del capital del narcotráfico, realiza cualquiernegocio jurídico con la finalidad de ocultar o encubrir el origenilícito de esa "riqueza" ó realiza esas acciones para lograr laimpunidad del narcotraficante.

Acciones que obstaculizan el conocimiento del origen de losfondos, favoreciéndose al narcotráfico y dificultándose la acciónde la Administración de la Justicia.

Objeto Material

Se considera, unánimemente, que el objeto material representa lapersona o cosa sobre la que realiza el autor el movimientocorporal "que lleva a efecto una conducta típica en el círculo delos delitos a cuya descripción pertenece un resultado tangible".

A diferencia del sujeto activo de la infracción, el objetomaterial pueden ser las personas o las cosas, siempre que estosconstituyan el sustrato material donde recae la actividad físicadel agente.

Por otra parte, frente al objeto material tenemos el objeto formaldel delito, que como lo hemos visto en páginas anteriores, estáintegrado por el bien jurídico, es decir, por "el valor de la vidaprotegido por el Derecho".

En la actividad delictiva del narcotráfico, el objeto material de


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esos delitos está constituido por "la droga", pero éste cambiacuando la actividad delictiva entra a la fase de Encubrimiento.Fase con la que se pretende legitimar el capital de la "empresa" olograr la impunidad de los delitos encubiertos.

El objeto material del delito de Legitimación de CapitalesProvenientes del Narcotráfico está constituido por "el capitalprocedente del narcotráfico". Este aspecto del delito se apreciabacon mayor claridad en la redacción del artículo antes de lareforma; pues aquella ley estaba dirigida a castigar acciones conlas que se encubría, únicamente el origen ilícito de los recursoseconómicos producidos por el narcotráfico. Diferente ocurre ahora,ya que el artículo 17 sanciona, también el favorecimientopersonal, situación que puede llevar a concluir que el objetomaterial del delito está compuesto por los bienes y por la persona"narcotraficante".

Considerar la existencia de, ese doble objeto material, no nosparece afortunado, creemos que el encubridor del narcotráficorealiza la conducta típica sobre el capital de la droga, con ellopuede producir un único efecto: legitimar el capital. Pero, eseúnico efecto puede producir dos consecuencias inmediatas:

1. Ocultar o encubrir el origen de los recursos.

2. Eludir las consecuencias jurídicas de las acciones ilícitasque producen el capital, por supuesto, esta acción beneficiadirectamente al sujeto encubierto.

Es desde esta perspectiva que afirmamos que el capital delnarcotráfico constituye el objeto material del delito deLegitimación de Capitales Provenientes del Narcotráfico.


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Por "capital" entendemos el conjunto de bienes que sirven paraproducir otros bienes, se toma en cuenta el concepto amplio deCapital que está formado por el capital financiero (dinero) y elcapital físico (conjunto de bienes).

La anterior definición de capital nos permite cubrir todas lasacciones delictivas que pueden ser utilizadas para encubrir "lanaturaleza, origen, ubicación, destino o circulación de lasganancias, cosas, valores, títulos o bienes provenientes de hechosdelictivos tipificados en esta ley o del beneficio económicoobtenido de dichos delitos", tal como lo exige el artículo 17. Demanera que la proyección del precepto (en estudio) se extiende atodos aquellos supuestos en que el sujeto "conocedor de laactividad delictiva previa desarrollada por otro, recibe un objetoque no es el que directamente procede de la infracción anterior,pero que ha sido obtenido mediante una operación comercial —venta,compra-permuta— que tiene por base aquello que se consiguió con lainfracción precedente".

Es decir, prevé así todos los negocios jurídicos que se pueden daren ocasión a ocultar o encubrir, no solo los efectos directos deldelito de tráfico de estupefacientes o conexos, sino también,otros que ocupan el lugar de aquellos que fueron sustituidosmediante una actividad económica.

El artículo 17 no emplea, en su redacción, el término "capital",para referirse al patrimonio de la empresa narco-traficante,utiliza los término típicos: "ganancias", "cosas", "valores","títulos", "bienes" y "beneficio económico". Cláusulas que no sondefinidas en el artículo, pero, no por esto representan unproblema, todo lo contrario, son términos muy usados y conocidospor el ciudadano medio, por lo que no representan un problema deinterpretación.


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Por su parte, para los dos importantes documentos de ordeninternacional que se han promulgado en torno a dar soluciones alproblema del narcotráfico, el de la Convención de las NacionesUnidas (que trata el problema en forma general) y el de laDeclaración de Böle (que especificamente trata el problema de laLegitimación de capitales que provienen del Narcotráfico), elobjeto material del delito de "Lavado de Capital" lo constituyen:los bienes, los cuales son definidos de la siguiente manera:La Convención de la Naciones Unidas define por bienes "los activosde cualquier tipo; corporales o incorporales, muebles o raíces,tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legalesque acrediten la propiedad y otros derechos sobre dichos activos".Complementando la anterior definición con el término "producto"que define como: "los bienes obtenidos o derivados directa oindirectamente de la comisión de un delito tipificado deconformidad con el párrafo 1 del artículo 3".

Mientras que para la Declaración de Böle la definición de bien"comprende los beneficios o productos directos e indirectos deltráfico de los estupefacientes".

Individualizado el objeto material como "capital" o los "bienes"procedentes de la actividad o actividades de narcotráfico, ningúnnegocio jurídico escapa de su proyección, además, representa unode los fines que se ha propuesto el legislador: reprimirpenalmente a quienes intervienen en la vida económica del país,invirtiendo los fondos obtenidos en el tráfico de drogas yactividades conexas en negocios lícitos.


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En alas del narcolavado 1990

[LORIA QUIRÓS, C]4

La democracia es el menos malo de los sistemas políticos, pero esel más caro. Sólo el costo de las convenciones "primarias", paraelegir candidatos a candidatos es altísimo y de los fondos que segastan, más de dos tercios se pierde, sin tomar en cuenta lo queno se gasta, es decir lo que desvían hacia su bolsillo quienesmanejan el dinero.

