el daæo y su valoración en los accidentes de trabajo* · 2018-06-08 · 5 ley 30.1.1900. 6 ley...

1. LAS ESPECIALIDADESDE LA REPARACIÓNDE LOS ACCIDENTES DE TRABAJOY SUS PROBLEMAS: LIMITACIÓNY DESBORDAMIENTODE LA ESFERADE RESPONSABILIDADEMPRESARIAL; EL ALCANCEDEL DAÑO Y LA COMPLEJIDADDE LAS VÍAS DE REPARACIÓN

1.1. El accidente de trabajo:limitación y desbordamientode la responsabilidad empresarial

Las particularidades que presenta ennuestro ordenamiento la valoraciónde la reparación del daño en los acci-

dentes de trabajo �expresión en la que inclu-yo a efectos de esta ponencia las enfermeda-des profesionales1� son en buena parte artifi-

ciales en la medida en que proceden de deter-minadas opciones políticas sobre la forma deproteger estos accidentes; opciones, que, a suvez, aparecen históricamente como manifes-taciones del intervencionismo legislativoante la cuestión social2. La protección de losaccidentes de trabajo sale �a principios delsiglo pasado� del régimen de la responsabili-dad civil para entrar en el campo de la políti-ca social, aunque, si se analiza con más dete-nimiento la legislación específica en estamateria, lo que se advierte es una reelabora-ción del régimen de la responsabilidad civilpor la política social, con adaptaciones y limi-taciones que pueden verse como avances yretrocesos.

La cobertura de los accidentes de trabajose ha establecido en España, como en lamayor parte de los ordenamientos europeos,a través de la responsabilidad del empresa-rio; una responsabilidad que ha ido sometién-dose a adaptaciones sucesivas tan complejasdentro de una línea de socialización que qui-zá han acabado por hacerla invisible3. Se ha

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* Este trabajo es un desarrollo de la ponencia pre-sentada por el autor, mediante exposición oral, al IXCongreso Nacional de Responsabilidad Civil , celebradoen Gijón los días 12,13 y 14 de junio de 2008.

** Magistrado del Tribunal Supremo.1 La enfermedad profesional forma, con el acci-

dente de trabajo, el grupo de las contingencias profesio-nales de la Seguridad Social. Sobre el concepto de enfer-medad profesional y las particularidades de su protec-ción, vid. J. LÓPEZ GANDÍA, «Nuevo régimen de las enfer-medades profesionales», Bomarzo, Albacete, 2007.

2 Sobre estos condicionamientos vid. la obra clásicade H. GONZÁLEZ REBBOLLAR, «La Ley de Accidentes detrabajo. Estudio crítico de la española de 30 de enero de1900», Imprenta Calón, Salamanca, 1903, pp. 249-273.

3 Para un desarrollo más detenido vid. A. DESDENTA-

DO BONETE y M. NOGUEIRA GUASTAVINO, «Las transforma-

El daño y su valoraciónen los accidentes de trabajo*

AURELIO DESDENTADO BONETE**

dicho que la reparación a través de la respon-sabilidad por culpa del empresario era invia-ble no sólo por las graves dificultades de laprueba, sino también porque una parte de losaccidentes se producen sin concurrencia deculpa empresarial y porque la doctrina deasunción del riesgo de la actividad laboral enel contrato de trabajo actuó también a favorde la exoneración del empresario4. Era nece-sario pasar de una responsabilidad por culpaa una responsabilidad objetiva, pero luego seadvirtió que tampoco la responsabilidad obje-tiva era suficiente: había que establecer elaseguramiento obligatorio de esa responsabi-lidad y luego reforzar ese aseguramiento congarantías de carácter público. La evoluciónsuele presentarse en cuatro fases: de la res-ponsabilidad por culpa propia del régimencivil común se pasó en 19005 a una responsa-bilidad objetiva por el riesgo profesional, que,a partir de 19326, se somete a un asegura-miento obligatorio y que en 1967, con la LBSSy LASS, se integra en la Seguridad Social.

Puede verse el proceso como un avancecreciente en orden a la protección de los tra-bajadores y así es sin duda. Pero algo se pier-de o se transforma en este camino. En primerlugar, el precio del carácter objetivo de laimputación de la responsabilidad será lalimitación de la reparación del daño. La leyde 1900 aparece como una solución de com-promiso en un conflicto clásico entre patronosy obreros. Con la responsabilidad objetiva yla posibilidad de reclamación por el cauce

procesal en un juicio verbal se facilita nota-blemente la reparación. Pero a cambio de unalimitación drástica de la reparación7. Era res-ponsabilidad objetiva, pero limitada, y, aun-que el nivel de reparación ha mejorado sensi-blemente, sigue siendo así: las prestacionesde Seguridad Social sólo cubren una parte deldaño.

La segunda transformación tiene el senti-do contrario y se ha definido como un desbor-damiento. La protección de los accidentes detrabajo nace en la esfera de la responsabili-dad por el riesgo empresarial. Pero la fuerzaexpansiva de la cobertura ha superado eseámbito. En la definición de la Ley de 1900,que considera como accidente de trabajo «lalesión que el operario sufra con ocasión o porconsecuencia del trabajo que ejecuta porcuenta ajena»8, está ya �con la referencia a laocasionalidad� el germen del desbordamien-to. Pero éste se ha hecho patente con la evolu-ción posterior. En el plano subjetivo, apare-cen accidentes de trabajo sin empresario �elaccidente laboral del trabajador autónomo9�o sin trabajador �el accidente del emigrante10

o el de los miembros de las mesas electora-les�. En el plano objetivo la conexión con eltrabajo se pierde en supuestos típicos, comolos accidentes in itinere11 o los accidentes pro-ducidos en el desempeño de cargos electivosde carácter sindical12. Desde la perspectivade la causalidad, la calificación de accidente

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ciones del accidente de trabajo entre la ley y la jurispru-dencia», Revista del Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, nº 24/2000.

4 M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, «Institucio-nes de Seguridad Social», Civitas, Madrid, 2002, pp.116-117; J.R. MERCADER UGUINA, «Indemnizaciones deri-vadas del accidente de trabajo», La Ley, Madrid, 2001,pp. 121-129; G. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Los riesgos labo-rales. Doctrina y jurisprudencia civil», Civitas, Madrid,2007, pp. 35-45.

5 Ley 30.1.1900.6 Ley 4.7.1993 y Texto Refundido, aprobado por

Decreto de 8.10.1932.

7 Por ejemplo, 18 meses de salario para una inca-pacidad permanente total o dos años para una absoluta(art. 4 de la Ley 30.1.1900).

8 Definición prácticamente coincidente con laactual del art. 115 LGSS: el accidente de trabajo como«lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión opor consecuencia del trabajo que ejecuta por cuentaajena».

9 Disp. ad. 34ª LGSS.10 Disp. ad. 1ª LGSS.11 Las cifras son elocuentes sobre esta vía de desbor-

damiento. En 2006 90.923 accidentes de trabajo eranaccidentes in itinere (Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, Estadísticas de Accidentes de Trabajo y Enfer-medades Profesionales, 2006).

12 Art. 115.2. a) y b) LGSS.

se extiende incluso a los supuestos de fuerzamayor o al acto de tercero, exigiendo única-mente que tengan alguna conexión con el tra-bajo13. De esta forma, el accidente de trabajoparece víctima de su propio éxito, en la medi-da en que tenemos accidentes de trabajo quenada tienen que ver ni con el trabajo porcuenta ajena, ni con la esfera de responsabili-dad del empresario. Pero, al mismo tiempo,hay una parte del accidente de trabajo �losdaños que no son objeto de cobertura por lasprestaciones legales� que quedan fuera de laprotección de la Seguridad Social, pero no dela esfera de la responsabilidad empresarial.

1.2. Una primera aproximación al dañoproducido por el accidentede trabajo

Acabamos de avanzar que la protección delos accidentes de trabajo por la SeguridadSocial sólo alcanza a una parte del daño. Lue-go volveremos sobre esta limitación. Ahora esconveniente hacer una breve referencia altipo de daños que el accidente de trabajo pue-de provocar. El art. 115.1 LGSS contiene unaindicación importante: el accidente de traba-jo es una lesión corporal, lo que significa quelos daños producidos por los accidentes detrabajo serán daños corporales en sentidoamplio ¿Ocurre siempre así? No, desde luego.Pero puede afirmarse que el daño corporal esel daño normal o típico que produce un acci-dente laboral. Hay otros daños posibles decarácter material, como por ejemplo, la des-trucción, pérdida o rotura de efectos persona-les del trabajador y de los instrumentos detrabajo que son propiedad de éste14. Esosdaños pueden haberse producido por el acci-dente, pero no serán reparados a través delrégimen de responsabilidad objetiva delempresario que se instrumenta a través de la

Seguridad Social. Estos daños materiales nocorporales quedan, por tanto, dentro de lalimitación de la responsabilidad objetiva delempresario.

Los daños corporales son daños de carácterpersonal, que, sin embargo, pueden tenerconsecuencias lesivas tanto patrimonialescomo extrapatrimoniales15. En el plano patri-monial una lesión corporal puede determinarun exceso de gastos para atenderla y parasuperar sus efectos (gastos de asistencia sani-taria y rehabilitación, gastos de defunción).Es el daño emergente, al que hay que unir ellucro cesante, que consiste en las gananciasque la lesión impide obtener. Aquí la determi-nación del daño suele remitir a las distintasformas de pérdida de la capacidad de ganan-cia: la pérdida que se produce por la muertedel trabajador accidentado y que priva de susingresos a los familiares que vivían a su car-go; la pérdida temporal de la capacidad detrabajo y la pérdida permanente de esa capa-cidad en sus distintos grados (parcial parauna profesión determinada; completa paraesa profesión o genérica para cualquier tra-bajo). La lesión corporal tiene también conse-cuencias que no son patrimoniales. Estaspueden ser de varios tipos. Están, en primerlugar, las limitaciones funcionales no vincu-ladas únicamente a la capacidad de gananciay que se proyectan como restricciones para larealización de determinados actos de la vidacorriente (funciones vitales esenciales, movi-lidad, relaciones sociales, práctica de depor-tes, etc.). Entre estas limitaciones puedeincluirse el préjudice d� agrément, si no seconsidera daño moral16. Por último, la lesióncorporal puede provocar también normal-mente un daño estético o un daño moral, quees susceptible de afectar a la víctima o a susfamiliares. La misma lesión puede determi-

AURELIO DESDENTADO BONETE


13 Art. 115. 4. a) y 5. b) LGSS.14 El coche del trabajador que se inutiliza en un acci-

dente en misión.

15 Sigo aquí el esquema general de E. VICENTE

DOMINGO, en «El daño», «Tratado de ResponsabilidadCivil» (coord. L.F. REGLERO CAMPOS ), Aranzadi, Madrid,2006, pp. 279-297.

16 VICENTE DOMINGO, op. cit., pp. 290-292.

nar a la vez una limitación funcional, unapérdida de la capacidad de ganancia, un dañomoral y una deformidad estética y cada unode estos efectos pueden ser independientes.

1.3. Las tres vías de reparaciónde los accidentes de trabajo

La Seguridad Social sólo cubre una partedel daño producido por el accidente de traba-jo. Pero hay que añadir inmediatamente quenuestro sistema de reparación es más comple-jo, pues está formado por tres mecanismos decobertura: las prestaciones de la SeguridadSocial, el recargo de esas prestaciones y ladenominada indemnización civil adicional.Hay que aclarar que el esquema global de pro-tección frente a los accidentes de trabajo no selimita a la reparación. Existe también unafunción preventiva y represiva, que se cumplea través del régimen sancionador administra-tivo del incumplimiento de las obligaciones deprevención y de las sanciones penales.

