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(Publicado en Revista de Derecho Internacional y de l Mercosur/La Ley, año 9, nº 3, junio 2005, págs. 23-50)

EL DEBER DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL EN LOS CONTR ATOS CON CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑO L

Por: Marcela Wasserman( ∗∗∗∗)

Sumario:

I.- INTRODUCCIÓN. II.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS. III.- CONCEPTO Y REQUISITOS. IV.- EL DEBER DE INFORMACIÓN Y SU DOBLE VERTIENTE. V.- INFORMACIÓN, PUBLICIDAD Y ETIQUETADO: DIFERENTES FORMAS DE SUMINISTRAR CONOCIMIENTOS. V.1.- INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD. V.2.- PUBLICIDAD Y ETIQUETADO. I.- INTRODUCCIÓN

La razón de la existencia del derecho a la información tiene su origen en el

desequilibrio y desigualdad de conocimientos que posee el consumidor sobre la gran variedad de productos (bienes y servicios) que en la actualidad se ofrecen en el mercado, a través de una inmensa y constante fabricación en masa y de una gran complejidad técnica, en relación con los que fabrican y los distribuyen, a tal punto que es realmente difícil tener una visión de conjunto del sector de mercado que interesa, así como poder juzgar, valorar y elegir adecuadamente la utilidad y conveniencia de unos bienes respecto de otros por parte del consumidor.

Considerando tal situación, la información que se le brinda al consumidor y, a

su vez, la publicidad que aquél recibe sobre determinados productos son decisivas -y porque no aleatorias- a la hora de escoger un bien o servicio. Normalmente, pueden llevar o no a la celebración del contrato, en este último caso, los tratos preliminares, entre el vendedor y el consumidor, se verían interrumpidos abortándose así las deliberaciones y negociaciones precontractuales.

En dicha línea, tales decisiones influenciadas en gran medida por la

información suministrada en el momento de la adquisición de un producto pueden llegar a ser perjudiciales, afectando directamente la situación económica del consumidor y, en consecuencia, distorsionando la competencia del mercado ya sea obstaculizando o entorpeciendo la libre circulación de mercancías y la prestación de los servicios.

∗ Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Profesora Ayudante Ordinaria de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Becaria e investigadora en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, España.

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En ese contexto, las disparidades entre las diversas legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea conducían en numerosos casos a una protección insuficiente de los consumidores. Por ello, el legislador comunitario1 y, a su vez, el legislador español se han visto obligados a incorporar a la ya existente normativa un conjunto de textos legales al respecto2. Entre estos, cabe destacar los artículos 2 y 51 de la Constitución Española; artículos 8 y 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios3; artículo 3 Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo4; artículos 2;

1 Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa; Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990 sobre viajes combinados; Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994 relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido; Directiva 85/577/CEE de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociado fuera de los establecimientos comerciales; Directiva 97/7/CEE del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, y su posterior modificación por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990 y por la Directiva 98/7/CE, de 16 de febrero de 1998; Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. 2 Ley de transposición 26/1991, de 21 de noviembre, de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles modificada por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios; Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; Ley orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la de ordenación del comercio minorista y Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y su reciente modificación por Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias. 3 (BOE núms. 175 y 176, de 24 de julio de 1984 [RCL 1984, 1906]). Los artículos 8.3, inciso segundo, y 40 están redactados conforme a la STC de 26 de enero de 1989, núm. 15/1989 (Suplemento del BOE núm. 43, de 20 de febrero de 1989). La misma Sentencia establece que el artículo 24 de esta Ley debe interpretarse en los términos de su fundamento jurídico 8º letra b). La Ley incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, (BOE núm. 89, de 14 de abril de 1998). También incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29 de octubre de 2002, pp. 37922-37933). Se añaden un artículo 10 ter., un artículo 10 quáter y una disposición adicional tercera. Incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (BOE núm. 165, de 11 de julio de 2003, pp. 27160-27164). Se modifica la redacción del apartado 1 del artículo 8. Incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (BOE núm. 164, de 10 de julio de 2003, pp. 26905-26965). Se añade un cuarto apartado al artículo 31. 4 (BOE núm. 165, de 11 de julio de 2003, pp. 27160-27164).

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3; 4 y 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad5; artículo 3 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados6; artículo 8 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias7; artículos 16; 17 y 19 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo8; Real Decreto 1468/1988, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Industriales destinados a su venta directa a los consumidores y usuarios9. II.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS

El deber de suministrar información a los consumidores y usuarios que impone

la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios10 (y, a su vez, dispuesto en otros textos legales) tiene antecedentes que se remontan al derecho romano11.

Desde antiguo, se ha considerado que quien adquiere un bien tiene derecho a

conocer el estado en que se encuentra, pues seguramente lo quiere para darle un destino determinado, que puede frustrarse si no está en las condiciones que creyó el adquirente. Es por esta razón que, ya en el derecho romano, se había establecido que el vendedor tiene el deber de informar al adquirente el estado en que se encuentra el

5 (BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 1988 [RCL 1988, 2279]). Modificada por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. 6 (BOE núm. 161, de 07 de julio de 1995). Modificada por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. 7 (BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 1998). Modificada por Ley 14/2000, de 29 de diciembre; Ley 24/2001, de 27 de diciembre y por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. 8 (BOE núm. 72, de 25 de marzo de 1995; corrección de errores en BOE núm. 113, de 12 de mayo). 9 (BOE núm. 294, de 08 de diciembre de 1988). 10 Vid. PEREZ GARCÍA, P. A., La información en la contratación privada. En torno al deber de informar en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ministerio de Sanidad y Consumo de España, Instituto Nacional del Consumo, Colección Estudios, Madrid, 1990, págs. 26 y ss; SANTOS MORÓN, M. J., “Información precontractual, forma y prueba del contrato”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Coordinación: BOTANA GARCÍA, G. y RUIZ MUÑOZ, M., Mc Graw-Hill, Madrid, 1999, págs. 135-161 y ACOSTA MÉRIDA, M. del P., “Protección del consumidor en la fase precontractual”, en Manuales Básicos de Derecho de Consumo, Dirección: IZQUIERDO TOLSADA, M.; NAVARRO MENDIZÁBAL, I. A. y ACOSTA MÉRIDA, M. del P., Colaboración: ARIAS MÁIZ, V., Cálamo, Mataró-España, 2005, págs. 65-79. 11 La responsabilidad por vicios ocultos en la compraventa se consideraba desde el punto de vista de la infracción de deberes de información. Vid. IGLESIAS, Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1985, págs. 438-439.

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bien objeto de enajenación12. Además, aunque al parecer, con una virtualidad bastante restringida se admitía que el fundamento del deber de información se hallaba en la buena fe13.

12 El Digesto XXI, 1, 1, 1 (Ulp. 1 ed. aedil.curul) referido a la venta de esclavos. “Aiunt aediles: qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. si quid autem post venditionem traditionemque deterius emptoris opera familiae procuratorisve eius factum erit, sive quid ex eo post venditionem natum adquisitum fuerit, et si quid aliud in venditione ei accesserit, sive quid ex ea re fructus pervenerit ad emptorem, ut ea omnia restituat. item si quas accessiones ipse praestiterit, ut recipiat. item si quod mancipium capitalem fraudem admiserit, mortis consciendae sibi causa quid fecerit, inve harenam depugnandi causa ad bestias intromissus fuerit, ea omnia in venditione pronuntianto: ex his enim causis iudicium dabimus. hoc amplius si quis adversus ea sciens dolo malo vendidisse dicetur, iudicium dabimus". En castellano, “1. Escribe Labeón que el edicto de los ediles curules respecto a la compraventa se refiere tanto a las cosas inmuebles como a las muebles o semovientes. (1) Dicen los ediles: «Los vendedores de esclavos hagan saber a los compradores de enfermedad o vicio de cada esclavo, cuál de ellos tiene hábito de fuga, es vagabundo o se halla bajo la responsabilidad noxal <por un delito de cometió>. Todas estas cosas serán declaradas clara y verazmente al vender los esclavos, y si se hubiese vendido un esclavo sin observar esto, o en contradicción con lo declarado o prometido al venderlo, de manera que se reclame responsabilidad por ello, daremos acción al comprador o a quienes pertenezca la cosa, para deshacer la venta mediante restitución del esclavo. No obstante, debe restituir cuanto, después de celebrada la venta y la entrega, se hubiese deteriorado el esclavo del comprador, de sus esclavos o de su procurador, o si <la esclava vendida> hubiera tenido un hijo después de ser vendida, o <el esclavo> hubiera adquirido algo, o hubiera accedido algo más a la venta, o el comprador hubiera adquirido algún fruto con aquel esclavo. Asimismo, el comprador debe recuperar lo que hubiese entregado además del precio. Igualmente, si un esclavo hubiese incurrido en fraude capital o hubiese intentado suicidio o hubiese sido lanzado a la arena para luchar con las fieras, todas estas cosas han de ser declaradas en el acto de la venta, pues daremos acción por todas estas causas. Además, daremos acción si se dice que alguien ha vendido en contra de todo esto consciente y dolosamente.»”. El Digesto de Justiniano, Tomo II, Libros 20-36, versión castellana por D´ORS, A.; HERNÁNDEZ-TEJERO, F.; FUENTESECA, P.; GARCÍA-GARRIDO, M. y BURILLO, J. con la ayuda del C.S.I.C., Aranzadi, Pamplona, 1972, pág. 37. 13 Sólo para excluir los casos de dolo grave (engaños), ya que el campo de los tratos precontractuales estaba presidido por ideas individualistas. Este principio de individualismo impera en la época de la codificación decimonónica; si entonces se concebía el contrato como el resultado de un acuerdo de voluntades libres, entre dos partes en igualdad de condiciones, es claro que, desde este punto de vista, la información en la etapa precontractual había de considerarse (en la misma línea que en Roma) como una tarea propia de cada uno de los (futuros y eventuales) contratantes, únicos tutores de sus propios intereses, que se encuentran, además, en contraposición a los del otro. De ahí que en los Códigos del XIX el tema de la información precontractual sólo se tocara indirectamente (por ejemplo, desde la perspectiva de los vicios del consentimiento –dolo, error-, o de desde la del silenciamiento de ciertos datos en el marco de determinadas relaciones obligatorias) y que no se consagrara un deber general de información, deber que tradicionalmente tampoco se ha aceptado en el Derecho inglés. Así, GÓMEZ CALLE, E., Los deberes