Para los candidatos, las convenciones del PLN y el PUSC en 2001costarán 3.000 millones. Los cinco pre-candida-tos que en totalirán a ellas, gastaran en promedio 600 millones de colones cadauno. Si de fondos propios, cada uno de los triunfadores gasta1.500 millones de colones en la campaña para la presidencia, esos3.000 millones, sumados a los 3.000 de la pre-campaña arrojan6.000 millones de gasto total privado.

Si en la elección logra el 40% de los votos, el ganador gastara600 millones en la pre-campaña y 1.500 en la campaña. O sea quesólo 2.100 millones de colones sirvieron para algo. El resto,3.900 millones no sirvieron para nada. Se despilfarró el 65 porciento. Además, el manoteo a todos los niveles es enorme. Laausencia de controles, permite que las contribuciones deextranjeros se queden de camino y las de nacionales sean capadasantes de llegar a las arcas de la organización política.

A través de las campañas del PLN desde 1969, conocí verdaderospersonajes de leyenda que ingresaban sólo 50 por ciento de losfondos que conseguían. En las donaciones que se entregandirectamente al candidato o a sus colaboradores más cercanos, el


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costo por la gestión de cobro puede ser el 100 por ciento enalgunos casos.

"Las reglas del juego en la política son distintas a las decualquier otro negocio", me explicó hace muchos años DaniloJiménez Veiga durante un viaje a la China de Mao. Porque lapolítica es eso, un negocio, en el que no existe auditoría, solose simula. Lo importante es poner al frente alguien con disfraz dehonrado. Nadie va a confiar en un pillo que parece un pillo.

La Segunda Comisión Investigadora del Narcotráfico comprobó que enla política nacional se ha recibido dinero de narcotraficantes,"especialmente para las campañas de pre-candidatura" y que el ex-presidente Oscar Arias:

"considera que más del 40 por ciento del costo de las campañaselectorales nacionales se financia privadamente. La casi totalidadde esos dineros proviene de cuantiosas donaciones de empresariosnacionales y extranjeros, de narcotraficantes y partidos políticosextranjeros."

La experiencia de Constenla

La comprobada astucia demostrada años atrás en el ardid desplegadoen Bilbao por Guillermo ("Memo") Constenla a sus 34 años de edad,le sirvió sin duda para posicionarse con los hermanos AriasSánchez, catapultar a Ricardo Alem dentro del PLN y hacerse cargodel manejo financiero de la campaña de Osear, desde finales de1983.

Guillermo Constenla había aprendido por experiencia que su erroren Bilbao, lejos de estar en el brillante ardid fraguado, estuvoen la torpeza de haber hecho uso del ridículo disfraz de caperuza


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verde y pelambre que levantó las sospechas de la víctima y provocóla captura inmediata por parte del policía español FranciscoAlonso Rodríguez.

Cuando conocí a Guillermo Constenla personalmente en 1984 ya laamistad de Constenla y Ricardo Alem era muy estrecha. Constenla mepresentó orgullosamente a Alem como su socio compañero de partido.Efectivamente lo era, de todos los miembros del comité de finanzasno recuerdo otro que tuviese amistad más íntima con Ricardo AlemLeón, que Guillermo Constenla. En varias cenas para levantarfondos para la campaña donde todos contribuíamos, Constenlainvitaba sin pagar a su compinche Ricardo Alem León. El documentoque reporta la lista de asistentes a un evento en casa deConstenla el 14 de Enero de 1986 indica:

14 de enero 1996-

Fabio Cruz 30.000Numa Estrada 50.000Yazdani 500.000Alvaro Chavarría 50.000Carlos Muñoz 100.000Humberto Pérez 50.000Jerry Ten Brinke 100.000Alonso Lara Tomás 50.000Edgar Abellán 50.000John Brealy O. 50.000

Invitados:Celso Surroca Ricardo AlemEdgar Sánchez Aguilar

Confirmaron, no asistieron ni cancelaron:


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Ricardo Batalla OsCar Gallegos B.

Asistió no canceló: Sr. Carlos Ml. Rojas

Guillermo Constenla trató de convencerme de las cualidades deRicardo Alem como empresario muy conectado en el extranjero y dela importancia de que Alem ocupara un puesto en el sectorfinanciero cuando se ganaran las elecciones. Hacía alarde de quevisitaba frecuentemente su casa en Heredia, hecho que fueconfirmado por la esposa de Alem ante la Asamblea Legislativa.Debo admitir, que Constenla jamás me reveló, la naturaleza de losotros negocios suyos con Ricardo Alem, los cuales presumo eranlegítimos. En dos ocasiones celebramos reuniones del comité definanzas bajo coordinación de Constenla, en las oficinas de Alemcerca del Hotel Irazú.

Para manejar los fondos de campaña Guillermo Constenla utilizómúltiples cuentas bancarias, en Costa Rica y en el extranjero,siendo la principal la de la empresa Cacha-rel S.A., cuyapresidencia asumió en 1983. Nunca, antes ni después de la gestiónde Constenla en la campaña de 1986, se ha cuestionado tanto unmanejo de finanzas políticas. Guillermo Constenla procesó muchomás dinero de elementos cuestionados por narcotráfico en lacampaña de 1986 que en todas las campañas políticas anteriores.

TÉCNICAS DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES

[LEE MOLINA y OTROS]5


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La legitimación de capitales se ha convertido en una actividad queha ido involucrando muchos aspectos dentro de una sociedadhaciendo peligrar sus cimientos. Muchos gobiernos se hanpreocupado a nivel local e internacional, por buscar alternativaspara combatir el negocio del narcotráfico y la legitimación decapitales con el propósito particular de acabar con las enormesganancias que genera esta actividad y así eliminar lo que puedeconsiderarse el aliento de estas organizaciones delincuenciales.

