el control judicial de la discrecionalidad administrativa. la necesaria

EL CONTROL JUDICIAL DELA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.LA NECESARIA REVISIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN

DOGMÁTICA DEL MITO DELA DISCRECIONALIDAD Y SU CONTROL

luis carlos Fernández-espinarProfesor titular de universidad de derecho administrativo

universidad Politécnica de Madrid

RESUMEN

El estudio realiza un análisis del alcance y extensión del control judicial de la

discrecionalidad administrativa, exponiendo las diferentes posiciones doctri-

nales así como la evolución de la Jurisprudencia en los últimos años, que ya

llega al propio núcleo material de la decisión técnica. El autor plantea la ne-

cesidad de revisar varios mitos y dogmas clásicos que ya no tienen sentido ni

justificación en nuestra sociedad y en la Constitución, y proceder a invertir la

carga de la prueba en el recurso contencioso-administrativo en relación con

la presunción de legalidad de la actuación administrativa mediante la exigen-

cia a la Administración, en aplicación de los artículos 9.3 y 103.1 CE, de que

explique y acredite en el expediente administrativo las razones y motivos fun-

dados técnicamente de sus decisiones y actos discrecionales. Igualmente, de

conformidad con el artículo 106.1 CE, el autor defiende la plenitud del control

judicial y la competencia de los Tribunales no sólo para anular sino para de-

terminar el contenido de los actos discrecionales anulados cuando están en

juego derechos e intereses de los ciudadanos.

CONTROL JUDICIAL DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

211revista jurídica de castilla y león. n.º 26. enero 2012. issn 1696-6759

rjcyl 26 06 fernández espinar:RJCYL 23 1 BELLO 29/11/11 17:52 Página 211

Palabras clave: discrecionalidad; motivación; control judicial; interdicción

de la arbitrariedad; tutela judicial efectiva; contenido de las sentencias; pre-

sunción de legalidad del acto administrativo; sustitución de los actos anula-

dos; núcleo de la decisión técnica; informes periciales.

ABSTRACT

This paper analyses the scope and extent of judicial control on administrative

discretionality, setting out the different doctrinal positions, as well as the de-

velopments in Jurisprudence over the last few years which have reached the

very heart of technical decision-making. The author sets out the need to review

several classical myths and dogmas which no longer make sense and have no

justification in today’s society or in the Spanish Constitution. The author then

proceeds to invert the burden of proof in the administrative litigious appeal

with respect to the presumption of the legality of the administrative act through

the Administration’s demand, in compliance with articles 9.3 and 103.1 EC,

which explains and certifies, in the administrative file, the technically well-

founded reasons and motives for the discretional acts and rulings. Similarly,

in accordance with article 106.1 EC, the author defends full judicial control

and the competence of the Courts, not only to annul, but also to determine the

contents of the annulled discretional acts when citizens’ rights and interests

are at stake.

Keywords: discretionality; motivation; judicial control; prohibition of arbitra-

riness; effective judicial protection; content of rulings; presumption of legality

of the administrative act; substitution of annulled acts; technical decision-ma-

king; expert reports.

luis carlos Fernández-espinar

NÚMERO MONOGRÁFICO

212 revista jurídica de castilla y león. n.º 26. enero 2012. issn 1696-6759


SUMARIO

1. aProXiMación a la cuestión y a sus decisivos eFectos jurídicosPara los ciudadanos y sus derecHos.

2. el soMetiMiento Pleno de la adMinistración a la ley y al dere-cHo y su desarrollo en la ley de la jurisdicción contencioso-adMinistrativa.

3. evolución de la jurisPrudencia del triBunal suPreMo Hacia elPleno control judicial de la discrecionalidad.

4. cuestiones PrÁcticas Pendientes: la Motivacion y la arBitra-riedad. la inversión de la carGa de la PrueBa de la leGalidad.la necesaria uniForMidad de las sentencias.

el control judicial de la discrecionalidad administrativa




1. APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN Y A SUS DECISIVOSEFECTOS JURÍDICOS PARA LOS CIUDADANOS

Y SUS DERECHOS

1. la discrecionalidad administrativa constituye sin duda una de las cuestio-nes capitales en el derecho administrativo real que afecta a los ciudadanostodos los días en su relación con las administraciones Públicas.

en el análisis de la discrecionalidad administrativa confluyen institucionesesenciales de nuestro estado de derecho tales como la división de poderes,la vinculación positiva de la administración a la ley y al derecho, o en algunoscasos se defiende por algunos autores también la vinvulación negativa fuerade las materias reservadas a la ley, el margen de oportunidad política o técnicaque deben tener los gobernantes y administradores, las potestades de la ad-ministración, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la mo-tivación de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, yen definitiva el alcance del control judicial por parte de los tribunales en lasdecisiones de la administración.

sobre la discrecionalidad administrativa, su significado y su función, su al-cance y su control judicial, se ha debatido mucho en la teoría del derecho Pú-blico y se sigue debatiendo con viveza (1). no pretendemos en el presentetrabajo polemizar más ni debatir con otros autores, sino bien al contrario es-tructurar y aportar la última doctrina jurisprudencial sobre la materia fruto dela deseable evolución que ha experimentado el propio tribunal supremo, así

1. así, el apasionado y ya clásico debate sobre la materia entre dos prestigiosos autores y juristas, que conocentambién las actuaciones como letrados ante los tribunales, como son el Prof. tomás r. FernÁndez y elProf. luciano Parejo alFonso, en sus respectivas obras De la arbitrariedad de la Administración, ed. civitas,Madrid, 1999, y Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, ed. tecnos,Madrid, 1993.