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Dicho principio ha de presidir la conducta de las partes, tomando protagonismo

desde el momento en que vendedor y comprador se ponen en contacto y comienzan con los tratos preliminares para llevar a cabo la celebración del contrato14. Así pues, se persigue durante la formación del contrato asegurar la integridad, exactitud y libertad del consentimiento emitido o que se vaya a emitir, ya sea en contratos concluidos bajo condiciones generales, ya sea en otro tipo de contratos15.

El principio de buena fe se encuentra plasmado en el artículo 1258 del Código

Civil que establece “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.16

Ahora bien, antes de la sanción de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios, el deber de información, derivaba del artículo 1484 del mismo Código Civil que define el vicio redhibitorio y sus respectivos efectos. Se menciona que “el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos” 17. Por lo tanto, es fácil advertir que si el vendedor quiere evitar la

precontractuales de información, La Ley, Madrid, 1994, págs. 12-13. También MORALES MORENO, A. M., “El dolo como criterio de imputación de responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa”, ADC, 1982, págs. 610-611. 14 ASÚA CONZÁLEZ, C. I., La culpa in contrahendo (Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Vizcaya, 1989, págs. 250 y ss.; GARCÍA RUBIO, La responsabilidad precontractual en el Derecho español, Tecnos, Madrid, 1991, págs. 93 y ss.; MORALES MORENO, El error en los contratos, Ceura, Madrid, 1988, págs. 229-230; ASÚA GONZÁLEZ, C. I. y HUALDE SÁNCHEZ, J. J., “Codificación de la culpa in contrahendo en el derecho alemán”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t. II, Civitas, Madrid, 2003, págs. 1415-1433. 15 Artículo 10.2 de la Ley 7/1998, de 13 abril de 1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE núm. 89, de 14 abril [RCL 1999, 960]): ”La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”. 16 Vid. LLOBET I AGUADO, J., El deber de información en la formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996. Así también, REYES LOPEZ, M. J., “El derecho de información”, en Derecho Privado de Consumo, Coordinación: REYES LOPEZ, M. J., Tirant lo blanch, Valencia, 2005, págs. 487-520. 17 Además el artículo 1097 del Código Civil establece que: “La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados”; el artículo 1265 del Código Civil manifiesta que: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. Además, el artículo 1270: “Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”; artículo 1281: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”; artículo 1288: “La

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responsabilidad por vicios, debe informar al adquirente de forma clara, completa y precisa de la existencia de tales defectos.

Sin embargo, el deber de información tiene en la actualidad un fundamento

constitucional explícito en el artículo 51 de la Norma Fundamental18, el cual proclama que: “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de los productos comerciales”. Dicho texto adoptó su redacción definitiva tras ser modificado en parte por el Senado, influenciado por el Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea iniciado en 1975. De ahí que se ha dicho que este precepto se orienta en una línea coincidente con los criterios de la Comunidad19.

interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”; el artículo 1485: “El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido” y el artículo 1486: “En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión”, todos del Código Civil. 18 IZQUIERDO TOLSADA, M., “El denominado derecho del consumo”, en Manuales Básicos de Derecho de Consumo, Dirección: IZQUIERDO TOLSADA, M.; NAVARRO MENDIZÁBAL, I. A. y ACOSTA MÉRIDA, M. del P., Colaboración: ARIAS MÁIZ, V., Cálamo, Mataró-España, 2005, págs. 9-34. 19 Así lo ha reconocido la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), de 30 de noviembre de 1982 (RTC 1982\71). La consagración del respeto a los derechos de los consumidores supone un hito histórico-jurídico, garantizado por la rigidez constitucional y los principios de supremacía y fuerza normativa de la Comunidad Económica Europea. Tan es así, que la defensa del consumidor aparece como un principio rector de la política social y económica cuya garantía la Constitución impone a los poderes públicos. La misma naturaleza de este objetivo, por la variedad de los ámbitos en los que incide, hace que, en un Estado descentralizado como el español, esta garantía no pueda ser concentrada en una sola instancia, ya sea central o autonómica. Tras la entrada en vigor de la Constitución, el principio de defensa de los consumidores quedó consagrado como un principio general del derecho en su artículo 51, llamado a orientar todas las iniciativas que se adopten en las que el interesado sea el consumidor. A ello alude expresamente el artículo 53 de la Constitución Española al otorgar a los principios recogidos en el capítulo tercero, bajo la rúbrica “De los principios rectores de la política social y económica” el carácter de informadores del ordenamiento jurídico, cuya vigilancia y aplicación vincularán a los poderes públicos, a la práctica judicial y a la legislación positiva, siendo asimismo susceptibles de fundamentar la inconstitucionalidad de disposiciones con rango de Ley, a tenor de lo establecido en el artículo 161.1 de la Constitución y de los artículos 27.1 y 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así también se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional. La defensa de los consumidores hace referencia a una situación en la que aquéllos aparecen como destinatarios de unos productos ofrecidos por las empresas, cuyas condiciones de oferta se pretenden regular protegiendo,

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Además, en virtud de la competencia exclusiva del Estado que le confiere el

artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución20, en materia de legislación mercantil, procesal y civil, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Constitución21, el 19 de julio de 1984 se aprobó la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Dicho texto normativo, acogió los principios constitucionales y en su artículo 2

concreta los derechos básicos de los consumidores o usuarios22, que sucintamente podemos reseñar en la protección contra los riesgos de la salud o seguridad y de los legítimos intereses económicos y sociales; el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos en caso de no haber obtenido la reparación adecuada; así como la confirmación de que el consumidor tiene derecho a ser informado y educado adecuadamente respecto a la elección de productos y el consumo en general23.

como indica el artículo 51.1 de la Constitución, la “seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos”. 20 Artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución Española establece que: “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...) 6. Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. (...) 8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial. (...)”. 21 Artículo 53.3 de la Constitución Española estipula que: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.”. 22 Artículo 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios manifiesta que: “1. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. f) La protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión. 2. Los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. 3. La renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula. Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta Ley, de conformidad con el artículo 6 del Código Civil.” (el subrayado nos pertenece). 23 El propósito de esta Ley se centra en la enumeración de derechos junto con el establecimiento del régimen de garantías, responsabilidades y sanciones en defensa

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Esta protección, que se traduce en el derecho a todo adquirente o usuario de

bienes y servicios a contratar en condiciones de equidad, se ve manifestada en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios24. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta Ley es sólo un mero instrumento del que se sirve el legislador español para proteger y plasmar el derecho de información que gozan los consumidores y usuarios, pero no es la única que tiene este propósito. En efecto, existen otras normas que complementan este régimen tuitivo en distintos ámbitos. A ese respecto, aquí interesa destacar, la Ley 34/1988 General de la Publicidad25; Ley 21/1995 reguladora de los viajes combinados26; Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias27, entre muchas otras. III.- CONCEPTO Y REQUISITOS

La palabra información proviene del concepto en latín informatio que significa

comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada28.

En una primera aproximación, el deber de informar alude a una conducta

impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada, o que puede relacionarse con él, aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran.

Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa

diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos

del consumidor, orientados primordialmente a garantizarle seguridad en la adquisición de productos y en la prestación de servicios, así como correspondencia e igualdad en las relaciones contractuales, como destaca el propio texto en su Exposición de Motivos. Los rasgos característicos de esta norma, que la hacen especialmente eficiente para garantizar los derechos de los consumidores, han sido destacados adecuadamente por la doctrina. Vid. por todos FERNÁNDEZ GIMENO, J. P., “El ámbito subjetivo de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios”, en Derecho de Consumo, coordinada por REYES LÓPEZ, M. J., Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pág. 51 y ss.. 24 PANIAGUA ZURERA, M., “La protección del adquirente no profesional de bienes muebles «defectuosos» en la compraventa mercantil, tras la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios”, CDC, nº 9, septiembre 1991, págs. 111-143. 25 (BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 1988 [RCL 1988, 2279]). 26 (BOE núm. 161, de 07 de julio de 1995). 27 (BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 1998). 28 A su vez, nos encontramos con el vocablo informare que, también proviene del latín, consiste en dar noticia de algo. Vid. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Tomo II, Vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001, pág. 1274.

