El debate sobre la superación del positivismo jurídico (Francisco J. Contreras)

Este artículo resume el debate iusfilosófico de las últimas tres décadas en torno a la definición de un “contenido mínimo” del positivismo jurídico y la sostenibilidad del mismo en las circunstancias contemporáneas. Los epígrafes presentan sintéticamente: 1) la caracterización del positivismo jurídico como la teoría jurídica emblemática de la modernidad; 2) las tres tesis centrales del positivismo jurídico, tal como fueron definidas por H.L.A. Hart en un célebre trabajo de 1980; 3) la crítica del positivismo jurídico en la obra de R.M. Dworkin; 4) el desafío al positivismo jurídico representado por el “nuevo constitucionalismo”; 5) la respuesta de Hart a las críticas de Dworkin y al desafío constitucionalista en el influyente “Postscript” de 1994; 6) una breve caracterización del llamado “positivismo incluyente”, y de la crítica dworkiniana del mismo.

This article summarizes the jurisprudential debate of the past three decades about the “minimum content” of legal positivism, and discusses the question whether legal positivism is still sustainable in contemporary circumstances. It includes: 1) the characterization of legal positivism as the modern legal theory par excellence; 2) the three core thesis of legal positivism, as defined by H.L.A. Hart in a seminal essay of 1980; 3) the criticism of legal positivism in the works of R.M. Dworkin; 4) the challenge posed to legal positivism by the so-called “new constitutionalism”; 5) Hart’s reply to both Dworkin’s and neoconstitutionalist challenges in his influential “Postscript” to the last edition of The Concept of Law; 6) a brief characterization of “inclusive legal positivism”, as well as Dworkin’s criticism of it.

PALABRAS CLAVE: positivismo jurídico, iusnaturalismo, constitucionalismo, principios, separación Derecho-moral, fuentes sociales del Derecho, discrecionalidad judicial.

KEY WORDS: legal positivism, natural law theory, constitutionalism, principles, separation law-morals, social sources of law, judicial discretion.

Introducción

Sin duda, el positivismo jurídico [PJ en lo sucesivo] es la teoría jurídica

moderna por antonomasia1. Aunque los orígenes históricos del concepto “Derecho

positivo” puedan rastrearse muy atrás en el tiempo (remontándose, como mínimo,

hasta la noción aristotélica de “lo justo legal [nomikón díkaion]”, definida por

contraposición a “lo justo natural”) 2, y aunque quepa discernir atisbos iuspositivistas

en autores preliberales como Marsilio de Padua o Hobbes, no cabe duda de que la

1 Felipe GONZÁLEZ VICÉN llegó a asociar sin más “filosofía del Derecho” –el cual, en su opinión es un concepto “histórico” en sentido fuerte, esto es, asociado inescindiblemente a unas coordenadas temporales y unos presupuestos conceptuales muy conretos- con positivismo jurídico; la reflexión moderna sobre el fenómeno jurídico partiría del dogma según el cual no existe otro Derecho que el positivo. De hecho, la expresión “filosofía del Derecho” surge también en torno a 1800: “filosofía del Derecho es el nombre que se busca y se consolida para denominar una nueva especie de pensamiento filosófico, condicionado por el hecho fundamental de que el Derecho deja de ser entendido como parte de un orden universal del ser, para ser concebido como una obra humana determinada por factores históricos reales” (GONZÁLEZ VICÉN, F., “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, Anuario de Filosofía del Derecho , XIV (1969), p. 15). 2 “[Justicia legal es] la de aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo […] [Es] justicia fundada en la convención y en la utilidad […]” (ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, V, 7, trad. de M. Araujo y J. Marías, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 81).

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cristalización del PJ como concepción iusfilosófica hegemónica se produce al unísono

con –y es en buena parte consecuencia de- fenómenos histórico-políticos asociados a

las revoluciones liberales y a la consolidación del Estado moderno 3: soberanía

nacional, separación de poderes, Estado de Derecho, codificación, primacía de la ley

escrita sobre las demás fuentes4 … A principios del siglo XIX culmina un proceso de

estatalización del Derecho que llevaba en marcha desde finales de la Edad Media: la

poliarquía y el pluralismo jurídico medievales son reemplazados por un escenario

monista en el que el Estado nacional recaba para sí el monopolio absoluto de la

producción jurídica5. La Codificación, precisamente, proporciona un paradójico nexo

de continuidad entre el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y el PJ

del XIX: el código –ley omnicomprensiva, definitiva- será visto por muchos como la

plasmación, la realización efectiva del Derecho natural 6. Un iusnaturalista que crea

eso se transforma inevitablemente en iuspositivista: no tiene sentido seguir invocando

al Derecho natural como instancia desde la que juzgar o criticar al Derecho positivo,

pues la ley natural ha sido ya positivizada, ha convergido con la realidad histórica. El

3 Comenta Jesús VEGA: “[E]l referente real del concepto de “Derecho positivo” ha transmutado su configuración […] en la época moderna, y este hecho demandará una nueva reflexión teórica. No hay sólo un cambio de ideas o teorías jurídicas, sino también un cambio en las propias realidades jurídicas […]. Una vez que la positividad de las formas jurídicas del Estado moderno ha asumido de facto la estructura de un ordenamiento normativo de carácter último y omniabarcante […] ya no resulta preciso ir más allá de tal positividad para explicar el concepto de “Derecho”. […] La tesis ontológico-monista del positivismo jurídico no hace sino levantar acta de la nueva fenomenología normativa del Estado de Derecho moderno” (VEGA, J., “Crisis del positivismo jurídico y fundamentación moral del Derecho”, en RAMOS PASCUA, J.A. – RODILLA GONZÁLEZ, M.A. (eds.), El positivismo jurídico a examen: Estudios en homenaje a José Delgado Pinto , Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2006, pp. 968-969).4 Así PRIETO SANCHÍS: “[El positivismo jurídico] tiene una fecha conocida de nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organización jurídica y política bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberanía, en la separación de poderes, en la codificación y el imperio de la ley, en la figura del juez “autómata”, etc.” (PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo , Fontamara, México DF, 1997, p. 8).5 BOBBIO lo explicó muy bien: “La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tenía su propio ordenamiento jurídico […]. Con la formación del Estado moderno, la sociedad asume una estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en sí todos los poderes, y en primer lugar el de crear Derecho: […] bien directamente a través de la ley, bien indirectamente a través del reconocimiento y control de las normas de formación consuetudinaria” (BOBBIO, N., El positivismo jurídico, trad. de R. de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 45). 6 “[A comienzos del siglo XIX] [E]l triunfo del iusnaturalismo en el terreno político y legislativo induce a pensar que el Derecho natural ha sido ya efectivamente realizado [con la Codificación], y que, por tanto, su problema –el problema de sus relaciones con el Derecho positivo- había perdido su razón de ser. De forma que parece como si el Derecho no pudiera ya plantear a la filosofía otros problemas que los del método de la ciencia del Derecho positivamente vigente, única forma de Derecho pensable” (FASSÒ, G., Historia de la filosofía del Derecho , vol. III, trad. de J.F. Lorca, Pirámide, Madrid, 1985, p. 15). “La Codificación constituyó […] el puente involuntario entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico” (FASSÒ, G., op. cit., p. 27).

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dualismo iusnaturalista cede así paso –precisamente en virtud de su victoria- al

monismo positivista7.

Ahora bien, este consenso en torno a la datación del comienzo del reinado

positivista no debe hacer pensar que exista una unanimidad similar acerca de la

enumeración de rasgos definitorios del PJ. Tanto sus defensores como sus detractores

parecen coincidir en que el iuspositivismo se encuentra en crisis desde hace tiempo:

una crisis quizás vinculada a la obsolescencia del marco histórico-político –soberanía

estatal “absoluta” (hoy erosionada al decir de muchos por la globalización),

monopolio de la producción jurídica por el legislador estatal (hoy desafiado por la

creciente relevancia de las normas transnacionales), etc.- del que aquél era

racionalización o reflejo teórico. Las reacciones frente a esta crisis son de dos tipos:

algunos autores consideran definitivamente clausurada la era positivista 8 (sin que ello

implique necesariamente un retorno al iusnaturalismo 9: de ahí el éxito del rótulo “no

positivismo” o “postpositivismo”), en tanto que otros –los que cabría calificar de

“tardopositivistas”- hacen frente a los nuevos desafíos mediante una estrategia de

7 Comenta Jesús VEGA al respecto: “El positivismo jurídico, entonces, lejos de suponer un corte absoluto, constituye él mismo un resultado de la “realización” o “cumplimiento” de la filosofía iusnaturalista […]. [Con lo cual, paradójicamente] [L]a “refutación” del pensamiento iusnaturalista que significa el positivismo jurídico […] es efectiva e irreversible, […] precisamente porque parte de sus resultados y prolonga en una nueva dirección sus métodos” (VEGA, J., “Crisis del positivismo jurídico y fundamentación moral del Derecho”, cit., pp. 968-969).8 “El positivismo jurídico ha agotado ya, nos parece, su ciclo histórico. En contra de lo que han sostenido algunos autores como Ferrajoli, Comanducci o Prieto, el llamado paradigma neoconstitucionalista no puede verse como la culminación del positivismo jurídico, sino más bien como el final de esa forma de entender el Derecho” (ATIENZA, M. – RUIZ MANERO, J., “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en El positivismo jurídico a examen , cit., p. 779).9 “Quizá desde hace ya tiempo nos encontramos […] en un horizonte teórico y ético más allá del iusnaturalismo y del positivismo” (FERNÁNDEZ, E., “Merece la pena ser positivista … y algo más”, en El positivismo jurídico a examen , cit., p. 894).

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repliegue o suelta de lastre10, reformulando el PJ en términos más “débiles” de los

tradicionales.

La polémica sobre las señas de identidad del iuspositivismo –el conjunto de

tesis que integrarían el “contenido mínimo” de éste- ha arreciado, pues, en los últimos

tiempos. No parece claro que todos los que se reconocen en la etiqueta “PJ” atribuyan

el mismo significado a esta denominación. En su obra ya clásica sobre la cuestión,

Norberto Bobbio propuso una caracterización que se ha convertido en referencia

obligada. Distinguió entre:

1) El PJ como método o modo de aproximarse al estudio del Derecho : El

Derecho es un conjunto de hechos sociales; “el jurista deberá estudiar dichos datos de

la misma manera en la que el científico estudia la realidad natural, o sea,

absteniéndose de formular juicios de valor” 11; una consecuencia lógica de dicho

approach avalorativo sería, según Bobbio, la “teoría del formalismo jurídico”: “la

validez del Derecho está basada en criterios que conciernen únicamente a su

estructura formal, prescindiendo de su contenido”.

2) El PJ como teoría del Derecho : Una concepción del fenómeno jurídico que

incluiría las siguientes tesis: a) teoría de la coacción (“el iuspositivismo define el

Derecho en función del elemento de la coacción”); b) teoría de la legislación como

10 La expresión es de Pedro SERNA: “El pensamiento jurídico de corte positivista ha sido objeto de múltiples críticas a lo largo del siglo XX, frente a las cuales ha reaccionado generalmente siguiendo una estrategia de repliegue o descarga de lastre, consistente en excluir del catálogo de opiniones teóricas positivistas a aquellas que no resulta posible defender ya –como la tesis de la obediencia o positivismo ideológico, la jurisprudencia mecánica, las tesis clásicas sobre la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, […]-, para reafirmar simultáneamente las que se entendía que no quedaban afectadas o invalidadas por la crítica” (SERNA, P., “El inclusive legal positivism ante la mirada del observador”, en El positivismo jurídico a examen , cit., p. 488). R.M. DWORKIN ha acuñado la expresión “positivismo ptolemaico” para calificar al iuspositivismo más arriscado y recalcitrante (el “positivismo excluyente” de Joseph RAZ): “Exclusive positivism […] is Ptolemaic dogma: it deploys artificial conceptions of law and authority whose only point seems to be to keep positivism alive at any cost” (DWORKIN, R.M., “Thirty Years On (Book Review of The Practice of Principle, by Jules Coleman)”, Harvard Law Review, 115 (2002), nº2, p. 1656; cf. p. 1665 ss.). El término alude al alambicado modelo diseñado por PTOLOMEO (“universo noria” de “ruedas dentro de ruedas” e innumerables epiciclos) para salvar la vieja cosmología (geocentrismo, órbitas circulares, etc.) frente a los nuevos datos empíricos incompatibles con ella que la observación astronómica iba acumulando (vid. KOESTLER, A., Los sonámbulos: el origen y desarrollo de la cosmología , Salvat, Barcelona, 1989, vol. I, p. 43 ss.). 11 BOBBIO, N., El positivismo jurídico , cit., p. 141. Para el resto de la caracterización del PJ, vid. pp. 141-143.