como llevar a cabo una reflexión práctica y realista sobre las negativas con-secuencias que para los ciudadanos y para sus derechos ha constituido yconstituye todavía en la actualidad la ausencia de criterios claros y fundamen-tos jurídicos uniformes, que por otra parte deberían haber sido aportados alos tribunales con claridad por toda la doctrina administrativista, para resolvery enjuiciar los recursos contenciosos básicamente por parte de nuestros juz-gados y tribunales de lo contencioso de instancia y apelación, que es dondeciertamente se hace o no justicia todos los días a nuestros ciudadanos frentea la administración, dada la apreciable evolución que afortunadamente se estáproduciendo en nuestro tribunal supremo, como veremos.

la confusión existente sobre el alcance y extensión del control judicial en ma-teria de discrecionalidad técnica, la situación de «transición» a la que se aludeliteralmente en las sentencias, y la ausencia de criterios jurídicos uniformes,se ve sustituida, como veremos en este trabajo, por un enjuiciamiento y valo-ración casuística por parte de los tribunales hasta el extremo, no deseable niconveniente en cuanto a la disparidad tan grande que se produce en la valo-ración de los mismos hechos en función de quien resulte ser el Magistrado ola sala competente y que se traduce en el correspondiente y distinto Fallo delas diversas sentencias.

en nuestra opinión, dicho debate, que se debería enmarcar en definitiva en«la lucha contra las inmunidades del poder», en feliz y acertada expresión dehace ya casi 50 años, nada menos, del profesor García de enterría,maestro de tantos profesores de derecho administrativo y pionero en la visiónde una administración servicial y de un derecho administrativo al servicio delos ciudadanos y de sus derechos, no ha tenido en la mayoría de las ocasionescomo punto de partida la necesaria y, en todo caso, defensa de los derechosde los ciudadanos sino en la defensa, en primer lugar y ante todo, de las po-testades de la administración y de su «oportunidad de decisión», intentandocompaginar la misma hasta donde sea posible con los derechos de los ciuda-danos (2).

Por ello, las soluciones que se han ido proponiendo por parte de la propiadoctrina administrativista, a lo largo de la evolución que en el control judicial

2. García de enterría, e., «la lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo», Re-vista de Administración Pública núm. 38, 1962, pp. 159 y ss. (publicado en ed. civitas, Madrid, 1974).





de la discrecionalidad administrativa se ha ido produciendo, como reconocela jurisprudencia del tribunal supremo que más adelante expondremos, siem-pre se han quedado a medio camino sin proponer soluciones definitivas y ple-namente orientadoras para nuestros tribunales en razón de ese auténticotemor existente, pero temor a nuestro juicio infundado por otra parte como ve-remos, entre otras cuestiones pendientes de revisión de nuestro derecho ad-ministrativo (3), a suprimir de manera definitiva como punto de partida necesarioel clásico dogma de derecho público de la posición exorbitante de la adminis-tración y de sus potestades en cuanto suponen de hecho en la práctica de lagestión del día a día una situación manifiesta de desigualdad en sus relacionescon los ciudadanos, y del viejo dogma de que sus actuaciones disfrutan siem-pre per se de una presunción de legalidad, presunción de legalidad que sinembargo no se le obliga a justificar y motivar detalladamente en sus decisionesdiscrecionales, sino bien al contrario, la carga de dicha prueba se traslada alos ciudadanos todos los días ante los tribunales de la jurisdicción conten-cioso-administrativa, como veremos en el presente trabajo.

viejos mitos como la insustituibilidad por el juez de las decisiones de la ad-ministración, la distinción entre legalidad y oportunidad o el carácter mera-mente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, a diferencia sinembargo de las restantes jurisdicciones, en las que el proceso responde ytiene como únicos límites las alegaciones y la estimación o no de las preten-siones de las partes. se trata en definitiva de hacer justicia también en la ju-risdicción contencioso-administrativa que, por otra parte, en nuestro estadode derecho y en nuestra constitución es bien sabido que constituye uno delos cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 ce).

2. Basta con actuar como letrado ante los tribunales contencioso-adminis-trativos o llevar a cabo una lectura habitual de sus principales sentencias paraobservar sin embargo la confusión existente en esta materia, pues frente auna serie de materias donde decimos que existe discrecionalidad técnica dela administración, con la consiguiente limitación del control judicial, y que son

3. el control judicial de los actos discrecionales figura muy acertadamente entre las cuestiones pendientes derevisión en nuestro derecho administrativo, en la conocida y sugerente obra col. de las Profesoras cHincHilla,c., lozano, B., y del saz, s., Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, ed. civitas,Madrid, 1992, pp. 190 a 195.





las más, existen otras en las que desde hace muchos años —como justiprecioexpropiatorio, contratos, indemnización por responsabilidad, liquidaciones tri-butarias, daños en urbanismo y últimamente en materia de medio ambiente,etc.— los tribunales no sólo sustituyen las cantidades establecidas por la ad-ministración sino que lo hacen con toda precisión monetaria. la distinciónentre unas materias u otras no tiene fundamento alguno en nuestra actual ley29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ade-más ya desde la anterior de 27 de diciembre de 1956 desapareció la existenciade los dos procesos anteriores, el de plena jurisdicción y el de simple anula-ción, estableciéndose un único proceso para todos los actos administrativos.