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suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si éstos no son suministrados29.

Ahora bien, para que aquella suministración de información sea eficaz a fin de

que, una vez culminado el proceso de comunicación, el sujeto receptor –acreedor de la información- pueda satisfacer su interés de obtener un entendimiento pleno de aquello que le incumbe directamente y que se encuentra fuera de su campo de conocimiento, debe cumplir con una serie de requisitos.

Concretamente, la información deberá ser clara30, expresada con vocablos

sencillos -los signos, objeto de la elección del emisor, deben de ser “cualitativamente” los más apropiados-31 para que sea comprendida por el consumidor con facilidad y correctamente32.

A su vez, deberá ser exacta; precisa; veraz y cierta33. La certidumbre hace a la

correlación que debe existir entre lo que se informa y la realidad objetiva: hace a la verdad. De allí que deba ser exacta, en el sentido de veraz, debiendo adecuarse a la naturaleza y caracteres del bien o servicio ofrecidos, y a toda la operación jurídica y económica que se intente realizar. No se deben informar mensajes falsos o erróneos, engañosos y ambiguos, ya que ellos contribuyen a distorsionar la realidad e inducen a la otra parte a cometer comprensibles equivocaciones en la apreciación de los hechos. Además, esta deformación es capaz de hacerle tomar decisiones altamente perjudiciales para los legítimos intereses del que se vale de tal información.34

Por último, debe ser completa. Una información completa es aquella que

contiene tanto las prestaciones principales como todas y cada una de las

29 Vid. LORENZETTI, R. L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, pág. 172. 30 El diccionario de la lengua de la Real Academia Española reconoce la voz “claro” los siguientes sinónimos: inteligible, fácil de comprender, evidente, manifiesto y cierto, expresado con lisura, sin rebozo, con libertad. Vid. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Tomo I, Vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001, pág. 565. 31 OSSOLA, F. y VALLESPINOS, G., La obligación de informar, Advocatus, Argentina, 2001, pág. 52. 32 Un ejemplo consistiría en que un consumidor quiere comprar un ordenador. El vendedor y experto en ordenadores se dirigirá verbalmente en un lenguaje técnico a nuestro consumidor señalándole cuáles son los equipos que podría adquirir y explicándole las características de cada uno de ellos. Es probable, dados los escasos conocimientos por parte del consumidor que no llegue a comprender con total claridad la información suministrada por el vendedor. Ello obligará a que este deba reformular la información para hacerla más inteligible, adecuando en lo posible los términos técnicos a expresiones del lenguaje común. 33 Esto es así cuando el mensaje posee los caracteres de exactitud, certeza, puntualidad y fidelidad. El término preciso según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española proviene del latín praecìsus. La primera acepción y como adjetivo nos encontramos con los vocablos de necesario, indispensable, que es menester para un fin. Puntual, fijo, exacto, cierto, determinado. Llegar al tiempo preciso. Distinto, claro y formal. Dicho del lenguaje, del estilo, etc.: concisos y rigurosamente exactos. Cfr. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Tomo II, Vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001, pág. 1819. 34 OSSOLA, F y VALLESPINOS, G., La obligación de informar, Advocatus, Argentina, 2001, pág. 159.

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características y modalidades accesorias que hacen al bien objeto del contrato de compraventa.

El artículo 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que: “1. Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales y, al menos, sobre las siguientes: a) Origen, naturaleza, composición y finalidad. b) Aditivos autorizados que, en su caso, lleven incorporados. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen. d) Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares. e) Fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad. f) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles. 2. Las exigencias concretas en esta materia se determinarán en los Reglamentos de etiquetado, presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o normativas especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva. En el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta Ley, se facilitará, además, al comprador una documentación completa, suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo.” (el subrayado nos pertenece). Consideramos que este precepto no es del todo acertado ya que creemos que los requisitos que debe reunir la información utilizados son excesivos resultando dicha descripción, por un lado, redundante y, por otro, incompleta por adolecer de importantes omisiones. Tras una lectura de la norma en estudio se advierte esa reiteración entre los caracteres de certidumbre y veracidad, ya que por lógica lo que es cierto es veraz; así mismo ocurre entre suficiente y eficaz, ya que indudablemente una información que es eficaz es una información suficiente para el consumidor; en cuanto a la objetividad es un requisito fundamental que, por el contrario, no esta reiterado suponiendo seguramente su cumplimiento un gran esfuerzo para el informador, puesto que en muchas ocasiones le será fácil dejarse llevar por dar una información que persiga con mayor interés atraer al consumidor. En resumen, hubiese bastado con que el legislador exigiese como requisitos la certidumbre, la objetividad y la eficacia, ya que solo estos son los indispensables para obtener un perfecto conocimiento a los interesados en la adquisición de un bien o servicio35.

Por otro lado, se echan en falta los requisitos de que la información sea dada en términos claros y sencillos, términos estos cuya exigencia esta más que justificada para que la información sea captada fácilmente por el consumidor. No obstante, parece que esa falta puede ser cubierta analógicamente, a través del artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en donde, al referirse a las condiciones, cláusulas o estipulaciones que se pueden aplicar a la oferta,

35 MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., “Protección previa a la contratación de bienes y servicios”, en Derechos de los Consumidores y Usuarios (Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios), Dirección: DE LEÓN ARCE, A. y Coordinación: DE LEÓN ARCE, A. y GARCÍA GARCÍA, L., Tirant lo blanch, Valencia, 2000, págs. 130.

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promoción o venta de productos y servicios exige que las mismas deban de cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción para que el consumidor pueda comprenderlas sencillamente36. Esas mismas condiciones son las que deben de darse en la información precontractual con el objeto de alcanzar igual finalidad.

Dicho precepto, a su vez, no menciona quienes son los sujetos a los que

incumbe la obligación de facilitar dicha información, su redacción debe complementarse con la contenida en el apartado 1º del artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario, que permite entender que su aportación corresponderá a los agentes económicos que hayan participado en la producción y distribución de los bienes y servicios que se encuentran en el mercado37.

36 Artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresa que: “1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. 2. En caso de duda sobre el sentido de, una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. 3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de ésta. 4. Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal. 5. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarios de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones públicas competentes, cuando así se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta prevista en el artículo 22 de esta Ley. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta Ley. 6. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. os Notarios, los Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.”. 37 Artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios manifiesta que: “1. Con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, en virtud de otras disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad: a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que lo regulan. b) En el caso de productos a granel responde el tenedor de los mismos, sin perjuicio de que se pueda identificar y probar la responsabilidad del anterior tenedor o proveedor. c) En el

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Por último, dicha disposición deberá complementarse con la normativa

específica a la que cada producto deba sujetarse en cada ramo o sector, debiendo figurar la información a disposición de los consumidores. A este respecto, el artículo 13.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que: “las exigencias concretas se determinarán en los Reglamentos de etiquetado, presentación y publicidad de los productos y servicios, en reglamentaciones o normativas especiales aplicables en cada caso...”.

IV.- EL DEBER DE INFORMACIÓN Y SU DOBLE VERTIENTE.

El objetivo del derecho a la información tiene su manifestación en una doble vertiente precontractual y contractual38.

Antes de la contratación, las partes son libres de iniciar conversaciones que puedan conducir a la celebración del contrato39. Tales conversaciones o negociaciones son lo que comúnmente se conoce como “tratos preliminares”, es decir, deliberaciones, conversaciones y negociaciones que los interesados llevan a cabo antes de celebrar el contrato, con la finalidad de fijar sus condiciones, anteriores a cualquier oferta firme40.

El Tribunal Supremo se ha ocupado del tema y se ha encargado de definir con

precisión dichos conceptos manifestando que: “dentro de la figura jurídica de los denominados «tratos preliminares» (Vorverhandlungen Trattative), teoría construida por la doctrina germánica y razonablemente asimilada por la española; la cual se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y «ad lateres» realizan con el fin de discutir y preparar un contrato. Y desde luego hay que afirmar que dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y desde luego

supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro, responde la firma o razón social que figure en su etiqueta, presentación o publicidad. Podrá eximirse de esa responsabilidad probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros, que serán los responsables. 2. Si en la producción de daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados. El que pagare al perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables, según su participación en la causación de los daños.”. 38 Vid. REYES LÓPEZ, M. J., “Influencia de la normativa reguladora de los intereses de consumidores y usuarios en el ámbito de la contratación”, NUE, nº 211-212, págs. 87-89. 39 STOLL HEINRICH fue quien en 1923 señaló que los deberes precontractuales tenían su causa en una relación obligatoria: la relación obligatoria nacida de las conversaciones contractuales. Y desde entonces, se hable de relación de conversaciones, de relación de confianza similar a la contractual, de relación preparatoria o de relación precontractual, su existencia ha pasado a integrar las bases teóricas de la culpa in contrahendo. ASÚA GONZÁLEZ, C. I. y HUALDE SÁNCHEZ, J. J., “Codificación de la culpa in contrahendo en el derecho alemán”, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t. II, Civitas, Madrid, 2003, págs. 1419-1420. 40 ARROYO I AMAYUELAS, E., “Formación y perfección del contrato”, en Derecho Privado Europeo, coordinador: CÁMARA LAPUENTE, S., Colex, Madrid, 2001, pág. 336.