Con el transcurso del tiempo, se han puesto en prácticainnumerables técnicas, autoridades de policía y quienes se dedicanal estudio del funcionamiento de las organizaciones que negocianilegalmente con drogas, han podido identificar algunas formas porlas cuales se "limpia" dinero.

Este Título lo hemos dedicado al análisis de las diversas técnicasque diariamente son utilizadas para legitimar capitales debido ala importancia que reviste su conocimiento en la lucha porcombatirlo.

En el primer Capítulo analizaremos diferentes técnicas utilizadas,las ventajas que ofrecen las sociedades anónimas para constituircompañías de fachada, las cooperativas de ahorro y préstamo comocobertura y como medio para hacer negociaciones (con compañías defachada, y de las facilidades que ofrecen también las zonasfrancas; finalmente un breve enfoque sobre la reforma al RégimenCambiario y la dificultad para ejercer control sobre lastransacciones en divisas.

El Segundo Capítulo lo hemos dedicado al estudio de las técnicasbancarias en especial, tanto las que pueden ser ejecutadas anivel nacional como las que requieren de la participación de labanca internacional.


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DIFERENTES TÉCNICAS DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES

El proceso mediante el cual el producto de la actividad delnarcotráfico es convertido en activos de apariencia legítima, esllevado a cabo mediante diversas técnicas.

"Los métodos para el lavado de dinero son numerosos; de hecho, elúnico límite real que restringiría al que lava dinero parecieraser el ingenio que tenga para desarrollar su actividad."

Algunas modalidades que han podido identificarse se realizanprincipalmente a través de bancos e instituciones financieras,pero también existen otras y su práctica continúa dando resultadosy merecen también ser analizadas, a ellas dedicaremos éstaSección, sin dejar de mencionar técnicas bancarias que se utilicenbajo las modalidades que vamos a tratar, no obstante, en estoscasos el enfoque será breve ya que las desarrollaremos ampliamenteen el segundo capítulo del presente Título.

ETAPAS BASICAS EN EL PROCESO DE LEGITIMACIÓN DE LEGITIMACIÓN DECAPITALES

Podemos decir que la legitimación de capitales es un proceso queinvolucra tres etapas básicas: a) La conversión de dinero ilícitoen efectivo en otras formas de activos; b) La ocultación de lafuente verdadera de las ganancias ilícitas; y c) La creación deuna legitimidad aparente de las ganancias convertidas. Como loseñala Paul Saint-Denis, estas etapas han sido tambiénidentificadas como las etapas de: a) Colocación; b) Recubrimientocon capas; y c) Integración del proceso de lavado de dinero.


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De acuerdo a esta clasificación, analizaremos las diversastécnicas.

A. ETAPA DE COLOCACIÓN

Esta etapa consiste en la conversión del dinero en efectivo enotros activos tales como bienes inmuebles, acciones, etc. que seanmenos visibles y más manejables, entre éstas podemos ubicar lassiguientes:

A. 1. DEPOSITO DE DINERO EN EFECTIVO

Este es uno de los métodos más fáciles, consiste en colocar eldinero en diversas instituciones que reciben depósitos, entreéstos podemos citar los bancos y las cooperativas de ahorro ypréstamo.

Estos depósitos pueden hacerse simplemente en una cuenta corrienteo en certificados de depósito a plazo que gozan de toda confianzaen cuanto al resguardo del dinero invertido; asi como también enuna cooperativa de ahorro que puede ser creada para servir a suspropósitos y que veremos con mayor detalle en la Sección Segundade este Capítulo.

A. 2. DEPÓSITOS ESTRUCTURADOS

Los depósitos estructurados son comunes en los países en queexisten leyes o disposiciones administrativas que obligan a


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reportar transacciones superiores a un monto de dólaresdeterminado. Consiste en realizar transacciones únicamente conpequeñas cantidades de dinero (por un monto inferior al que sedeba reportar) en las diversas instituciones financieras. Estosdepósitos requieren de la participación de muchos agentes paraunir estas pequeñas sumas y lograr grandes cantidades, permitiendoasí que todo el dinero que pasó desapercibido sin crear sospecha,pueda entrar en efectivo entre las principales corrientesfinancieras de la organización que está legitimando el capital.

A. 3. TRANSPORTE DE DINERO

Esta técnica consiste en el transporte físico del dinero ocontrabando de dinero en numerario que se saca de un país y seintroduce en otro que ofrezca mayores posibilidades para legitimarcapitales.

Esto se logra principalmente a través de diferentes modalidades detransporte,con participación sobre todo de transportistasinternacionales, tanto terrestre como aéreo.

En especial, los vuelos privados o comerciales, con preferencia deaquellos que aterrizan en aeropuertos privados o clandestinos.

El transportista llevará grandes cantidades de dinero fuera delpaís sin dejar ningún rastro detectable de documentos que pudieranservir de prueba en una eventual investigación, y los trasladará apaíses donde puedan ser depositados en efectivo sin mayorproblema.


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A. 4. CASAS DE CAMBIO DE MONEDAS

En nuestro país no existen aún casas de cambio, no obstante con lapromulgación de la Ley de Mercado de Capitales que permite sucreación y las nuevas políticas económicas de liberalización de lamoneda es probable que en corto tiempo contemos con ellas.

Esta técnica es utilizada en países donde las casas de cambio noestán sujetas a mucha regulación y llevan pocos registros de lastransacciones que realizan los clientes, lo cual sin duda evita lacreación de prueba documental, constituyendo una gran alternativapara la legitimación de capitales.

Generalmente las casas de cambio son utilizadas paraintercambiarfuertes cantidades de dinero en efectivo por algún giro bancarioen moneda diferente; dicho giro será posteriormente transportado aotro lugar donde pueda convertirse nuevamente a la moneda originalo en otra dependiendo del destino que se le quiera dar al dinero.

Al igual que las cooperativas, existe la posibilidad de que lasorganizaciones delincuenciales dedicadas al narcotráfico puedanestablecer sus propias casas de cambio, realizando operaciones defachada y utilizándolas para realizar regularmente transaccionesen efectivo para la organización.