Tanto el sistema de reparación, como elsancionador plantean problemas de coordina-ción. Pero aquí nos interesa el funcionamien-to del sistema de reparación. La complejidadde éste tiene una explicación histórica.Hemos visto que en la Ley de 30.1.1900 la res-ponsabilidad objetiva del empresario por losaccidentes de trabajo era una responsabili-dad limitada que establecía restriccionesimportantes para la reparación. Esa limita-ción de la responsabilidad se completaba condos instituciones complementarias, con lasque se cerraba la lógica del sistema: el deno-minado principio de inmunidad y el recargode las indemnizaciones legales. El principiode inmunidad supone que quien percibe lasindemnizaciones previstas en el sistema legalde responsabilidad objetiva por accidente detrabajo no puede ejercitar la acción civil porculpa para la reparación del daño17. Se solía

justificar esta restricción, argumentado quede otra forma se produciría una situación pri-vilegiada de la víctima, que percibiría así unadoble indemnización18, aunque para evitarese efecto bastaba practicar una deducción.El principio de inmunidad se mantendrá entérminos similares en la legislación posteriorde 1922, 1926, 1932 y de forma más cuestio-nable en la regulación de 195619. Con la apli-cación del principio de inmunidad, la víctimapierde la diferencia entre el importe del dañototal y el de la indemnización legal. Esa limi-tación de la reparación podía justificarse porel carácter objetivo de la responsabilidad20,pero la justificación desaparecía cuando el

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17 Así se establecía en el art. 16 de la Ley de 1900, atenor del cual las acciones civiles de reparación sólo

pueden ejercitarse si se «fundan en hechos no compren-didos en las disposiciones previstas en la presente Ley».El art. 17 establecía una regla de incompatibilidad paralas acciones penales, de las que conocerían �también encuanto a la responsabilidad por daños� los órganos judi-ciales de lo criminal, y sólo si se acordase el sobresei-miento o la absolución del procesado quedaría «expedi-to el derecho que al interesado corresponda para recla-mar la indemnización de daños y perjuicios, según lasdisposiciones de esta ley» (art. 18). Sobre el principio deinmunidad vid. DESDENTADO / NOGUEIRA, op. cit., pp.,MERCADER UGUINA, op. cit., pp. 163-85, DÍEZ-PICAZO

GIMÉNEZ, op. cit. pp. 43-58.18 H. GONZÁLEZ REBOLLAR, «La Ley de Accidentes de

Trabajo. Estudio crítico de la española de 30 de enero de1900, de su reglamento y disposiciones concordantescomparadas con las principales legislaciones extranje-ras», Salamanca, Imprenta Calón, 1903, p. 306.

19 A. DESDENTADO BONETE, «La responsabilidadempresarial por los accidentes de trabajo. Estado de lacuestión y reflexión crítica sobre el desorden en el fun-cionamiento de los mecanismos de cobertura», enAA.VV.», El futuro de la jurisdicción social», CGPJ,Madrid, 2007, pp. 412 y 413.

20 Véase en este sentido la justificación de GONZÁLEZ

REBOLLAR (op. cit. p. 281), para quien «patrono y obreroceden en parte, uno para beneficio del otro � algunaporción de sus derechos � Así ni el obrero reclamarátodo lo que vale, no ya psicológica y moralmente, sino niaún económicamente considerada su vida o su integri-dad personal; y a cambio de ello el patrono reconoceráa su favor un derecho tan preciso y tan taxativo que elobrero no se verá forzado en ningún caso a gastar susenergías en deducirlo, por vía declarativa, ante los Tribu-nales con exposición a perder sus ventajas por cualquierdefecto de técnica procesal».

accidente de trabajo se había producido coninfracción de las medidas de seguridad exigi-bles, es decir, cuando mediaba culpa delempresario. Para compensar la limitación eneste caso surge la segunda institución: elrecargo de las indemnizaciones, que preveíala Ley de 30.1.1900 en su artículo 5.5, a tenordel cual «las indemnizaciones determinadaspor esta ley se aumentarán en una mitad másde su cuantía cuando el accidente se produz-ca en un establecimiento u obra cuyas máqui-nas o artefactos carezcan de los aparatos deprecaución».

El esquema general era claro. Las indem-nizaciones legales �hoy prestaciones de laSeguridad Social� cubrían la responsabilidadobjetiva del empresario en los accidentes detrabajo. Si además se acreditaba la culpa delempresario en el accidente, se aplicaba elrecargo. Estas dos vías de cobertura impidenejercitar la acción civil de responsabilidad(principio de inmunidad).

Este esquema entra en crisis cuando a par-tir de la Ley Articulada de la SeguridadSocial de 21 de abril de 196621 se abandona elprincipio de inmunidad y se instaura un tri-ple sistema de reparación. El recargo sedeclara compatible con las prestaciones deSeguridad Social derivadas de accidente detrabajo; éstas y el recargo son, a su vez, com-patibles con la indemnización adicional porresponsabilidad civil del empresario y todasellas con las sanciones administrativas ypenales que puedan derivarse de la infracciónde las normas de prevención de riesgos labo-rales. Ésta es también la regulación actualque se recoge en los arts. 123.3 LGSS, 127.3LGSS y 42.3 LPRL. Se han abierto, por tanto,tres vías de indemnización: 1ª) las prestacio-nes de Seguridad Social por accidente de tra-

bajo; 2ª) el recargo de esas prestaciones, queresponde a una responsabilidad específicapor culpa del empresario22, y 3ª) la responsa-bilidad civil adicional, que debería en teoríacubrir la diferencia entre el daño reparadopor las prestaciones de la Seguridad Social yel daño total producido por el accidente.

De esta forma, el esquema de reparaciónse complica y la convivencia de las distintasvías se vuelve problemática. En efecto, si laindemnización civil adicional ocupa la posi-ción complementaria del recargo, ¿qué papelle corresponde ahora a éste? Si las tres vías seacumulan, ¿no se corre el riesgo de que lareparación total vaya más allá del daño? Yhay más cuestiones: ¿qué naturaleza tienenestas tres vías de indemnización?, ¿qué rela-ciones mantienen entre sí?, ¿cómo se coordi-nan las diversas indemnizaciones o presta-ciones a que dan lugar? En los siguientes epí-grafes trataremos de responder a estas pre-guntas y al mismo tiempo examinaremoscómo en cada una de estas vías se valora y serepara el daño.

2. EL DAÑO Y SU REPARACIÓNA TRAVÉS DE LAS PRESTACIONESDE LA SEGURIDAD SOCIALPOR CONTINGENCIASPROFESIONALES

2.1. Criterios de valoracióny reparación

Las prestaciones de la Seguridad Socialpor accidentes de trabajo, que son las suceso-ras de las indemnizaciones del esquema deresponsabilidad objetiva, se centran en lacobertura del daño patrimonial, pero seextienden también, aunque de forma bastan-



21 Para el detalle de esta evolución vid. DESDENTADO

/ NOGUEIRA, «Las transformaciones...»,cit. pp. 31-48; y J.R. MERCADER UGUINA, «Indemnizaciones derivadas deaccidente de trabajo. Seguridad Social y Derecho dedaños», La Ley, 2001, pp. 164-171.

22 El recargo es un aumento de la cuantía de todaslas prestaciones económicas derivadas de un accidentede trabajo o de una enfermedad profesional que se apli-ca cuando el accidente se produce como consecuenciade una infracción de las normas de prevención imputa-ble al empresario (art. 123 1 LGSS).

te restringida, a las limitaciones funcionalesno determinantes de una reducción de lacapacidad de ganancia. La cobertura del dañoemergente por gastos de asistencia sanitariay de rehabilitación es amplia, aunque quedafuera de las facultades de elección del acci-dentado, pues se presta por los servicios �pro-pios o concertados� de los organismos gesto-res o de las entidades colaboradoras23. Laasistencia debe prestarse de la forma «máscompleta» y comprende el tratamiento médi-co y quirúrgico, el suministro y renovación deaparatos de prótesis, la cirugía plástica y lasprestaciones de rehabilitación24, así como lasprestaciones farmacéuticas en régimen degratuidad25. La reparación es, sin embargo,muy reducida, prácticamente simbólica paralos gastos de defunción26.

La cobertura del lucro cesante se ha esta-blecido a partir de la compensación de las pér-didas de la capacidad de ganancia medianteun sistema relativamente sencillo, que se ins-trumenta través de la aplicación de porcenta-jes sobre una base reguladora constituida porlos salarios reales del trabajador accidentadolimitados por un tope máximo de la base coti-zación27. Los porcentajes son variables enfunción de las distintas situaciones protegi-das, que son las que delimitan el daño indem-nizable. Así la incapacidad temporal tiene unporcentaje del 75%; la incapacidad perma-nente va de un 55% para la total hasta un

100%, con un incremento del 20% para losincapacitados totales mayores de 55 años condificultades de empleo28; la viudedad tiene unporcentaje normal del 52%, que puede elevar-se al 70% cuando la situación de necesidad esmás grave; las pensiones de orfandad y enfavor de familiares se calculan al 20% contopes para la acumulación en función de larenta del causante29. Hay además subsidiostemporales para determinados familiares30 eindemnizaciones a tanto alzado31.

El cuadro de la protección se completa conla aplicación de un baremo para la indemni-zación de las lesiones permanentes no invali-dantes, que cubre el daño corporal no patri-monial. En él posiblemente se ponderan lalimitaciones funcionales en sí mismas, eldaño estético y más cuestionablemente eldaño moral. El baremo, aprobado por la OM18.4.2005, tiene 110 epígrafes, con importesindemnizatorios que van desde 360 ? para larigidez de un dedo de los miembros inferioresa 6.630 ? para las deformaciones faciales conafectación grave estética o funcional. Unarestricción importante de esta cobertura sederiva de la regla de incompatibilidad del art.152 LGSS, a tenor del cual las indemnizacio-nes son incompatibles con las prestaciones deincapacidad permanente, salvo en el caso desean totalmente independientes de las quehan sido tomadas en consideración paradeclarar la incapacidad. De esta forma, si unaccidente produce a la vez una incapacidad yuna lesión funcional o estética, quedará

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23 ALONSO OLEA / TORTUERO, op. cit., p. 125. Esto sig-nifica que se aplican a la asistencia sanitaria las limita-ciones para recurrir a los servicios ajenos prevista concarácter general para la asistencia por contingenciascomunes.

24 Art. 11 Decreto 2766/1967.25 Art. 107.1 LGSS.26 En el año 2007, el importe del auxilio por defun-

ción era 30,05 ?, según el art. 6 OM 13.2.1967.Con lasactualizaciones establecidas en la disp. ad. 10ª de la Ley40/2007, que prevén un incremento del 50% en cincoaños a razón de un 10% anual, el importe del auxilioserá 45,08 ? dentro de esos 5 años y será a partir deentonces revalorizado conforme al IPC. Su valor indem-nizatorio es nulo.

27 Art. 120 LGSS.

28 Se aplica también una indemnización a tantoalzado de veinticuatro mensualidades del salario en lossupuestos de incapacidad parcial (art. 139. 1 LGSS).

29 La protección se completa con algunos flecoscomo los subsidios e indemnizaciones a tanto alzado(arts. 176 y 177 LGSS y 25 a 29 de la OM 13.2.1967).

30 Art. 176 LGSS. La Ley 40/2007 ha establecidoademás una pensión temporal de viudedad.

31 Art. 177 LGSS. La indemnización es de seis mesesde la base reguladora para el cónyuge viudo y de un mespara cada uno de los huérfanos. La función indemniza-toria de esta indemnización no es clara, Podría ser uncomplemento de la reparación del lucro cesante o con-templarse como una compensación del daño moral.

excluida la indemnización por esta última.Sin embargo, la valoración de las limitacio-nes funcionales �al margen de la capacidadde ganancia� vuelve a aparecer para lossupuestos graves en la gran invalidez. Conella, se protege a quienes además de estarafectados de una incapacidad permanentenecesitan la asistencia de otra persona paralos actos esenciales de la vida. La prestaciónconsiste en un complemento de cálculo tanextraño como complejo32.