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evanescente, pues las mismas hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio –ideas, especulaciones, planteamientos- pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables”41. Por lo tanto, es aquí en donde recobra suma importancia la protección del consentimiento del consumidor42. Para ello, cuanta más información se le brinde sobre las características del producto que pretende adquirir más se alcanzará dicho propósito43.

Es en esta etapa en donde se deben analizar las obligaciones contenidas en el

artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios modificado por la Disposición final primera de la Ley 23/200344 (en su nueva redacción se introduce el principio de conformidad) relativa a la oferta, promoción y publicidad45: “1.- La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido; 2- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad; 3- La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas de acuerdo con lo establecido en esta Ley, estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar”.

En este sentido, es relevante destacar que el artículo 8 de la Ley General para

la Defensa de Consumidores y Usuarios trascripto solo se refiere al deber de información precontractual mientras que el precitado artículo 13 de la misma Ley se podría entender que protege al consumidor solo en la fase contractual, puesto que esa información va a llegar al consumidor a través de la entrega de la cosa.

No obstante y parece lo más correcto que, si bien es cierto que en el artículo

13.1 se reúnen extremos informativos contractuales, en el sentido de información a disponer una vez que se ha realizado el contrato (siendo el caso del apartado f),

41 STS (Sala de lo Civil), de 16 de diciembre (RJ 1999/8978). 42 Vid. GOMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de información, La Ley, Madrid, 1994. 43 MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., “Protección previa a la contratación de bienes y servicios”, en Derecho de los Consumidores y Usuarios (Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios), Dirección: DE LEÓN, A., y Coordinación: DE LEÓN ARCE, A. y GARCÍA GARCÍA, L., Tirant lo blanch, Valencia, 2000, págs. 126-127. 44 (BOE núm. 165, de 11 de julio de 2003, pp. 27160-27164) 45 Cfr. sobre este tema, BERMEJO VERA, J., “El derecho a la información de los consumidores y usuarios”, EC, 3, 1984, págs. 83-97; CABANILLAS SANCHEZ, A., La información al consumidor en la compraventa y el arrendamiento de viviendas y el control de las condiciones generales; Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1994; GÓMEZ SEGADE, J. A., “Notas sobre el derecho de información del consumidor”, en Revista Jurídica de Cataluña, 3, 1980, pág. 139 y ss.; PASQUAU LIAÑO, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios: Art. 8.1 y 2, Cívitas, Madrid, 1992.

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relativo a las instrucciones o indicaciones para el adecuado uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles) son mayoritarias las informaciones sobre las características del producto o servicio que van a servir al consumidor en la fase precontractual. De este modo, se refleja claramente una doble finalidad del deber de información en dicho texto normativo.

Esta doble finalidad, se advierte también a través de la Directiva 1999/44/CE,

de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo46 transpuesta al ordenamiento jurídico español por Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. A este respecto, es importante tener como objeto de análisis lo manifestado en el artículo 3 de dicho texto normativo47. Este precepto, contiene claramente dos partes. La primera hace hincapié

46 (DOCE núm. L 171, de 07 de julio de 1999, pp. 12-16). Especialmente artículo 2 Directiva 1999/44/CE. El mismo establece que: “1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa. 2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato si: a) se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo; b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de la celebración del contrato y éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso; c) son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo; d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado. 3. Se considerará que no existe falta de conformidad a efectos del presente artículo si en el momento de la celebración del contrato el consumidor tenía conocimiento de este defecto o no podía fundadamente ignorarlo, o si la falta de conformidad tiene su origen en materiales suministrados por el consumidor. 4. El vendedor no quedará obligado por las declaraciones públicas contempladas en la letra d) del apartado 2 si demuestra: - que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, - que dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato, o - que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo. 5. La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien de consumo se presumirá equiparable a la falta de conformidad del bien cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa del bien y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad. Esta disposición también será aplicable cuando se trate de un bien cuya instalación esté previsto que sea realizada por el consumidor, sea éste quien lo instale y la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación.”. 47 El Artículo 3 de la Ley 23/2003 titulado «Conformidad de los bienes con el contrato», expresa que: “1. Salvo prueba en contrario, se entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable: a) Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo; b) Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo; c) Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en cono cimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso; d) Presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas

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en el deber de información precontractual. Así pues, menciona la obligación de realizar una descripción que se ajuste al bien de consumo que se va a entregar; que las muestras o modelos presentados al consumidor posean las mismas cualidades de la cosa objeto del contrato de compraventa y que además posea la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas, publicidad o etiquetado sobre las características concretas del bien a entregar.

Al hilo de lo anteriormente expuesto y una vez ejecutado el contrato, entregado el bien de consumo y pagado el precio correspondiente, lo que le interesará al consumidor será recibir instrucciones sobre la correcta instalación y uso de la cosa adquirida, de forma que se alcance así el máximo rendimiento para que le permita cubrir sus expectativas. Es en este punto donde se le va a brindar, al consumidor, información contractual y donde recobra relevancia el deber de información tal como surge de la segunda parte del mencionado artículo 3 de la Ley de transposición 23/2003 que establece: “La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien de consumo se presumirá equiparable a la falta de conformidad del bien cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa del bien y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación.”.

En conclusión, si hablamos de derecho a ser informado es imprescindible hacer mención a la existencia de una obligación de información frente al consumidor, obligación que tendrá que producirse en los dos momentos fundamentales que, como hemos señalado anteriormente, comprende tanto la fase precontractual48 como contractual49.

Por lo que concierne a la obligación contractual de información supone

conseguir que el consumidor conozca el modo de empleo o utilización de los productos y servicios adquiridos, dándole todas las instrucciones necesarias para evitar los posibles riesgos que puedan producir la utilización de aquellos, así por ejemplo, el artículo 2.5 infine de la Directiva 1999/44/CE y el artículo 3.2 de su Ley de transposición disponen que será responsable el vendedor por una incorrecta instalación del bien de consumo realizada por el consumidor cuando aquélla se deba a

de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo. 2. La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien se equiparará a la falta de conformidad del bien cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación. 3. No habrá lugar a la responsabilidad por faltas de conformidad que el consumidor conociera o no hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato o que tengan su origen en materiales suministrados por el consumidor.”. 48 Artículo 2.2 de la Directiva 1999/44/CE de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo y artículo 3.1 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. 49 Artículo 2.5 de la Directiva 1999/44/CE de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo y artículo 3.2 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.

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un error en las instrucciones de instalación. Como es lógico, este tipo de información solo es necesaria cuando el consumidor ya ha adquirido el bien o servicio y se quiere comenzar a usar o disfrutar del mismo. Pero, como ya mencionamos, no se trata de información precontractual, aunque se señale en el artículo 13.1 LGDCU la necesidad de su incorporación a los bienes o productos. La justificación de esta exigencia no es otra que la usual falta de contacto entre consumidor y fabricante o distribuidor, lo que ha obligado al legislador a requerir que dicha información acompañe al resto de las características del producto y lo vemos reflejado en el artículo 3.2 de la Ley 23/2003 al decir que “La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien se presumirá equiparable a la falta de conformidad del bien...”.

Por otro lado, esa información sé verá complementada por otras posteriores, en esta ocasión ofrecidas directamente por los responsables de la misma, no resultando difícil imaginar el gran número de situaciones en el que el consumidor una vez adquirido el bien espera de su distribuidor que, a través del servicio técnico, le facilite la misma; basta pensar en la puesta en marcha de un electrodoméstico, un ordenador, etc. y a raíz de esto, nuevamente el artículo 3.2 de la Ley 23/2003, de garantías en la venta de bienes de consumo atribuye la responsabilidad de una instalación defectuosa del bien de consumo al vendedor o aquella persona que lo haga bajo su responsabilidad. V.- INFORMACIÓN, PUBLICIDAD Y ETIQUETADO: DIFERENTE S FORMAS DE SUMINISTRAR CONOCIMIENTOS.

La información, la publicidad y el etiquetado son tres formas de suministrar información que poseen un hecho generador común: se desenvuelven en un mismo momento, es decir, en la fase precontractual50. Sin embargo, existen grandes diferencias entre una y otra forma de comunicar las diversas características de la gran variedad de productos que existen en el mercado que pasaremos a puntualizar. V.1.- INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD

Primero en principal, debemos tener en cuenta que se entiende por publicidad.

Al respecto, la Ley General de Publicidad modificada por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias de protección de los intereses de los consumidores y usuarios51 manifiesta que se entenderá por publicidad “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”52.

50 Mismo sentido, TORRES LANA, J. A., “Derecho a la información y protección de los consumidores”, Aranzadi Civil, III, 1996, pág. 75. 51 (BOE núm. 259, de 28-10-2002, pp. 37922-37933). Artículo noveno. Transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/55/CE, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la mismo la publicidad comparativa. 52 Artículo 2 de la Ley General de Publicidad.

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La publicidad consiste hoy en el motor generador para despertar o crear

necesidades en los individuos ofreciendo constantemente bienes y servicios. Así, se ha transformado en un pilar importante en el mercado de la sociedad moderna ya que transmite conocimientos y crea necesidades condicionando el comportamiento de los individuos. Así, atrae, persuade, seduce hasta puede llegar a manipular la conducta del consumidor. Tan es así, que el comportamiento económico de los destinatarios de la publicidad es susceptible de ser influenciado por el mensaje publicitario.