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fuente principal del Derecho; c) concepción imperativista de la norma jurídica (las

normas jurídicas son mandatos); d) teoría de la coherencia (inexistencia de

antinomias) y la plenitud (inexistencia de lagunas) del ordenamiento jurídico; e)

teoría de la interpretación mecanicista de la norma (ideal del “juez-autómata”).

3) El PJ como ideología : Resumible en una sola tesis (que no es, en rigor,

jurídica, sino ética): la teoría del deber de obediencia incondicional a la ley positiva

en cuanto tal (Gesetz als Gesetz).

Las tres acepciones del PJ parecen en principio lógicamente independientes, de

tal modo que se podría muy bien ser “positivista metodológico” sin por eso ser

también “positivista teórico” (y menos aún “positivista ideológico” o “positivista

ético”)12. Y el movimiento de “repliegue” positivista que diagnosticábamos líneas

atrás apunta claramente a un atrincheramiento en la primera de ellas, en tanto que la

segunda y la tercera son tenidas por desfasadas o indefendibles. Sería complicado

12 Algunos críticos del PJ, sin embargo, han dado por supuesta la continuidad lógica entre las tres posiciones. Así, tras la II Guerra Mundial Gustav RADBRUCH recriminó al PJ haber facilitado las cosas al totalitarismo contribuyendo a la generalización de esta actitud de acatamiento automático de la Gesetz als Gesetz: “El positivismo jurídico, con su convicción de que “la ley es la ley”, ha dejado de hecho indefensos a los juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y criminal [ Der Positivismus hat […] den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts]” (RADBRUCH, G., “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” [1946], en KAUFMANN, A.–BACKMANN, L.E.(eds.), Widerstandsrecht , Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972, p. 355). Es decir, RADBRUCH parecía considerar que el “positivismo como método” y el “positivismo como teoría” desembocan indefectiblemente en el “positivismo como ideología”. Algunos positivistas, sin embargo, estiman que el “positivismo como ideología” no fue nunca seriamente profesado por ninguno de los repesentantes clásicos del PJ: se trataría de tesis que han sido “reiteradamente imputadas a los iuspositivistas por sus adversarios, pero que nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas” (HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 10). De hecho, los positivistas devuelven a menudo la acusación: sería el iusnaturalismo el que favorecería la actitud de obediencia acrítica (sobre la cuestión, vid. BOBBIO, N., “La teoría pura del Derecho y sus críticos” [1952], en Contribución a la teoría del Derecho , trad. de A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, p. 121 ss.). Por ejemplo, BENTHAM sostuvo en su Anarchical Fallacies que el iusnaturalismo podía conducir a dos actitudes indeseables: la del anarquista (que se arroga la facultad de denegar a su obediencia a cualquier ley positiva que le parezca injusta o contraria al Derecho natural) y la del reaccionario (que, imbuido del principio de que “la ley injusta no es ley”, concluye que cualquier ley positiva es justa): vid comentario de HART en HART, H.L.A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, 598 (1958), pp. 64-65. Si nos damos cuenta, a estas alturas de la discusión ya no se está debatiendo cuál de ambas concepciones de la relación Derecho-moral –la iusnaturalista o la positivista- es más verdadera, sino cuál es más deseable o moralmente preferible. Jeremy WALDRON ha llamado “positivismo normativo” a la tesis que insiste en la desconexión conceptual entre Derecho y moral por las ventajas morales de dicha desconexión: WALDRON, J., “Normative (or Ethical) Positivism”, en COLEMAN, J.(ed.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law , Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 411-413.

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encontrar un “positivista ideológico” en el panorama doctrinal actual 13, y la mayoría

de las tesis del “positivismo como teoría” han ido siendo abandonadas: el

imperativismo de Austin fue ya famosamente debelado por Hart en El concepto de

Derecho [1961]; la tesis típicamente positivista en materia de interpretación jurídica

no es ya la de la interpretación subsuntiva y el juez-autómata, sino la de la

discrecionalidad judicial; la teoría de la coacción es descartada como demasiado

unilateral, en tanto que gana terreno –también sobre todo a partir de Hart- la atención

al “punto de vista interno”, etc.

La caracterización hartiana del positivismo jurídico

H.L.A. Hart –quien, según acabamos de ver, había contribuido decisivamente a

la crítica de algunas de las tesis del viejo positivismo “maximalista”- ofreció en 1980

(en un artículo publicado en la revista española Sistema) la reformulación del

paradigma positivista que ha resultado más influyente en el último cuarto de siglo 14,

sirviendo como punto de referencia para las discusiones sobre la perdurabilidad del

PJ. Hart proponía allí reducir el contenido doctrinal definitorio del PJ a las tres tesis

siguientes:

1) Separación conceptual de Derecho y moral : “Aunque existen numerosas e

importantes conexiones entre el Derecho y la moral, de modo que frecuentemente hay

una coincidencia o solapamiento de facto entre [ambos] […], tales conexiones son

contingentes, no necesarias lógica ni conceptualmente” 15. Es una tesis ya 13 Otra cosa sería la versión débil del positivismo ideológico que el propio BOBBIO distinguió en otro trabajo. Si la versión fuerte sostiene que “el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo”, la modalidad atenuada pretendería simplemente que “el Derecho […] sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza […]” (BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México DF, 1992, p. 47). Resultaría asociable a esta tesis la famosa teoría de Lon FULLER acerca de la “moral interna al Derecho” (vid. FULLER, L., The Morality of Law , Yale University Press, 1964): el Derecho (siempre que sea tal –normas públicas, generales, no retroactivas, inteligibles, etc.- y no mera arbitrariedad o terror) garantiza con su mera existencia un “mínimo” moral, cualquiera que sea el contenido de sus reglas. FULLER, sin embargo, no suele ser contado entre los positivistas (menos aún entre los “positivistas ideológicos”), sino más bien entre los iusnaturalistas (“iusnaturalismo procedimental”: cf., por ejemplo, ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2002, p. 296 ss.).14 “Desde los años 70, hay un consenso en considerar que la forma más refinada de positivismo jurídico es la que se encuentra en la obra de Hart” (ATIENZA, M. – RUIZ MANERO, J., “Dejemos atrás el positivismo …”, cit., p. 769).15 HART, H.L.A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, trad. de L. Hierro, F. Laporta y J.R. Páramo, Sistema, 36 (mayo de 1980), p. 4.

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inequívocamente presente en los clásicos del PJ anglosajón: Bentham (con su

distinción entre “jurisprudencia expositiva”, que se ocupa del Derecho que es, y

“jurisprudencia censoria”, dedicada al Derecho que debería ser), Austin (“la

existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra”: distinción entre una

“jurisprudencia analítica” descriptiva y una “ciencia de la legislación” prescriptivo-

valorativa), etc.

En realidad, Hart se limita aquí a reiterar una proposición ya claramente

formulada en El concepto de Derecho: “usaremos la expresión “positivismo jurídico”

para designar a la posición según la cual no es en ningún sentido una verdad necesaria

que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral, aunque de

hecho sí las han reflejado con frecuencia” 16. Lo habitual, por tanto, es que un sistema

jurídico refleje las concepciones morales dominantes en la sociedad de que se trate

(pues “no cabe negar que el desarrollo del Derecho, en todos los tiempos y lugares, ha

estado de hecho profundamente influenciado por los ideales y convenciones morales

de los grupos sociales”)17. Pero, desde el el punto de vista iuspositivista, no debe

confundirse dicha frecuencia estadística con necesidad conceptual: la

correspondencia con determinadas normas morales no forma parte del concepto de

Derecho y, por tanto, la juridicidad de una norma no puede depender, en principio, de

la satisfacción o no de determinados requisitos éticos 18 (otra cosa es que las normas

que definen las condiciones de validez jurídica –las “reglas de reconocimiento”-

remitan a valores o principios morales, condicionando así expresamente la validez de

una norma jurídica a su aceptabilidad moral: ésta es la posibilidad que enfatiza el

actual “positivismo incluyente”, como veremos en su momento).

16 HART, H.L.A., The Concept of Law [1961], Oxford University Press, Oxford, 1988, p. 182.17 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 181. En un sentido similar: “The law of every modern state shows at a thousand points the influence of […] the accepted social morality […] These influences enter into law either abruptly and avowedly through legislation, or silently and piecemeal through the judicial process” (op. cit., p. 199). Esta obvia influencia de la positive morality sobre los contenidos jurídicos ya había sido reconocida por Bentham y Austin, los clásicos del PJ anglosajón (cf. AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined [1832], Hackett, Indianapolis, 1998, p. 118 ss).18 KELSEN, el otro gran clásico del PJ, es explícito al respecto: la validez de una norma jurídica no debe depender “de su correspondencia con el orden moral”, y se mantiene intacta “aun cuando lo contradiga” (KELSEN, H., Teoría pura del Derecho [ed. de 1960], trad. de R. Vernengo, UNAM, México DF, 1982, p. 81).

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(El énfasis sobre la contingencia del nexo Derecho-moral como rasgo

definitorio del PJ contrasta, sin embargo, con las páginas dedicadas en El concepto de

Derecho a la idea del “contenido mínimo de Derecho natural”, en las que Hart se

propone rescatar el núcleo todavía aprovechable de la doctrina iusnaturalista, una vez

retirado el desfasado “envoltorio” metafísico que rodeaba a aquél en las

formulaciones clásicas19. Este núcleo resulta ser la idea de la deseabilidad de la

supervivencia (las normas jurídicas no regulan un stevensoniano “club de suicidas”,

sino una sociedad de hombres que aspiran a vivir lo más posible) 20, de la cual Hart va

derivando –con un estilo deductivo-apriorístico en el que algunos intérpretes

descubren la impronta del viejo iusnaturalismo racionalista 21- una serie de contenidos

mínimos que todo sistema jurídico debe incluir: normas restrictivas de la violencia

intragrupal22, sanciones23, “alguna forma mínima de la institución de la propiedad” 24,

etc. Aquí sí cabría hablar de conexión necesaria entre Derecho y moral [aunque se

trate de esta sobria “moral de la supervivencia”] 25. Y, si lo que define al PJ –según el

19 “[T]he continued reassertion of some form of Natural Law doctrine is due in part to the fact […] that despite a terminology, and much metaphysics, which few could now accept, it contains certain elementary truths of importance for the understanding of both morality and law. These we shall endeavour to disentangle from their metaphysical setting and restate here in simpler term” (HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 184). 20 “We are committed to it [survival] as something presupposed by the terms of the discussion; for our concern is with social arrangements for continued existence, not with those of a suicide club. We wish to know whether, among these social arrangements, there are some which may illuminatingly be ranked as natural laws discoverable by reason […]. Reflection on some very obvious generalizations –indeed truisms- concerning human nature and the world in which men live, show that as long as these hold good, there are certain rules of conduct which any social organization must contain if it is to be viable. […] Such universally recognized principles […] may be considered the minimum content of Natural Law” (Concept of Law, cit., pp. 188-189).21 “[L]a metodología utilizada en la explicitación de tal contenido, mínimo, del Derecho natural […] [es] una metodología axiomático-deductiva que emparenta la teoría hartiana con la de la escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII. […] [S]upuesto el propósito de la supervivencia, se trata de deducir, by reason, a partir de axiomas, truisms, relativos a la naturaleza humana y al mundo en que viven los hombres, las reglas que ha de tener cualquier organización social para ser viable” (DE PRADA GARCÍA, A., “El iusnaturalismo hartiano: una contribución a su análisis”, en El positivismo jurídico a examen , cit., p. 226). Otra conexión con el iusnaturalismo sería, según DE PRADA, la idea hartiana del “régimen de las normas primarias” (la situación anterior a la introducción de las reglas “secundarias” de reconocimiento, cambio y adjudicación: cf. HART, H.L.A., The Concept of Law , cit., p. 89 ss.), claramente emparentada con la noción iusnaturalista de “estado de naturaleza”: “[Se trata de] Un modelo en el que es básica la contraposición entre un estado de naturaleza defectuoso, el prelegal world hartiano, y un estado social en el que se solventan tales defectos, el legal world hartiano” (DE PRADA, A., op. cit., p. 233).22 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 190.23 HART, H.L.A., op. cit., p. 193.24 HART, H.L.A., op. cit., p. 192.25 Así lo reconoce W.J. WALUCHOW (adalid del “positivismo incluyente”): “He [Hart] agreed with natural lawyers that in certain respects law and morality are more than only contingently or coincidentally connected” (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 85).