La reparación por la Seguridad Social deldaño causado por los accidentes de trabajo seha centrado en la dimensión patrimonial. Lacobertura del exceso de gastos por asistenciasanitaria y rehabilitación es prácticamentecompleta, aunque con una restricción impor-tante de la libertad de elección de la víctima.Los gastos por fallecimiento quedan, por elcontrario, sin una reparación efectiva. Lacobertura del lucro cesante es amplia, porquelas bases de cálculo se ajustan al salario realperdido y son objeto de una actualizaciónanual bastante efectiva. Hay, sin embargo,limitaciones en función de los porcentajes.Esto es claro en la incapacidad temporal y enla incapacidad permanente total, aunque enesta última hay que ponderar la compatibili-dad con el trabajo. El porcentaje de sustitu-ción de rentas en la viudedad no es alto, peromejora con la acumulación de pensiones deorfandad y en las situaciones de necesidadmás graves. La reducción más importante dela cobertura se produce en el caso de las rentassalariales que exceden de los topes aplicablesen función del límite de la base de cotización ydel aplicable a las pensiones �3.074,10 ? y2.725,81 ?�. La limitación, que puede teneralgún fundamento para las contingenciascomunes, deja sin reparación alguna el lucrocesante que excede de estas cifras o más exac-tamente de la última. La cobertura de los

daños no patrimoniales es muy deficiente.Sólo en el caso de la gran invalidez la protec-ción tiene una eficacia destacable, pero loscriterios de reparación en función de la basesde cotización son arbitrarios. Las indemniza-ciones del baremo no resisten la comparacióncon las establecidas para la responsabilidaden los accidentes de circulación33; no cubrenlos daños morales por muerte y carecen decláusula de actualización periódica.

2.2. La posición de las prestacionesde Seguridad Social en el esquemageneral de protección: un seguropúblico que cubre de formalimitada la responsabilidadobjetiva del empresario

Las tres vías que integran la reparación delos accidentes de trabajo se basan en la res-ponsabilidad empresarial. Esto es bastanteclaro para el recargo y la indemnización civiladicional, porque es fácil vincularlos con laesfera de responsabilidad del empresario, enla medida en que el accidente determina enestos casos un desplazamiento patrimonialdirecto desde aquélla a la víctima. Esto resul-ta menos evidente para las prestaciones deSeguridad Social. Aquí la reparación del dañono corre a cargo del empresario, sino de unaentidad que realiza la cobertura en virtud deun sistema público de protección. Así, la Salade lo Civil del Tribunal Supremo considera enalgunas sentencias que la Seguridad Socialactúa en los accidentes de trabajo como unseguro personal del trabajador frente a losaccidentes de trabajo, al margen de la res-



32 Según el art. 139.4 LGSS �modificado por la Ley40/2007� es el resultado de sumar el 45% de la basemínima de cotización y el 30 % de la última base cotiza-ción del beneficiario.

33 Veamos algunos ejemplos, aunque la heteroge-neidad de las funciones de reparación dificultan la com-paración. La pérdida de la nariz para un trabajador de40 años da lugar en el baremo de circulación a unaindemnización básica de 27.698 ?, mientras que elbaremo de la Seguridad Social sólo alcanza a 6.630 ?..En la pérdida de una oreja la diferencia sería de2.667,04 a 1510 ?.. La pérdida del pene se valora en5.690 ? por la Seguridad Social y en 79.890 ? por elbaremo de circulación.

ponsabilidad empresarial. El mismo criteriose ha expuesto por algún sector de la doctrinalaboralista, que considera que la responsabi-lidad ha dejado de ser el fundamento de laprotección de los accidentes de trabajo, por-que esa protección se ha socializado con elestablecimiento del Sistema de la SeguridadSocial, de forma que, si las normas históricasfundaban la protección en la responsabilidaddel empresario34 y luego en el aseguramientoobligatorio y público de ésta, en la actualidadesa protección expresa de manera exclusivauna función de protección que corresponde alos poderes públicos.

No comparto esta conclusión, porque norefleja la realidad normativa y porque no essocialmente conveniente, pues tiene efectosnegativos tanto desde la perspectiva de laredistribución (socializa un coste de produc-ción del empresario), como desde la perspecti-va de la prevención35. En efecto, si examina-mos con atención el régimen jurídico de lacobertura de las contingencias profesionalesadvertimos que ese régimen es distinto entodos los puntos relevantes del que se estable-ce para las contingencias comunes. En aquelrégimen concurren todos los elementos nece-sarios para configurar un aseguramiento de laresponsabilidad del empresario. En el momen-to de la inscripción hay un acto específico deestablecimiento de la cobertura y de opción porla entidad encargada de ésta, que equivale a lasuscripción de la póliza del seguro36. La cotiza-

ción a las contingencias profesionales hamantenido su independencia con una termi-nología (las primas) y unos criterios de cálcu-lo (la ponderación en los tipos de la siniestra-lidad de cada rama de actividad) que mues-tran su conexión con la idea de aseguramien-to de un riesgo37. Lo mismo sucede en la ges-tión con la subsistencia de las mutuas38. Encuanto a las prestaciones, las divergenciasson importantes tanto en los requisitos deacceso a la protección, como en su extensión eintensidad.

Por otra parte, que la protección de losaccidentes de trabajo sea una función de lospoderes públicos no significa que esa funciónno pueda instrumentarse a través de la res-ponsabilidad del empresario, si ello resultamás conveniente para la garantía de las vícti-mas y para el interés general. En realidad,estamos ante un sistema mixto en el que laresponsabilidad empresarial por los acciden-tes y su aseguramiento se combina con lagarantía pública de las prestaciones. De estaforma, lo que se ha socializado es la garantíade la cobertura, pero no la responsabilidad yes bueno que sea así por las razones que seexpondrán más adelante. La lógica de laSeguridad Social contributiva se adapta ade-más a la función del aseguramiento. Es un sis-tema mixto, en el que lo público y lo privado secombinan: hay responsabilidad empresarialpor los accidentes de trabajo y hay asegura-miento de esa responsabilidad en el marco dela Seguridad Social, lo que sucede es queestas dos características no agotan el sentidode la institución, porque, junto a la responsa-bilidad y su aseguramiento, está la garantíapública, que establece la responsabilidad,obliga a su aseguramiento y garantiza suefectividad, aunque el empresario hayaincumplido sus obligaciones. Pero si estasobligaciones se cumplen �si el empresario haestablecido la cobertura mediante la opción,si ha dado de alta al trabajador y si ha abona-

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34 Así el art. 1 de la Ley de 30.1.1900 establecía que«el patrono es responsable de los accidentes ocurridos asus operarios» y la responsabilidad se concreta en lasindemnizaciones previstas en los arts. 4 y 5. En el Regla-mento de Accidentes de trabajo de 22.6.1956 está claratambién la existencia de una responsabilidad empresa-rial (art. 3), que se asegura obligatoriamente (art. 7), enlos términos legales, sin perjuicio de la aplicación de losmecanismos de garantía pública de la protección.

35 Para una exposición más amplia de estos proble-mas, vid. A. DESDENTADO BONETE, «La responsabilidadempresarial por los accidentes de trabajo�», cit., pp.417-442.

36 Art. 70.1 LGSS y art. 14 del Reglamento de Actosde Encuadramiento (RD 84/1996).

37 Art. 17 LGSS y disp.ad. 14ª de la Ley 51/2007.38 Arts. 68 a 76 LGSS.

do con regularidad sus cotizaciones�, la pres-tación se abonará por la gestora o colaborado-ra y el empresario quedará exonerado de laresponsabilidad en el importe de la presta-ción. En otro caso, le corresponderá la res-ponsabilidad en el abono de la prestación.

La conclusión que se impone es que la pro-tección de la Seguridad Social por accidentesde trabajo de la Seguridad Social sigue fun-cionando en la práctica como un seguro de laresponsabilidad empresarial por las contin-gencias profesionales. Pero quizá el argu-mento más concluyente a favor de esta con-clusión consiste en aceptar, en hipótesis, latesis contraria �es decir, que la responsabili-dad empresarial no está asegurada en el Sis-tema público de la Seguridad Social� y pre-guntarse entonces qué ha sucedido con estaresponsabilidad. Caben dos respuestas. Laprimera consistiría en afirmar que, al sociali-zar la responsabilidad, la hemos eliminado.Los efectos de esta tesis serían socialmentenegativos. El coste de los accidentes puedepagarlo la víctima (si no hay reparación o lareparación aplicada es inferior al daño), lasociedad (si ésta asume la cobertura del dañoen un seguro público) o el productor del daño(si éste directa o indirectamente debe hacerfrente al coste de la reparación). Si se liberaal empresario39 del coste de los accidentes,ese coste se «externaliza» y el incentivo de laprevención desaparece. Por ello, si socializa-mos la responsabilidad por los accidentes detrabajo, no sólo estamos haciendo mala redis-tribución, hacemos también mala preven-ción. Lo que hay que socializar no es la res-ponsabilidad, sino las garantías de la repara-ción. La segunda respuesta indicaría que la

exclusión del aseguramiento de la responsa-bilidad empresarial del ámbito de la Seguri-dad Social, no elimina esa responsabilidadsino que simplemente la deja fuera. Pero enese caso, si se mantiene la financiación de losaccidentes de trabajo por los empresarios, seobliga a éstos a responder dos veces: finan-ciando la protección de la Seguridad Social yhaciéndose cargo de la responsabilidad fuerade ella. No parece una solución equilibrada,aunque se está aplicando en algunos casos,como consecuencia del «velo» que impide verqué son en realidad las prestaciones por con-tingencias profesionales de la SeguridadSocial.

Afortunadamente nuestro Sistema man-tiene la responsabilidad empresarial por losaccidentes. No ha socializado esa responsabi-lidad, aunque la ha instrumentado de formaerrónea, perjudicando el efecto preventivo.No es un buen sistema preventivo, por suinadecuada forma de financiación40, pero lasocialización sería peor.

3. LA REPARACIÓN INDIRECTAA TRAVÉS DEL RECARGODE PRESTACIONESPOR INFRACCIÓN DE MEDIDASDE SEGURIDAD

La segunda vía de reparación que vamos aexaminar es el recargo de prestaciones. Estáregulado en el art. 123 LGSS, que lo configu-ra como un aumento de la cuantía de todaslas prestaciones económicas de la SeguridadSocial derivadas de un accidente de trabajo ode una enfermedad profesional. Este incre-mento se aplica cuando «la lesión se produzca



39 Es obvio que el empresario no es el responsablede todos los accidentes, pero, aparte de la doctrina de laresponsabilidad por riesgo, su consideración comoagente principal se explica en función de su carácter deorganizador de la producción y de su poder sobre elcontrato de trabajo. Vid. en este sentido CALABRESI, «Elcoste de los accidentes de trabajo», Ariel, Barcelona,1984, p 248.

40 La tarifa de primas valora sólo el riesgo genéricode la actividad de la empresa sin considerar la conductade ésta en materia de prevención, lo que no fomenta elesfuerzo preventivo empresarial, pues con prevención osin ella se paga igual. Vid. DESDENTADO / NOGUEIRA, «Lastransformaciones del accidente de trabajo..», cit. pp. 63y 64.

por máquinas, artefactos o en instalaciones,centros o lugares de trabajo que carezcan delos dispositivos de precaución reglamenta-rios, los tengan inutilizados o en malas condi-ciones, o cuando no se hayan observado lasmedidas generales o particulares de seguri-dad e higiene en el trabajo, o las elementalesde salubridad o las de adecuación personal acada trabajo, habida cuenta de sus caracte-rísticas y de la edad, sexo y demás condicio-nes del trabajador». El incremento de lasprestaciones es de un 30 a 50% en función dela gravedad de la infracción (Art. 123.1LGSS) y recae directamente sobre el empre-sario (Art. 123.2 LGSS).

Desde el punto de vista de la valoración deldaño y su reparación, el recargo carece deinterés. Opera sólo como un incremento delas prestaciones económicas de la SeguridadSocial, por lo que tanto la determinación deldaño indemnizable, como la forma de su repa-ración es la misma que ya hemos visto paraestas prestaciones. Lo único que varía es latasa de la reparación que se mide por un por-centaje que además no guarda relación con eldaño, sino con la gravedad de la infracción. Elinterés del recargo no está, por tanto, en elámbito del daño, sino en su problemáticacoordinación con las restantes vías de repara-ción, lo que, se quiera o no, se relaciona con lacuestión de su oscura naturaleza; tema queha provocado una extensa literatura en ladoctrina laboralista41, a la que se han unidoúltimamente algunas contribuciones de lacivilista42.