Así pues, debemos distinguir en este estadio, que información no es lo mismo

que publicidad. Toda publicidad es información pero no toda información es publicidad. La obligación de informar por parte del vendedor constituye un derecho que poseen los consumidores. La misma está directamente dirigida a transmitir al consumidor el conocimiento suficiente como para poder reflexionar antes de decidir y prestar su consentimiento contractual.

En cambio, la publicidad es un derecho de los vendedores o empresarios que

pueden ejercitar o no para promocionar el bien53, pero no está dirigida directamente a transmitir el conocimiento necesario para la prestación del consentimiento, de ahí que no se exija que sea una información completa pero si veraz54. De este modo, resulta evidente, que la publicidad persigue promover la contratación, que no es lo mismo que informar para decidir la contratación55.

Ateniéndose, en efecto, se impone un deber de veracidad que, en el ámbito comunitario, establece la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa56. A su vez, y como consecuencia de su transposición, en el ordenamiento jurídico español la Ley General de Publicidad establece que la no veracidad de la publicidad, en términos generales, constituirá una publicidad falsa o engañosa57.

53 Mismo sentido, ORTI VALLEJO, A., Los defectos de la cosa en la compraventa civil y mercantil –El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE, Comares, Granada, 2002, pág. 67 y OSSOLA, F y VALLESPINOS, G., La obligación de informar, Advocatus, Argentina, 2001, pág. 244. 54 Cfr. epígrafe de este trabajo titulado “Concepto y requisitos”. 55 FARINA, J. M., “Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, n° 7 a), Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 111. También LORENZETTI, R. L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, pág. 169, distingue algunos contornos de lo que es la información y lo que es una criatura ineficaz para poner a las partes en igualdad y agrega que es habitual el espectáculo publicitario no informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicación cuyo propósito es inducir a contratar y no a informar. La simplificación, el ocultamiento, el vedetismo, operan en el plano simbólico para aumentar su seducción. Para comprender las calidades de un producto o servicio complejo se necesita un nivel de conocimiento superior al genérico, altamente específico. Para comprarlo, en cambio, sólo se necesita ser seducido. 56 (DO núm. L 250, de 19/09/1984, p. 0017-0020). 57 Cfr. artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, específicamente punto 3. Dicho precepto menciona ambos adjetivos como sinónimos pero cabe aclarar que una publicidad engañosa puede o no ser falsa, es decir, puede recoger datos objetivamente ciertos pero ser confusa, vaga o ambigua, de tal modo que puedan inducir a un error al adquirente de bienes o servicios. Un ejemplo lo ofrece el llamado caso «Citroën Hispana S.A». STS (Sala de lo Civil) de 3 febrero (RJ 1995/735). «Unión de Consumidores de España» demandó a «Citroen Hispana S.A»

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En dicha línea, la publicidad falsa o engañosa, es aquella que de cualquier

manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor58. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios59. V.2.- PUBLICIDAD Y ETIQUETADO

Corresponde abordar ahora el tema de la publicidad y el etiquetado. Para ello,

es preciso definir este último concepto. Según el Real Decreto 1468/1988, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Industriales destinados a su venta directa a los

de ser ilícita la campaña publicitaria llevada a cabo por esta última destinada a promover la venta de vehículos entre los meses de septiembre a noviembre de 1989 bajo el título “ni un duro hasta abril de 1990”, tras de lo cual un asterisco remitía a otra parte del anuncio y con “letra pequeña”, se señalaba “Excepto entrada inicial”. El Tribunal desestimó la denuncia de error de interpretación de los artículos 3; 4 y 5 de la Ley General de Publicidad pues “se parte de que la publicidad llevada a cabo es realmente engañosa (...), sin tener en cuenta que el modo de anunciar enjuiciado más bien se encamina a inducir a la lectura de la total oferta en que se dan los detalles de veracidad complementarios”, en un reconocimiento implícito del engaño al que induce una lectura superficial del texto publicitario. 58 Al respecto vid. MORALES MORENO, A. M., “Información publicitaria y protección del consumidor (reflexiones sobre el art. 8º de la LGCU)”, Libro Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. VIII, 1988, Madrid, págs. 667-693. También ver, CUESTA GARCÍA DE LEONARDO, A., “La publicidad engañosa en la doctrina de los tribunales”, Aranzadi Civil, vol. III, 1996, págs. 139-159. 59 Así se expresa en el artículo 4 de la Ley General de Publicidad. Además, el artículo 3 del mismo texto normativo establece cuando una publicidad será ilícita y declara que lo será cuando “atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer; cuando la publicidad sea engañosa; desleal; subliminal o cuando infrinja la dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.”. Y, por último, el artículo 5 menciona los elementos e indicaciones a tener en cuenta para determinar cuando una publicidad es engañosa o no y manifiesta que se tendrán en cuenta: “1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como: a) Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad; b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación; c) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación; d) Resultados que pueden esperarse de su utilización; e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios; f) Nocividad o peligrosidad. 2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo. 3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios. 4. Motivos de la oferta. 5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, a) Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales. b) Derechos de propiedad industrial o intelectual. c) Premios o distinciones recibidas. 6. Servicios post-venta.”. Al respecto, vid. PINO ABAD, M., “Derecho de la publicidad y protección de los consumidores”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Coordinación: BOTANA GARCÍA, G. y RUIZ MUÑOZ, M., Mc Graw-Hill, Madrid, 1999, págs. 77-99.

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consumidores y usuarios60 el etiquetado es toda información escrita, impresa o gráfica relativa a un producto, que preceptivamente debe acompañar a este cuando se presenta para la venta al consumidor61 y como etiqueta se entiende toda leyenda, marca, imagen u otro elemento o signo descriptivo o gráfico, escrito, impreso, estampado, litografiado, marcado, grabado en relieve, huecograbado, adherido o sujeto al envase o sobre el propio producto industrial62.

Por lo expuesto, observamos que la publicidad y el etiquetado son dos formas

diferentes de suministrar información al consumidor. Por lo tanto, han de recibir un trato desigual, por más que en cuanto a sus efectos y a lo que aquí interesa, las características atribuidas a la cosa, tanto en la publicidad (artículo 8 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) como en el etiquetado (artículo 13 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), obliguen por igual63. Podríamos decir que la información de la publicidad (folletos, documentos informativos, revistas, etc.), a diferencia de la del etiquetado, llega al consumidor antes de conocer el producto a adquirir con la finalidad de promocionar dicho bien o servicio para incentivar la contratación. En cambio, en el momento de recibir la información suministrada mediante el etiquetado o etiqueta el consumidor ya tiene presente y conoce el bien que contratará.

Se distinguen en que, mientras que la fuerza obligatoria de la información

publicitaria depende de gran parte de su valoración en el caso concreto para alcanzar su integración en el contrato, la información contenida en el etiquetado obliga con carácter absoluto, porque está dirigida a dar a conocer al consumidor todo lo necesario para prestar su consentimiento en la celebración del contrato de ahí que la información del etiquetado tenga que ser completa y objetiva, en contraste con la publicitaria que normalmente no lo es64.

60 (BOE núm. 294, de 08 de diciembre de 1988). Aprueba y adjunta el Reglamento de etiquetado, presentación y publicidad de los productos industriales destinados a su venta directa a los consumidores y usuarios, con el carácter de norma básica. Simultáneamente, establece los correspondientes plazos de adaptación para las etiquetas que cumplan con las disposiciones vigentes en el momento de su entrada en vigor. Este reglamento hace expresa exclusión de aquellos productos cuyas características o régimen jurídico propio no hacen aconsejable su regulación por la presente disposición. Establece la obligatoriedad de que, tanto los datos de identificación, como los folletos informativos que se ofrecen al público conjuntamente, sean fácilmente comprensibles, para que cumplan la misión a la que están destinados, además de permitir que el consumidor realice un correcto uso de lo que adquiere y con las debidas garantías de seguridad. 61 También el artículo 3.1 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. (BOE 24 de agosto de 1999) nos brinda una definición de etiquetado estableciendo que son todos aquellas “menciones, indicaciones, marcas de fábrica o comerciales, dibujos o signos relacionados con un producto alimenticio que figuren en cualquier envase, documento, rótulo, etiqueta, faja o collarín que acompañen o se refieren a dicho producto alimenticio.”. 62 Artículo 5 del Real Decreto 1468/1988, de 2 de diciembre. 63 Al respecto, cfr. epígrafe de este trabajo: ”El deber de información y su doble vertiente”. 64 ORTI VALLEJO, A., Los defectos de la cosa en la compraventa civil y mercantil –El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE, Comares, Granada, 2002, pág. 67.