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propio Hart- es la negación de dicha conexión necesaria, habría que concluir que Hart

no es positivista, aunque siempre se definiera como tal).

2) Fuentes sociales del Derecho : “Para que el Derecho exista, debe haber

alguna forma de práctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios,

y esta práctica social determina lo que en cualquier sistema jurídico dado son las

fuentes últimas del Derecho, los criterios o tests últimos de validez jurídica” 26.

Aunque Hart la cite en segundo lugar, ésta es quizás la tesis lógica (y

etimológicamente) primaria del PJ: el Derecho es positum, puesto o decretado por

legisladores humanos; el Derecho es convención, artificio, y no naturaleza. La

vinculación lógica con la primera tesis (conexión no necesaria entre Derecho y moral)

resulta evidente: precisamente porque es obra humana, el Derecho es moralmente

falible (el legislador –o, en su caso, los jueces u otros operadores jurídicos- puede

ordenar cosas inmorales). En cuanto convención humana, “el Derecho puede tener

cualquier contenido” (Kelsen)27; es Derecho lo que los miembros de un grupo social

decidan considerar y hacer respetar como tal. En este sentido, la “convencionalidad”

del Derecho –su procedencia de “fuentes sociales”- implica también la

autofundamentación y autorreferencialidad sistémicas: el propio Derecho deberá

definir las condiciones de validez jurídica, esto es, la(s) “marca(s)” o rasgo(s) que

permite(n) reconocer a una norma como perteneciente al sistema. Tal es el cometido

que, según Hart, desempeña la célebre “regla de reconocimiento” 28 (ahora bien, la

regla de reconocimiento no tiene por qué ser explícita: en ocasiones, “su existencia es

mostrada por la forma en que son identificadas las normas específicas, bien por los

tribunales y otros organismos, bien por los particulares o sus asesores” 29; de ahí que

en el artículo de 1980 Hart utilice la difusa expresión “práctica social” –y no ya

“regla” de reconocimiento- para aludir a los criterios últimos de identificación

normativa). Esta autorreferencialidad implica la definitiva emancipación del Derecho 26 HART, H.L.A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., p. 5.27 “El Derecho puede tener cualquier contenido, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica” (KELSEN, H., Teoría pura del Derecho [ed. de 1953], trad. de M. Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1989, p. 136).28 “[In a developed legal system, the rules of recognition identify rules] by reference to some general characteristic possessed by the primary rules. This may be the fact of their having been enacted by a specific body, or their long customary practice, or their relation to judicial decisions” (HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., pp. 92-93).29 “For the most part the rule of recognition is not stated, but its existence is shown in the way in which particular rules are identified, either by courts or other officials or private persons or their advisers” (HART, H.L.A., op. cit., p. 98).

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respecto de tutelas morales o teológicas: la juridicidad de una norma no puede quedar

pendiente del dictamen de un “no jurista” (el moralista, el teólogo …); la validez de

una norma dependerá de criterios estrictamente jurídicos, definidos por el propio

Derecho30. Esta pretensión de “emancipación” o autonomía conceptual informa –como

es bien sabido- la teoría “pura” del Derecho de Kelsen (la teoría iuspositivista por

antonomasia).

3) Discrecionalidad judicial : “En todo sistema jurídico habrá siempre ciertos

casos no previstos y no regulados legalmente […] y, en consecuencia, el Derecho es

parcialmente indeterminado o incompleto. […] El juez […] en tales casos

[“difíciles”] […] debe ejercitar su discrecionalidad y crear Derecho para el caso, en

lugar de aplicar meramente Derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo

pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan su elección

[…]”31. El reconocimiento de la “incompletud” y la parcial indeterminación 32 del

ordenamiento -y la consiguiente aprobación de la discrecionalidad judicial- supone el

abandono expreso de las dos tesis del PJ clásico sobre la cuestión (a saber, la plenitud

del ordenamiento y la concepción mecánico-subsuntiva de la función jurisdiccional).

La discrecionalidad judicial hartiana, sin embargo, resulta ser una discrecionalidad

“débil”, sujeta a “muchas cortapisas jurídicas”. El juez, ciertamente, crea Derecho al

resolver un “caso difícil”, pero su discrecionalidad no es irrestricta, sino acotada por

límites jurídicos (límites más estrictos que los que operan sobre el poder legislativo a

la hora de crear Derecho nuevo).

El ataque de Dworkin al positivismo jurídico

Ronald Dworkin es probablemente el filósofo del Derecho más influyente de

los últimos treinta años; y debe su notoriedad precisamente a su ataque frontal contra

el mainstream iuspositivista (sin que eso implique que Dworkin se reconozca 30 VEGA lo explica con la brillantez habitual: “[Caracteriza al PJ la pretensión de] diseñar una noción autónoma de validez de las normas del Derecho capaz de fundar tanto su fuerza obligatoria […] como su derivación o integración formal específica en un sistema normativo global (pertenencia o pedigrí). Con ello quedará plenamente asegurada la autofundamentación de la normatividad jurídica, en sí misma perfectamente racionalizada y cerradamente trabada sin referencia necesaria a fundamento normativo externo alguno” (VEGA, J., “Crisis del positivismo …”, cit., p. 972).31 HART, H.L.A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., pp. 5-6.32 Guarda relación con esto la famosa doctrina hartiana sobre la “textura abierta” de las normas jurídicas: cf. HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 120 ss.

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iusnaturalista; más bien ha pretendido inaugurar una tercera vía superadora de

ambos). La obra de Dworkin es compleja y extensa; una exposición detallada de la

misma superaría ampliamente el espacio de este trabajo. Nos limitaremos a una

síntesis de la posición de Dworkin en relación a las tres tesis centrales del PJ, tal

como fueron formuladas por Hart en su trabajo de 1980.

1) Separación conceptual de Derecho y moral : Si Kelsen había atribuido a su

“teoría pura” la misión de “exponer el Derecho tal cual es, sin pretender justificarlo o

criticarlo”33 y Hart había también dado por supuesta la vocación descriptiva de su

empresa iusfilosófica34 (aunque una descripción completa del fenómeno jurídico deba

atender en algún momento al aspecto “interno”-valorativo de éste), Dworkin

reivindica desde el comienzo la dimensión prescriptivo-justificatoria, incluso

“comprometida”, de su propia teoría: en su opinión, la distinción terminante entre

descripción y evaluación “ha perjudicado a la teoría jurídica” 35. Si el PJ durante dos

siglos había exigido al jurista cierta distancia teórica y emocional frente al Derecho

(la noción hartiana del “punto de vista externo”), cierta neutralidad o “agnosticismo”

valorativo, Dworkin propone en cambio, un jurista “creyente” 36, engagé, aceptador de

los principios y valores que subyacen al sistema jurídico y comprometido en la

empresa de presentar a éste “bajo la mejor luz moral posible”: “una teoría general del

Derecho debe ser normativa [valorativa], y no sólo conceptual […]; la teoría de la

legislación debe incluir una teoría de la legitimidad […]. Una teoría general del

Derecho tendrá muchas conexiones con otros departamentos de la filosofía; la teoría

normativa estará incrustada [embedded] en una filosofía política y moral más general,

la cual a su vez dependerá de teorías filosóficas sobre la naturaleza humana o sobre la

33 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho [ed. de 1953], cit., p. 63.34 “My account is descriptive in that it is morally neutral and has no justificatory aims” (HART, H.L.A., “Postscript”, en HART, H.L.A., The Concept of Law, with a postcript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 240). 35 “The flat distinction between description and evaluation […] [has] enfeebled legal theory” (DWORKIN, R.M., A Matter of Principle, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 148).36 “[P]ara Dworkin tan absurdo parece un canonista ateo como un constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurídico; es más, […] el jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lógicamente sentirse obligado por ambos. Las normas jurídicas […] no son más que la punta de un iceberg, la expresión institucionalizada pero parcial de un sistema de normatividad mucho más amplio dentro del cual no cabe trazar ninguna frontera rigurosa, y para cuya plena comprensión es preciso un compromiso, una aceptación moral” (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo, cit., p. 52).

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objetividad de la moral”37. La teoría jurídica dworkiniana no posee la vocación de

“extraterritorialidad” o universalidad que sí tenían las de Kelsen o Hart; si éstos

aspiraban a proponer una doctrina capaz de dar cuenta de cualquier sistema jurídico,

Dworkin reconoce desde un principio que su teoría es más “enraizada”: tanto en el

sentido de referirse a un sistema jurídico concreto 38 (el Derecho anglosajón

contemporáneo), como en el de comulgar abiertamente con las “raíces” del mismo, es

decir, con los valores liberales y humanistas que subyacen a él (y aspirar, por tanto,

no sólo a describirlo, sino también a justificarlo)39.

Dworkin propone, pues, una teoría holística del “Derecho como integridad” que

difumina deliberadamente las nítidas fronteras normativas (las divisorias Derecho-

moral y Derecho-política) que el PJ tan laboriosamente había delimitado. El tema

dworkiniano por excelencia –la importancia de los “principios” para el Derecho- está

directamente relacionado con esto. El Derecho no consta sólo de reglas, sino también

de policies y principios. Los principios son “Derecho implícito” o “Derecho en el

sentido interpretativo”40. Y son de carácter moral: “llamo “principio” a un estándar

que debe ser observado, no porque promueva o asegure alguna situación económica,

política o social que se considere deseable, sino porque así lo requiere la justicia, la

equidad o alguna otra dimensión de la moral” 41. Los principios están relacionados con

los “derechos naturales”, otra idea rabiosamente antipositivista –Bentham la había

llamado “tontería sobre zancos”- que Dworkin reivindica provocativamente: “los

individuos pueden tener derechos contra el Estado que son anteriores a los derechos

37 DWORKIN, R.M., “Introduction”, en Taking Rights Seriously , Duckworth, Londres, 1978, pp. vii-viii.38 “[U]seful theories of law […] are […] interpretive of a particular stage of a historically developing practice […]. Interpretive theories are by their nature addressed to a particular legal culture, generally the culture to which their authors belong. Unless they are deeply skeptical, they will treat that legal system as a flourishing example of law, one that calls for and rewards the interpretive attitude” (DWORKIN, R.M., Law’s Empire, Harvard University Press, Londres-Cambridge (Mass.), 1986, p. 102).39 El propio HART –en el “Postscript” de 1994- sintetiza con gran claridad esta diferencia: “Legal theory conceived in this [Hart’s] manner as both descriptive and general is a radically different enterprise from Dworkin’s conception of legal theory as in part evaluative and justificatory and as “addressed to a particular legal culture”, which is usually the theorist’s own and in Dworkin’s case is that of Anglo-American law” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 240).40 Cf. DWORKIN, R.M., Law’s Empire, cit., p. 66 ss.41 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, en Taking Rights Seriously, cit., p. 22.

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creados por la legislación explícita” 42 (el PJ, en cambio, “rechaza la idea de que los

derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislación”) 43.

2) Fuentes sociales del Derecho : La gran baza dworkiniana contra esta segunda

tesis positivista es, como en el caso anterior, la centralidad de los principios. (No es

éste el lugar para exponer en detalle la doctrina de Dworkin al respecto, por lo demás

muy conocida: según Dworkin, el normativismo positivista es reduccionista; junto a

las normas (las “reglas”, si aceptamos el anglicismo cada vez más extendido), en el

Derecho juegan un papel central los “principios” y las “directrices [policies]”; en

tanto que las reglas “son aplicables en la manera del todo o nada”44 (en el sentido de

que, si se verifica la “condición jurídica” [Kelsen], la consecuencia jurídica prevista

por la norma debe ser aplicada), los principios “no establecen consecuencias jurídicas

que deban seguirse automáticamente cuando se verifiquen las condiciones jurídicas

pertinentes45”: un principio ofrece “una razón para decidir en cierta dirección, pero no

impone una decisión concreta”, pues “puede haber otros principios o directrices que

apunten en la otra dirección”46. Los principios, por otra parte, poseen una dimensión

(el “peso o importancia”)47 que, según Dworkin, falta en las reglas. En virtud de ello,

un principio puede resultar –en la resolución de un caso- “derrotado” por un principio

de mayor peso, sin por eso perder su validez jurídica. Y los principios, finalmente,

son dinámicos, se resisten a una fijación exhaustiva o definitiva: “Si intentáramos

enumerar todos los principios [jurídicos] actualmente en vigor, fracasaríamos; [pues]

son controvertidos, su peso importa, son innumerables [numberless], y se desplazan y

mutan tan rápido que el comienzo de nuestra lista habría quedado obsoleto antes de

que hubiéramos alcanzado la mitad”)48.