a estos efectos, y ya desde el año 1992, el profesor García de enterríaafirmaba con meridiana claridad, como posteriormente la vigente ley 29/1998lo ha confirmado expresamente en su exposición de motivos como veremos,que «El contencioso-administrativo está incluido, de esto no hay duda —la ju-risprudencia constitucional lo dice todos los días— en el artículo 24… La jus-ticia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos,una tutela de posiciones subjetivas… El contencioso no es, en modo alguno,un proceso al acto o de protección de la sola legalidad objetiva: es un procesode efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la Administración,entre sí confrontados» (4).

y, posteriormente, sólo un año después, en 1993, analizando las dos capitalessentencias del tribunal constitucional de 17 de diciembre de 1992 y de 29de abril de 1993, el mismo autor subrayaba que dicha sentencia de 1993 «hadespejado de manera definitiva el viejo y resistente mito del carácter revisorde la jurisdicción contencioso-administrativa, que ha jugado y desgraciada-mente sigue jugando un papel limitador y restrictivo de los poderes jurisdic-cionales». y continuaba afirmando, con la misma claridad, que el pleno controljudicial de la administración «se enraiza como es obvio en el artículo 24.1 dela Constitución, que tiene el mismo alcance para los justiciables de lo conten-cioso-administrativo que para los justiciables civiles, sociales o penales… nohay en su texto, escueto y categórico, base alguna para intentar discriminaren contra de los justiciables en los procesos administrativos respecto de losdemás en el sentido de que sólo tendrían derecho a una justicia limitada. La

4. García de enterría, e., Hacia una nueva justicia administrativa, ed. civitas, Madrid, 1992, pp. 60 y ss.





jurisdicción contencioso-administrativa no es, pues, una jurisdicción reducidao menor, que, por ejemplo, tenga que limitarse a revisar actos previos y anularo no anular éstos, sin que quepan ante ella otras pretensiones u otros fallos;es una jurisdicción plenaria, que puede y debe dictar decisiones de condenay no sólo de anulación» (5).

es bien conocida la doctrina jurisprudencial que con posterioridad a la cons-titución y al artículo 101.3 de la misma (el sometimiento pleno de la adminis-tración a la ley y al derecho) ha venido siendo aplicada por los tribunales dela jurisdicción contenciosa en relación con los actos discrecionales con el finde no vulnerar aparentemente el derecho constitucional a la tutela judicial efec-tiva ni el citado art. 101.3, amparándose además erróneamente una inmensamayoría de sentencias de dicho orden jurisdiccional en diversas sentenciasdel tribunal constitucional, aunque su objeto de control constitucional sea evi-dentemente otra cuestión, como es la lesión o no del derecho fundamental ala tutela judicial efectiva, consistente en que únicamente los tribunales de lajurisdicción contenciosa podían anular una resolución o acto administrativo dela administración cuando el ciudadano recurrente pruebe y acredite que la ad-ministración ha incurrido en «patente error debidamente acreditado por laparte que lo alega, desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda po-sible justificación del criterio adoptado» (sstc 353/93,34/95,73/98 y 40/99).así, se establece en la reciente sentencia de 21 de septiembre de 2011 de lasección quinta de la sala de la audiencia nacional, en un asunto relativo a ladenegación de ayudas para un proyecto de investigación por parte del Minis-terio de ciencia e innovación.

y subrayamos lo anterior, porque de la simple lectura del anterior párrafo trans-crito daría la impresión a todo aquél no muy experimentado en el ámbito delos recursos contenciosos ante los tribunales —y por cierto de dar esa impre-sión ante los propios tribunales, como veremos más adelante, se encargantodos los días en sus contestaciones a la demanda y conclusiones los aboga-dos del estado y los asesores-letrados de las administraciones demanda-das—, de que el control judicial de la administración es ciertamente por ley

5. García de enterría, e., «constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-admi-nistrativas y ampliación de su campo de aplicación (medidas positivas) y jurisdicción plenaria de los tribunalescontencioso-administrativos no limitada al efecto revisor de los actos previos. dos sentencias constitucionales»,en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 79, pp. 486 y 487.





excepcional y por ello debe ser algo muy extraordinario suponiendo la tesiscontraria una clara injerencia de los tribunales en el ámbito de actuación ycompetencias de la administración. Pues bien, nada más lejos de la realidad,y para ello acudimos a la misma doctrina del tribunal constitucional que ensu sentencia de 29 de abril de 1993, fundamento jurídico 6, establece inclusoen relación no sólo con el enjuiciamiento en sí y la anulación del acto admi-nistrativo, sino en relación con un paso más allá que es además el estableci-miento por parte del tribunal de un criterio nuevo que sustituya al que puedeadoptar la administración, al igual que si el tribunal establece que la adminis-tración debe pasar directamente por el reconocimiento de una situación jurí-dica a favor del ciudadano, que «… una decisión judicial que condene a laAdministración a hacer algo o que sustituya con un criterio nuevo el criterioinicialmente utilizado por la Administración en el acto objeto del recurso no esuna injerencia en el ámbito de actuación de la Administración», siendo por elcontrario «una medida idónea para no frustrar la efectividad de la sentencia».

la doctrina jurisprudencial señalada en el tercer párrafo anterior, que durantetantos años se ha seguido en los tribunales y todavía en la actualidad en al-gunos de ellos, como acabamos de citar, de la sala de la audiencia nacional,y que en definitiva en la práctica evitaba el enjuiciamiento real y efectivo de laactuación de la administración, se ha revelado durante muchos años como unauténtico muro que ha servido de dique de contención a las legítimas preten-siones jurídicas y judiciales de muchos ciudadanos ante denegaciones total-mente injustificadas, injustas y sin la más mínima motivación, o en ocasionesdefectuosa motivación, de sus solicitudes y peticiones a la administración.