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Ahora bien, constituye una cuestión muchas veces discutida, tanto doctrinal65 como jurisprudencialmente66, si la información suministrada, como acabamos de ver, a

65 Sobre la incidencia de la publicidad en el contrato vid.: BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, A. y BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R., Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, págs. 82 y ss.; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R., “Algunas reflexiones sobre la incidencia de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, en el Derecho Civil español”, NUE, n°211/212, 2002, págs. 135-148; MÉNDEZ, R. M. y VILALTA, A. E., La publicidad ilícita: engañosa, desleal, subliminal y otras, Bosch, Barcelona, 1999; MORALES MORENO, A. M., “Declaraciones públicas y vinculación contractual (reflexiones sobre una propuesta de Directiva)”, ADC, 1, 1999, págs. 265-287; ídem, “Información publicitaria y protección del consumidor”, Libro Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. 8, Madrid, 1988, págs. 676-693; PASQUAU LIAÑO, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios: Art. 8.1 y 2, Cívitas, Madrid, 1992, págs. 139 y ss.. 66 Así por ejemplo, STS (Sala en lo Civil) de 15 febrero 1994. El Tribunal Supremo declaró que: “La entidad recurrida y la persona fallecida estuvieron decididamente relacionadas por un contrato de estudios, en el que la primera quedó obligada a prestar la cobertura del seguro individual por alumno, que ofreció en su publicidad, y que de esta manera vino a integrarse en el negocio obligacional concertado, pues conforme al artículo 6 del Estatuto de la Publicidad [Ley de 11 junio 1964 (RCL 1964\1269 y NDL 25361)], vigente al tiempo de los hechos, la misma había de acomodarse a los principios de lealtad, veracidad, autenticidad y libre competencia, con la vinculación para el anunciante que dimana de su artículo 8 [Sentencia de 16 febrero 1993 (RJ 1993\775)]. Lo ocurrido fue que «Yago School Limited» no guardó fidelidad al contrato, pues no concertó ni tenía concertado seguro cobertor alguno al ocurrir el desgraciado evento, el que debería amparar «todo tipo de accidentes» y con mayor razón cuando se trata de muerte por atropello de vehículo de motor (artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 octubre 1980), por presentarse como uno de los riesgos que con mayor frecuencia tratan de cubrir los usuarios en sus viajes al extranjero. De esta manera el contrato de estudios relacionante quedó vació en el aspecto de la concurrencia del necesario seguro que se integraba en el precio pactado y fue efectivamente satisfecho en razón da los servicios ofrecidos por la entidad recurrida, sin que pueda admitirse que estaba sustituido por el Seguro Escolar que ostentaba la víctima en razón a sus estudios en la Facultad de Derecho, ya que éste no fue convenido por «Yago School Limited» y menos derivado o aplicado a las prestaciones a las que se comprometió; y sin perjuicio todo ello de que dicho Seguro Escolar negó la cobertura al hecho de autos, como quedó debidamente acreditado. Consecuente a lo explicitado es que la parte recurrida incidió en estado suficientemente acreditado de incumplimiento contractual y por ello, conforme a los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, incurrió en la obligación reparadora, al generarse así una deuda por los daños y perjuicios que ocasionó con su conducta de incumplidora contractual única”. STS (Sala en lo Civil) de 14 junio 1976 (RJ 1976, 2753) en este caso el Supremo declaró “aunque sea, en efecto, el modelo SC350/AOI el contratado y el servido, el incumplimiento de contrato por parte del vendedor no lo funda la Sala de instancia en que haya sido servido modelo distinto, sino en que, aun tratándose del mismo modelo, no da el rendimiento que se anunciaba en la propaganda fotográfica y gráfica unida a los autos que cumple la función de una oferta, que vincula al vendedor, en la que se afirmaba un rendimiento horario de 2.000 a 2.300 litros por hora, oferta por la que se guió el comprador; sin que afecte al caso lo que diga en cuanto a su rendimiento la placa unida a la máquina, que era desconocida por completo por su adquirente hasta el momento de llegar a su poder; ya que aquél se atuvo exclusivamente, como ocurre siempre en estos casos, a los datos

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consignados públicamente en la oferta, sin duda con ánimo de captación a través de la propaganda; oferta que no ha sido cumplida”. STS (Sala de lo Civil) de 7 noviembre 1988 (RJ 1988\8419) en el caso de la demanda de resolución de un contrato de compraventa de un piso por impago del precio, en el que alegaban los compradores que “las condiciones de la oferta que suscribieron, basada en la publicidad precedente al documento contractual, no se ajustaban a las de lo que les fue entregado”. El Tribunal Supremo expresó: “...siendo cierto que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y origina responsabilidad en el oferente”. La STS (Sala de lo Civil) de 21 julio 1993 (RJ 1993, 6176) conoce de un caso de “falta de acabado en relación con la propaganda realizada para la venta de pisos”, referida a unos armarios empotrados y otras instalaciones; el Tribunal Supremo considera “obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores conforme a lo establecido en los artículos 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. GONZALEZ VAQUÉ, L., “Tribunal de justicia de las comunidades europeas: la nueva jurisprudencia en materia de libre circulación de mercancías y su impacto en el ámbito del derecho del consumo”, EC, 34, 1995, realiza una claro análisis del aspecto jurisprudencial de la materia y dice que: “...es también cierto, de todos modos, que el TJCE, en el marco de su jurisprudencia “Cassis de Dijon”, pese a consagrar la protección del consumidor como exigencia imperativa, ha ido estimando excesivas con relación al artículo 30 del Tratado CE, la práctica totalidad de las normativas nacionales objeto de sus sentencias que, en opinión de los Estados miembros, pretendían proteger al consumidor (o garantizar la lealtad de las transacciones comerciales). Sin embargo, el carácter progresista de la jurisprudencia “Cassis de Dijon” ha quedado patente en la reiterada consideración, por parte del TJCE, de que el objetivo de la protección de los consumidores debía garantizarse con plena eficacia por los medios menos restrictivos para la libertad de circulación de las mercancías, refiriéndose en la mayoría de los casos a una información satisfactoria del consumidor, citando, concretamente, un etiquetado adecuado. En este sentido, en contra de lo mantenido por algunos Estados miembros, que alegaban la necesidad de garantizar al respecto de tradiciones seculares, hábitos, representaciones y anhelos legítimos de consumidor, supuestamente confundido e inducido a error por los productos de otros Estados miembros que se presentaban bajo la engañosa apariencia de productos similares a productos nacionales conocidos y apreciados, pero diferentes a éstos en su composición, envasado, forma, etc., el TJCE estableció que: “...ninguna consideración ligada a la protección al consumidor nacional aboga a favor de una regla que impida a éste conocer (un producto fabricado) de acuerdo con una tradición diferente de otro Estado miembro...”, y “las representaciones de los consumidores, que pueden variar de un Estado miembro a otro, son asimismo susceptibles de evolucionar con el tiempo en el interior de un mismo Estado miembro. El establecimiento de un mercado común es, por otra parte, uno de los factores esenciales que pueden contribuir a dicha evolución [...]. La legislación de un Estado miembro no debe servir para cristalizar determinados hábitos de consumo y para consagrar una ventaja adquirida por las industrias nacionales que procuran satisfacerlos”. Del mismo modo, su jurisprudencia relativa a la publicidad —por lo menos hasta “Keck y Mithouard”— destacó por su enfoque progresista y una concepción igualmente avanzada de la protección de los consumidores. Así, en la sentencia “G-BINNO”, el TJCE concedió una gran importancia a la información del consumidor, así como al derecho de los consumidores residentes en un Estado miembro de poder desplazarse libremente al territorio de otros Estados miembros a fin de aprovisionarse de las mismas condiciones que la población local...”.

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través de la publicidad; el etiquetado; las declaraciones públicas o bien de las afirmaciones realizadas por uno de los contratantes sobre la naturaleza, calidad o destino de la cosa objeto de transferencia integran, o no, el contenido del contrato.

En cuanto a la integración de la publicidad en la oferta contractual nos

encontramos con lo establecido en la Directiva 90/314/CE relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados67 y su respectiva Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados68 en el ordenamiento jurídico interno. La misma prevé que la información contenida en el programa-oferta (folleto para el texto comunitario) que eventualmente se ponga a disposición del consumidor será vinculante para el organizador o el detallista a menos que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato, debiendo mencionarlo expresamente en el programa-oferta, o que se produzcan posteriormente modificaciones previo acuerdo entre las partes contratantes69.

También lo hace la Directiva 94/47/CE del Parlamento y del Consejo, de 26 de

octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a

67 (DOCE núm. L 158, de 23-06-1990, p. 59-64). 68 (BOE núm. 161, de 07 de julio de 1995). Modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE núm. 259, de 29 de octubre de 2002, pp. 37922-37933). Se modifica el artículo 13 y se añade un artículo 14. 69 Artículo 3 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados establece que: “Programa y oferta de viajes combinados. 1. El detallista o, en su caso, el organizador deberá poner a disposición de los consumidores un programa o folleto informativo que contenga por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado y que deberá incluir una clara y precisa información sobre los siguientes extremos: a) Destinos y medios de transporte, con mención de sus características y clase. b) Duración, itinerario y calendario de viaje. c) Relación de establecimientos de alojamiento, con indicación de su tipo, situación, categoría o nivel de comodidad y sus principales características, así como su homologación y clasificación turística en aquellos países en los que exista clasificación oficial. d) El número de comidas que se vayan a servir. e) La información de índole general sobre las condiciones aplicables a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de pasaportes y de visados, y las formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia. f) Precio del viaje combinado y precio estimado de las excursiones facultativas, el importe o el porcentaje del precio que deba pagarse en concepto de anticipo sobre el precio total y el calendario para el pago de la parte de precio no cubierta por el anticipo desembolsado, así como las condiciones de financiación que, en su caso, se oferten. g) Si para la realización del viaje combinado se necesita un número mínimo de inscripciones y, en tal caso, la fecha límite de información al consumidor en caso de anulación. h) Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje. i) Nombre y domicilio del organizador del viaje combinado así como, en su caso, de su representación legal en España. j) Toda información adicional y adecuada sobre las características del viaje ofertado. 2. La información contenida en el programa-oferta será vinculante para el organizador o el detallista del viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato y tal posibilidad haya sido objeto de expresa mención en el programa-oferta. b) Que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes.”.