42 DWORKIN, R.M., “Introduction”, en Taking Rights Seriously , cit., p. xi. ““Individual rights are political trumps held by individuals. Individuals have rigths when, for some reason, a collective goal is not a sufficient justification for denying them what they wish, as individuals, to have or to do, or not a sufficient justification for imposing some loss or injury upon them” (op. cit., p. xi). DWORKIN desarrolla su teoría al respecto (los derechos naturales deben prevalecer sobre la utilidad general, el gobierno de la mayoría, etc.) en el capítulo “Taking Rights Seriously” (p. 184 ss.), que da título al libro. 43 “Legal positivism rejects the idea that legal rights can pre-exist any form of legislation” (DWORKIN, R.M., “Introduction”, en Taking Rights Seriously, cit., p. xi).44 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 24.45 “[P]rinciples […] do not set out legal consequences that follow automatically when the conditions provided are met” (“The Model of Rules I”, cit., p. 25).46 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 26.47 “Principles have a dimension that rules do not –the dimension of weight or importance” (“The Model of Rules I”, cit., p. 26).48 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 44.

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La innegable presencia de los principios en el sistema jurídico supone por sí

misma -según el Dworkin de Los derechos en serio- la refutación de la tesis hartiana

de la “regla de reconocimiento” 49 (y, más genéricamente, de la tesis positivista de las

“fuentes sociales”). Pues los principios no son validables o identificables mediante la

apelación a ninguna regla de reconocimiento (definidora de condiciones de validez

que los principios deban satisfacer para pertenecer al sistema), ni a ninguna otra

“fuente social” que garantice una reconocibilidad inequívoca y, por así decir,

“mecánica”. Las reglas “pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios

específicos, mediante tests que tienen que ver, no con su contenido, sino con su

pedigree o la forma en que fueron adoptadas o elaboradas” 50; pero no así los

principios: “este test del pedigree no funcionará para […] los principios: el origen de

éstos en cuanto principios jurídicos reside, no en la decisión concreta de algún órgano

legislativo o tribunal, sino en un sentido de la adecuación [ sense of appropriateness]

desarrollado en la profesión [jurídica] y el público a lo largo del tiempo. Y la

continuación de su vigencia depende de que ese sentido de conveniencia se

mantenga”51. Por tanto, “si consideramos que los principios son Derecho, debemos

rechazar la más importante doctrina positivista, a saber, que el Derecho es

distinguible de otras normas sociales [las normas morales, por ejemplo] mediante la

aplicación de algún test definido por una regla básica [la regla de reconocimiento

hartiana, la “norma fundamental” kelseniana, etc.]” 52.

En El imperio del Derecho, Dworkin formula la misma idea en términos

ligeramente diferentes. Señala ahora que es característica del PJ la negación de la

posibilidad de discrepancias teóricas entre los juristas acerca de los “fundamentos del

49 HART toma nota en el “Postscript” de esta impugnación in toto: “Dworkin has claimed that legal principles cannot be identified by criteria provided by a rule of recognition […] and that, since principles are essential elements of law, the doctrine of a rule of recognition must be abandoned” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 263).50 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 17.51 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 40. Comenta al respecto GUASTINI: “Los principios [según Dworkin] […] no son creados por la legislación (y tampoco por la jurisprudencia): no son frutos de actos de promulgación de una actividad normativa cualquiera. En resumen, carecen de validez formal. Ellos se basan, en última instancia, en sentimientos de justicia compartidos por la comunidad política de que se trate” (GUASTINI, R., “Reencuentro con Dworkin”, en Distinguiendo: Estudios de teoría y metateoría del Derecho , Gedisa, Barcelona, 1999, p. 280).52 DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 44.

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Derecho [the grounds of the law]”53. En opinión de Dworkin, el PJ considera que

entre juristas sólo caben discrepancias empíricas acerca de, por ejemplo, la norma

aplicable a determinado caso, o la interpretación correcta de dicha norma. Dichas

discrepancias son resolubles en última instancia mediante la constatación de

determinados hechos: la aprobación de tal norma por tal órgano legislativo en tal

fecha; la existencia de tal precedente judicial que resolvía un caso similar al que

ahora tenemos entre manos … Según el Dworkin de Law’s Empire, lo esencial en el

PJ es la creencia de que los fundamentos del Derecho son empíricos, y las cuestiones

jurídicas empíricamente zanjables: “[los iuspositivistas] dicen que el disenso teórico

es un espejismo, que los juristas y los jueces están realmente de acuerdo sobre los

fundamentos del Derecho. Llamaré a esto la visión “meramente fáctica” [ “plain fact”

view] de los fundamentos del Derecho […]. [Según esta concepción] El Derecho

depende sólo de lo que las instituciones jurídicas –como los órganos legislativos, los

ayuntamientos o los tribunales- hayan decidido en el pasado. […] Por tanto, las

preguntas jurídicas pueden siempre ser contestadas mirando en los libros o registros

en los que se guardan tales decisiones institucionales” 54. Frente a esta visión,

Dworkin intenta mostrar que el disenso, no ya sólo empírico, sino también teórico

acerca de los fundamentos del Derecho constituye un ingrediente esencial de la vida

jurídica anglosajona (de la cual, por tanto, el PJ no ofrece una imagen fiel). Muchas

cuestiones jurídicas no podrán ser zanjadas mediante constataciones empíricas; dichas

cuestiones –empíricamente insolubles- obligan a los juristas a un esfuerzo

argumentativo-justificatorio; les obligan a bucear en los principios (los cuales, como

ya sabemos, no son susceptibles de una formulación cerrada ni proporcionan

habitualmente soluciones indiscutibles y concluyentes). Los principios son

intrínsecamente discutibles: obligan al debate, a la argumentación, a la interpretación.

El Derecho no consiste básicamente en un conjunto de hechos (como piensa el PJ),

sino en un conjunto de prácticas interpretativo-justificatorias (la concepción del

“Derecho como integridad” que Dworkin propone como alternativa al PJ) 55. 53 DWORKIN, R.M., Law’s Empire, cit., p. 4.54 DWORKIN, R.M., Law’s Empire, cit., p. 7.55 Sobre la concepción dworkiniana (muy compleja) del “Derecho como integridad”, vid. Law´s Empire, cit., p. 225 ss. El Derecho-como-integridad se diferencia tanto de las concepciones jurídicas “convencionalistas” (como el PJ) que sitúan el centro de gravedad de lo jurídico en el pasado (los “hechos” creadores de Derecho a que aludíamos antes: cf. Law’s Empire, p. 114 ss.) como de las “pragmáticas”, que lo sitúan en el futuro (cf. Law’s Empire, p. 151 ss.). La perspectiva integracionista mira simultáneamente al pasado y al futuro, comparando la práctica jurídica a “una narración política incompleta [an unfolding political narrative]” (Law’s Empire, p. 225) o a una

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3) Discrecionalidad judicial : Dworkin rechaza que –como entiende Hart- los

jueces deban juzgar con discrecionalidad cuando el Derecho disponible no parezca

contemplar la solución para un “caso difícil”. Contra la tesis de la discrecionalidad

judicial pueden levantarse, según Dworkin, dos grandes objeciones político-morales.

Si el juez resuelve el caso discrecionalmente, está de hecho creando Derecho nuevo 56:

ahora bien, el juez carece de legitimidad democrática para ejercer como “legislador

vicario [deputy legislator]”; tanto el principio democrático como la separación de

poderes resultan, pues, lesionados57. Y, en segundo lugar, si el juez “crea Derecho”

discrecionalmente y lo emplea para resolver el caso difícil, está aplicando a los

litigantes normas que no existían aún cuando tuvieron lugar los hechos juzgados,

vulnerando así –para la parte “perdedora”- el principio de irretroactividad de las

normas desfavorables58.

Ahora bien, la hipótesis de que el Derecho pueda “no alcanzar” para solucionar

un caso es producto, según Dworkin, del reduccionismo normativista característico

del PJ. “Lo que es incompleto no es el Derecho, sino la imagen que el positivista

tiene de él”59. Si las reglas no contemplan un caso, el juez no necesita crear

discrecionalmente Derecho nuevo: debe recurrir al razonamiento político-moral, a las

“directrices” y los principios. Donde no lleguen las reglas, sí lo harán estos otros

estándares. Y Dworkin lleva esta convicción hasta la tesis de la one right answer: el

Derecho –entendido en los ya conocidos términos holísticos- proporciona, no ya

alguna respuesta, sino una única respuesta correcta para cada caso controvertido.

Encontrar dicha respuesta puede, eso sí, resultar una tarea sobrehumana, al alcance

“novela en cadena” (Freedom’s Law, p. 10): los participantes, pues, crean Derecho nuevo mediante su actividad argumentativo-interpretativa, pero dicha creación debe resultar coherente con la “trama” o “argumento” anteriores, integrable en las prácticas jurídicas –principios, normas, líneas de interpretación- recibidas del pasado (vid. DWORKIN, R.M., Freedom’s Law: the Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1999, p. 10 ss.).56 “[If the judge decides discretionally] In reality he has legislated new legal rights, and then applied them retrospectively to the case at hand” (DWORKIN, R.M., “Hard Cases”, en Taking Rights Seriously, cit., p. 81).57 DWORKIN, R.M., “Hard Cases”, cit., p. 84.58 “[I]f a judge makes new law and applies it retroactively in the case before him, then the losing party will be punished, not because he violated some duty he had, but rather a new duty created after the event” (DWORKIN, R.M., “Hard Cases”, cit., p. 84).59 Con estas palabras sintetiza HART la objeción de DWORKIN a su tesis de la discrecionalidad judicial (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 272).

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sólo de un juez-filósofo60 ideal (el famoso Hércules) capaz, no sólo de abarcar toda la

normativa positiva relevante, sino además de “construir una teoría constitucional” 61,

preguntarse por el sentido de las instituciones o derechos afectados por el caso,

diseñar una doctrina omnicomprensiva capaz de insertar coherentemente el caso en el

Derecho-como-integridad.

El constitucionalismo como desafío al positivismo jurídico

Junto a la influencia del paradigma dworkiniano, el segundo factor que ha

contribuido más en los últimos tiempos a crear una atmósfera de “crisis del PJ” es la

ofensiva de un sector doctrinal –Alexy, Zagrebelsky, Ferrajoli, etc.- que estima que

los supuestos básicos del PJ resultan incompatibles con las características del Estado

constitucional-democrático contemporáneo, el Estado de Derecho “rematerializado”

de la segunda postguerra62. La idea de Estado de Derecho, en efecto, surge a

mediados del siglo XIX (Stahl, Mayer), vinculada a determinaciones más formales

que materiales: el poder del Estado debe ejercerse “en la forma del Derecho [in der

Weise des Rechts]”; para Otto Mayer, por ejemplo, los requisitos que permiten

identificar al Rechtsstaat son el principio de legalidad de la Administración, la

“subordinación a la ley, y sólo a la ley”, de los derechos de los ciudadanos y la

presencia de jueces independientes “con competencia para aplicar la ley, y sólo la

ley” a las controversias surgidas entre los ciudadanos, o entre éstos y el Estado 63. Si

60 La faceta “especulativa” de Hércules (muy enfatizada por DWORKIN) implica de algún modo la incorporación de la filosofía jurídica al Derecho, como ha puesto de manifiesto PÉREZ LUÑO: “la conclusión más relevante del planteamiento de Dworkin es que las reflexiones filosófico-jurídicas […] son, en sentido amplio, Derecho” (PÉREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 42). PÉREZ LUÑO encuentra antecedentes históricos de esta idea en la centralidad de las responsa iurisprudentium en el sistema de fuentes romano, la relevancia jurídica de la communis opinio doctorum en la Edad Media, el Juristenrecht propugnado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, etc. (cf. El desbordamiento … , cit., pp.43-44). Sobre la doctrina jurídica como fuente del Derecho, interesantes aportaciones en RUBIO GARRIDO, T., La doctrina de los autores: De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia , Comares, Granada, 2006. 61 DWORKIN, R.M., “Hard Cases”, cit., p. 106.62 “[L]o que se viene a sostener es la muerte del positivismo o, cuando menos, su incapacidad para dar cuenta de la alta complejidad que presenta el sistema jurídico en el marco del Estado constitucional” (PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 10). Sobre la relevancia iusfilosófica del constitucionalismo, vid. PÉREZ LUÑO, A.E., “Derechos humanos y constitucionalismo: situación actual y perspectivas para el siglo XXI”, en Derechos humanos, Estado de Derecho, Constitución , Tecnos, Madrid, 8ªed., 2003, pp. 579-631.63 Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia , trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995, p. 23; cf. PÉREZ LUÑO, A.E., “Estado de Derecho y derechos fundamentales”, en Derechos humanos …, cit., pp. 222-223 y 238-239.