El problema que se plantea en lo que aquíinteresa es el de la coordinación del recargocon las restantes vías de reparación a la horade establecer el importe total de la indemni-zación. Si el recargo tiene una función indem-nizatoria, es una partida más que va delempresario responsable a la víctima y debe,por tanto, computarse al igual que las presta-ciones de la Seguridad Social a la hora dedeterminar la reparación total a cargo deaquél. Por ello, en esta tesis, el recargo sededuce del valor total del daño para fijar laindemnización civil adicional. Pero, por otraparte, se argumenta que el recargo tiene unafunción más bien sancionadora y que estafunción debe preservarse mediante la exclu-sión del descuento. Se ha dicho que el recargotiene una apariencia camaleónica, que favo-rece su aplicación estratégica mediante lautilización selectiva, por vía interpretativa,de cada uno de sus aspectos para mantener loque en cada momento se considera conve-niente: es sanción, si hay que eliminar ladeducción, pero se convierte en indemniza-ción, si se trata de excluir la prohibición delnon bis in idem o de evitar la suspensión delprocedimiento de reconocimiento como conse-cuencia de un proceso penal o la caducidadpor expiración del plazo máximo de tramita-ción.

En la regulación inicial la función delrecargo era más clara: actuaba como unaindemnización adicional que se sumaba a lalegal prevista para la responsabilidad objeti-va cuando concurría culpa del empresario porla falta de medidas de seguridad. De esta for-ma, se compensaba la limitación de la indem-nización legal. Pero la naturaleza del recargose oscurece cuando se acepta la compatibili-dad de las tres vías indemnizatorias: presta-ciones de Seguridad Social, recargo e indem-nización civil adicional. La Sala IV del Tribu-nal Supremo aplicó inicialmente el descuento

ESTUDIOS


41 Para un panorama de las distintas posiciones vid.mi trabajo «El recargo de prestaciones y su aseguramien-to. Contribución a un debate», Revista de DerechoSocial, n º 21/2003; también MERCADER UGUINA, op. cit.,pp. 137-160 y M. CORREA CARRASCO, «Accidente de tra-bajo, responsabilidad empresarial y aseguramiento»,Bomarzo, Albacete, 2008, pp. 95-103.

42 VICENTE DOMINGO, op. cit., pp. 315-318; L. F.REGLERO CAMPOS, «Consecuencias económicas derivadasdel accidente de trabajo. La responsabilidad civil» enAA. VV., «Aspectos económicos de la jurisdicciónsocial», CGPJ, Madrid, 2005, pp. 233-242, y E. ROCA TRÍ-

TRÍAS. «Resarcir o enriquecer. La concurrencia de indem-nizaciones por el mismo daño», Anuario de DerechoCivil, julio/septiembre 2004, 915-923.

del recargo, haciendo valer su función indem-nizatoria43. Pero a partir de la STS 2.10.2000(RJ 9673) se excluye el descuento del recargo.

Y aquí empiezan los problemas, porque elrecargo se aplica como consecuencia de laproducción de un daño por una acción ilícita yculpable, y consiste en un desplazamientopatrimonial que va del agente responsabledel daño a la víctima. En este sentido el recar-go es una indemnización. Pero desde elmomento en que se excluye el descuento delrecargo, éste, sumado a las otras vías de repa-ración, puede �al menos en teoría� estar dan-do una compensación superior al daño produ-cido. Ese plus en la reparación determina queel recargo pueda actuar en la práctica comouna sanción, pues todo lo que excede de lareparación es sanción. Por ello, se ha dichoque el recargo es una indemnización puniti-va, y con esta fórmula parece que se resuel-ven los problemas. Hay, sin embargo, unaobjeción decisiva: en nuestro ordenamientolas sanciones punitivas por la infracción denormas de prevención son las penales o lasadministrativas. No cabe, por el principio nonbis in idem, que a estas sanciones se añadaotra a través del recargo. De ahí la tesis deldescuento del recargo que la Sala IV mantuvohasta el año 2000. Pero es que además en elDerecho español rige un concepto formal desanción y son aplicables en esta materia unaserie de garantías que el recargo no cumple,porque no está tipificado como sanción admi-nistrativa, no se impone por autoridad concompetencia sancionadora y no se sigue paraello un procedimiento sancionador.

Los defensores del recargo insisten en sufunción preventiva como justificación últimade la institución44. Pero, aparte de la prohibi-

ción del non bis in idem, es bastante cuestio-nable que en el régimen vigente puedan per-seguirse objetivos «puros» de prevención através de la reparación cuando, como ocurrecon los riesgos laborales, ya existe un sistemasancionador �penal o administrativo� especi-fico. Si es necesario incrementar la eficacia deeste sistema �y parece que es así, dados losresultados tan poco brillantes que hasta aho-ra hemos conseguido�, habrá que revisar alalza las sanciones y, sobre todo, habrá quemejorar los instrumentos de control e inspec-ción. Pero no tiene sentido tratar de conseguireste objetivo por la vía de la reparación. Estadesviación acaba perturbando tanto la fun-ción preventiva como la reparadora. Se per-turba la función preventiva, porque el recargo�una auténtica lotería al revés� es aleatorio:si no hay prestación, no hay recargo, ni san-ción punitiva por grave que haya sido lainfracción adicional. Es además desproporcio-nado, porque su cuantía está en función delimporte de la prestación y no de la gravedaddel ilícito: una infracción leve que afecta a untrabajador con una prestación alta, llevará aun recargo elevado, mientras que una infrac-ción muy grave puede tener un recargo redu-cido, si la prestación también lo es o quedarsin sanción si la víctima fallece sin dejar bene-ficiarios. La oscilación en el porcentaje �del 30al 50%� trata de compensar esta desviación,pero sólo se logra de manera muy imperfecta.Como instrumento sancionador el recargo es,por tanto, bastante primitivo. Pero tambiénresulta tosco como mecanismo de protección.En primer lugar, ¿por qué vincular la repara-



43 SSTS 2.2.1998, RJ 3250, y 10.12.1998, RJ 1051,entre otras.

44 Vid. en este sentido E. ROCA TRÍAS (op. cit., p.923),para quien el recargo provoca una sobreindemnización,que se justifica por tratarse de un efecto querido por laley. Estamos, por tanto, ante una indemnización puniti-va de origen legal y ese origen determina que no es con-

traria al art. 25 CE. Pero, en primer lugar, no está claro quela ley haya querido ese efecto de sobreindemnización,que puede ser más bien un efecto colateral no controladode la ruptura del principio de inmunidad. En segundolugar, el recargo, como tal, tiene efectivamente unacobertura legal, pero la ley no lo ha tipificado como san-ción; simplemente puede funcionar así en algunos casos�no en todos� como consecuencia de una determinadainterpretación judicial. Por último, si funciona material-mente como sanción, habrá que explicar su compatibili-dad con el resto de las sanciones punitivas �penales yadministrativas� a efectos del principio non bis in idem.

ción a un porcentaje de incremento de la pres-tación de Seguridad Social cuando la funciónreparadora de estas prestaciones es bastantelimitada? En segundo lugar, subordinar lareparación a la previa existencia de unainfracción penal o administrativa complicaextraordinariamente las reclamaciones por laincidencia de un proceso penal, de un procedi-miento administrativo y de un proceso con-tencioso-administrativo. Se obliga al benefi-ciario a un auténtico via crucis procesal envarios frentes �unos cinco procesos por cadaaccidente�, creando además problemas muygraves de coordinación entre los distintosórdenes jurisdiccionales que intervienen en lamateria: ¿qué pasa cuando el orden socialaplica el recargo y luego el orden contencioso-administrativo decide que no ha habidoinfracción o cuando sucede lo contrario? Porúltimo, los criterios restrictivos que rigen enmateria sancionadora �entre ellos, los quederivan de la presunción de inocencia� hacenmás difícil la reparación por esta vía, apartede que la propia dispersión de las vías deindemnización acaba debilitando ésta45.

4. LA INDEMNIZACIÓN CIVILADICIONAL: UN ESPACIOPOLÉMICO. EN ESPECIAL,LA VALORACIÓN DEL DAÑOY LA COORDINACIÓNDE LAS DISTINTAS VÍASDE REPARACIÓN

4.1. A modo de introducción. Una brevereferencia a los problemasprocesales de la indemnizacióncivil adicional

Lo que solemos llamar indemnización«civil» adicional ha sido un terreno de dispu-

tas jurisdiccionales, por lo que es convenientecomenzar aclarando que no es una indemni-zación civil, sino laboral. En principio, se tra-ta de la indemnización que el empresario ten-dría que abonar al trabajador o a sus familia-res para reparar el daño producido por el acci-dente de trabajo. Ya sabemos que inicialmen-te esta indemnización quedó bloqueada por elprincipio de inmunidad; desde que se abrió laconcurrencia se la califica de «adicional» por-que es algo que se añade a lo que se da por lasotras vías de reparación y se discute si de suimporte hay que descontar las prestacionesde la Seguridad Social por accidente de traba-jo y el recargo.

La calificación de «civil» que suele darse ala indemnización es, sin duda, parte del pro-blema, porque los órdenes jurisdiccionalescivil y social vienen desde hace tiempo discre-pando sobre su jurisdicción en las pretensio-nes que se formulan para reclamar al empre-sario esa indemnización y esa discrepancia sefunda entre otra divergencia sobre naturale-za de la responsabilidad.

El orden social ha afirmado su competen-cia sobre las pretensiones de responsabilidadempresarial en los accidentes de trabajo46.Para ello, la Sala de lo Social parte de que lasreclamaciones indemnizatorias por accidentede trabajo se insertan plenamente en el ámbi-to de la relación creada por el contrato de tra-bajo y esta circunstancia determina que ellitigio quede comprendido en el art. 2.a) LPL,en la medida en que se trata de una contro-versia entre empresarios y trabajadores47. En

ESTUDIOS


45 Un desarrollo más amplio de estas cuestiones enA. DESDENTADO BONETE, «La responsabilidad empresarialpor los accidentes de trabajo �», cit., pp. 483-496; vid.también «El recargo de prestaciones y el complejo deRobin Hood» en «La Ley», nº 6857/2006.

46 Este criterio se afirma en la STS 4ª 6.10.1989 (RJ7120), en una línea que continúan las SSTS 4ª 15.11.1990(RJ 8575), 25.11.1991 (RJ 8262), 24.5.1994 (RJ 4296),27.6.1994 (RJ 5489), 3.5.1995 (RJ 3740), 30.9.1997 (RJ6853), 2.2.1998 (RJ 3250) y 23.6.1998 (RJ 5787).

47 Vid., al respecto, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «¿Cuál esla jurisdicción competente para determinar la responsabi-lidad civil del empresario derivada de accidente de traba-jo?», Aranzadi Social, 1998, IV, pp. 2610-2617 y M. IGLE-

SIAS CABERO: «A propósito de la competencia en materiade responsabilidad económica derivada de accidente detrabajo», La Ley, 18 de enero de 1999, pp. 1-5.

este sentido, la STS 24.5.1994 (RJ 4296), des-pués de salvar la competencia del orden penalen los supuestos de responsabilidad derivadade delito, señala que, «aunque el art. 97.3LGSS se refiere a la responsabilidad civil delempresario este término ha de entenderse ensentido amplio, como responsabilidad deDerecho Privado». En efecto, «el empresariopuede ser responsable civilmente cuando eldaño causado se vincula con una conducta deaquél ajena al contenido obligacional del con-trato de trabajo», pero «cuando se está anteun daño cuya producción se imputa a un ilíci-to laboral, entendido como la infracción deuna norma, estatal o colectiva, o de una reglade la autonomía privada o de la costumbre�., la responsabilidad ya no es civil, sinolaboral y el supuesto queda comprendido enel apartado a) del artículo 2 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral». La sentencia añadeque, desde esta perspectiva, es irrelevanteque la responsabilidad controvertida puedacalificarse, de acuerdo con los criterios esta-blecidos por la Sala 1.ª de este Tribunal, comoextracontractual, pues «lo decisivo es que eldaño se impute a un incumplimiento laboraly no civil». El criterio del carácter de la normaen cuya infracción se funda la existencia deresponsabilidad se aplica también en la STS22.6.2005 (RJ 6765), que declara la jurisdic-ción del orden social para conocer de una pre-tensión de indemnización que se dirigía nosólo contra la empresa constructora, para laque se prestaba el trabajo, sino también con-tra la promotora y contra el director técnicode la obra. Aquí ya no se trata de una respon-sabilidad contractual, porque no hay vínculode este carácter entre el trabajador, de unaparte, y la promotora y el director técnico, deotra. La jurisdicción se basa en que el funda-mento de la pretensión de responsabilidad esla existencia de un ilícito laboral, aunque éstese impute a quien no tiene la condición deempresario.