el ciudadano además veía cómo le era imposible acreditar y probar el patenteerror y la arbitrariedad de la administración, ya que ante la única posibilidadreal de probarlo mediante la presentación de dictámenes periciales en estoscasos y materia de discrecionalidad técnica, los tribunales de lo contenciosoinadmitían sin más dicha prueba bajo el argumento, que era siempre repro-ducido por el abogado del estado o defensor de la administración en dichafase de prueba, de que «con ello lo que pretende el demandante es sustituirel criterio técnico de la Administración con su propio criterio», dejando así víalibre al consiguiente Fallo desestimatorio de la sentencia bajo el tantas vecesreiterado argumento en los fundamentos de derecho de la misma de que «eldemandante no ha acreditado la existencia de error ostensible o manifiesto,arbitrariedad o desviación de poder en la resolución impugnada, al menos





desde nuestra perspectiva obviamente inexperta en la materia, por lo que nopodemos fiscalizar la referida calificación y dar prevalencia a la que nos pro-pone el recurrente». así, se establece igualmente en la reciente sentencia an-teriormente citada de 21 de septiembre de 2011 de la sección quinta de lasala de la audiencia nacional, en un asunto sobre denegación de ayudas paraun proyecto de investigación por parte del Ministerio de ciencia e innovación.

3. afortunadamente, como veremos en el presente trabajo, el propio tribunalsupremo ha evolucionado en su propia doctrina relativa al alcance y extensióndel control judicial de la discrecionalidad administrativa, llegando ya en oca-siones al pleno control judicial y no sólo a la mera anulación del acto adminis-trativo y a la retroacción del expediente, sino al pleno reconocimiento de lasituación jurídica individual solicitada en la demanda y a la condena a la ad-ministración que se ve obligada al reconocimiento de dicha pretensión jurídicadel ciudadano.

y ello que, con la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, relativa al «pa-tente error debidamente acreditado por la parte que lo alega, desviación depoder, arbitrariedad o ausencia de justificación», se pretendía superar así latantas veces aplicada doctrina de la inmunidad al control judicial de los actosy decisiones discrecionales de la administración por el mero hecho de queconstituía una potestad discrecional de la administración. cuántas veces nosseguimos encontrando todavía ante sentencias de los tribunales, en que unaño o dos años después de la completa tramitación del procedimiento con-tencioso ordinario o abreviado se notifica la sentencia al recurrente, y la mismaúnicamente contiene el argumento relativo a que al tratarse de un acto de dis-crecionalidad técnica de la administración, el juez de lo contencioso o la salamanifiestan que ni siquiera pueden entrar en su enjuiciamiento y valoración,por lo que se desestima la demanda interpuesta.

como señalábamos anteriormente, la vigente ley 29/1998 ha establecido ex-presamente en su exposición de motivos que el recurso contencioso-admi-nistrativo que regula la ley 29/1998 confirma plenamente la superación de «latradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativocomo una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir como unrecurso al acto administrativo, y de abrir definitivamente las puertas para ob-tener justicia frente a cualquier posible comportamiento ilícito de la Adminis-tración», configurándolo como un verdadero proceso de tutela efectiva de





derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas. el con-tencioso no es, en modo alguno, un proceso al acto o de protección de la solalegalidad objetiva.

la superación de la concepción tradicional del carácter revisor de la jurisdic-ción contencioso-administrativa, «como medio para la búsqueda del principiode justicia material, por encima del tenor literal de las normas», es calificadode verdadera «revolución» y superación de un «paradigma histórico» por elprofesor alli aranGuren. este cambio ciertamente supone, y debe apli-carse todavía plenamente en la práctica de nuestros tribunales, un paso muyimportante en la evolución del derecho administrativo español. señala esteautor que la superación en el ámbito científico académico de lo que se deno-mina el fin o superación de un «paradigma» o de una «matriz disciplinar» eslo que permite el progreso del conocimiento humano, y es por otra parte unaconstante en el ámbito científico (6).

las consecuencias de este tradicional debate no se quedan en una mera dis-cusión académica y científica de derecho administrativo o de realización detesis doctorales, sino que son de una enorme importancia para los ciudadanosy sus derechos. el pleno control judicial de los actos discrecionales de la ad-ministración, que por otra parte son la mayoría, supone nada menos que losciudadanos puedan ejercer o no en la práctica el derecho constitucional a latutela judicial efectiva en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa,y que efectivamente se les haga o no justicia con mayúsculas, como veremosa continuación. en la inmensa mayoría de los casos el objeto del recurso con-tencioso es de escasa entidad económica, por lo que la aplicación de la reite-rada excusa de la «discrecionalidad técnica» constituye un recurso habitual delos tribunales para no entrar en realidad siquiera en el fondo del asunto.

la importancia y efectos prácticos de la discrecionalidad de la administracióny la necesidad doctrinal de no dejar fuera aparentemente al menos ya de en-trada su control judicial ha llevado incluso, nada menos, a la necesidad doc-trinal de crear categorías clásicas de nuestro derecho administrativo y técnicasde control, aunque con escaso éxito por lo que diremos, como p. ej. la desvia-

6. alli aranGuren, j.c., La construcción del concepto de Derecho Administrativo Español (prólogo de Gar-cía de enterría, e.), ed. thomson-civitas, Pamplona, 2006, p. 86.





ción de poder con el fin de romper el verdadero círculo cerrado que la intan-gibilidad de los actos discrecionales significaba.