A. 5. CORREDORES DE BOLSAS DE VALORES

Sin duda los corredores de bolsa juegan un papel muyimportante enla legitimación de capitales; a través de ellos son negociadoscertificados, acciones y otros valores.

Los activos que se adquieren para ser negociados en las bolsas devalores por lo general son muy líquidos y algunos hasta son


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negociados en bolsas de valores en el extranjero, lo cual permiteconvertir los títulos en efectivo en un país en que resulteconveniente a los fines de la organización que "limpia" el dinero.

Es probable que para la legitimación de capitales se requiera dela complicidad de corredores del puesto de bolsa para poderestructurar grandes depósitos en efectivo, pero en otros casospueden pasar desapercibidos si llegan a convertirse en clientesimportantes de un banco y esto es conocido por los puestos debolsa que considerarán normal el manejo de tanto dinero.

A. 6. METALES PRECIOSOS Y GEMAS

La adquisición de metales y piedras preciosas, además de ser unabuena inversión, permiten la conversión de grandes sumas de dineroen valiosos objetos que presentan mayor facilidad de manejo.

Este tipo de bienes mantiene su valor reconocido en casi todo elmundo, lo que facilita que puedan ser convertidos en dineroefectivo prácticamente en cualquier lugar que será escogidotambién considerando el tipo de moneda al que intereseconvertirlos; la adquisión para la venta de estos metales y gemases un mecanismo muy atractivo para la legitimación de capitalessobre todo por su facilidad de comercialización, incluso algunospagos a colaboradores de la organización puede hacerse en estaespecie.

Por otra parte, siempre en interés de que las trasacciones nodespierten sospecha, esta técnica es ideal, por cuanto quienes sededican a comerciar con bienes requieren de pago en efectivo y porser objetos tan valiosos están acostumbrados a que se involucrengrandes cantidades de dinero, por lo que no produciría sospecha alvendedor.


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A. 7. MEZCLA DE DINERO ILÍCITO CON NEGOCIOS LEGÍTIMOS

Esta técnica se realiza por medio de la adquisición son creaciónetc. de las compañías de fachada. Por lo general negocios en loscuales sea normal que se manejen grandes cantidades de dinerolegítimo y que permitan hacer depósitos en los bancosconstantemente sin crear sospecha, dada la naturaleza del negocioque se maneja.

Entre los más utilizados podemos citar los hoteles, restaurantes,agencias de viajes, tiendas, etc.; y la técnica es muy simple,basta mezclar las ganancias ilegítimas con los ingresos legítimosdel negocio, quien legitima capitales ocultará fácilmente eldinero "sucio" mezclándolo con el dinero derivado de muchastrasacciones legítimas en efectivo.

JURISPRUDENCIA

TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN. SOBRE EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DECAPITALES.

[Tribunal de Casación Penal de San Ramón]6

Bajo este enunciado de disconformidad, el señor defensor deljusticiable Emmett, afirma que en realidad los cargos formuladospor la supuesta comisión del ilícito de legitimación de capitales,


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no encuadran en la figura análoga patria, agregando que en sucriterio, tales acusaciones solamente describen actos, que deconformidad con la teoría del delito, corresponden a actos deconsumación, pero que no configuran un delito autónomo de lavadode activos. Por veredicto de mayoría se rechaza el recurso deapelación por este motivo de agravio. El señor defensor CamposCalderón al afirmar que los hechos acusados no configuran ennuestra legislación el delito de legitimación de capitales, sinoque de conformidad con la teoría del delito, solamente seríanubicables como pertenecientes a la fase de consumación oagotamiento de los ilícitos de fraude acusados a su patrocinado,introduce de manera indirecta, uno de los aspectos polémicos quehan sido abordados tanto doctrinal como legislativamente deldelito de legitimación de activos, a saber, la posibilidad de quelos autores o partícipes del delito originario o previo puedan asu vez, ser sujetos activos del delito lavado de dinero.Ciertamente la discusión aunque no planteada en estos términos porel señor defensor resulta de necesario pronunciamiento en estecaso, toda vez que influye directamente en la revisión delprincipio de doble incriminación. Concretamente la respuesta aeste cuestionamiento incidirá en la autorización o rechazo parcialde la gestión de extradición respecto al segundo bloque de cargosimputados al señor Emmet por el gobierno requirente. Lospartidarios de la primera posición califican al delito deLegitimación de Capitales como una modalidad del ilícito dereceptación para algunos, o de encubrimiento para otros. Se invocaluego la atipicidad del autoencubrimiento para concluirconsecuentemente que no se podría configurar el delito delegitimación de capitales en los supuestos en que el autor opartícipe del delito previo proceda a lavar los activosprovenientes del ilícito en que participó. En esta disposición depensamiento la autora Katy Vidales Rodríguez afirma:

"En el presente epígrafe pretendemos abordar la interesante


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problemática que surge cuando se trata de delimitar quiénes sonlos posibles sujetos activos del delito del que nos venimosocupando; tarea ésta que, no siendo fácil -aunque pudiera parecerlo contrario, al tratarse de un delito común que, en consecuencia,no requiere de especiales cualidades para realizar la conductatipificada y que, en consecuencia permitiría concluir que elsujeto activo de un delito de legitimación de capitales puede sercualquier persona-, es de ineludible realización. E inmediatamenteaflora un interrogante, cuya respuesta no es sencilla ni, en modoalguno pacífica. Nos estamos refiriendo a la cuestión de si quienha sido autor o partícipe en el delito principal puede,simultáneamente, responder penalmente de un delito de lavadocuando, tras realizar el delito del que los bienes proceden, tratade darles una apariencia de legalidad.

De mantenerse que el blanqueo es un supuesto de encubrimiento, espreciso recordar que, en principio, el autoencubrimiento esimpune, al ser inexigible otro comportamiento por parte del autor.Pero, cabe plantearse si esta inexigibilidad abarca la comisión deun delito distinto. En otras palabras, de lo que se trata es dedilucidar si al autor del delito principal le es tolerable que consu conducta posterior a la realización del delito principalvulnere la Administración de Justicia. Y, del mismo modo, si esatolerancia es extensible a la afección que ese actuar posteriorsupondrá para el orden económico. [...]