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determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido70 y su respectiva Ley en el ordenamiento interno Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias71.

70 (DOCE núm. L 280, de 29 de octubre de 1994, p. 83-87). Artículo 3 de la Directiva 94/47/CEE manifiesta que: “1. Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones medidas a fin de que el vendedor esté obligado a proporcionar un documento a cualquier persona que solicite información sobre el o los bienes inmuebles, el cual deberá incluir, además de una descripción general de dicho bien o de dichos bienes, por lo menos de información concisa y precisa sobre los datos indicados en las letras a) a g), i) y l) del Anexo, así como indicaciones sobre la forma de obtener información complementaria. 2. Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que toda la información mencionada en el apartado 1 y que deba incluirse en el documento a que se refiere el apartado 1 forme parte integrante del contrato. Salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa, los cambios introducidos en la información contenida en el documento contemplado en el apartado 1 sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del vendedor. Los cambios introducidos en dicha información deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato. El contrato deberá hacer constar explícitamente dichos cambios. 3. Cualquier publicidad que se refiera al inmueble de que se trate indicará la posibilidad de obtener el documento mencionado en el apartado 1 y dónde puede solicitarse dicho documento.” 71 (BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 1998) Modificada por Ley 14/2000, de 29 de diciembre; Ley 24/2001, de 27 de diciembre y por Ley 39/2002. El artículo 8 de la Ley 42/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias manifiesta que: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad. 2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos: a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno. b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen. En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse. [Este segundo párrafo del apartado b) ha sido introducido por el artículo 73.1 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE núm. 313, de 30.12.2000, p. 46631 ss.)] c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra. d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción. e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute. [Este apartado e) esta redactado conforme al artículo 73.2

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de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE núm. 313, de 30.12.2000, p. 46631 ss.)] f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación. g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil. h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades. Asimismo, se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato. [Este apartado h) está redactado conforme al artículo 73.3 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE núm. 313, de 30.12.2000, p. 46631 ss.)] i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento. j) Información sobre los derechos de desistimiento,, y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma. k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes. En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo. l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión. [Se añade este nuevo apartado aprobado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE núm. 313, de 31-12-2001, p. 50597), art. 95.1]. 3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen: Oficinas de Turismo. Instituto Nacional del Consumo. Organismos de las

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La información que debe incluirse en el documento informativo que el vendedor

ha de facilitar si se solicita, formará parte integrante del contrato previéndose además que cualquier publicidad que se refiera al inmueble de que se trate indicará la posibilidad de obtener el documento mencionado en el apartado 1 y dónde puede solicitarse dicho documento72. Si tenemos en cuenta que tanto el folleto, en el primer caso, como el documento informativo, en el segundo, constituyen técnicamente una oferta contractual al contener todos los elementos del futuro contrato o, al menos, los suficientes para que pueda hablarse de suficiente precisión de la oferta, su carácter vinculante se derivaría, en todo caso, de esa naturaleza.

Como ya hemos señalado, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 8, considera exigibles por el consumidor y usuario las afirmaciones sobre la naturaleza, características, condiciones, utilidades o finalidades de los bienes o servicios, que se hayan hecho en la promoción o publicidad de ellos, aun cuando no figuren expresamente en el documento contractual, lo que significa que se produce una incorporación de la publicidad al contrato insertándose en la estructura contractual73.

Esta inserción puede producirse de dos modos diferentes: como una obligación que genera un específico deber de prestación o, simplemente, como una presuposición determinante de la configuración del interés que el otro contratante

Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo. Oficinas Municipales de Consumo. Registradores de la Propiedad. Notarios. Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores. 4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo. 5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.”. 72 Cfr. Artículo 3 Directiva 94/47/CE. 73 Según la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 27 expresa que con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, en virtud de otras disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad: a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responsable del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que lo regulan. b) En el caso de productos a granel responde el tenedor de los mismo, sin perjuicio de que se pueda identificar y probar la responsabilidad del anterior tenedor o proveedor. c) en el supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro, responde la firma o razón social que figure en su etiqueta, presentación o publicidad. Podrá eximirse de esa responsabilidad probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros, que serán los responsables.

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aspira a satisfacer a través del contrato74. Línea dogmática que aparece corroborada posteriormente con el artículo 3.1 del Real Decreto 515/198975, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas76.

Estos sucintos planeamientos permiten explicar la regla contenida en el artículo 6.101 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos77 elaborados por la “Comisión de Derecho Contractual Europeo” (Comission on European Contract Law), más conocida como “Comisión Lando”78, en donde la cuestión no aparece solo como un problema de protección de consumidores, sino como una norma de alcance general, lo que prima facie parece correcto, toda vez que si trata de una concreción del principio general de buena fe, no existen razones especiales para limitarla solamente al ámbito de la protección de consumidores79.

74 DIEZ-PICAZO, L.; ROCA TRIAS, E. y MORALES MORENO, A. M., Los principios del derecho europeo de contratos, Cívitas, Madrid, 2002, págs. 273-277. 75 (BOE nº 117, de 17 de mayo de 1989, pp. 14506 ss.) 76 Artículo 3.1 del Real Decreto 515/1989 manifiesta que: “la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de las viviendas se hará de manera que no induzca, ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma.”. 77 Según el artículo 6.101 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, aparecen tres grupos de cuestiones: una primera referida a la declaración realizada por una de las partes a la otra en el momento de la celebración del contrato; una segunda referida a la información llevada a cabo en la publicidad, en el marketing; y una tercera referida a los efectos que produce en el contrato la publicidad ajena. Para la declaración o afirmación que, con carácter general, pueda una de las partes haber dado a la otra en el momento inmediatamente anterior a la conclusión del contrato o cuando se ha celebrado, la regla es que genera obligaciones contractuales, en la forma en que la otra parte las hubiera podido entender si concurren circunstancias que tuvieron para dicha parte una especial transcendencia o, dicho de otro modo, si pudieron influir en su decisión de celebrar el contrato. El artículo requiere también que se tome en consideración si la parte que hacía la declaración la llevaba a cabo en el curso de los negocios y la pericia relativa de una y otra parte. Para las afirmaciones o declaraciones efectuadas por un profesional en la publicidad o en las actividades de marketing, la regla es que las declaraciones o afirmaciones generan obligaciones contractuales, salvo que se pruebe que la otra parte conoció o debió haber conocido o no pudo desconocer, que la declaración era incorrecta. La última de las cuestiones es, la vinculación que puede producirse por una publicidad ajena. 78 OLE LANDO Y HUGH BEALE, Principles of European Contract law, Part I and II. Preparada por la Comisión de Derecho Europeo de Contratos. Editada por Ole Lando y Hugh Beale. Publicada por Kluwer Law International, Netherlandas, 2000. La elaboración comenzó en 1980 por 17 juristas de todos los Estados miembros que no representan oficialmente a sus países ni son elegidos por sus gobiernos. Se ha publicado Parte I y II de los Principios de Derecho Contractual Europeo y la Parte III fue elaborada en la reunión de la comisión en Copenhague celebrada los días 5 y ss. de febrero de 2001. 79 Al respecto vid. MORALES MORENO, A. M., “Declaraciones públicas y vinculación contractual (reflexiones sobre una propuesta de Directiva)”, ADC, 1, 1999, pág. 676 y LASARTE ÁLVAREZ, C., Manual sobre protección de consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 2003, pág. 122. Expresa que la determinación del alcance y significado exacto de cualquier acuerdo contractual requiere, en determinadas ocasiones proceder a la integración del contrato, como fase o etapa autónoma de la

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Así lo ha reconocido también el Tribunal Supremo al otorgar el carácter de

obligación contractual exigible a las declaraciones publicitarias tanto a escala general como específicamente en protección de consumidores (véase al respecto: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1976, en relación con una máquina que no alcanzaba el rendimiento que se anunciaba en su “propaganda”80 fotográfica y gráfica y otras dos sentencias de 27 de enero de 197781 y de 20 de marzo de 198282, en la venta de viviendas de protección oficial)83.