La evolución de la doctrina de la Sala de loCivil del Tribunal Supremo ha sido más com-pleja. No voy a detenerme en esa evolución, ni

abordar la crítica de sus conclusiones48. Melimitaré a señalar que la línea históricamen-te dominante hasta comienzos del año 2008partía de una consideración de la responsabi-lidad empresarial por los accidentes de traba-jo como una responsabilidad extracontrac-tual en función a la consideración del acci-dente como un hecho extraño al contrato detrabajo y, por tanto, fuera de «la rigurosaórbita de lo pactado». Esta posición se matizaen otras sentencias aceptando una situaciónde concurrencia de una responsabilidad con-tractual �por incumplimiento de una obliga-ción laboral de seguridad� y extracontractual�por incumplimiento del deber general de nodañar a otro del art. 1902 CC�, en la que esdecisiva la opción del demandante. La ruptu-ra con esta doctrina se ha producido con laSTS 15.1.200849, aunque se trata de un rup-tura limitada que no permite una soluciónsatisfactoria del problema50. La sentencia,después de un análisis de la doctrina ante-rior, comienza con una rectificación. Paradeslindar la competencia será decisivo deter-minar si el daño se imputa a un incumpli-miento laboral o bien a «una conducta total-mente ajena al contrato de trabajo» y habráincumplimiento del contrato de trabajo cuan-do «se vulneren la normas voluntarias, colec-tivas y legales reguladoras del mismo». Es asíaun cuando se trate de un incumplimiento deuna obligación legal, porque «la Ley estádeterminando el contenido obligacional delcontrato de trabajo» y «la obligación de segu-ridad pertenece al ámbito estricto» de esecontrato, porque «forma parte del contenidocontractual al establecerlo la Ley de Preven-



48 Me remito para ello a mi trabajo «La responsabili-dad empresarial por los accidentes de trabajo �», cit.pp. 443-447.

49 Recurso 2374/2000. El cambio de doctrina se rei-tera en las SSTS1ª 19.2.2008 (r. 4572/2000), 16.4.2008,(r. 449/2001) y 19.5.2008 (r. 872/2008).

50 Vid. en este sentido, el comentario de F. PÉREZ DE

LOS COBOS ORIHUEL, «La jurisdicción competente paraconocer la responsabilidad derivada de accidente detrabajo: el principio del fin de un desencuentro», «LaLey», nº 6895/2008.

ción de Riesgos Laborales en el artículo 14: setrata de una obligación general de diligenciaincorporada por Ley al contenido del contratode trabajo». De esta forma, la Sala fija la doc-trina, según la cual y en virtud de lo dispues-to en el artículo 9 de la OPJ, «las reclamacio-nes por responsabilidad del empresario quesean consecuencia del incumplimiento delcontrato de trabajo deben ser competencia dela jurisdicción social». Pero, a continuación,viene la limitación. Como la demanda sehabía dirigido contra sujetos distintos delempresario, es decir, contra personas no vin-culadas a la víctima por una relación laboral,se considera �con referencia expresa a la due-ña de la obra, la sociedad Alvic SA y el direc-tor técnico51� que debe declararse la compe-tencia de la jurisdicción civil en atención aque el orden social no es competente paraconocer de las pretensiones que operan fueradel ámbito del contrato de trabajo y, al nopoder dividirse la causa, la vis atractiva afec-tará también a las pretensiones laborales52.

Con esta doctrina, el mantenimiento de laconcurrencia de órdenes jurisdiccionales estáasegurada en el futuro, pues basta que lademanda amplíe el número de demandados,incluyendo a algunos que están al margen dela relación contractual para que la jurisdic-ción corresponda al orden civil. Quizá es elmomento de preguntarse por qué se dirigen aeste orden jurisdiccional �más caro y máslento que el social, que nació en 1900 precisa-mente para dar una respuesta rápida y sincostes a los trabajadores accidentados�. Larespuesta es sencilla. Se trata de una conduc-ta estratégica, en la que el demandante eligela jurisdicción que, en función de su doctrina,considera más adecuada para el éxito de suspretensiones. Lo que sucede es que los crite-rios que tradicionalmente ha aplicado la Salade lo Civil en las reclamaciones de responsa-bilidad por accidentes �la objetivación del cri-terio de imputación y la acumulación absolu-ta de indemnizaciones por encima del límitedel daño total� son más favorables al deman-dante que las que aplica el orden social. Y cla-ro las demandas se dirigen al orden civil53.Pero si se mantiene la evolución que las últi-mas sentencias de la Sala de lo Civil parecenimponer �sobre la aplicación del criterio de laculpa y sobre la coordinación de las vías deindemnización�, el problema se resolverásolo: las demandas volverán al orden social,porque el proceso laboral es el más conve-niente para sustanciar las pretensiones delos trabajadores en materia de accidentes detrabajo.

ESTUDIOS


51 La demanda se dirigía contra el empresario direc-to del actor (Cooperativa La Unión), la primera contra-tista (Cooperativa San Elías), la dueña de la obra (Alvic,SA ) y el director técnico de la obra. Parece que la sen-tencia aceptaría la competencia del orden social de unapretensión dirigida frente al empresario directo y el pri-mer contratista que contrató con él, pero no contra latitular de la obra ni contra el director técnico. Se asumi-ría así una posición de reconocimiento de las posicionesempresariales complejas en el ámbito laboral y, en espe-cial, en materia de prevención de riesgos laborales. Eneste sentido puede consultarse la STS1ª 16.4.2008 quedeclara la incompetencia del orden civil para reconocerde una reclamación frente a la empresa en la que el tra-bajador prestaba servicios cedido por su empresariodirecto.

52 Los argumentos no me parecen decisivos. Elcarácter extracontractual de la responsabilidad que sereclama de algunos demandados no basta para llevar lapretensión al orden civil, si la pretensión se funda en lainfracción de una norma que pertenece a la rama socialdel Derecho (art. 9.5 LOPJ). Por otra parte la vis atracti-va debería funcionar en estos casos a favor del ordenespecializado en los accidentes de trabajo y la preten-sión principal frente a la empresa debería, en su caso,«atraer» a las restantes. En este sentido puede verse laregla del art. 2 e) de la LJCA. Además no me parece que

la continencia de la causa sea inescindible. De hecho, setrata de un vínculo de solidaridad ante el que el acree-dor puede dirigir la demanda contra cualquiera o contratodos los obligados.

53 Un caso significativo puede verse en la STS1ª5.1.2008 (r. 4633/2000). La pretensión se presenta anteel orden civil como extracontractual. Pero cuando seaplica la prescripción anual, que corresponde a este tipode responsabilidad, se dice que se trata de una respon-sabilidad contractual que tiene plazo de prescripción decinco años. La respuesta de la sentencia es que la res-ponsabilidad es contractual, pero el plazo de prescrip-ción es el de un año del art. 59 del ET.

4.2. Las divergencias sustantivas.El problema de la coordinaciónde las diversas víasindemnizatorias y la valoracióndel daño

La discrepancia en torno a la jurisdicciónpone de manifiesto divergencias de ordensustantivo en los criterios de imputación de laresponsabilidad y en la determinación delimporte de las indemnizaciones. No puedoocuparme aquí de la primera divergencia,aunque hay que dejar constancia de la STS1ª7.1.2008 (recurso 4637/200), que se orientaclaramente, reiterando la doctrina másreciente de la Sala Primera, a favor la culpacomo criterio de imputación, con lo cual seproduciría la coincidencia con la doctrina delorden social, que se atiene al criterio de la cul-pa desde la STS 30.9.1997 (RJ 6853), argu-mentando que la responsabilidad objetiva delempresario se limita a las prestaciones «ase-guradas» en el marco de la Seguridad Social.

La misma discrepancia se advierte en ladeterminación de las indemnizaciones. Hayaquí también últimamente algunos signos deconvergencia, si bien más inseguros que en elcriterio de imputación. Ante la concurrenciade las tres vías de reparación de los acciden-tes de trabajo, la coordinación puede estable-cerse aplicando tres criterios. Estos criteriosson el de la acumulación absoluta, que consi-dera que las tres vías no sólo son compatibles,sino que se suman para establecer la repara-ción total sin ninguna limitación en funcióndel importe total del daño. El criterio de laacumulación relativa sostiene que del valortotal del daño se debe deducir para determi-nar la indemnización adicional el importe delas prestaciones de la Seguridad Social, perono el del recargo. El criterio del límite de lareparación en función valor total del dañodeduce tanto las prestaciones de SeguridadSocial como el recargo. El cuadro adjuntomuestra de una manera simplificada, peroexpresiva, las consecuencias prácticas deestos criterios. La acumulación absoluta con-

duce a una reparación superior al valor deldaño en un 75%; la acumulación relativa sóloconcede un 25% más y el tercer criterio respe-ta el límite.

Los tres criterios de coordinación han sidoobjeto de aplicación judicial y dos de ello con-tinúan siéndolo. La Sala IV mantuvo el crite-rio del límite de la reparación en sus SSTS2.2.1998, RJ 3250, 10.12.1998 (RJ 1051/1999)y 17.2.1999 (RJ 2598). Pero a partir de laSSTS 2.10.2000 (RJ 9673)54 se impuso el cri-terio de la acumulación relativa, en atenciónal cual la indemnización adicional «civil»debe descontarse de lo abonado por la Seguri-dad Social en concepto de prestaciones poraccidente de trabajo, aunque no el recargo.Por el contrario, la Sala de lo Civil se ha incli-nado tradicionalmente a favor de la acumula-ción absoluta, en virtud de la cual de laindemnización civil adicional no se deducenni las prestaciones de la Seguridad Social, niel recargo. Esta tesis suele formularse demanera genérica como un argumento comple-mentario en la defensa de la jurisdicción delorden civil, en la medida en que ésta conoce-ría de unas reclamaciones de indemnizaciónpor una responsabilidad «civil», distinta ycompatible de la que deriva del contrato detrabajo y que la Sala de lo Civil identifica conlas prestaciones de Seguridad Social y elrecargo. En este sentido, la STS 29.4.2004(RJ 2092) recoge esa doctrina, señalando que:«la responsabilidad aquiliana es compatiblecon la derivada en base a relación de traba-jo�, ya que la reglamentación especial no sólono restringe el ámbito de aplicación de losartículos 1902 y 1903 del CC, sino que explíci-tamente viene reconociendo su vigencia, alaceptar expresamente la posibilidad de quepuedan derivarse del hecho cuestionado otrasacciones que las regidas por la legislaciónlaboral, exigibles las mismas ante la jurisdic-



54 Reiterada por numerosas sentencias posteriores.Entre las más recientes pueden citarse las SSTS17.7.2007, RJ 8300 y 8303, 2 y 3.10.2007, RJ 607 y695.

ción del orden civil». La sentencia añade que«las prestaciones de carácter laboral nacen dela relación de la Seguridad Social y, mediata-mente al menos, de la misma relación laboral,que preexiste a las responsabilidades de índo-le extracontractual y que nacen de diferentefuente de las obligaciones (artículos 1089 y1093 del CC»)55. Pero hay algunas sentenciasque han aplicado directamente este criterioen el cálculo de las indemnizaciones y en estesentido pueden citarse las SSTS 27.11.1993(RJ 9143) y 30.11.1998 (RJ 8785). La primeracasó una sentencia de apelación que habíadeducido de la indemnización civil lo percibi-do por el trabajador en concepto de pensión deincapacidad permanente. La segunda, en unsupuesto menos claro, estima el recurso con-tra la sentencia de la Audiencia Provincial,porque la conclusión a la que había llegadoesa sentencia de que los daños materiales delaccidente «habían quedado reparados por lasprestaciones del Instituto Nacional de laSeguridad Social y del seguro concertado (porla empresa) quebranta» la doctrina jurispru-dencial sobre la compatibilidad de las indem-nizaciones. La STS 8.10.2001 (RJ 7551) seaparta, aunque obiter dicta, del criterio de laacumulación absoluta, reconociendo que delmismo puede derivar «una acumulación nocoordinada de indemnizaciones» y se pronun-cia por un «sistema de complementariedad delas indemnizaciones hasta lograr la repara-ción íntegra del daño».