En nuestra opinión, partiendo de la naturaleza encubridora deldelito de legitimación de capitales y, sumándonos al sentirdoctrinal mayoritario, el autor o partícipe del delito principalestá excluido como posible sujeto activo de tal conducta. En estesentido, conviene no olvidar que, como vimos, el sujeto ha deperseguir la finalidad de auxiliar a quien ha cometido lainfracción previa, por lo que parece que ha de tratarse de dospersonas distintas." ( Vidales Rodríguez, Caty. El delito de


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Legitimación de Capitales: Su Tratamiento en el Marco NormativoInternacional y en la Legislación Comparada. Miami, Florida,Centro para la Administración de Justicia, Colección Monografías,N° 7, 1998, págs 17-18).

La autora Diana Hernández de la Guardia señala como seguidores deesta propuesta a los autores Catalina Vidales Rodríguez, IsidoroBlanco, José Luis Díez Ripollés, Eduardo Fabián Caparrós, EnriqueRuiz Vadillo. ( Cfr. Hernández de la Guardia, Diana. Delito delavado de dinero y Derecho Comparado, Cuba, Centro deInvestigaciones Jurídicas; pág 23)

Ahora bien, resulta necesario indicar que esta propuesta supera elplano estrictamente académico, resultando que ha sido acogidalegislativamente por algunas naciones europeas, ofreciéndose comoejemplos Suecia, Italia y Dinamarca, países que expresamente hancontemplado a nivel legal la imposibilidad de coincidencia de losautores del delito previo y de la legitimación de capitales.(Hernández de la Guardia, Diana, ibid, pág 24) La autora VidalRodríguez igualmente señala como naciones que participan de estaexclusión legal expresa a Italia y Alemania. (Vidal RodríguezKaty, op-cit, pág 18).

La segunda teoría, entiéndase aquella según la cual el delito delegitimación de capitales si se configura cuando entre los sujetosactivos del delito previo y lavado de dinero existe identidad,posee varios argumentos de fundamentación. El primero de ellos sederiva de la interpretación del Convenio Europeo de 1990, acuerdoque en su numeral 6.2 b) establece la posibilidad de que losdelitos allí previstos no sean de aplicación para las personas quecometieron el delito principal. Esta expresa previsión sólotendría sentido si, como tesis de principio, se admite laposibilidad bajo análisis. En este sentido se pronuncia elmagistrado español Palomo del Arco al sostener: " Nada resulta de


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la Convención de Viena, pero el Convenio Europeo de 1990 estableceen su art. 6.2 b) que puede establecerse que los delitos previstosno sean de aplicación para las personas que cometieron el delitoprincipal, de modo que en principio se contemplan como supuestossancionatorios compatibles." (Palomo del Arco Andrés. Receptacióny Figuras afines. Estudios sobre el Código Penal de 1995 (ParteEspecial). Madrid. Consejo General del Poder Judicial, 1996, pág448).

Continuando con esta línea de pensamientos, ha de agregarse que enel caso de las legislaciones de Suecia, Italia y Dinamarca, auncuando se trata de exclusiones del supuesto bajo análisis, estaimposibilidad se regula de manera expresa en sus legislacionesdomésticas. (Para la lectura de los respectivos textos puedeconsultarse la obra citada de la Hernández de la Guardia, página24)

Una segunda razón cuestiona la asociación del ilícito delegitimación de capitales con el modelo de la receptación aldestacar la insuficiencia de éste último para regular las formasde lavado de dinero. El autor español Enrique Bacigalupo sintetizaestas críticas al sostener:

"Como se ve, el tipo tradicional de la receptación resultabasumamente estrecho, pues se limitaba, en general, a la receptaciónde cosas provenientes de un delito contra el patrimonio y ademásno faltaba en algunos Estados (España, Italia) una tendencia arestringir fuertemente la punibilidad a los casos de dolo directoo a aquellos en los que el autor tuvo el propósito deenriquecerse, así como a los supuestos de receptación directa deldelito precedente, excluyendo la receptación sustitutiva. Resultaclaro que si quiere criminalizar la ayuda a todos los que obtienenun beneficio en dinero de la comisión de un delito y emplean elsistema financiero para disfrutar de él, estos tipos penales


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resultaban demasiado limitados. Claramente se sostiene enAlemania, por ejemplo, que el laudering de dinero obtenidomediante negocios sucios (prostitución, drogas, juegos prohibidos,bandas de robo de automóviles, etcétera) básicamente no es puniblemediante el delito de receptación previsto por el 259 del StGB. Eldesarrollo de la criminalidad organizada en delitos de estructurafinanciera, pero que no son exactamente delitos patrimoniales (porejemplo, tráfico de drogas, prostitución, terrorismo) ha puesto demanifiesto las insuficiencias del delito de receptación paracombatir efectivamente este tipo de delincuencia." (Bacigalupo,Enrique. Estudio del Derecho Penal de los Estados miembros de laUnión Europea sobre la represión del reciclaje o blanqueo dedinero ilícitamente obtenido. Derecho Penal Económico. BuenosAires, editorial Hammurabi, reimpresión, 2005, páginas 281-282).