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de lo que se trata es simplemente de respetar las formas de la legalidad –pudiendo

éstas alojar cualquier contenido- no debe sorprender que incluso los totalitarismos de

entreguerras jugaran a veces a reivindicar la etiqueta de “Estado de Derecho” 64 (de la

misma forma que, en el período franquista, se intentó en España disolver el Estado de

Derecho en “Estado de leyes”).

Ahora bien, son precisamente las catástrofes y crímenes de los años 30-40 los

que van a propiciar, como reacción civilizatoria, el tránsito desde el Estado de

Derecho (formal) al “Estado de derechos” (o “Estado de Derecho material”), cuya

vanguardia representan las nuevas constituciones de la segunda posguerra (Francia

1946, Italia 1947, Alemania 1949, etc.), mucho más comprometidas con los derechos

humanos y los valores democráticos que sus antecesoras. Se comprende ahora que el

“principio de legalidad” no es garantía suficiente para la libertad; es preciso, pues,

“dar a los derechos un fundamento más sólido que el proporcionado por la ley

estatal”65; un anclaje indestructible, indisponible, situado “por encima” de la

legalidad positiva y del principio democrático (pues las mayorías pueden volverse

contra los derechos y la dignidad humanos, como ocurrió cuando los votantes

alemanes elevaron democráticamente a los nazis al poder): “el Derecho debía

recuperar algo de indiscutible, algo que pudiera tomarse como punto de partida,

“natural” y no controvertido, del que nadie pudiera separarse” 66.

Ese punto de partida “indiscutible” y “natural” no iba a ser, sin embargo, el

Derecho natural (aunque el iusnaturalismo protagonice uno de sus “eternos retornos”

en la segunda postguerra: Radbruch, Maihofer, Welzel, etc.), sino la consagración

constitucional de los derechos: la acotación de un “coto vedado” (Garzón Valdés) 67 de

bienes indisponibles por el legislador (y, por tanto, también por las mayorías

64 Carl SCHMITT, por ejemplo, comenzó rechazando el Rechtsstaat como un concepto intrínsecamente liberal (SCHMITT, C., “Nationalsozialismus und Rechtsstaat”, Juristische Wochenschrift [1934], p. 17 ss.), para pasar después a postular la compatibilidad de la noción de Estado de Derecho con el régimen nazi (SCHMITT, C., “Was bedeutet der Streit um den “Rechtsstaat”?”, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [1935], p. 189 ss). 65 ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil, cit., p. 65. 66 ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 68.67 “Deben ser excluidos de la negociación y el compromiso parlamentarios todos aquellos bienes que son considerados como básicos para la realización de todo plan de vida” (GARZÓN VALDÉS, E., “Representación y democracia”, en Derecho, Ética, Política , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 644).

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democráticas)68. Se trata de una solución que –según Zagrebelsky- “se aparta tanto de

la tradición estatalista del Estado de Derecho decimonónico, como de las distintas

tradiciones que se comprenden bajo el nombre de iusnaturalismo” 69. Lo cual no

impide que algunos intérpretes vean en la nueva supremacía de la Constitución un

equivalente funcional del viejo Derecho natural (en cuanto límite indisponible de la

discrecionalidad del legislador): “el constitucionalismo moderno ha incorporado gran

parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo

racionalista o ilustrado”70 (Ferrajoli); “el constitucionalismo, en la medida en que

afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas

superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradición iusnaturalista” 71

(Matteucci).

68 La tesis habitual -según la cual la inclusión de tablas cerradas de derechos indisponibles en constituciones “rígidas” (de difícil o imposible reforma) y el “control de constitucionalidad” de la legislación ordinaria por órganos jurisdiccionales especializados (tribunales constitucionales) representa la mejor técnica jurídica para la protección de la libertad y la dignidad- tiene también sus críticos. Después de todo, alguien tiene que decidir: 1) en el momento constituyente, qué derechos son incluidos en dicha tabla “intocable”; 2) en la “política constituida”, qué leyes ordinarias resultan inválidas por atentar contra dichos bienes indisponibles. ¿Tenemos garantías de que el criterio ético de las minorías que deciden al respecto –los constituyentes en un primer momento, los tribunales constitucionales encargados de velar por la constitucionalidad de las leyes, después- vaya a resultar más fiable que el de las mayorías? Según Jeremy WALDRON, el “modelo Westminster” (soberanía democratíco-parlamentaria irrestricta, sin restricciones sustantivas) podría resultar más aceptable éticamente, pues es el único que atribuye igual peso a las opiniones morales de todas las personas, sin reconocer un plus de lucidez ética a los constituyentes o a los jueces constitucionales (cf. WALDRON, J., “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies , 13 (1993), pp. 36-38). Una élite de ilustrados no tendría derecho a sustraer in aeternum ciertas cuestiones a la capacidad de deliberación y autodeterminación democrática de la sociedad. Sobre el tema, vid. el excelente trabajo: BAYÓN, J.C., “Derechos, democracia y constitución”, en LAPORTA, F.J.(ed.), Constitución: problemas filosóficos , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 399-420.69 ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 68. “[L]os principios establecidos por la Constitución no son, desde luego, Derecho natural”, pues no se les considera extraíbles de “un orden objetivo, intangible para la voluntad humana: los derechos encuentran su base en la Constitución y la Constitución es, por definición, una creación política” (op. cit., p. 114). Aunque los principios constitucionales no sean Derecho natural, “sino más bien la manifestación más alta del Derecho positivo” (p. 116), su irrupción en el ordenamiento sí implica –reconoce ZAGREBELSKY- cierta “iusnaturalización” de éste, en el sentido de superación del reduccionismo normativista, abandono de la tesis de la aplicación subsuntivo-mecánica, mayor papel de la ponderación, la argumentación jurídica, etc.: “El estilo, el modo de argumentar en Derecho constitucional se asemeja, en efecto, al modo de argumentar en Derecho natural, como sabe cualquiera que esté familiarizado con las grandes decisiones de los Tribunales constitucionales. […] [L]a interpretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del Derecho” (ZAGREBELSKY, G., op. cit., p. 116). Esta última afirmación hace pensar en el juez-filósofo dworkiniano (Hércules), obligado a “diseñar una teoría constitucional” en cada decisión … 70 FERRAJOLI, L., Diritto e ragione: teoria del garantismo penale , Laterza, Bari, 1989, p. 360.71 MATTEUCCI, N., “Positivismo giuridico e costituzionalismo”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, XVII-3 (1963), p. 1046.

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¿En qué forma pone en cuestión al PJ el nuevo constitucionalismo? Si el

ascenso del PJ –según vimos- se acompasó a la entronización de la ley estatal como

fuente jurídica hegemónica (expresión de la voluntad popular, encarnada en el

Parlamento), su actual crisis está también de algún modo relacionada con la

“decadencia” de la ley, que ve erosionada su centralidad monopolística: cesión de

competencias legislativas “hacia arriba” (instituciones supranacionales) y “hacia

abajo” (sustitución de las leyes parlamentarias por reglamentos administrativos,

motivada por la implicación del Estado en tareas –servicios públicos, regulación

económica, etc.- que eran ajenas al Estado liberal decimonónico) 72. Pero, sobre todo,

la centralidad de la ley se ve cuestionada por lo que Alexy ha llamado “omnipresencia

de la Constitución [Allgegenwart der Verfassung]”73: no sólo es que la validez de las

leyes ordinarias74 quede condicionada a su compatibilidad con los preceptos

constitucionales (control de constitucionalidad de las leyes); es, también, que la

Constitución aspira a informar directamente 75 –a veces sin necesidad de mediación

legislativa- la totalidad de la actuación del Estado 76. La clásica estructura jerárquica

[Stufenbau] del ordenamiento –en la que las normas de rango superior necesitaban ser

desarrolladas por normas más específicas- se ve así relativizada: el escalón

72 “La omnipotencia de la ley no sólo se ha erosionado por arriba merced a las Constituciones rematerializadas y, por cierto, también gracias a la limitación de la soberanía externa que conlleva el proceso de unificación europea. Asimismo, la erosión tiene su origen en la mayor complejidad y extensión del Estado contemporáneo, donde se hace inviable la idea de leyes generales y abstractas capaces de preverlo todo y de vincular así la actuación administrativa” (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 18).73 ALEXY, R., El concepto y la validez del Derecho , trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 160.74 En este sentido, como señala PÉREZ LUÑO, la totalidad del ordenamiento es ahora susceptible de una “interpretación desde la Constitución” (la verfassungskonforme Gesetzauslegung a la que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán (PÉREZ LUÑO, A.E., “La interpretación de la Constitución”, en Derechos fundamentales, Estado de Derecho, Constitución , cit., p. 279 ss.). 75 La aplicabilidad directa de los principios supone, como explica ZAGREBELSKY, un trauma para el PJ, acostumbrado a reconocer a los principios –como mucho- una función auxiliar (supletoria, integradora o correctiva) respecto de las reglas. La razón de ello, naturalmente, estribaba en “el prejuicio de pensar que las verdaderas normas son [sólo] las reglas, mientras que los principios serían un plus, algo que sólo es necesario como “válvula de seguridad” del ordenamiento” (ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil, cit., p. 117).76 “Las constituciones afectan de modo decisivo –aunque a menudo lentamente- a todo el ordenamiento jurídico del Estado […] en virtud del principio de superlegalidad y de orientación jurídico-política suprema. […] El Estado se constituye a sí mismo a lo largo de todo un proceso de constitucionalización de la sociedad” (GONZÁLEZ CASANOVA, J.A., Teoría del Estado y Derecho constitucional, Vicens Vives, Barcelona, 1981, p. 231).

20

intermedio (las leyes ordinarias) se ve, por así decir, “puenteado” por esta capacidad

de irradiación ubicua de los preceptos constitucionales 77.

La querencia positivista hacia la separación nítida entre Derecho y moral es

también desafiada por el constitucionalismo. La rematerialización del Derecho

operada por las constituciones equivale a una “moralización”; como indica Prieto

Sanchís, las constituciones contemporáneas “se han decidido a incorporar con

entusiasmo un buen número de valores morales que representan el núcleo de lo que

suele llamarse ética de la modernidad: democracia y soberanía popular, igualdad y

derechos fundamentales, etc.”78. Este “triunfo de la ética” en la cúspide del sistema

jurídico parece reclamar un modelo de jurista dworkiniano, creyente en los valores

que informan la Constitución y comprometido moralmente en su aplicación. Se tiende

a descartar la “distancia” positivista, la conciencia de la contingencia de la relación

Derecho-moral (esto es, de la posibilidad de que el Derecho –en este caso, la

Constitución- pueda no venir informado por los valores morales correctos),

desembocándose en algunos casos en formas de “beatería constitucional” que rayan –

paradójicamente- en lo que Bobbio llamó “positivismo ideológico” 79 (pues, si la

Constitución incorpora definitivamente valores éticos indiscutibles, ¿cómo regatearle

nuestra obediencia?)80. La veneración incondicional que determinado tipo de

positivista decimonónico profesaba a la ley ordinaria, se la tributa cierto tipo de

constitucionalista contemporáneo a la norma suprema.

77 Las nuevas circunstancias, explica PRIETO, obligarían a “replantearse en otros términos la idea de unidad del ordenamiento; unidad que ya no puede lograrse a través de un sistema jerarquizado y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de la Constitución como expresión de un marco de consenso y unidad, ya no formal, sino material o sustantivo […]” ( Constitucionalismo y positivismo, cit., p. 37).78 PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 49.79 Algún ramalazo de ello podría haber en DWORKIN: “In a flourishing legal system the fact of law provides a case for coercion that must stand unless some exceptional contraargument is available” (DWORKIN, R.M., Law’s Empire, cit., p. 110).80 “[D]esde la perspectiva constitucional, se viene a sostener que el conocimiento y la aplicación de la Constitución requiere asumir subjetivamente su obligatoriedad, una obligatoriedad que tendría su fundamento tanto en el origen democrático de sus disposiciones como en el contenido de justicia de sus principios” (PRIETO, L., Constitucionalismo y positivismo , cit., p. 50). “[S]e viene a decir que la presencia eventual de valores morales en la Constitución impide un punto de vista externo o descriptivo en el análisis del Derecho, reclamando, por el contrario, un jurista comprometido o moralmente obligado” (op. cit., p. 51).