así, inicialmente en Francia (7), y extendiéndose a italia y españa, surge di-rectamente la construcción de la desviación de poder con la necesidad decontrolar, aunque fuera de manera limitada o simbólica en la práctica, los actosdiscrecionales. alessi señalaba en este sentido que «fue precisamente conel fin de limitar la esfera de discrecionalidad de la Administración que encontróaplicación, por obra de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la figura delexceso de poder, llevándose a cabo, en primer lugar, mediante la teoría de lallamada desviación de poder, concepto que deriva directamente del détour-nement de pouvoir de la jurisprudencia administrativa francesa, con la queésta halló el modo de extender a los actos realizados por la Administración envirtud de sus poderes discrecionales un control de legalidad al que parecía di-fícil someterles» (8).

así, nos lo recuerda en su destacada monografía sobre la materia la profesoracHincHilla Marín, al afirmar que «También en España se conecta el origende la desviación de poder con el control de los actos discrecionales que estabaexpresamente excluido del conocimiento de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa por el artículo 4.3 de su Ley reguladora de 1952. En este sentido S.MARTÍN-RETORTILLO ha destacado la importancia del artículo 101 de laConstitución de la II República… La propia Jurisprudencia fue consciente deello y así sostuvo tempranamente que “la teoría de la desviación de poder hatransformado la noción del acto administrativo discrecional, pues, sin perjuiciode cierta amplitud de criterio en la decisión, éste, en lo que afecta a su parteresolutiva, se ha convertido en reglado (STS de 24 de octubre de 1959)”» (9).

7. en Francia, aucoc fue el primer autor que empleó el término «détournement de pouvoir», explicando queexistirá «cuando un agente de la Administración, produciendo un acto de su competencia y siguiendo las formasprescritas por la ley, usa de su poder discrecional para un caso y por motivos distintos de aquéllos en conside-ración de los cuales le fue atribuido dicho poder», Conférences sur l’Administration et le Droit administratif, 3.ªed., vol. i, p. 531, 1885.

8. alessi, r., Instituciones de Derecho Administrativo, ed. Bosch, Barcelona, 1970, i, p. 330.

9. cHincHilla Marín, c., La desviación de poder (prólogo de leGuina villa, j.), ed. civitas, 2.ª ed., Ma-drid, 1999, p. 85. en cuya nota 67 señala que la sentencia es la sts de 24 de octubre de 1959, sala 4.ª, Po-nente M. cervía cabrera, r. 4024, y que en la misma se dice que la desviación de poder viene a constituir laúltima expresión de la idea limitadora de la posible arbitrariedad de la administración.





aunque también reconoce la mencionada autora que, salvo contadas excep-ciones, la desviación de poder sigue siendo una cuestión abandonada por ladoctrina, hasta el punto de que bien podría decirse que recibió un tratamientodoctrinal más profundo en los primeros años de su existencia, y que paulati-namente fue perdiendo interés. ello se ha debido, sin duda y como desgra-ciadamente ya reflexionaba rivero (10), al escasísimo uso que de la mismaha hecho el tribunal supremo como instrumento de control de la legalidad ad-ministrativa y consecuentemente como técnica de control de la discrecionali-dad administrativa, lo que la ha convertido, como lúcidamente manifiesta denuevo cHincHilla Marín, «en una técnica prácticamente inútil e inexistenteen la realidad» (11).

ello se debe, a nuestro juicio, sin duda al erróneo punto de partida en el con-cepto inicial de la discrecionalidad y de las pretendidas limitadas técnicas decontrol judicial de la misma. y de ahí el planteamiento que defendemos aquíde la necesaria y urgente rectificación del concepto tradicional de la discre-cionalidad administrativa en relación con su correspondiente control judicial,como ya planteó muy acertadamente, aunque sin éxito como vemos, hacemuchos años, en 1983, el profesor FernÁndez Farreres, partiendo deuna concreta categoría de actos como es la subvención (12).

4. la rectificación del concepto tradicional sobre esta cuestión, en nuestraopinión, requiere establecer con claridad que, en definitiva, se trata de un meroy simple control de legalidad por parte de los tribunales como en las restantesmaterias, teniendo en cuenta además que los actos discrecionales requierenuna exigencia legal mayor que los restantes actos y que consiste en el requi-sito de la motivación, según el mandato del artículo 54.1.f) de la ley 30/1992,de rjaP-Pac.

10. así, ya afirmaba rivero, j., en el prólogo a la obra de venezia, j.c., Le pouvoir discrétionnaire, lGdj,1959, que la bibliografía del derecho administrativo revela, según los problemas, impresionantes despropor-ciones: unos, terrenos abandonados, ven pasar, de tarde en tarde, algunos exploradores aislados; otros, porla densidad y la continuidad de los trabajos que inspiran, evocan las grandes carreteras a lo largo de las cualesla flota automovilística no se interrumpe, dejando, así, a los paseantes solitarios, tantos caminos pequeños queson, sin embargo, propicios para los descubrimientos.

11. cHincHilla Marín, c., La desviación de poder, op. cit., pp. 25-27.