Este criterio, que se reitera �también sincontenido decisorio� en la STS1ª 31.12.2003(RJ 367/2004), no parece que por el momentohaya determinado un cambio de direccióndesde la acumulación absoluta a la relativa,porque sentencias posteriores siguen apli-cando la primera, como puede verse en lasSSTS 8.10.2004 (RJ 6693) y 9.11.2005 (RJ7721). El caso resuelto en esta última merece

alguna reflexión. Se trata de una demandaformulada por la viuda de un trabajadorfallecido por accidente de trabajo que recla-maba 20 millones de ptas. como indemniza-ción para ella y su hijo. La empresa recurrepara que se revise la indemnización teniendoen cuenta lo percibido por la SeguridadSocial. La sentencia desestima esta impugna-ción. Para ello y después de referirse a la edadde la víctima (39 años), a sus expectativas devida y a la situación familiar (casado con unhijo menor, constituyendo sus ingresos el úni-co sustento familiar), rechaza el descuento delo percibido por las prestaciones de la Seguri-dad Social, aplicando la acumulación absolu-ta: las prestaciones de la Seguridad Socialpor accidente de trabajo y la indemnizacióndimanante de acto culposo «son compatibles,pues aquéllas nacen del sistema público deaseguramiento y ésta tiene su fundamento enun acto culposo no penado por la Ley». Aun-que hay que estar de acuerdo con este fallo,porque los 20 millones de pts. reconocidosmás las prestaciones de la Seguridad Socialprobablemente no cubren el daño total en lascircunstancias del caso56, el razonamiento dela sentencia muestra el error de base queexiste en la acumulación absoluta y que enla-za con lo que hemos expuesto en el apartado 2de este trabajo. El error consiste en conside-rar que las prestaciones por accidente de tra-bajo de la Seguridad Social son un asegura-miento público que protege al trabajador conla perspectiva propia de un seguro de perso-nas, cuando estas prestaciones responden aun sistema de cobertura, que no obstante sucarácter público, actúa como un seguro de laresponsabilidad empresarial en los acciden-tes de trabajo. La compatibilidad del art.

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55 En el mismo sentido, vid. SSTS 28.11.2001, RJ9530 y 18.12.2003, RJ 8793, aparte de la larga lista desentencias anteriores que se relacionan en estas resolu-ciones

56 No hay datos sobre el cálculo de la indemniza-ción reclamada y parece que tampoco se había determi-nado por el demandado el importe de las prestacionesde Seguridad Social y que sin duda serían muy superio-res a la indemnización reclamada por la viuda. Lo másprobable es que en la demanda se hayan calculado los20 millones de pts. reclamados teniendo en cuenta lareparación otorgada por la Seguridad Social.

127.3 LGSS no lleva consigo la acumulaciónindiscriminada de las distintas vías de repa-ración por encima del límite del daño total,sino simplemente la posibilidad de reclamardel empresario la parte del daño no cubiertapor las prestaciones de la Seguridad Social57.

4.3. La valoración del daño en el ordensocial, la aplicación del baremode los accidentes de circulación,la práctica del descuentoy los intereses

El juego de las tres vías presupone ladeterminación del daño indemnizable y elestablecimiento de los criterios para su valo-ración. Ya hemos visto que las prestacionesde Seguridad Social han definido ese daño ensu legislación específica y han establecido suindemnización, combinando diversos crite-rios en función de la naturaleza de los dañosy del carácter limitado o no de su reparación.El recargo, por su parte, opera sin una valo-ración del daño, incrementando de formaautomática en función de la gravedad de lainfracción el importe de las prestaciones eco-nómicas reconocidas a favor del beneficiario.Es a la hora de fijar la indemnización adicio-nal cuando han aparecido los problemas devaloración, que además se han complicadocon la necesidad de ponderar la incidencia delas prestaciones de la Seguridad Social y elpropio recargo a efectos del descuento. Lavaloración se había venido realizando tradi-cionalmente de acuerdo con los criteriosempíricos a partir de la prueba practicadadentro del marco de la discrecionalidad deljuzgador de instancia y con limitación delcontrol a través del recurso extraordinario58.

La valoración presentaba diversos problemascuando se trataba de daños patrimoniales,pero resultaba todavía más difícil en relacióncon los daños fisiológicos y los morales, por loque fue imponiéndose en la práctica como cri-terio orientativo el recurso al baremo de losaccidentes de circulación59. En este sentido sepronunció ya la STS 2.2.1998 (RJ 3250). Laaplicación del baremo ha sido precisada porlas SSTS del Pleno de la Sala IV de 17.7.2007(recursos 4367/2005 y 513/2006)60, fijando losnuevos criterios que luego ha matizado enparte la STS 30.1.2008 (recurso 414/2008).Los apartados siguientes tratan de describirla situación actual, tras estas sentencias, y deestablecer algunas consideraciones críticas.

4.3.1. Carácter de la aplicación del baremopor los órganos judiciales del ordensocial

El recurso al baremo es optativo para eljuez social, que puede aplicarlo o no. Tieneademás un carácter orientador no vinculanteen la medida que los órganos judiciales delorden social podrán apartarse razonadamen-te de estos criterios, incrementado incluso losniveles de reparación previstos en el baremo,lo que por lo demás se estima adecuado a lasparticularidades de la indemnización adicio-nal de los accidentes de trabajo, que opera enel marco de la responsabilidad por culpa ydentro de obligaciones cualificadas de seguri-dad. La sentencia del recurso 513/ 2006 seña-la que las indemnizaciones laborales no tie-nen por qué limitarse al máximo tarifado,sino que existen factores específicos que «bien



57 En el mismo sentido, aunque salvando el juegodel recargo, vid. L.F. REGLERO CAMPOS, «Cuestiones eco-nómicas �.», cit. pp. 242-246l.

58 S. POSE VIDAL, «La cuantificación de los daños yperjuicios derivados de accidente de trabajo», ponenciapresentada a las Jornadas Tarraconenses de DerechoSocial, Tarragona, marzo de 2008.

59 G. MOLIER TAMBORERO, «Accidente de trabajo, víasde reparación (recargo, indemnización civil adicional),valoración de daños y fijación de indemnizaciones»,ponencia presentada al Encuentro de Magistrados de laSala de lo Social del Tribunal Supremo con Magistradosde lo Social», Consejo del Poder Judicial, Madrid, 2008,pp. 27 y 28.

60 En doctrina reiterada por las SSTS 2 y 3.10.2007,RJ 607 y 695. Sobre esta nueva orientación jurispruden-cial, vid. M. CORREA CARRASCO, op. cit., pp. 52-62.

pudieran aconsejar en multitud de supuestos� que se supere aquella cuantía en forma decantidad a tanto alzado o... de algún coefi-ciente multiplicador », ya que en la responsa-bilidad por culpa en los accidentes de trabajono hay ningún elemento que pueda justificarque la víctima soporte parte del daño (recurso513 /6 fj 11º.3). Lo importante es que el juzga-dor razone su aplicación del baremo y suapartamiento de él, para lo que debe haceruna aplicación vertebrada de los daños y per-juicios a indemnizar, atribuyendo a cada unoun valor determinado y razonando las modifi-caciones que considere necesario establecer(sentencia del recurso 4367/5, fj 2º 2 y 4).

4.3.2. La determinación temporal delrégimen jurídico de la aplicación delbaremo y los intereses

Las SSTS 17.7.2007 abordan también elproblema de la aplicación en el tiempo delbaremo, aunque en este punto su doctrinaha sido parcialmente revisada por la STS30.1.2008 ya mencionada. El problema delrégimen temporal surge como consecuenciadel impacto de las actualizaciones anuales delas cuantías en la demora del pago de lasindemnizaciones. Las sentencias de la SalaIV coinciden con la doctrina de la Sala de loCivil del Tribunal Supremo61 en que el régi-men básico de la delimitación del daño debeser el de la fecha del accidente. Pero discre-pan en relación con las cuantías aplicables alas indemnizaciones que consideran que, deacuerdo con la teoría del valor, deben ser lasactualizadas que estén vigentes en el momen-to en que se dicta la sentencia que reconoce laindemnización62 y no las del momento en que

se consolidaron las lesiones. Entendieronestas sentencias que ésta era la posición másacorde con el carácter de deuda de valor, al nopoder aplicarse los intereses del art. 20 de laLey del Contrato de Seguro, ni los interesesmoratorios del art. 1108 CC. Este es el crite-rio que rectifica la STS 30.1.2008, que entien-de que procede aplicar los intereses morato-rios63 a las deudas controvertidas que se reco-nocen judicialmente, con lo que se está admi-tiendo que la cuantificación de la indemniza-ción se realizará de acuerdo con las cuantíasvigentes en la fecha de la consolidación, apli-cando los intereses que procedan en atencióna la mora.

4.3.3. La aplicación del baremo y la difícilhuida de la discrecionalidad

La aplicación del baremo a los daños delaccidente no es fácil. En primer lugar, haydaños derivados del accidente cuya indemni-zación no se somete al baremo. Esto es lo queocurre con los daños que se producen en lascosas que pertenecen al trabajador, pues elbaremo sólo se refiere a los daños personales(Anexo I.1). La reparación de estos dañosseguirá la regla de la prueba de los mismos yla acreditación de su valor a precios de mer-cado en los casos que proceda. También que-dan fuera del baremo los gastos de asistenciamédica y hospitalaria y los gastos de entierroy funeral (Anexo I.6). Estos últimos seguiránla regla general de la prueba y acreditacióndel valor y habrá que descontar el importe delauxilio de defunción de la Seguridad Social.La situación de los gastos sanitarios resultamás complicada. Ya hemos visto que sucobertura se asume por la Seguridad Socialde manera completa y que el beneficiario sólopuede acudir a los servicios ajenos a la Segu-

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61 Sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 17.4.2007(recursos 2908/ 2001 y 2598/2002). Sobre estas senten-cias vid. L.F. REGLERO CAMPOS, «Accidentes de circula-ción: responsabilidad civil y seguro»; Aranzadi, Madrid,2007, pp. 412-414.

62 La de instancia en el recurso 4367/2005 y la decasación en el recurso 513/2006.

63 Incluidos los intereses del art. 20 de Ley Contratode Seguro cuando procedan, que se determinaránteniendo en cuenta los criterios que recoge la STS 4ª16.5.2007 (RJ 3759), que sigue el criterio de la STS1ª1.3.2007 (RJ 798).

ridad Social en los supuestos reglamentaria-mente previstos (asistencia urgente de carác-ter vital o denegación injustificada de asis-tencia). Pero, dado el carácter indemnizatorioy no asistencial de esta cobertura, no cabedescartar la compensación adicional para «unmejor tratamiento»64.

La aplicación del baremo se produce paralos daños personales no patrimoniales y parael lucro cesante derivado de la muerte y de laincapacidad permanente y temporal.