21

El constitucionalismo, por lo demás, supone “el triunfo indiscutible de los

principios”81 sobre las normas. Los preceptos constitucionales, en efecto, parecen en

la mayoría de los casos más próximos al “modelo de los principios” (sin un supuesto

de hecho y una consecuencia jurídica claramente definidos, necesitados de

ponderación, “combinables” con otros principios, etc.) que al “modelo de las reglas”

(taxativas, aplicables en la forma del “todo o nada”) 82: pensemos, por ejemplo, en el

art. 14 de nuestra Constitución (“igualdad ante la ley”), en el 9 (“participación

efectiva de los ciudadanos en la vida política, económica y cultural”), en el 16

(“libertad ideológica y religiosa”), y tantos otros. En este sentido, el factor

constitucional parece poner en entredicho tanto la tesis paleopositivista de la

interpretación subsuntivo-mecánica de la norma, como la hartiana de la

discrecionalidad judicial. De un lado, como señala Prieto, “los valores, principios y

derechos fundamentales contribuyen a hacer más difíciles los casos fáciles” 83: en

efecto, el principio de “omnipresencia” o fuerza normativa directa de la Constitución

puede hacer que incluso los supuestos más aparentemente susceptibles de subsunción

mecánica aparezcan bajo una nueva luz, más compleja (el caso parece claramente

subsumible en tal ley ordinaria, pero … ¿no le resultarán aplicables los principios

constitucionales?, ¿en qué forma, con qué consecuencias?: el juez tendrá en todo caso

que ponderar, razonar, argumentar)84. De otro lado, esa misma omnipresencia de los

principios parece excluir también la tesis de la discrecionalidad judicial: el juez en

ningún caso podrá decidir discrecionalmente alegando insuficiencia del Derecho, pues

los principios y valores constitucionales son potencialmente proyectables –mediante

los pertinentes procedimientos de argumentación y ponderación- a cualesquiera

situaciones que puedan presentarse (en este sentido, la Constitución “hace más fáciles

los casos difíciles”)85.

81 PRIETO, L., op. cit., p. 33.82 “[L]as normas constitucionales […] son prevalentemente principios. […] Sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan” (ZAGREBELSKY, G., El Derecho dúctil, cit., p. 110).83 PRIETO, L., op. cit., p. 41.84 “[L]os que pudiéramos llamar juicios valorativos en oposición a los juicios de subsunción aparecen en todas las jurisdicciones y en toda clase de procesos, aunque sólo sea porque la Constitución, que es principalmente la que alimenta esos juicios, goza de una fuerza normativa universal” (PRIETO, L., op. cit., p. 40).85 “[L]os principios constitucionales limitan la discrecionalidad al menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalización de valores que dotan de sentido a y “cierran” el ordenamiento, [valores] que, de no existir, tendrían –entonces sí- que ser creados por los jueces; y,

22

La respuesta de Hart

La contraofensiva –o postrera resistencia, si se prefiere- tardopositivista

encuentra su indiscutible punto de referencia, una vez más, en un escrito de H.L.A.

Hart; el último, publicado póstumamente como apéndice a la edición de 1994 de El

concepto de Derecho. Básicamente, consiste en una respuesta de Hart a los ataques de

Dworkin en los 70 y 80 (que encuentran eco, como acabamos de ver, en determinados

aspectos de la doctrina constitucionalista). Como en epígrafes anteriores, ceñiremos

la exposición a las tres tesis de 1980.

1) Separación conceptual de Derecho y moral : De un lado, Hart reivindica la

viabilidad y utilidad de una teoría jurídica descriptiva y universal86 (frente a

Dworkin, que, según vimos, postula una jurisprudencia inexcusablemente evaluativo-

justificatoria y vinculada a un sistema jurídico concreto). Para Hart, la finalidad de la

jurisprudencia sigue siendo describir “los muchos rasgos comunes de forma,

estructura y contenido”87 que presentan los fenómenos jurídicos en diversas

sociedades y períodos históricos. La teoría hartiana (“descreída”, situada en el “punto

de vista externo”), presentaría, frente a la dworkiniana (“creyente”, comprometida

con los valores de un sistema legal específico) la ventaja de la generalizabilidad, de

la validez transhistórica y transcultural. Ciertamente, una descripción completa del

Derecho deberá en algún momento dar cuenta de los elementos valorativos (deberá

explicar o tomar en consideración de alguna forma el “punto de vista interno”) 88. Pero

segundo, porque requieren […] un género de razonamiento mucho más complejo que el tradicional de la subsunción, un razonamiento que se instala allí donde antes se suponía que reinaba la discrecionalidad” (PRIETO, L., op. cit., p. 43). “[C]uando cesa la subsunción, […] no se abre paso la pura arbitrariedad, sino que comienza la actividad racional de justificación [a la luz de los valores constitucionales]” (op. cit., p. 44). 86 “My aim in this book [The Concept of Law] was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive. It is general that it is not tied to any particular legal system or legal culture” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 239),87 HART, H.L.A., “Comment”, en GAVISON, R.(ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 36. 88 “[A] descriptive legal theorist does not as such himself share the participants’ acceptance of the law […], but he can and should describe such acceptance […]. It is true that for this purpose the descriptive legal theorist must understand what it is to adopt the internal point of view and in that limited sense he must be able to put himself in the place of an insider; but this is not to accept the law or share or endorse the insider’s internal point of view or in any other way to surrender his descriptive stance” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 242).

23

“la descripción puede seguir siendo descripción, incluso cuando lo que se describe es

una valoración”89.

En lo esencial, Hart sigue abrazado en el Postscript a sus tesis iniciales sobre la

falibilidad moral del Derecho: “Sostengo […] que aunque hay muchas conexiones

contingentes entre el Derecho y la moral, no existen, sin embargo, conexiones

conceptuales necesarias, y, por tanto, disposiciones moralmente inicuas pueden ser

normas o principios jurídicos válidos” 90. Según Hart, Dworkin, al postular una

conexión esencial o necesaria entre ambos, parece a veces dar ingenuamente por

supuesto que los principios que inspiran al Derecho van a ser en cualquier caso los

correctos. El “principialismo” no garantiza por sí mismo la aceptabilidad moral del

contenido del Derecho: un Derecho de principios puede ser más inmoral que un

Derecho de reglas (si los principios resultan ser, por ejemplo, los de la supremacía

aria o los de la discriminación racial).

Es cierto que, acosado por críticos tempranos como Greenawalt 91 o Richards92,

Dworkin reconoció –ya en en el apéndice de la segunda edición de Los derechos en

serio- que, en contextos histórico-culturales menos afortunados que la anglosfera

liberal-democrática (el propio Dworkin cita la Alemania nazi y la Sudáfrica del

apartheid como ejemplos), “el Derecho […] y los principios a él subyacentes –

identificados por el método Hércules- pueden ser demasiado perversos para justificar

su aplicación”93, en cuyo caso lo moralmente correcto sería que el juez “mienta” 94,

esto es, que intente evitar mediante estratagemas la aplicación del Derecho inicuo

(inicuo tanto en sus reglas como en sus principios). La reflexión sobre estos casos

lleva a Dworkin a distinguir dos posibles sentidos de la proposición “los principios

89 “Description may still be description, even when what is described is an evaluation” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit. p. 244). En un sentido similar el “positivista incluyente” WALUCHOW: “One can see moral relevance without making a moral commitment” (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism, cit., p. 23). De la misma forma, se puede teorizar sobre el amor sin estar uno mismo enamorado, o sobre la sexualidad sin practicar el sexo (WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 27).90 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 268.91 GREENAWALT, K., “Policy, Rights and Judicial Decision”, Georgia Law Review , 11 (1977), pp. 1050-1051.92 RICHARDS, D.A.J., “Rules, Policies and Neutral Principles”, Georgia Law Review, 11 (1977), p. 1096.93 HART, H.L.A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., p. 17.94 “If the judge decides that the reasons supplied by background moral rights are so strong that he has a moral duty to do what he can to support these rights, then it may be that he must lie” (DWORKIN, R.M., “A Reply to Critics”, en Taking Rights Seriously , cit., pp. 326-327). Cf. op. cit., p. 342.

24

jurídicos son principios morales”: “la afirmación puede significar que los principios

jurídicos son siempre moralmente correctos o sensatos, y si eso es lo que significa,

entonces, […] no la comparto. Pero puede significar [también] que los principios

jurídicos son siempre principios morales en la forma [ moral principles in form] (sean

sensatos o insensatos, vinculantes o despreciables en cuanto juicios morales) […].

Esa tesis es más interesante, y la sostengo […]” 95. Así pues, Dworkin estaría

reconociendo que la única conexión necesaria es la que se da entre el Derecho y

principios con forma moral (aunque quizás con contenido moralmente aberrante). No

hay conexión necesaria entre el Derecho y los contenidos morales correctos96. Siendo

esto así, lo más consecuente, según Hart, sería reconocer con el PJ que el Derecho es

Derecho por razones distintas a las de su eventual corrección moral, y que algunas de

las leyes más perversas –las nazis, típicamente- fueron Derecho verdadero: no es

necesario sostener “que las peores leyes nazis no fueran Derecho, pues pueden diferir

de las leyes de los regímenes moralmente aceptables solamente en su contenido

moralmente injusto, mientras que, en cambio, comparten con ellas muchos rasgos

distintivos del Derecho (por ejemplo, las formas de producción jurídica, las formas de

adjudicación y aplicación coactiva, etc.). Puede haber razones suficientes en muchos

contextos […] para no tomar en consideración la diferencia moral y sostener con el

positivista que tales sistemas perversos son [verdadero] Derecho” 97.

Así pues, los criterios de identificación del Derecho –la famosa “regla de

reconocimiento” que define las condiciones de validez jurídica- pueden ser

moralmente neutros (de tal forma que una norma sea válida independientemente de su

calidad moral). Pero no tienen por qué serlo. Puede ocurrir que la regla de

reconocimiento de un sistema jurídico haga depender la validez jurídica de las normas

de su calidad moral: “Según mi teoría, la existencia y contenido del Derecho pueden

ser identificados mediante la referencia a las fuentes sociales del Derecho (por

ejemplo, la legislación, las decisiones judiciales o las costumbres sociales) sin

referencia a la moral, excepto allí donde el Derecho así identificado haya incorporado

criterios morales para la identificación de la juridicidad” 98. Cabe que el sistema de

95 DWORKIN, R.M., “A Reply to Critics”, cit., p. 343.96 “¿Cómo, entonces, después de estas concesiones, puede Dworkin mantener que hay una conexión conceptual entre Derecho y moral?” (HART, H.L.A., “El nuevo desafío …”, cit., p. 17).97 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 270.98 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 269.

25

fuentes incorpore expresamente criterios morales como criterios de identificación

jurídica, como condición de validez jurídica. En tal caso, los principios morales pasan

a tener relevancia jurídica, no “por derecho propio” o proprio vigore, sino porque la

regla de reconocimiento así lo ha establecido, incorporándolos al sistema. Esta

posibilidad, ahora aceptada claramente por Hart (y ya apuntada en el artículo de 1980,

e incluso en la edición original de El concepto …)99 da origen a toda una corriente del

PJ contemporáneo: el positivismo incluyente o incorporacionista. En cualquier caso,

se trata de una posibilidad (y no de una necesidad), con lo cual subsiste, según Hart,

la tesis positivista inicial sobre la contingencia de la relación Derecho-moral 100.

Algunos sistemas jurídicos remitirán a principios morales como criterios

complementarios de validez jurídica, y otros no. Y, entre los que lo hacen, algunos

remitirán a los principios morales correctos, y otros a principios morales aberrantes.