12. FernÁndez Farreres, G., La subvención, concepto y régimen jurídico, ieF, Madrid, 1983, pp. 615-716.





las valoraciones técnicas, las evaluaciones de méritos de los candidatos, lasdecisiones de trazados en infraestructuras, las calificaciones del suelo, las de-claraciones administrativas en el medio natural, etc., pueden y deben ser to-talmente objeto de control y de enjuiciamiento judicial, sin que quepa oponerni el mito tradicional de la «sustitución» ni del «activismo judicial» para evitarsu pleno control y la práctica de las pruebas necesarias en toda su amplitudcon el único fin de «Hacer justicia» (con mayúsculas).

como señala en su monografía sobre la materia la profesora desdentadodaroca, corresponde al juez realizar ese control desde criterios objetivosde derecho, lo cual no es tan difícil como normalmente se pretende hacer creeren materia de discrecionalidad (13). y, en materia de discrecionalidad técnicano es ni mucho menos imposible ese control, como siguen manteniendo to-davía diversos jueces y tribunales de instancia y apelación en sus sentencias,sino bien al contrario es perfectamente posibl,e ya que lo que se denomina«técnica» —como bien conocen los ingenieros y los técnicos en general— serige por su misma naturaleza por unas pautas objetivas de aplicación en cadamomento perfectamente contrastables, siendo otras cuestiones técnicas comop. ej. las evaluaciones, valoraciones y calificaciones por extensión, tanto depersonas como de planificación y programación, perfectamente objetivablesper se, e incluso con carácter previo por la propia administración competenteen la decisión.

la superación y rectificación de la concepción tradicional requiere necesaria-mente, por lo que manifestaremos más adelante analizando la realidad denuestra jurisprudencia en las diversas sentencias sobre discrecionalidad, queante la defectuosa o errónea motivación o justificación técnica de la decisiónde la administración y la ausencia en el expediente de todos los datos, infor-mes y valoraciones exigidas, se quiebre automáticamente la presunción delegalidad del acto administrativo, desplazándose automáticamente la cargade la prueba de la legalidad a la administración, pero no solamente del interéspúblico de la decisión, como señaló hace años el profesor sainz Morenoen su pionera obra sobre los conceptos jurídicos indeterminados, y sobre el

13. sainz Moreno, F., «reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico», RevistaEspañola de Derecho Administrativo núm. 8.





concepto de interés general con carácter previo (14), sin que sigamos cargandosobre las espaldas del ciudadano el duro peso de tener que acreditar, princi-palmente mediante costosas pruebas de informes técnicos periciales, el «pa-tente y manifiesto error o la notoria arbitrariedad de la Administración».

Porque, dando un paso más allá de manera coherente y racional, si la cons-titución establece en su artículo 103.1 que la administración actúa con some-timiento pleno a la ley y al derecho, y el artículo 106.1 que los tribunalescontrolan la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento a losfines que la justifican, deberíamos ya establecer con claridad que debe ser laadministración quien siempre justifique y acredite ante los tribunales de locontencioso-administrativo que la decisión o acto administrativo impugnadocumple plenamente con la legalidad, con los fines y para ello es necesarioque la motivación o explicación técnica de la decisión se encuentre plena-mente justificada y sea irreprochable. Por otra parte, el hecho de que se con-sidere doctrinalmente que el interés público constituye el núcleo mismo de larazón de ser de la discrecionalidad no debe suponer de ninguna manera queel núcleo de ese interés público, evidentemente fijado en su contenido y ex-tensión previamente por la propia administración, suponga un límite al objetoy amplitud del control judicial.

la realidad hasta el momento, como conocemos bien «los profesores de de-recho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos», en acertadaexpresión del profesor FernÁndez rodríGuez, no es así sino que todossabemos que la estimación plena de una demanda en los ámbitos de la dis-crecionalidad técnica —excluyendo las materias relativas a justiprecio expro-piatorio, responsabilidad por daños, liquidaciones tributarias o contratos— esciertamente difícil y poco habitual en razón de ese temor infundado de los pro-pios tribunales a si pueden «inmiscuirse» en las «potestades y ámbitos propiasy exclusivos» de la administración, y ya no digamos si no sólo existe la preten-sión del demandante de la anulación del acto administrativo sino de reconoci-miento de una situación jurídica individual, a lo que el argumento habitual dela administración demandada será que al tribunal le está vedado acceder aella porque supondría «sustituir a la administración» en sus competencias.

14. desdentado daroca, e., Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (Un estudiocrítico de la jurisprudencia), ed. civitas, Madrid, 1997.





se trata en definitiva de defender los derechos de los ciudadanos, que porcierto no tienen otra posibilidad de hacerlo si no es acudir a los tribunales delo contencioso-administrativo a través del apoyo de «los profesores de dere-cho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos», y no defender,por el contrario, las inmunidades en la práctica de la administración, que di-gámoslo claro no dejan de ser en definitiva en la mayoría de los casos las pre-tendidas inmunidades de los cargos electos o nombrados por éstos quedirigen en cada período de tiempo electoral la administración, y a los que porcierto, sin embargo, les está vedado y prohibido incurrir en arbitrariedad porel artículo 9.3 de nuestra constitución. como señala, en este aspecto, Fer-nÁndez rodríGuez (15), citando a iHerinG,

«La fuerza de un pueblo responde a la de su sentimiento del derecho; es,pues, velar por la seguridad y la fuerza del Estado el cultivar el sentimientolegal de la Nación, y no sólo en lo que se refiere a la escuela y la ense-ñanza, sino también en lo que toca a la aplicación práctica de la justiciaen todas las situaciones y momentos de la vida» (16).