El magistrado español Palomo del Arco extiende esta idea alseñalar:

"No obstante aunque no sea precisa la tenencia material de losbienes sí que necesariamente para su ocultación o encubrimiento seprecisa su previa adquisición o recepción y que en todo caso siatendemos al contenido finalista del tipo que persigue niveles dealta delincuencia, la ocultación no implica un mero frustrar lasanción del delito previo, sino posibilitar al menosulteriormente, la entrada de esos bienes con apariencia de lícitosen el mercado; por lo que el potencial provecho que, especialmentepara la delincuencia organizada implica, determina su parentescocon la receptación; pero lo que acaece es una configuraciónnovedosa de este tipo penal que más allá de proteger interesespatrimoniales privados, atiende al sustrato mismo del ordensocioeconómico." (Palomo del Arco, op-cit, pág. 441)

Finalmente el tratamiento del bien jurídico tutelado implica unmotivo adicional para reconocer la posibilidad de la comisión del


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delito de blanqueo de capitales en los supuestos en que su autorigualmente haya participado en el delito del cual se derivaron losbienes cuya apariencia se trata de legitimar. Bajo estaperspectiva será el orden socioeconómico el bien jurídicofundamentalmente tutelado con esta figura penal, de manera tal queno existiría una razón justificada para eximir la configuracióndel ilícito de la lavado de dinero en el supuesto bajo análisis.El autor Palomo del Arco justifica esta propuesta al sostener:

"Esta es la línea a seguir con el delito de blanqueo; mientras enla receptación clásica se reproducía la lesión al patrimonio, a lavez que se dificultaba su recuperación, en el actual delito deblanqueo, la lesión que se castiga no sólo conculca generalmentebienes jurídicos de naturaleza bien diversa a las del delitoprevio, sino que además debe integrar un nuevo y determinadoriesgo potencial sea cual fuere el producto con el delitoreferente, para el bien jurídico que tutela, el orden económico.

De modo que carecería de sentido que el partícipe del delitoprevio, que se dedicara a ocultar los beneficios de su delito demanera que posibilitara su reinversión como lícitos en el mercadocon el consiguiente perjuicio para el orden económico, conculcadomás allá del que fuere el lesionado con el delito previo, talquebranto resultara impune porque no interviniera una tercerapersona." (Palomo del Arco, op-cit, pág.448).

Se culmina el breve desarrollo de esta segunda posición destacandoque igualmente existen legislaciones que admiten la posibilidad decomisión de la figura penal de lavado de dinero en la hipótesisanalizada, en este sentido la autora Hernández de la Guardiaseñala que en las legislaciones de Cuba, Suiza, España o losEstados Unidos no se realiza ninguna distinción, agregándose denuestra parte que en esta misma situación se encuentra lalegislación patria, lo cual ha implicado la existencia de


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interpretaciones contradictorias referentes a la configuración ono del delito de legitimación de capitales en estos supuestos.(Ver Hernández de la Guardia, op-cit, pág. 24)

Trascendiendo estas consideraciones preambulares, el abordaje deeste tema se plantea en el voto de mayoría tomando como faroorientador el principio de obligatoriedad de la laborjurisdiccional de guardar deferencia en su actuación a laConstitución Política de la República de Costa Rica y las leyesordinarias, precepto que se encuentra regulado en el numeral 154de la carta magna patria de la siguiente forma:

"El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a laley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competenciano le imponen otras responsabilidades que las expresamenteseñaladas por los preceptos legislativos."

Bajo este entendimiento, más allá de las especiales opiniones quesobre este tema se puedan mantener por los suscriptores de estepronunciamiento de mayoría, se estima que este motivo del recursode casación interpuesto, debe ser resuelto, analizando la figurapenal de legitimación de capitales, en los términos en que seencuentra regulada en el ordenamiento jurídico costarricense. Estalabor ha de realizarse utilizando como instrumento de ayuda elnumeral décimo del Código Civil, de aplicación supletoria a estamateria según lo dispone el artículo 14 de ese mismo cuerponormativo, y que literalmente dispone:

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de suspalabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricosy legislativos y la realidad social del tiempo en que han de seraplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad deellas."


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Se principia este estudio entonces con la transcripción literaldel inciso a) del artículo 69 de la Ley sobre Estupefacientes,Sustancias, Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado yActividades Conexas, el cual proclama:

"Artículo 69.—Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinteaños: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interéseconómico, sabiendo que estos se originan en un delito grave , orealice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origenilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en lasinfracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos..."

Se estima inicialmente que la interpretación gramatical de lanorma transcrita no permite concluir que en ella se encuentreexcluida la posibilidad de que los autores o partícipes del delitooriginario o previo puedan a su vez, ser sujetos activos deldelito lavado de dinero. Debe reconocerse que nuestra legislaciónexpresamente no elimina esta alternativa de configuración delaludido tipo penal. A esta conclusión se arriba luego de estimarque la frase subrayada en el texto transcrito no permite asumirque el legislador patrio, al incluir como requisito para laconfiguración de este delito que el sujeto actúe sabiendo que losbienes se origina en un delito grave, establece la proscripción deque los autores o partícipes del delito previo puedan cometer eldelito de legitimación de capitales, en realidad rebasa elsentido, que de una interpretación literal podría obtenerse deesta enunciación. Se estima, en sentido opuesto, que elconocimiento previo del origen ilícito de los bienes adquiridos,transmitidos o convertidos, lo posee tanto la persona queparticipó en el delito previo como quien no participó en el. Elentorno legislativo nacional se estima que brinda soporte a laposición de mayoría, pues al comparar el delito de legitimación decapitales con la figura básica de receptación, prevista ysancionada en el numeral 323 del Código Penal, puede observarse


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que las redacciones conservan diferencias muy grandes, toda vezque respecto de esta segunda figura expresamente se señala quepara la configuración del delito de Receptación se sancionará aquien: "...adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o bienesprovenientes de un delito en que no participó , o interviniere ensu adquisición, recepción u ocultación." Puede apreciarse como ellegislador costarricense desde vieja data fue claro en excluirexpresamente la posibilidad de configuración del delito dereceptación en aquéllos supuestos en los que el sujeto activoparticipó en el delito de origen del cual provienen el dinero,cosas o bienes, adquiridos, recibidos u ocultados, de tal maneraque si ésa hubiere sido la voluntad respecto del delito delegitimación de capitales, se podría haber utilizado la fórmula yacontemplada en la figura de la receptación. Ahora bien, el estudiodel ámbito internacional, concretamente de la legislaciónespañola, emerge como una herramienta de especial utilidad en ladeterminación del alcance que se le ha de brindar, a la frase:"sabiendo que estos se originan en un delito grave", habida cuentade que en realidad el modelo costarricense se asemeja en granmedida a la figura que con antelación ya existía en España, demanera tal que las observaciones realizadas en aquéllas latitudespermiten adquirir una mejor comprensión de esta enunciación. Eneste sentido el magistrado Palomo del Arco refiere:

"Respecto al elemento subjetivo del tipo, persiste como en casitodos los tipos de protección secundaria, el elemento cognoscitivoreferido al delito previo; en el momento de la conducta típica elsujeto debe conocer que los bienes proceden de un delito grave; lodicho para la receptación es aquí reproducible inclusive en lossupuestos de aceptación del riesgo por dolo eventual, a pesar dela expresión a sabiendas, que como tantas otras aquí utilizadas deprocedencia cosmopolita no se corresponden en su contenido con laexpresión tradicionalmente por nosotros utilizada, quizás lapeculiaridad constatable en orden a este elemento cognoscitivo,


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radique en que al tratarse de acciones, a veces mantenidas en eltiempo (bien por realizarse a plazo, bien por su reproducciónautomática periódica, por ser de tracto sucesivo o porque serealizan salvo buen fin, etc.), mientras la ocultación no resulteirreversible, para los sujetos encargados de tales operaciones,especialmente financieros y asimilados colaboradores obligados conla prevención del blanqueo, debe ser impedida; y respecto de lageneralidad de sujetos en la medida en que pendan operaciones porrealizar se responderá de las ejecutadas tras el conocimiento desu origen delictivo, aunque la detentación de los bienes fuereprevia; y ello porque frente a la receptación clásica que era undelito instantáneo, cabe pensar múltiples supuestos de blanqueo denaturaleza permanente, de manera que la operatividad del dolosubsequens difiere y no deviene siempre atípica, con independenciade que no se responda lógicamente de las operaciones ultimadascuando se desconocía su origen." ( Palomo del Arco, op-cit, pág.446).

Como puede observarse la finalidad de este presupuesto subjetivodel tipo no se ha encontrado dirigido en el derecho comparado alrechazo de configuración del tipo penal cuando el legitimador deactivos sea la misma persona que participó en el delito previo.Sobre el particular obsérvese que en España, expresamente no seencuentra excluida tal alternativa a nivel legal, sino que suinclusión obedece expresamente a la clasificación de delito dolosoy si se quiere a la posibilidad de que esta delito se realicecuando el sujeto actúa con dolo eventual. Ahora bien, debeseñalarse que el artículo del magistrado español fue publicado enuna obra que data del año 1995, sea que a la fecha poseeaproximadamente trece años de antigüedad, de manera tal queatendiendo, a la realidad social del tiempo en que han de seraplicadas las normas jurídicas, como regla de interpretación, comolo exije el numeral décimo del Código Civil, ha de indicarse queen la actualidad costarricense, este elemento subjetivo del delito


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de legitimación de capitales, posee otra arista de importanciafuncional, consiste en la imposibilidad de comisión de este delitomediante la imprudencia. Es lo cierto que en paranomainternacional, concretamente europeo, a partir de la Convenciónsobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de losbeneficios económicos derivados del delito, emitida por el Consejode Europa en el año 1990 se quiebra el pensamiento contemplado enla Convención de Viena y se permite la modalidad de configuracióndel ilícito de lavado de activos a través de la modalidadimprudente. ( En este sentido Vidales Rodríguez, Caty, op-cit, pág19). En la legislación costarricense, el repetido elementosubjetivo, cumple un fin importantísimo toda vez que no permitiríala forma de comisión imprudente de este delito. Las razonesapuntadas conducen a sostener en el voto de mayoría que los cargosimputados al señor Emmet por el Gobierno de los Estados Unidos deNorteamérica encuadran en el delito de Legitimación de Capitalesen la República de Costa Rica, por lo tanto se garantiza elprincipio de doble incriminación, declarándose sin lugar elrecurso de casación formulado por este motivo de reclamo.Ahora bien, en la opinión de los suscriptores del voto de mayoría,la conducta atribuida al señor Emmett por la supuesta comisión deldelito de Legitimación de Capitales se encuentra regulada en elordinal 69 anteriormente transcrito, sobre el particular obsérvesecomo se le atribuye al encartado la realización de oncetransacciones financieras consistentes en la emisión de igualcantidad de cheques cuyos fondos provenían de la actividad ilícitade fraude y eran girados a nombre de empresas con la intención deeliminar lo que doctrinalmente "la huella o rastro del dinero" .Esta conducta encaja en el numeral 69 especial citada y por lotanto el reproche se debe rechazar. Necesario resulta concluireste considerando con dos argumentos importantes, el primero deellos formulado por la defensa y que se encuentra dirigido aseñalar que el argumento de la defensa mediante el cual se estimaque su patrocinado no pudo haber incurrido en estos delitos de


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legitimación de activos por cuanto se encontraba en el territorionacional de Costa Rica para esas datas, representa un argumentoadicional de defensa propio de ser ejercido en la etapa de juicio.En este sentido debe precisarse que tal alegato no excluye almenos para los efectos que aquí interesan la posibilidad de que elseñor Emmett hubiere participado en tales acciones, así porejemplo se pudieron haber girado instrucciones por múltiplesmedios, teléfonos, internet, etcétera, de allí que se estima queserá en el juicio correspondiente donde se pueda ponderar estaestrategia de defensa. Por último, la afirmación externada por elrepesentante de la Procuraduría General de la República dirigida aconsiderar que tales transacciones financieras obviamenteconstituyen giros de una a otra empresa, "...con flagranteintención de hacerlo desaparecer..." igualmente no es un hecho queeste tibunal pueda y deba tener por acreditado, sino que será unaspecto sobre el que versará igualmente el proceso a realizarseante el Estado requirente la etapa de debate.