Así también se regula en la Directiva Comunitaria 1999/44/CE en el artículo 2.1.d y en su respectiva Ley de transposición 23/2003 en su artículo 3.1.d que textualmente manifiesta que: “los bienes de consumo serán conformes al contrato si presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado.” Y en el artículo 11 con relación a la garantía comercial al expresar que: “la garantía comercial que pueda ofrecerse adicionalmente obligará a quien figure como garante en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad.”84.

dinámica contractual. Dicha conclusión se deduciría y asentaría en el tenor literal del artículo 1258 del Código Civil. 80 Consideramos que el vocablo “propaganda” empleado por el Tribunal Supremo no es del todo acertado. En estos casos, es conveniente utilizar el término “publicidad”. La diferencia entre uno y otro vocablo radica en la finalidad de su ejecución. La publicidad tiene un propósito netamente lucrativo mientras que la propaganda no lo tiene, más bien, se aboca a un objetivo cultural, político, etc. A modo de ejemplo decimos que: encontraremos una publicidad de un determinado producto para poder captar la mayor cantidad de individuos interesados en adquirirlo (y posteriormente venderlo) mientras que una propaganda se utilizará, por un partido político para realizar su campaña electoral y a través de ella difundir sus propuestas y convencer al ciudadano en su elección. Según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia expresa que: Publicidad es: “f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”. En cambio, propaganda dice que proviene: “(Del lat. Propaganda, que ha de ser propagada) Asociación cuyo fin es propagar doctrinas, opiniones, etc.”. Cfr. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Tomo II, Vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001. Asimismo, la Directiva del Consejo 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, en su artículo 2.1, concibe a la publicidad como “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”. Son términos muy parecidos a los que utiliza la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad en su artículo 2. 81 Se le impuso al vendedor la obligación de supeditarse a lo ofertado en los folletos publicitarios de aquellos inmuebles. 82 STS (Sala de lo Civil), de 20 marzo de 1982 (RJ 1982/1386). Se consideró la importancia, el valor y la eficacia jurídica de los anuncios publicitarios. 83 Un buen análisis jurisprudencial lo hace CUESTA GARCÍA DE LEONARDO, A., “La publicidad engañosa en la doctrina de los tribunales”, Aranzadi Civil, vol. III, 1996, págs. 139-159 84 Así también el artículo 1 de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias, modifica el

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En relación con estos supuestos, lo que nos interesa, es que el bien cuya

propiedad será transmitida presente la calidad de las declaraciones públicas, en la publicidad o en el etiquetado sobre las características concretas de los bienes realizadas por el vendedor (en su defecto, productor o representante).

Esto provoca, en principio, que el vendedor deba responder de todas las declaraciones públicas realizadas y decimos “todas” por que tendrá que responsabilizarse de aquellas que provengan de él como las que no lo sean, es decir, de las declaraciones ajenas85. Por esto resulta conveniente establecer ciertos límites a la vinculación del vendedor por declaraciones de terceros y la Ley 23/2003 se encarga de instaurarlos a través de la última parte del artículo 3.1.d disponiendo que: “El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo.”.

Es decir, aunque el producto no presente la calidad y las prestaciones declaradas por el productor, el vendedor no será responsable si prueba que ni conocía, ni podía conocer, tal declaración, o que el comprador no adquirió el producto a tenor de dicha declaración, ya sea, porque el vendedor la corrigiera en el momento de la venta, o porque tal declaración no influyera en su decisión.

A nuestro juicio, si bien es admisible la exoneración del vendedor en los dos últimos casos, no es oportuna la exoneración por desconocimiento de las declaraciones hechas por el productor. Es correcto que si el comprador conoce la ausencia de las características mencionadas por el productor —desmentidas por el vendedor en el momento de la celebración del contrato— y aún así el comprador adquiere el producto, nada pueda reclamar al vendedor. A su vez, tampoco puede reclamarle a éste por su interés insatisfecho de la cosa adquirida si las características de ésta, manifestadas por el vendedor, no determinaron su adquisición.

Sin embargo, no es coherente excluir la responsabilidad del vendedor que ignora las declaraciones hechas por el productor, puesto que, en cambio, sí responde de los vicios para él desconocidos de los que adolece el producto, defectos que, en su mayor parte, son imputables al productor. Es decir, si la obligación de saneamiento del

artículo 12 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que queda redactado de la siguiente manera: “1. El vendedor de los bienes responderá de la falta de conformidad de los mismos con el contrato de compraventa, en los términos definidos por la legislación vigente. 2. Los productos puestos a la venta se podrán ofrecer acompañados de una garantía comercial que obligará a la persona que la ofrezca en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad. La garantía comercial adicional ofrecida por el vendedor deberá en todo caso recoger las obligaciones que, en materia de garantías de bienes de consumo, vengan impuestas por ley...”. (El subrayado nos pertenece). 85 El artículo 4 de la Directiva 1999/44/CE estipula lo siguiente: “Cuando el vendedor final deba responder ante el consumidor por falta de conformidad resultante de una acción u omisión del productor, de un vendedor anterior perteneciente a la misma cadena contractual o de cualquier otro intermediario, el vendedor final podrá emprender acciones contra la persona responsable en la cadena contractual. La legislación nacional determinará quién es el responsable, o los responsables, contra los que podrá emprender acciones el vendedor final, así como las acciones y las condiciones de ejercicio correspondientes”.

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vendedor implica que éste ha de responder, tenga o no conocimiento de la presencia de un defecto en el producto, y sea ese defecto imputable al productor o no, a nuestro juicio, debe igualmente responder tenga conocimiento o no de las declaraciones hechas por el productor.

En suma, se comprueba a través de este análisis que es una clara tendencia por parte del legislador poner de relieve que el vendedor es, en la inmensa mayoría de los casos, un mero suministrador de bienes, sin apenas capacidad operativa en relación con los mismos, pues todas sus características se hallan prácticamente predeterminadas por el productor, que es, generalmente, quien ofrece la garantía y quien se encarga por tanto, a través de sus delegaciones, de llevar a cabo las reparaciones solicitadas de los bienes de consumo.

En la Directiva 1999/44/CE, el legislador comunitario es plenamente consciente de esta situación. Tan es así que hace eco de esa estrecha relación entre productor, vendedor y consumidor, como lo muestra, fundamentalmente, el hecho de que uno de sus objetivos sea el que se avance en la introducción de una responsabilidad directa del productor por los defectos de que es responsable, a fin de otorgar un mayor grado de protección a los consumidores. El considerando 23 de su parte expositiva manifiesta: “que la legislación y la jurisprudencia en este ámbito demuestran que, en los distintos Estados miembros, existe una preocupación creciente por asegurar a los consumidores un elevado nivel de protección; que, a la luz de esta evolución y de la experiencia adquirida en la aplicación de la presente Directiva, podría ser necesario prever una mayor armonización, en particular estableciendo una responsabilidad directa del productor respecto de los defectos de que sea responsable”. Además, el artículo 12 agrega que: “A más tardar el 7 de julio de 2006, la Comisión procederá al examen de la aplicación de la presente Directiva y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo. Dicho informe examinará, entre otros elementos, si procede introducir la responsabilidad directa del productor y, si procede, irá acompañado de propuestas.”.

De este modo el legislador comunitario mantiene abierta la posibilidad de una futura regulación de dicha responsabilidad. Sin embargo, el legislador español, a través de la Ley de transposición de aquella Directiva, Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, introduce la acción directa contra el productor, con el fin de obtener la sustitución o reparación del bien, cuando al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los bienes con el contrato de compraventa, cuando se refiera al origen, identidad o idoneidad de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan86.

86 Art. 10 de la Ley 23/2003 se titula “Acción contra el productor” y expresa: “Cuando el consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los bienes con el contrato de compraventa podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del bien. Con carácter general, y sin perjuicio de que la responsabilidad del productor cesara, a los efectos de esta ley, en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, el productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Se entiende por productor al fabricante de un bien de consumo o al importador del mismo en el territorio de la Unión Europea o a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien de consumo su nombre, marca u otro signo distintivo. Quien haya respondido frente al consumidor dispondrá del plazo de un año para repetir del

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En conclusión, creemos que no es necesario, en una relación de consumo, que

medie un nexo contractual directo, pues es aplicable igualmente a los supuestos de responsabilidad del fabricante; productor o frente a otros terceros. Por ende, afirmamos que la relación de consumo excede el marco del contrato (oferta y aceptación) y alude a todas las circunstancias que rodean, constituyan un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para el destino final de consumidores y usuarios87.

responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computa a partir del momento en que se completó el saneamiento.”. 87 Cfr. STS (Sala en lo Civil) de 3 de diciembre de 1997 (RJ 1997/8722). El Tribunal Supremo declaró que: “Del «factum» de la sentencia recurrida se infiere ineludiblemente que la máquina cuya utilización causó el daño no iba acompañada de la información suficiente para su adecuada utilización, es más se dice en la misma que con el soporte productor del accidente no se había facilitado una información –siquiera mínima- para saber cuál era la tronzadora adecuada para ese soporte, así como cuál era la inadecuada, ni los límites de fuerza aplicables al pretensado, ni ningún otro dato o información de interés. De esa falta de información se deduce en la sentencia recurrida la causa del accidente. Ahora bien, en principio, hay que afirmar que aunque en la cadena de comercialización de la referida máquina, están delimitados el fabricante, el importador –que es la parte recurrente- y el distribuidor, no cabe discusión alguna, y así se afirma en la sentencia recurrida, que a dicha firma importador la incumbía la información y orientación adecuada del uso del producto, sin perjuicio de que se hubiera podido exigir tal diligencia a la firma fabricante o a la distribuidora, pero lo que es incuestionable, que la conducta negligente de la falta de otorgar tal deber de información y orientación adecuada, es imputable a la, ahora, parte recurrente...”.