El sistema del baremo se estructura en elAnexo de la LRCSCV a través de seis tablasen las que se fijan las indemnizaciones bási-cas y los factores de corrección de éstas. Enesa determinación se tienen en cuenta�según el Anexo� «las circunstancias familia-res y personales y la posible existencia de cir-cunstancias excepcionales que puedan servirpara la exacta valoración del daño causado».Las indemnizaciones básicas comprenden losdaños patrimoniales básicos, los daños mora-les y, en el caso de las lesiones permanenteslas limitaciones derivadas de las mismas.Esta valoración básica se completa con ele-mentos correctores de agravación o disminu-ción. Dentro de los factores de agravación seconsideran los perjuicios económicos. Se pre-vé la actualización de las cuantías indemni-zatorias. La tabla I se refiere a las indemni-zaciones básicas por muerte y se completacon los factores de corrección de la tabla II;las tablas III y la IV se aplican a las lesionespermanentes, que se valoran conforme al sis-tema de puntuación de la tabla VI; por últi-mo, la tabla V establece la valoración de laincapacidad temporal.

Se trata de un sistema de valoración queen principio puede aplicarse sin dificultades alos accidentes de trabajo, porque hay unagran similitud o, más bien, una total equiva-lencia entre los daños causados por los dos

tipos de accidentes. No en vano un númeroimportante de accidentes de trabajo son acci-dentes de circulación. Si los daños son losmismos, la tentación de recurrir al baremo,como guía y apoyo para la valoración laboral,es irresistible, pues los órganos judiciales,por razones obvias, suelen huir de una discre-cionalidad que opera en el vacío. Lo que ocu-rre es que se trata de una mala elección a lahora de garantizar a las víctimas una repara-ción íntegra del daño y es también una malaelección técnica tanto desde la perspectivainterna del funcionamiento del baremo, comodesde la necesaria coordinación entre lasvaloraciones realizadas en los dos sistemas.Es sabido que se reprocha al baremo el haberreducido de forma notable los niveles de repa-ración en perjuicio de las víctimas y en bene-ficio de los causantes de los daños y de lasaseguradoras hasta el punto que se ha habla-do del «escándalo» de la activa participaciónde éstas en la elaboración de la norma65. Enexpresión de Díez Picazo, se trata de un siste-ma muy deficiente tanto desde el punto devista del derecho de los perjudicados al resar-cimiento, como desde la perspectiva de la pre-vención, pues, al limitarse de forma sensiblela reparación, una parte importante de loscostes de los accidentes se transfiere a las víc-timas66. No es un buen sistema para serimportado al ámbito laboral, donde el proble-ma ha sido siempre el bajo nivel de la repara-ción con la consiguiente «externalización» delcoste de los accidentes, que, pese a la multi-plicación de las vías de reparación, sólo par-cialmente afecta a los empresarios responsa-bles67. Pero la crítica no se refiere sólo a lascuantías, sino a determinados errores de baseen el planteamiento, como la «imposible» y



64 VICENTE DOMINGO, op. cit., 270; REGLERO CAMPOS,«Accidentes... cit. pp. 394-395.

65 L. DÍEZ-PICAZO, «Derecho de daños», Civitas,Madrid, 1999, p. 223; vid. También F. PANTALEÓN,«Sobre la inconstitucionalidad del Sistema para la valo-ración de los daños personales en la Ley sobre Respon-sabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículosde Motor», Actualidad Jurídica Aranzadi, 6.5.1996.

66 L. DÍEZ-PICAZO, op.cit., p. 232.67 DESDENTADO/NOGUEIRA, op. cit.

disfuncional «baremización» de los perjuicioseconómicos, su consideración principal comofactor de corrección y la confusión que derivadel mantenimiento y consagración de lasvaloraciones globalizadas68. No se olvide queen la responsabilidad civil adicional por losaccidentes de trabajo estamos ante una res-ponsabilidad por culpa y que la STC 181/2000declaró la inconstitucionalidad del epígrafeB) de la tabla V y de la versión del apartado c)del punto 2º del sistema de valoración delAnexo de la LRCSCV69 en cuanto establecenuna limitación para el resarcimiento comple-to del daño patrimonial de la incapacidadtemporal. Dice el Tribunal Constitucionalque «la opción acogida por el legislador enrelación con la indemnización de los perjui-cios económicos derivados de las lesionestemporales, no sólo entremezcla conceptosindemnizatorios heterogéneos y susceptiblesde un tratamiento diferenciado, sino que, poruna parte, su incorporación al sistema devaloración como simple factor de correcciónde la indemnización básica impide injustifi-cadamente su individualización; mientrasque, de otro lado, se obliga injustificadamen-te a la víctima del hecho circulatorio a sopor-tar una parte sustancial de las pérdidas eco-nómicas derivadas del daño personal padeci-do, con el ilógico resultado de convertir a laculpa en un título de imputación que, paradó-jicamente, siempre opera en perjuicio de loslegítimos derechos de la víctima». Por ello, lalimitación de la reparación en estos casosconstituye «un límite irrazonable y carente detoda justificación al derecho de resarcimientode la víctima, con un resultado arbitrario y,por lo tanto, contrario al art. 9.3 de la Consti-tución». Como consecuencia de esta declara-

ción, rigen dos sistemas en la actualidad: 1º)el de la tabla V. B para los supuestos en queno concurre culpa del agente productor deldaño o para aquellos en que, concurriendoculpa, el perjuicio económico no supera elvalor de la tabla y 2º) la valoración real deldaño para los supuestos en que hay culpa y eldaño patrimonial supera el límite de latabla70. Pues bien, en el ámbito de la respon-sabilidad adicional por los accidentes de tra-bajo estamos siempre ante una responsabili-dad por culpa, por lo que, acreditado un dañosuperior, no podrá limitarse la reparación poraplicación del baremo. Pero es que además,como ha señalado la doctrina científica71, ladeclaración de inconstitucionalidad para lareparación de la incapacidad temporal tieneque extenderse, por identidad de razón, a laslimitaciones que en materia de la reparaciónde los perjuicios económicos contienen lastablas II y IV. En estas condiciones, la utili-dad del baremo para la reparación de losdaños patrimoniales en los accidentes de tra-bajo queda muy limitada: sólo opera cuandoel perjudicado no pruebe un daño de esta cla-se o superior.

Por ello, las sentencias de 17.7.2007 hanestablecido cautelas sobre su aplicación enlos términos a que se ha hecho referencia. Esposible excluir el baremo y establecer unavaloración discrecional razonada; es posibleaplicarlo sólo parcialmente, aunque esto noserá fácil por la globalización, y es posiblemodificarlo y mejorarlo «al alza». En reali-dad, el baremo «mejorado» sólo sería útil paralos daños no patrimoniales. La reparación delos daños patrimoniales y, en especial, dellucro cesante debe someterse al principio deacreditación y cobertura íntegra72 y esto no es

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68 Vid. en este sentido VICENTE DOMINGO, op. cit., pp.324 y 325, y REGLERO CAMPOS, op. cit., 336-340, 386-393.

69 La nueva versión de 2004 supera la tacha de ins-constitucionalidad, al establecer que el factor de correc-ción por perjuicios económicos no operará como límitecuando en la conducta del causante del daño se aprecieculpa relevante judicialmente declarada.

70 Lo que, dicho sea de paso, no es fácil de determi-nar cuando la tabla de indemnizaciones básicas tieneincorporada la reparación del daño patrimonial básico,que es lo que sucede en la tabla II, IV y en el apartado A)de la tabla V, salvo en parte para el caso de los días debaja no impeditivos.

71 REGLERO CAMPOS, op. cit., p. 355.72 VICENTE DOMINGO, op. cit., p. 324.

demasiado difícil en el ámbito laboral, porquelucro cesante es normalmente un salario yhay técnicas de capitalización ya en uso paralas pensiones que miden su proyección en eltiempo. Basta con determinar cuál es la rentaperdida que no cubre la Seguridad Social yque no será compensada, en su caso, en otroempleo, para poder establecer el cálculo. Estoes lo que han hecho las SSTS 17.7.2007 parala incapacidad temporal: el lucro cesante deltrabajador accidentado es el 100% de su sala-rio y no hace falta acudir al epígrafe B) de latabla V de perjuicios económicos del baremopara hacer esta valoración; el baremo sólojuega para medir el daño moral durante laincapacidad temporal y aquí se acude al apar-tado A) y al módulo de baja no impeditivapara los días sin hospitalización73 y al deestancia hospitalaria cuando concurre ésta,lo que ya no es tan seguro porque aquí puedehaberse incorporado un elemento de lucrocesante, que luego se amplía con el recurso alfactor de agravación de los perjuicios econó-micos74. El problema del desglose es más difí-cil para la muerte y las lesiones permanentes,porque aquí los valores de las tablas I y IIIsobre indemnizaciones básicas incluyen �demanera explícita la primera y de forma implí-cita la segunda� un elemento de compensa-ción de los daños patrimoniales básicos75.

4.3.4. El descuento de lo percibidopor prestaciones de Seguridad Social

Como ya se ha indicado, la doctrina juris-prudencial había establecido el descuento delas prestaciones de la Seguridad Social delvalor total del daño a efectos de determinar elimporte de la indemnización civil adicional.Aunque no se razonó expresamente este extre-

mo, el descuento se realizaba de forma global.El importe total de la prestación percibida, sise trataba de una indemnización a tanto alza-do o de un subsidio de incapacidad temporal,o el capital coste correspondiente, si se trata-ba de una pensión, se deducía del valor totaldel daño. Esa forma de practicar la deducciónno era correcta y provocaba en muchos casosun perjuicio notable a las víctimas, porque loscriterios de valoración de los perjuicios econó-micos en el baremo establecen una repara-ción bastante limitada, mientras que en lavaloración del daño del baremo entran ele-mentos que no se tienen en cuenta en lasprestaciones económicas de la SeguridadSocial. La combinación de estas limitacionespodía determinar, al final, una indemniza-ción cero o incluso un valor negativo, si lasprestaciones de la Seguridad Social resultansuperiores al valor total del daño determina-do según el baremo. En términos de la sen-tencia del recurso 4367/2005, la técnica deldescuento global podía llevar a «resultadoscontrarios al pretendido», pues «si se persi-gue evitar que la reparación de un daño nosea fuente de un enriquecimiento injustifica-do, también se debe buscar que la aplicaciónde la compensación no conlleve un enriqueci-miento de quien causó el daño, al pagarmenos, ni el enriquecimiento de la asegurado-ra con quien contrató el aseguramiento deldaño causado su responsable, cual ocurriría,por ejemplo, en el caso de autos si se accediesea las pretensiones de la aseguradora recurren-te, ya que, de accederse a los descuentos porella propugnados se llegaría al absurdo de queel perjudicado, al descontársele las prestacio-nes de la Seguridad social cobradas, no perci-biría cantidad alguna, ni siquiera la mejoraque establece el Convenio Colectivo»76. Estecaso ya se había producido en la STS 9.2.2005(RJ 6358), que absolvió la empresa porque «elimporte reclamado como responsabilidadcivil total es inferior al de las prestacionesdeducibles en el presente caso». De ahí que



73 Se pondera que en esta situación no hay pérdidade ingresos por lo que refleja plenamente el daño moraly corporal sin incluir el lucro cesante, que se cubre porla reparación al 100% de la pérdida del salario.