CONCLUSIONES

[HERNÁNDEZ RAMÍREZ]7

I. El delito de Legitimación de Capitales Provenientes delNarcotráfico, es una figura más de las formas de encubrimiento,contenidas en el Ordenamiento Jurídico Penal Costarricense, puespresenta todos los presupuestos requeridos (legales y científicos)para tal clasificación.

Su contenido de injusto se encuentra constituido por la puesta enpeligro (abstracto) del bien jurídico: Administración de Justicia.


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II. El objeto material se encuentra representado por el "capital"del Narcotráfico. En este caso el término "capital" se hayaconstituido por el conjunto de bienes que sirven para producirotros bienes, se toma en cuenta el concepto amplio de capital queestá formado por el capital financiero (dinero) y por el capitalfísico (conjunto de bienes).

III. El comportamiento humano sobre el que se apoya la sanción delartículo 17, está compuesto por la acción de "intervenir encualquier tipo de contrato".En este sentido, el contenido del concepto "contrato", que debedársele a este término típico es el de "cualquier negocio jurídicode orden patrimonial y de carácter unilateral y bilateral".

Su injusto quedará plenamente constituido cuando en el agente serepresente, según su finalidad, uno u otro o los dos "elementossubjetivos del injusto" que expresamente exige la Ley. Los doselementos subjetivos del injusto son:

1. La tendencia a ocultar o encubrir el origen de los recursos.

2. La tendencia a lograr la impunidad del narcotraficante (eludirlas consecuencias jurídicas).Los anteriores elementos de carácter subjetivo también formanparte del Juicio de Culpabilidad.También, señalamos que la descripción de la conducta típica delartículo 17, denota directamente que su realización exige unaacción positiva, de tal forma que excluye las demás modalidades deconducta: omisión y comisión por omisión.

IV. En el ámbito de la culpabilidad, únicamente es punible laLegitimación de Capitales Provenientes del Narcotráfico comodelito doloso.


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En lo que concierne al "elemento intelectual del dolo", éste seintegrará por dos aspectos indispensables: el conocimiento delorigen ilícito del capital y el momento de ese conocimiento.Por otra parte, "el elemento volitivo del dolo" exige la presenciade un dolo directo, con lo que se excluye la posibilidad de doloeventual.

V. En cuanto a admitir la forma imperfecta (tentativa) en eldelito de Legitimación de Capitales Provenientes del Narcotráfico(que es de peligro abstracto y de mera actividad)consideramos quees perfectamente posible en los siguientes supuestos:

1. En aquellos actos realizados antes de formalizarse el contratoo negocio jurídico, actos íntimamente relacionados que rozan conla fase de consumación.

2. Tomándose como base el concepto del Derecho Civil de"consumación civil", tendrán el carácter de tentativa los actosque se realicen a través de cualquier negocio jurídico y que nolleguen al estadio de la consumación civil.

VI. En la actualidad la Política Criminal sobre drogas que sesigue en Costa Rica, responde ala utilización de un modelointernacionalista basado, fundamentalmente en la represión.Necesario es, desechar esta dirección política y en su lugaraplicar un modelo integrado (interdisciplinario) que dé paso a unaPolítica Criminal liberalizadora que promueva la prevención y eltratamiento como posibles criterios de solución al problema droga-consumo.

En cuanto a posibles guías de solución al problema droga-tráfico ydelincuencias que se derivan de éste, éstas deben ser dirigidasdentro de las pautas político-criminales propias de la


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delincuencia económica.

VII. La ejecución técnica del delito de Legitimación de CapitalesProvenientes del Narcotráfico se desarrolla en un proceso queinvolucra tres etapas:1. La Inversión2. La Acumulación3. La Integración

El momento de mayor vulnerabilidad en el "blanqueo de capitales"es la fase de inversión porque en ella fácilmente se puededetectar la conexión entre el capital y el delito que lo produce.

De manera que, una Política Criminal que quiera aportar solucionesal problema de la legitimación de bienes y ganancias provenientesdel narcotráfico, debe ser dirigida a crear un verdaderoequilibrio entre la prevención y la represión sin incidirdirectamente en la economía de libre mercado.

Con ese fin, una posible estrategia podría estar integrada por lossiguientes puntos:

1. Información Pública (principalmente dirigida a entidadeseconómicas-financieras).2. Legislación Adecuada (dotar de efectividad el tipo penal:admitir el peligro concreto y renunciar a la inclusión deelementos subjetivos del injusto).3. Auxilio Internacional.

REFERENCIAS CITADAS:


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1 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Ley 7786,Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas deUso No Autorizado y Actividades Conexas. Datos de laPublicación: Nº Gaceta: 93 del: 15/05/1998 Alcance: 15.

2 Carla del Ponte. Narcotráfico Política y Corrupción (Variosautores). Crimen organizado y lavado de dinero. Editorial TemisS.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia 1997. Pp. 163-175.

3 HERNÁNDEZ RAMÍREZ Guillermo. EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DECAPITALES PROVENIENTES DEL NARCOTRÁFICO EN LA LEGISLACIÓN PENALCOSTARRICENSE. Primera Edición. San José. InvestigacionesJuridicas S.A. 1993. Pp. 39-50.

4 LORÍA QUIRÓS, Carlos Roberto. De Caro Quintero a Ricardo Alem.Editorial Magenta. Primera Edición 2001. Pp. 129-133.

5 LEE MOLINA MARIA Y OTROS. El lavado de dinero producto delnarcotráfico. Seminario de Graduación para optar por el grado deLicenciatura en Derecho. San José,Universidad de Costa Rica,1992. Pp.253-262.

6 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DEALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. Resolución 164, San Ramón, a lasdieciséis horas del dieciocho de abril de dos mil ocho.Expediente 07-000091-0016-PE.

7 HERNÁNDEZ RAMÍREZ Guillermo. EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DECAPITALES PROVENIENTES DEL NARCOTRÁFICO EN LA LEGISLACIÓN PENALCOSTARRICENSE. Primera Edición. San José. InvestigacionesJuridicas S.A. 1993. Pp. 137-140.

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