2) Fuentes sociales del Derecho : Recordemos que Dworkin alegaba –en

relación con esta tesis- que los principios jurídicos no se dejan validar “mecánica” o

empíricamente (no son susceptibles de ningún “test del pedigree”); y que, por tanto,

la innegable relevancia de los principios en la vida jurídica supone la refutación de la

idea hartiana de la regla de reconocimiento 101 (pues, en opinión de Dworkin, la regla

99 “Esta tesis positivista [la de la separación conceptual de Derecho y moral] es también perfectamente compatible con un sistema jurídico que incorpore de diversos modos pautas morales, […] dotándolas así de un status jurídico. Así, en algunos sistemas jurídicos, la conformidad con ciertos principios morales –por ejemplo, un catálogo de derechos y libertades individuales- es reconocida por los tribunales como parte de un criterio básico de validez jurídica. […] Tal incorporación puede ser realizada [también] por ley, o, como en los EEUU, por un documento o enmienda constitucional escritos. […] [P]ero en todos estos casos, la relevancia jurídica de los principios morales será algo contingente, que depende de si, de hecho, han sido incorporados a un sistema jurídico particular de cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o argumentos morales no son jurídicamente relevantes proprio vigore, es decir, solamente porque sean moralmente correctos o aceptables” (HART, H.L.A., “El nuevo desafío …”, cit., p. 7). De hecho, ya la edición original de El concepto de Derecho reconocía con bastante claridad la posibilidad de la “incorporación”: “In some systems, as in the United States, the ultimate criteria of legal validity explicitly incorporate principles of justice or substantive moral values” (HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 199).100 “[L]a incorporación contingente de principios morales por un sistema jurídico […] [es] perfectamente compatible con la negación positivista de una conexión conceptual entre el Derecho y la moral. […] Sólo si los principios morales fueran relevantes para la argumentación jurídica proprio vigore, es decir, no por su incorporación contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrínsecas, su relevancia refutaría la tesis principal del positivismo” (HART, H.L.A., “El nuevo desafío …”, cit., p. 14).101 “Dworkin […] has insisted that legal principles could only be included in my theory of law at the cost of surrender of its central doctrines. If I were to admit that law consists in part of principles I could not, according to him, consistently maintain, as I have done, that the law of a system is identified by criteria provided by a rule of recognition […]” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 259).

26

de reconocimiento atenderá siempre al pedigree de las normas –la forma en que hayan

sido elaboradas, la autoridad de la que procedan, etc.- a la hora de identificarlas o

establecer su validez).

La respuesta de Hart es equilibrada. De un lado, reconoce que no prestó

suficiente atención en su obra al tema de los principios: “ciertamente deseo admitir

ahora que dije demasiado poco en mi libro sobre el tema de la adjudicación y el

razonamiento jurídico, y, en particular, sobre la argumentación basada en lo que mis

críticos llaman principios jurídicos” 102. Ahora bien, Hart rechaza la bipartición nítida

que Dworkin intenta imponer a los estándares jurídicos: o son reglas taxativas (“todo-

o-nada”), o son principios “no concluyentes” (que no imponen una decisión

determinada, aunque orientan el razonamiento del jurista en cierta dirección).

Dworkin había sostenido que, si se producen los hechos previstos en el supuesto de

hecho de una regla y ésta es válida, la regla debe ser aplicada inexorablemente 103. Sin

embargo, el propio Dworkin analiza a continuación casos famosos (como Riggs vs.

Palmer) en los que la regla –pese a resultar prima facie aplicable- ha resultado

“vencida” por un principio que ha impedido su aplicación. Según Hart, “la existencia

de tal competición [entre reglas y principios] sin duda muestra que las reglas no

tienen una estructura del tipo “todo o nada”, dado que pueden entrar en conflicto con

los principios, los cuales pueden prevalecer sobre ellas” 104. La constatación de esta

“derrotabilidad” de las reglas suaviza, según Hart, la rígida contraposición entre

principios y reglas, tan importante en el pensamiento de Dworkin 105.

Por lo demás, Hart rechaza la interpretación “pedigrista”-empirista de la regla

de reconocimiento que Dworkin parece dar por supuesta: “Dworkin trata mi doctrina

de la regla de reconocimiento como si ésta implicase que los criterios proporcionados

por ésta para la identificación del Derecho debieran consistir sólo en [la constatación

de] hechos históricos; [se refiere a ella] como un ejemplo del “positivismo de los 102 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 259. HART no tiene inconveniente en ponderar este aspecto de la aportación de DWORKIN: “Much credit is due to Dworkin for having shown and illustrated the importance of principles and their role in legal reasoning” (“Postscript”, p. 263).103 “If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision” (DWORKIN, R.M., “The Model of Rules I”, cit., p. 24).104 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 262.105 “[T]he sharp contrast between all-or-nothing rules and non-conclusive principles disappears” (“Postscript”, cit., p. 262).

27

meros hechos” [plain-fact positivism]. Pero, aunque es cierto que la mayoría de los

ejemplos que aduje para ilustrar los criterios empleados por la regla de

reconocimiento tenían que ver con lo que Dworkin ha llamado “pedigree” –es decir,

se relacionaban sólo con la forma en que las leyes eran adoptadas o creadas por las

instituciones, y no con el contenido de aquéllas- afirmo expresamente tanto en este

libro [El concepto de Derecho] como en mi artículo anterior “Positivismo y la

separación del Derecho y la moral” 106 que en algunos sistemas jurídicos, como el de

los EEUU, los criterios últimos de validez jurídica pueden incluir explícitamente,

además del pedigree, principios de justicia o valores morales sustantivos” 107.

Hart llama ahora “positivismo blando [soft positivism]”108 a esta reformulación

del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a la posibilidad

de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de

justicia o valores morales como criterios de validez jurídica. Lo decisivo para que –

aunque “blando”- siga siendo PJ es el hecho de que tales valores no poseen relevancia

jurídica proprio vigore (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrínsecas),

sino en virtud de una suerte de remisión. La “incorporación” pues, es contingente y

convencional: es producto de un acuerdo o convención; hay una decisión humana –

una “fuente social”- en su base. La tesis de las “fuentes sociales” seguiría, pues, en

pie: Derecho es lo que los hombres acuerden considerar tal (y nada impide que

acuerden considerar “Derecho” a –o hacer depender la validez jurídica de una norma

de su conformidad con- ciertos principios morales).

3) Discrecionalidad judicial : Dworkin había sostenido que reconocerle al juez

la capacidad de crear discrecionalmente “Derecho nuevo” en los casos difíciles

lesionaba el principio de separación de poderes, el principio democrático y el de

106 HART, H.L.A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, cit.107 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 247. Para el pasaje de El concepto de Derecho en el que HART reconoce la posibilidad de la incorporación de principios morales a los criterios de validez jurídica incluidos en la regla de reconocimiento, vid. nota 95. Cf. The Concept of Law , cit., p. 72. En un sentido similar: “Dworkin […] has mistakenly treated my theory […] as requiring (as it does not) that the criteria of legal validity which the rule provides should consist exclusively of the specific kind of plain fact which he calls “pedigree” matters, and which concern the manner and form of law-creation and adoption. This […] ignores my explicit acknowledgement that the rule of recognition may incorporate as criteria of legal validity conformity with moral principles or substantive values” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 250).108 “[M]y doctrine is what has been called “soft positivism”, and not as in Dworkin’s version of it “plain-fact” positivism” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 250).

28

irretroactividad de las normas desfavorables. Había argüido también que del lenguaje

utilizado por los jueces en sus dictámenes se desprende que ellos siempre conciben su

propia labor como interpretación-aplicación del Derecho ya existente, y no como

creación de Derecho nuevo. Hart -aun reconociendo que, efectivamente, el lenguaje

usual de abogados y jueces evita el tabú de la creación judicial de Derecho nuevo 109-

sostiene, sin embargo, que esto es una especie de retórica ritual e insincera: los jueces

saben que son algo más que “la boca que pronuncia las palabras de la ley”

(Montesquieu), son conscientes de sus atribuciones legislativas “intersticiales”, y

algunos especialmente lúcidos se han atrevido a reconocerlo (O.W. Holmes, Cardozo,

Lord Macmillan, etc.)110.

Frente a la tesis dworkiniana según la cual “donde no lleguen las reglas,

llegarán los principios” (resultando, por tanto, innecesaria e ilegítima la

discrecionalidad judicial), Hart alega que el recurso a los principios retrasa, pero no

elimina el momento de la creación judicial de Derecho nuevo. Pues con frecuencia

resultarán aplicables al caso difícil “principios diversos de los que quepa derivar

analogías opuestas, y el juez tendrá que elegir entre ellas, recurriendo, como un

legislador escrupuloso, a su sentido de lo que es mejor, y no a algún orden

preestablecido de prioridades impuesto a él por el Derecho” 111.

En cuanto a la supuesta violación del principio de separación de poderes, Hart

aduce que: 1) cabe admitir que la discrecionalidad judicial implica alguna erosión del

principio (también del principio democrático, pues los jueces no son elegibles en la

mayoría de los países), pero dicha erosión representa un mal menor, si la comparamos

con los males que resultarían de los demás procedimientos imaginables para la

resolución de casos difíciles; 2) en todo caso, los poderes “legislativos” del juez no

son comparables a los del Parlamento: los jueces ejercen una discrecionalidad muy

limitada en los “intersticios” que dejan libres ordenamientos muy capilarizados y

complejos; no pueden –a diferencia de los verdaderos órganos legislativos- emprender

109 “[L]awyers address the judge as if he was always concerned to discover and enforce existing law and the judge speaks as if the law were a gapless system […] in which a solution for every case awaits his discovery, not his invention. […] But how seriously is this to be taken?” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 274).110 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 274.111 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 275 (cf. HART, H.L.A., “El nuevo desa fío …, cit., p. 10).

29

innovaciones revolucionarias o reformas amplias; 3) en las democracias modernas se

viene practicando desde hace tiempo la delegación limitada de competencias

legislativas al poder ejecutivo (reglamentos administrativos, etc.): no se ve por qué

una delegación similar al poder judicial tendría que suponer una amenaza mayor para

la democracia112.

Finalmente, frente a la objeción según la cual la discrecionalidad judicial

implica una suerte de “legislación ex post facto” que lesiona el derecho del ciudadano

a ver juzgados sus actos exclusivamente sobre la base del Derecho vigente en el

momento de ser cometidos éstos, Hart alega que en los casos “difíciles”, por

definición, no existe un “Derecho vigente” sobre el cual fundar la expectativa de

determinadas consecuencias jurídicas (son “difíciles” precisamente porque no han

sido previstos por el sistema). Ni la seguridad jurídica ni los derechos adquiridos del

justiciable resultarían, pues, vulnerados 113.

El positivismo incluyente

Las tesis del Postscript de Hart han sido el punto de partida de un (por ahora)

último avatar del PJ que ocupa un lugar preferente en el debate iusfilosófico actual: el

PJ “incluyente” o “incorporacionista” [PJI en lo sucesivo]. Sus representantes más

destacados son W.J. Waluchow114 y J. Coleman115, si bien ellos se nutren en parte de

argumentos que venían siendo madurados –ya antes del Postscript- por autores como

112 HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 275 (cf. “El nuevo desafío …”, cit., p. 11).113 “[T]he reason for regarding retrospectiv law-making as unjust is that it disappoints the justified expectations of those who, in acting, have relied on the assumption that the legal consequences of their acts will be determined by the known state of the law established at the time of their acts. This objection […] seems quite irrelevant in hard cases, since these are cases which the law has left incompletely regulated and where there is no known state of clear established law to justify expectations” (HART, H.L.A., “Postscript”, cit., p. 276).114 WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism , cit.; “Herculean Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 5 (1985), nº2, p. 187 ss.; “The Weak Social Thesis”, Oxford Journal of Legal Studies , 9 (1989), nº1, p. 23 ss. 115 COLEMAN, J., The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory , Oxford University Press, Oxford, 2001; Philosophy of Law, Thomson Wadsworth, Londres, 2004; “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies , 11 (1982), p. 139 ss.

30

D. Lyons116, E.P. Soper117 o J. Mackie118. Ofreceremos en este último apartado sólo

unas pinceladas muy sumarias sobre esta corriente.

El PJI se concibe a sí mismo como una razonable vía intermedia 119, llamada a

ocupar el espacio doctrinal delimitado por el integracionismo de Dworkin (por el

flanco iusnaturalista) y el “positivismo excluyente” de Joseph Raz (por el flanco

positivista). Recibe, en efecto, ataques desde ambos lados 120: los últimos positivistas

“duros” (positivismo excluyente) lo acusarán de no ser verdaderamente positivista, de

haber renunciado de hecho a las tres tesis clásicas del PJ, en tanto que Dworkin lo

califica de positivismo “pickwickiano”, sosteniendo que la “tercera vía” en realidad

no es tal, sino una mera reelaboración de las tesis fundamentales del Derecho-como-

integridad121 (tesis, que como ya vimos, Dworkin a su vez ya entiende como una vía

intermedia superadora tanto del iusnaturalismo como del PJ).