74 Sentencia del recurso 513/2006, fj 14º 1 a) y b);sentencia del recurso 4367/2005 fj 3º.4.

75 Anexo, «Explicación del sistema», 2º a). 76 FJ 3º. 3.

las SSTS 17.7.2007, variando la doctrinaanterior, establezcan un sistema de descuen-to de conceptos homogéneos77. Razona la sen-tencia del recurso 4367 /2005 que si el dañotiene distintos componentes �las lesiones físi-cas, las psíquicas, los daños morales en todasu extensión, el daño económico emergente ylucro cesante� y todos ellos deben ser indem-nizados, la compensación entre las diversasvías de reparación «debe hacerse entre con-ceptos homogéneos para una justa y equitati-va reparación del daño real». Por ello, nocabrá compensar la cuantía indemnizatoriaque se haya reconocido por lucro cesante odaño emergente en una vía de reparación conlo reconocido en otra por conceptos diferentes�por ejemplo, por daño moral�. El descuentoserá más complejo �añade la sentencia�cuando el valor total del daño se haya fijadoatendiendo al baremo de accidentes de circu-lación. Pero la dificultad se supera si se atien-de a la naturaleza de los daños objeto de valo-ración en los distinto epígrafes del baremo yse práctica la deducción de las prestacionesde la Seguridad Social sólo con respecto aaquellos conceptos que cubren el mismo dañoy tienen la misma función reparadora. Si lasprestaciones de la Seguridad Social se consi-deran como reparaciones por lucro cesante78,en la medida en que «resarcen por la pérdidade ingresos que genera la disminución de lacapacidad de ganancia, temporal o perma-nente», la compensación sólo puede estable-cerse con «las indemnizaciones reconocidas»en el baremo para los perjuicios económicos.La aplicación de estos criterios en las incapa-

cidades lleva a los siguientes resultados prác-ticos:

1º) Para la reparación del lucro cesantepor la incapacidad temporal no se recurre a latabla V del baremo, sino que, como ya hemosseñalado, se resuelve determinando el lucrocesante en un 100% del salario real y conce-diendo una indemnización del 25%, que seañade al 75% del subsidio de la SeguridadSocial (fj 3º.3 de la sentencia del recurso4367/2005 y fj 14º.1.a) de la sentencia delrecurso 513/2006).

2º) En la reparación del lucro cesante enla incapacidad permanente, el importe deldaño del que se deduce la pensión de la Segu-ridad Social79 será de forma completa elcorrespondiente al factor corrector perjuicioseconómicos de la tabla IV y la parte que, den-tro del factor corrector de lesiones permanen-tes de esa tabla, el juez determine a su pru-dente arbitrio que corresponde a la pérdida oreducción de la incapacidad de ganancia.Este cómputo parcial a efectos de la deduc-ción se justifica, porque dentro de este factorse compensa tanto la pérdida o reducción dela capacidad de ganancia como la incapacidadpara otras actividades de la vida (el préjudiced´agrément). No se computan a efectos delimporte a descontar las valoraciones de latabla III (indemnizaciones básicas), ni los fac-tores de corrección sobre adecuación devivienda y vehículo. El factor de corrección dela gran invalidez podrá ser objeto de descuen-to cuando se trate de una prestación de la

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77 Sentencia del recurso 4367/2005, fj 3º.3; senten-cia del recurso 513/2006, fj 10º.

78 Este es, desde luego, el caso de los subsidios deincapacidad temporal y de las pensiones de incapacidadpermanente que son los que se han reconocido a lostrabajadores en los casos decididos. Obsérvese que losbeneficiarios no han percibido indemnizaciones por elbaremo de lesiones permanentes no invalidantes, lo quees normal en la práctica dadas las reglas de incompatibi-lidad del art. 152 LGSS. En caso de muerte sería intere-sante considerar la función reparadora de las indemni-zaciones a tanto alzado del art. 177 LGSS.

79 Es importante señalar que se trata de una pensiónde incapacidad permanente total, que sólo cubre unaparte �el 55% o el 75%� de la renta perdida. Si se trata-ra de una incapacidad permanente absoluta con unatasa de sustitución del 100%, no habría normalmenteindemnización civil adicional por este concepto, porquela prestación de la Seguridad Social cubre el total dellucro cesante, aunque la indemnización podrá procederpor otros conceptos (daño emergente, daño moral ydaño corporal no invalidante ) no cubiertos o cubiertosinsuficientemente por la Seguridad Social (vid. sentenciadel recurso 513/2006 fj 10º.3.c).

Seguridad Social por la misma situación.También entrarán en el descuento los valoresde la tabla III y los factores de correccióncorrespondientes cuando la Seguridad Socialhaya reconocido indemnizaciones por lesio-nes permanentes no invalidantes.

Respecto a las indemnizaciones por muer-te, la Sala IV del Tribunal Supremo no se hapronunciado, pero los criterios serán simila-res: consideración como deducible a efectos delucro cesante del factor de corrección corres-pondiente a los perjuicios económicos (tablaII), con el problema de la posible deducción enlos valores de la tabla I de las indemnizacio-nes a tanto alzado del art. 177 LGSS, si seconfiguran como indemnizaciones por dañosmorales.

El esfuerzo por adaptar el baremo a uncómputo conjunto con las prestaciones de laSeguridad Social ha sido notable y el margende flexibilidad que deja la doctrina jurispru-dencial para adaptar las insuficiencias delbaremo a los objetivos de una reparación másenérgica de los accidentes de trabajo permitebuscar soluciones más ajustadas. Pero la con-ciliación es difícil como consecuencia de losdeficiencias técnicas del baremo. En este sen-tido, la globalización de las indemnizacionesbásicas en las tablas I, III y V, con inclusión�salvo quizá en el caso de la baja no impediti-va� del daño patrimonial básico, pone encuestión las operaciones de descuento en estepunto.

5. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

El régimen jurídico de la valoración yreparación de los daños producidos por losaccidentes de trabajo es a la vez complejo,confuso e insatisfactorio.

La complejidad proviene de la existenciade tres vías de reparación �prestaciones de laSeguridad Social, recargo e indemnizacióncivil adicional�, respecto a las que no se haaclarado ni su fundamento, ni su coordina-

ción. Una de esas vías �las prestaciones de laSeguridad Social� funciona con un sistemade valoración legal de los daños centrada enlos daños patrimoniales �exceso de gastosasistencia sanitaria y lucro cesante por pérdi-da o reducción de la capacidad de ganancia� ypresta escasa atención a los restantes daños.La cobertura de este sistema es además limi-tada. La segunda vía �el recargo de presta-ciones� no tiene un sistema propio de valora-ción de daños y funciona como un incrementoautomático de una parte de las prestacionesde la Seguridad Social, ponderando sólo laconcurrencia en el accidente de una infrac-ción de las medidas de seguridad imputableal empresario. La tercera vía �la indemniza-ción civil adicional� carece de una regulaciónespecífica de la valoración del daño y se rigepor los criterios generales de reparación ínte-gra, prueba del daño y discrecionalidad judi-cial en la valoración de los daños no patrimo-niales. La dificultad de esta valoración en losdaños no patrimoniales ha llevado a las par-tes y a los jueces sociales a recurrir al baremode los accidentes de circulación, que, apartede ser un instrumento que proporciona unareparación insuficiente, tiene graves proble-mas técnicos de coordinación con la valora-ción que rige en materia de Seguridad Social.

La complejidad provoca además dificulta-des a la hora de coordinar el funcionamientode las distintas vías de reparación. Éste es unproblema que se agrava por la existencia dedos órdenes jurisdiccionales �el civil y elsocial, aparte del penal en la responsabilidadcivil derivada de delito� competentes en estamateria. Estos órdenes operan con criteriosde coordinación distintos �la acumulaciónabsoluta el orden civil y la acumulación rela-tiva el orden social�. Por otra parte, esos cri-terios llevan a la aplicación de indemnizacio-nes que, en teoría, parecen superar el valordel daño total. En la práctica, sin embargo, noparece que sea así. Esto se debe probable-mente a que los daños no patrimoniales sesuelen infravalorar y a que la indemnizaciónde los patrimoniales no cubre la totalidad del



daño. Pero también hay que tener en cuentala propia complejidad del sistema y las difi-cultades de orden procesal.

Un accidente de trabajo puede dar lugar acinco procesos: un proceso laboral para recla-mar las prestaciones de Seguridad Social yotro para el recargo, a los que hay que añadirun proceso civil o social para pedir la indem-nización civil adicional, aparte de los proce-sos contencioso-administrativo y penal quepueden suscitarse para debatir las responsa-bilidades en materia sancionadora, que con-dicionan la aplicación del recargo. El númerode procesos puede multiplicarse si, comosucede con alguna frecuencia, el accidente dalugar a distintas situaciones protegidas(incapacidad temporal, incapacidad perma-nente y muerte). Esto produce interferencias,retrasos y resoluciones contradicciones80.

El sistema de reparación tiene que simpli-ficarse y en este sentido, la supresión delrecargo es una medida esencial. Desde elmomento en que se superó el principio deinmunidad, la existencia de un recargo sepa-rado de la responsabilidad civil adicionalcarece de sentido y tiene el inconveniente decondicionar la pretensión de una reparacióntotal a una decisión administrativa o penalprevia sobre la existencia de una infracción

de las normas de prevención. Las vías dereparación deben reducirse a dos: las presta-ciones de la Seguridad Social y la indemniza-ción civil adicional hasta lograr por estas víasla reparación total del daño, sin los enojososproblemas de coordinación y prejudicialidadque se producen en la actualidad. Si la supre-sión del recargo debilita la función punitiva,esa supresión debería compensarse con unreforzamiento de las sanciones administrati-vas y penales.

La valoración del daño tiene también queclarificarse y simplificarse. En la medida enque el aseguramiento obligatorio de la res-ponsabilidad objetiva del empresario se man-tenga en la Seguridad Social, la indemniza-ción civil adicional debe seguir completandoesa protección en los supuestos de culpa delempresario hasta la reparación íntegra deldaño. Para ello los daños patrimonialesdeben cubrirse en su valor íntegro sin bare-mización alguna, deduciendo las prestacio-nes de la Seguridad Social que han cubierto elmismo perjuicio económico. Para los daños nopatrimoniales hay que abandonar el baremode los accidentes de circulación y establecerun baremo propio para los accidentes de tra-bajo con indemnizaciones más altas y con unsistema automático de actualización.

ESTUDIOS


80 Vid. mi trabajo «Problemas de coordinación en losprocesos sobre responsabilidad empresarial por los acci-dentes de trabajo», de próxima publicación en Relacio-nes Laborales. Para un caso límite véase la STS21.2.2006, RJ, y el comentario sobre la misma de E. DES-

DENTADO DAROCA, «Otro frente en el conflicto ente elorden civil y el social sobre la responsabilidad por losaccidentes de trabajo: la nueva demanda civil tras ladesestimación de la demanda laboral», Revista de Res-ponsabilidad, Circulación y Seguro, nº 2/2007.



CRITERIOS DE INDEMNIZACIÓNEL PROBLEMA DE LA COORDINACIÓN DE LAS DISTINTAS

VÍAS DE REPARACIÓN

(1) Posición de la Sala de lo Social del TS hasta la STS 2.10.2002.(2) Posición de la Sala de lo Social del TS desde la STS 2.10.2002.(3) Posición mayoritaria de la Sala de lo Civil del TS.

ESTUDIOS


RESUMEN Este trabajo analiza los problemas de determinación y reparación del daño en los acciden-tes de trabajo y enfermedades profesionales. Parte de la complejidad que presenta estatarea es como consecuencia de la existencia en nuestro Sistema de tres vías concurrentesde reparación: prestaciones por contingencias profesionales de la Seguridad Social, recar-go de estas prestaciones e indemnización civil adicional. En el desarrollo del artículo seexamina cómo opera la valoración del daño en cada una de esas vías y se exponen los crite-rios que en ellas se aplican a efectos de la reparación: prestaciones tasadas legalmente enla Seguridad Social , incremento porcentual de estas prestaciones en el recargo y repara-ción abierta del daño en la denominada indemnización civil adicional.En esta última vía, la dificultad de la valoración del daño es superior, lo que ha conducidoa los órganos judiciales del orden social a aplicar con carácter orientador el baremo esta-blecido para los accidentes de circulación. Se estudian también los problemas que surgena la hora de coordinar las distintas vías de reparación, los criterios divergentes que siguenlos órdenes jurisdiccionales civil y social en esta materia y las nuevas orientaciones de lajurisprudencia social en las recientes sentencias de 17 .7.2007 y 30.1.2008 . El estudio termina con una reflexión crítica sobre la situación actual y algunas propues-tas para su reforma.

el daæo y su valoración en los accidentes de trabajo* · 2018-06-08 · 5 ley 30.1.1900. 6 ley...

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