2. EL SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACIÓNA LA LEY Y AL DERECHO Y SU DESARROLLO EN LA LEYDE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. Hace ya 33 años, la constitución de 27 de diciembre de 1978 incorporó asu texto el principio o cláusula del «sometimiento pleno de la Administracióna la Ley y al Derecho», no sin antes establecer un claro mandato a los gobier-nos y/o poderes públicos en la medida que ejercen la función ejecutiva y diri-gen la administración de acuerdo con las leyes (art. 97 ce), consistente enque «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales».

el artículo 103.1 ha sido considerado por la doctrina administrativista como laregulación jurídica básica de la administración Pública, y ha sido muy cele-brado principalmente en la medida que descartaba definitivamente la existen-

15. FernÁndez rodríGuez, t.r., De la arbitrariedad de la Administración, ed. civitas, Madrid, 1999, p. 6.

16. iHerinG, r., La lucha por el Derecho, versión española de a. Posada con prólogo de l. alas (clarín),nueva edición, librería General de v. suárez, Madrid, 1921.





cia de los actos políticos o de gobierno, categoría de actos en definitiva ca-racterizados por el hecho de que constituían actos excluidos per se del controljurisdiccional. de «verdadera cláusula regia del Estado de Derecho» lo calificala ley 29/1998, y el profesor sÁncHez Morón lo califica de «piedra angularde todo el Derecho administrativo» o «la cláusula primordial del Estado de De-recho».

la constitución impone así, como señala el anterior autor, que el sometimientode la administración sea pleno, completo y sin condiciones: «Con ello, la Cons-titución ha querido excluir la legitimidad de cualquier actuación administrativacontra legem y contra ius, pero también ha querido recalcar que ninguna de-cisión pública puede adoptarse al margen del Derecho, con desvinculacióndel mismo» (17).

la constitución otorga en su artículo 106.1, como es bien sabido, a los tribu-nales la plena competencia para controlar «la potestad reglamentaria y la le-galidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a losfines que la justifican», plena competencia en consecuencia en el control detoda la actuación administrativa sin exclusión alguna.

2. la tradicional doctrina del propio tribunal supremo hasta hace muy pocosaños relativa a la imposibilidad de controlar por parte de los tribunales las de-cisiones técnicas de la administración, la denominada discrecionalidad téc-nica, argumento tantas veces utilizado por parte de la defensa letrada de laadministración así como en la resolución de los propios recursos administra-tivos de alzada y reposición, ha sido afortunadamente superada por el propiotribunal supremo en su reciente jurisprudencia de la sala tercera, donde es-tablece expresamente que definitivamente ha cambiado la jurisprudencia an-terior sobre la materia.

Frente al tradicional argumento en contra de la no posible «sustitución», «in-jerencia» o «activismo judicial», el tribunal supremo establece que la sustitu-ción en la decisión administrativa por parte de los tribunales no puede llevarsea cabo mediante la emisión a su vez de una decisión de este tipo técnico porlos propios criterios o conocimientos del tribunal, pero señala que a través de

17. sÁncHez Morón, M., Derecho Administrativo. Parte General, 2.ª edición, ed. tecnos, Madrid, 2006, pp.84 y ss.





las pruebas realizadas en el proceso los tribunales pueden llegar a una con-clusión contraria a la que se ampara en la presunción de legalidad.

y frente al argumento de que los tribunales no pueden entrar en la compe-tencia propia de las actuaciones y decisiones de la administración y en los as-pectos discrecionales de dichas decisiones donde existiría libertad para elegirentre las distintas opciones, el tribunal supremo recuerda a la administraciónque esa libertad de criterio, como ocurre con la de los jueces a la hora dedictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actoso resoluciones, y para que no quepan ya dudas sobre la posición del poderjudicial y la de la administración en nuestro estado de derecho, que finalmentese impone la decisión del Poder judicial que está en la cúspide de la respec-tiva jerarquía funcionarial o judicial.

ciertamente, hay que saludar y alegrarse de este cambio sustancial, comoveremos con detalle más adelante en la evolución que se ha ido produciendoen esta esencial y crucial cuestión de nuestro estado de derecho que consti-tuye la aplicación plena y definitiva de los artículos 103.1 y 24.1 en la jurisdic-ción contencioso-administrativa. como buen ejemplo de ello, la Sentencia delTribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2010, ponente Díaz Delgado (re-curso 5649/2007, Tol 1954869), en donde se reconoce el importante cambioproducido en su doctrina y por ello anula la sentencia recurrida que, aplicandola doctrina anterior, «sostiene que no puede sustituir, por el principio de dis-crecionalidad técnica, el criterio del tribunal calificador»:

«La sentencia recurrida, reconoce que existe una prueba pericial, reali-zada por médico forense, que demuestra que el recurrente no tiene impo-sibilidad de realizar las funciones de policía; sin embargo, ante ladivergencia con el dictamen que sustenta el acto recurrido sostiene queno puede sustituir, por el principio de discrecionalidad técnica, el criteriodel tribunal calificador. Pues bien, esta doctrina, así entendida, como im-posibilidad de controlar las decisiones técnicas de la Administración hasido superada por la reciente jurisprudencia de esta Sala. Evidentementeel Juez u órgano colegiado sentenciador no puede imponer sus conoci-mientos sobre los de la Administración en una cuestión técnica, pues ca-rece de los elementos de conocimiento necesarios, pero sí que puede ydebe, admitir toda clase de pruebas, y especialmente la pericial, que pue-dan demostrar el acierto o error de la Administración, que igualmente





puede, con igualdad de armas, oponerse razonablemente a las pruebasrealizadas en el proceso y en su caso proponer pruebas contradictorias.Corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crítica, efectuaruna valoración razonada de las pruebas. Extender la doctrina de la dis-crecionalidad técnica, como obstáculo insalvable para el control sin ex-cepción de los actos administrativos que establece el artículo 106.1 de laConstitución impediría de hecho pronunciarse sobre la mayor parte de lascuestiones sometidas al control contencioso-administrativo u otros órde-nes jurisdiccionales donde se fiscalizara un acto administrativo. En estesentido no podría alterarse lo dicho por los tribunales médicos en materiade seguridad social, los Jurados de Expropiación Forzosa, los TribunalesMédicos de todo orden, las decisiones en materia de ruina, medio am-biente, etc. Lo que no puede hacer el órgano judicial es la sustitución deuna decisión de este tipo de actividad técnica por sus propios criterios oconocimientos, pero no puede descartarse que a través de las pruebasrealizadas en el proceso se llegue a una conclusión contraria a la queviene adornada con la presunción de legalidad.