Los “incorporacionistas”, sin embargo, consideran que su propuesta es

claramente diferenciable de la de Dworkin. Por ejemplo, en relación a la eterna

polémica emic-etic (punto de vista “interno” vs. “externo”) 122, Waluchow busca una

116 LYONS, D., Etica y Derecho, trad. de M. Serra, Ariel, Barcelona, 1986; Moral Aspects of Legal Theory, Cambridge University Press, Cambridge, 1993; “Principles, Positivism and Legal Theory”, Yale Law Journal, 87 (1977), p. 415 ss.; “Derivability, Defensibility and the Justification of Judicial Decisions”, The Monist, 68 (1985), nº 3, p. 325 ss.117 SOPER, E.P., A Theory of Law , Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1984; “Legal Theory and the Obligation of a Judge: the Hart/Dworkin Dispute”, Michigan Law Review , 75 (1977), p. 477 ss.118 MACKIE, J., “The Third Theory of Law”, Philosophy and Public Affairs , 7 (1977), nº1, p. 3 ss.119 “[T]his book is designed to show that there is a positivistic theory to be found somewhere between Raz’s exclusive positivism and Dworkin’s (natural) law as integrity” (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism, cit., p. 3).120 Los positivistas incluyentes sugieren una alianza contra natura (de dworkinianos y positivistas excluyentes) en su contra: “Not surprisingly, Raz has found an ally in Dworkin, who shares Raz’s desire to undermine inclusive positivism” (WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 83).121 La crítica de DWORKIN se refiere a la versión del PJI elaborada por J. COLEMAN: “Coleman claims that his version of inclusive legal positivism provides a better understanding of law than does my theory, and it is therefore puzzling that his actual account is so stunningly like my own. It is, in fact, hard to see any genuine difference” (DWORKIN, R.M., “Thirty Years On”, cit., p. 1656).122 El ejemplo clásico para ilustrar la distinción es: desde la perspectiva emic (la compartida por los participantes de una práctica), el significado o finalidad de la danza tradicional practicada por cierta tribu es propiciar la lluvia; desde la perspectiva etic (la del etnólogo que estudia “desde fuera” sus costumbres), la finalidad de ese ritual es, por ejemplo, reforzar la cohesión comunitaria en un período de adversidad. O bien: desde la perspectiva emic, Colón desembarca en Catay; desde la etic, Colón descubre América. La terminología emic/etic fue acuñada por K.L. PIKE (cf. PIKE, K.L., Language in Relation to an Unified Theory of Human Behaviour , Mouton, La Haya, 1971, p. 37 ss. Vid. al respecto BUENO, G., Nosotros y ellos: ensayo de reconstrucción de la distinción etic/emic de Pike , Pentalfa, Oviedo, 1990; así como HARRIS, M., Introducción a la antropología general , trad. de J.O. Sánchez, Alianza, Madrid, 1988, p. 175 ss.

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posición equilibrada, distinta de la “comprometida” de Dworkin: una cosa es que el

“principio de caridad” exija que el teórico mire las prácticas o creencias que describe

con cierta empatía, sin apresurarse a considerarlas falsas o irracionales (sin “hacer

aparecer como idiotas a aquellos cuyas conductas interpretamos”) 123, y otra muy

distinta abolir la divisoria descripción-evaluación y sostener que sólo cabe dar cuenta

de una práctica cuando uno mismo participa de ella y comparte los valores y

creencias de los participantes. De hecho, el propio Hart (de quien los

incorporacionistas se reclaman) fue quien puso de moda la distinción punto de vista

externo/punto de vista interno, y lo hizo criticando como demasiado “externalista” la

perspectiva de Austin. Pero entre la perspectiva (predictivo-fisicalista) “del

extraterrestre” y la del participante pleno hay posibilidades intermedias que al PJI le

parecen más razonables124.

La tesis más importante del PJI es que “la identificación de una norma como

válida dentro de un sistema jurídico, así como el discernimiento del contenido de la

norma […], pueden depender de factores morales”; o, dicho en otros términos, “los

valores y principios morales figuran entre los posibles fundamentos que un sistema

legal puede aceptar para determinar la existencia y el contenido de las leyes

válidas”125. Igual que vimos a propósito de Hart, los positivistas incluyentes insisten

en que tal incorporación (de los principios morales al sistema jurídico) no tiene lugar

proprio vigore, sino sólo en la medida en que la(s) regla(s) de reconocimiento los

incluyan (por ejemplo, la consagración constitucional de valores como la libertad, la

igualdad o la dignidad, y la consiguiente exigencia de que todas las normas del

ordenamiento resulten compatibles con tales valores) 126. La conformidad con ciertos

123 “[W]e should try to avoid making those whose activities we interpret look like idiots. It is important to add, however, that one can do this without attributing true beliefs to the participants and setting out to show why they are true” (WALUCHOW, W.J., Inclusive Legal Positivism, cit., p. 18).124 “Hart is no doubt correct that the normal participant’s internal point of view must be acknowledged, explained, and represented as being intelligible. But it is one thing to say this; quite another to suggest, along with Dworkin, that the only way to characterize the participant’s point of view is to take it on oneself […]. Often a bit of “distance” allows one to see things for what they really are” (WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 28).125 WALUCHOW, W.J., op. cit., p. 82.126 De hecho, el PJI se entiende a sí mismo como la teoría mejor equipada para la descripción del panorama jurídico contemporáneo (un panorama signado por el constitucionalismo moralista-principialista al que aludimos en un epígrafe anterior): “[Pretende ser] Un positivismo que, sin renunciar a sus señas de identidad, tenga la flexibilidad suficiente para adecuarse a los modernos sistemas jurídicos, en los que continuamente y a un elevado nivel jerárquico aparecen referencias a conceptos morales como la libertad, la igualdad y la dignidad” (ESCUDERO ALDAY, R., Los calificativos del positivismo jurídico , Civitas-Thomson, Madrid, 2004, p. 86); “[E]n gran medida, la

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valores aparecerá, pues, como una condición necesaria pero no suficiente para la

juridicidad de la norma (es preciso, además, que la regla de reconocimiento incluya la

conformidad con dichos valores como una de las condiciones de validez jurídica de

las normas)127. Cabe admitir, por tanto, la posibilidad de sistemas jurídicos que no

den entrada a los valores morales entre sus criterios de validez jurídica: una

posibilidad a la que Coleman designa con la expresión “positivismo negativo” 128. El

“positivismo negativo” garantiza, pues, la contingencia y la convencionalidad del

vínculo entre Derecho y valores morales, como vimos a propósito del Postscript

hartiano. En este sentido, el PJI queda configurado como la teoría que sostiene que el

Derecho puede recurrir a principios morales como criterios de determinación de la

validez jurídica, en oposición a: 1) el integracionismo dworkiniano, que estima que

siempre lo hace (o, si se prefiere, que no puede no hacerlo); 2) el “positivismo

excluyente” de Raz, que estima que no puede hacerlo129. El positivismo excluyente

sólo admite criterios fácticos –no morales- para la determinación de la validez

jurídica (“tesis social fuerte”)130.

Como vimos en el caso del soft positivism hartiano, la clave a la que el PJI se

aferra para poder seguir considerándose positivismo es la convencionalidad de la

regla de reconocimiento que concede relevancia jurídica a los valores morales: los

principios morales son Derecho –si llegan a serlo- porque una convención humana

(recogida en la regla de reconocimiento) así lo ha establecido 131. Sobre este punctus

propuesta del inclusive legal positivism está guiada por el propósito de hacer compatible el positivismo jurídico con el constitucionalismo contemporáneo” (SERNA, P., “El inclusive legal positivism ante la mirada del observador”, cit., p. 487). 127 “[A] rule of recognition that claims that no norm can be law unless it is fair appears to treat morality as a necessary condition of legality. A rule of recognition that claims that certain norms are law because they express a dimension of justice or fairness treats morality as a sufficient condition of legality” (COLEMAN, J., The Practice of Principle, cit., p. 126). La modalidad habitual de incorporación de los valores morales a los sistemas jurídicos contemporáneos es, según COLEMAN, la primera (la moralidad de la norma es condición necesaria pero no suficiente para su juridicidad; la norma justa no se hace jurídica proprio vigore, en virtud de su mera justicia): “Clauses like the equal protection clause of the 14th Amendment to the United States Constitution […] are, arguably, instances of rules of recognition that treat certain features of the morality of a norm as a necessary [but not sufficient] condition of its legality” (COLEMAN, J., op. cit., p. 126).128 Cf. COLEMAN, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., pp. 29-31.129 “Joseph Raz […] advocates exclusive legal positivism, the view that the existence of a valid legal rule is solely a function of whether it has the appropriate source in legislation, judicial decision or social custom, matters of pure social fact, of pedigree, which can be established independently of moral factors” (WALUCHOW, W.J., op.cit., p. 82).130 Vid. RAZ, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 37-52.131 Cf. COLEMAN, J., The Practice of Principle, cit., p. 100.

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dolens de la convencionalidad se concentran, por tanto, los ataques más recientes de

Dworkin, que sostiene que el PJI no es realmente positivista. Según el autor de Los

derechos en serio, no tiene sentido llamar “convención” a la operación en virtud de la

cual los principios morales se incorporan a un sistema jurídico. Una convención es un

acuerdo, y quienes acuerdan algo actúan a partir de ese momento uniforme o

armónicamente en relación con lo acordado. Ahora bien, de la inclusión en la

Constitución (o, en términos hartianos, en la “regla de reconocimiento”) de valores

tan abstractos como “la libertad” o “la dignidad” no parece que se desprenda, en la

práctica, consenso alguno entre los juristas acerca de qué normas resultan o no

válidas (por el hecho de resultar o no coherentes con tales valores). Una vez

incorporados los valores a las Constituciones, los juristas discrepan ad infinitum

acerca de las consecuencias normativas de tal inclusión: ¿debe o no ser considerada

inválida tal norma (sobre el aborto, sobre la eutanasia, sobre el matrimonio

homosexual, sobre la “discriminación positiva”) en tanto que incompatible con la

dignidad (o con la libertad, o con la igualdad)? … El espectro de opiniones al

respecto será tan cacofónico, sostiene Dworkin, que no parece que la supuesta

“convención” (acerca de la incorporación de los principios morales al sistema) posea

contenido efectivo alguno132.

La respuesta del PJI (Coleman, en especial) consiste en considerar que tales

discrepancias afectan a la aplicación de los principios, pero no al hecho mismo de

que los principios deban figurar entre los criterios de validez jurídica. Coleman viene

a decir algo así como: “estamos todos de acuerdo en que deben ser inválidas las

normas que atenten contra la libertad y la dignidad, aunque discrepemos acerca de

cuáles sean esas normas incompatibles con la libertad y la dignidad”. Pero Dworkin

responde que ésta es una tramposa “estrategia de abstracción”: las discrepancias -que

parecen refutar la existencia de cualquier convención- son presentadas como

controversias sobre la aplicación de una convención más general que sí suscita la

unanimidad. Y la abstracción podría continuar hasta el infinito: siempre será posible

remontarse a una regla más general a la que supuestamente no afectan las

132 “When a group of people disagrees about what behavior is required or appropriate, it seems odd to say that they have a convention that decides the issue. […] Coleman, however, insists that judges are following a convention about how to identify what the law requires [a convention that includes the use of moral principles as criteria of legal validity], even when they disagree about what it requires” (DWORKIN, R.M., “Thirty Years On”, cit., p. 1658).

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discrepancias empíricas. En realidad, se trata (en Coleman y en otros positivistas

incluyentes) de un intento desesperado de postular la existencia de una convención

(por abstracta y vacía que sea) en la base del sistema jurídico, para así salvar el

dogma de las “fuentes sociales”, que es quizás la más irrenunciable de las tres tesis

positivistas. La estrategia de la abstracción, sostiene Dworkin, “trivializa al

positivismo […], pues, como no hay límites al grado de abstracción de la convención

que podamos atribuir a los juristas, se puede usar la estrategia para considerar

“convencional” cualquier práctica jurídica, por mucho que parezca desafiar los

requisitos tradicionales del positivismo. [Por fundamentales que sean las

discrepancias entre juristas, el PJI siempre podrá entender que éstos] [C]omparten

una regla de reconocimiento basada en una convención –[por ejemplo] la regla moral

abstracta según la cual todo lo que sea adecuado, justo o deseable es Derecho- y

discrepan sólo sobre la aplicación de dicha regla a los casos particulares” 133. El PJI –

obligado por la realidad a este repliegue hacia la abstracción- desembocaría así en

una especie de huero bonum faciendum, malum vitandum134.

133 DWORKIN, R.M., “Thirty Years On”, cit., p. 1660.134 DWORKIN sostiene que el PJI no es ya verdadero positivismo, aunque una especie de fidelidad inerciática les lleve a aferrarse aún a la vieja etiqueta: “Coleman’s version of legal positivism is best described as anti-positivism. He has wholly decamped from the philosophical heritage that he undertakes to defend. He covers his retreat by claiming to remain true to the cardinal tenet of positivism, which is that law is always a matter of convention. But his use of convention pursues victory through surrender” (DWORKIN, R.M., “Thirty Years On”, cit., p. 1665).

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