Por otra parte esa discrecionalidad técnica significa la absoluta libertad delcriterio a emitir por el órgano administrativo correspondiente, pero esa liber-tad, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no esincompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, impo-niéndose finalmente la decisión de quien está en la cúspide de la respectivajerarquía funcionarial o judicial. En este sentido son numerosas y recienteslas sentencias de esta Sala que han estimado recursos contra decisionesde tribunales calificadores, y especialmente en relación a exclusiones deaspirantes a policías, en virtud de las pruebas judiciales realizadas».

incluso, en esta capital evolución jurisprudencial se ha llegado a un avanceimpensable hasta hace muy poco tiempo para la tradicional concepción en ladoctrina administrativista, aunque era una necesidad evidente para poder verestimada la demanda, y es que el control judicial en el ámbito de la discrecio-nalidad técnica llega también incluso al propio «núcleo material de la decisióntécnica». así, se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 demarzo de 2011, ponente Conde Martín de Hijas (recurso de casación contrasentencia del tsj de Madrid en el recurso núm. 48/2006, tol 2084081) al afir-mar que «De este modo el control judicial llega también a lo que aquí llama la





Sentencia recurrida “núcleo material de la decisión técnica”, y puede suponerla anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, enfunción de los hechos acreditados, no es razonable».

3. el artículo 103.1 de nuestra constitución con su mandato del «someti-miento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho» ha tenido su con-secuencia directa en el ámbito de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa, y así se establece en la exposición de motivos de nuestra ley29/1998 reguladora de dicha jurisdicción cuando en su apartado ii señala quela presente ley pretende adecuar el régimen legal de la jurisdicción conten-ciosa a la letra y al espíritu de la constitución, por lo que sería un contrasen-tido establecer esferas de actuación inmunes al derecho, lo cual es calificadopor el legislador de «inadmisible en un Estado de Derecho», expresión cier-tamente rotunda y muy acertada, a la vez que muy poco habitual en nuestrasleyes:

«Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley partedel principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordena-miento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Seme-jante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoríagenérica de actos de autoridad —llámense actos políticos, de Gobierno odirección política— excluida per se del control jurisdiccional. Sería cierta-mente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legalde la Jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de laConstitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuacióngubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de “actopolítico” se halla hoy en franca retirada en el derecho público europeo. Losintentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente unámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Cons-titucional, y exento del control de la Jurisdicción contencioso-administrativa,ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial,resultan inadmisibles en un Estado de Derecho».

y, a continuación, intenta salir al paso, pero ciertamente no lo consigue antela innecesaria y confusa redacción de matices que el legislador lleva a caboen el artículo 2.a) de la ley, «en relación a los actos del Gobierno o de losConsejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese





la naturaleza de dichos actos», y cuya redacción fue ciertamente complicaday transaccionada en Ponencia entre los grupos políticos: «Por el contrario, ypor si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley señala —en términos po-sitivos— una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será po-sible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucióngubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del actoy la determinación de las indemnizaciones procedentes».

la redacción del artículo 2.a) dice así: «El orden jurisdiccional Contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementosreglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes,todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Go-bierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturalezade dichos actos» (la letra destacada en esas cinco palabras es nuestra). Pre-cisamente la expresión final «cualquiera que fuese la naturaleza de dichosactos» fue objeto en la emisión del correspondiente dictamen en la comisiónde justicia e interior del congreso de los diputados de un interesante debateque nos sirve en gran medida para el planteamiento y propuestas del pre-sente trabajo.

ello nos lleva, en primer lugar, a establecer una afirmación sobre un hechoclaro de la regulación de la ley 30/1998 en orden a fundamentar la necesariarevisión de la construcción dogmática que propugnamos sobre la discrecio-nalidad y control judicial, y es que cuando el legislador en la exposición demotivos habla de discrecionalidad de la resolución, y al redactar y aprobar elartículo 2 de la ley 30/1998 habla de «elementos reglados» del acto, se estárefiriendo no a actos y actuaciones sujetas al derecho administrativo sino, enexpresión literal de explicación de posición en dictamen de la ponente ru-Biales torrejón (Gs), a «actos de naturaleza política y tienen que vercon las relaciones del Gobierno con el Derecho constitucional o con el Dere-cho internacional». y en ese sentido de reconocimiento de «actos de natura-leza política», que entendemos que los ponentes no están pensando en los«actos políticos o de gobierno» anteriores a la constitución, manifiesta que«Se parte del reconocimiento del acto político, es evidente que el acto políticoexiste, puesto que hay actos administrativos y actos que no lo son, que sonactos de naturaleza política», y añade finalmente a continuación que cuandose trate de actos administrativos ni siquiera hay que decirlo «porque cuando





se trate de actos administrativos, van todos; no solamente el conocimiento deestas tres cosas, sino el conjunto del acto» (18).

y también interesa destacar en este momento la intervención en dictamen delponente ollero tassara (PP) del grupo mayoritario en ese momentocuando interviene en relación con la anterior intervención y estando deacuerdo básicamente en la tesis de la anterior ponente en relación a la exis-tencia de actos administrativos y actos de naturaleza política, pero rechazandoa la vez expresamente la construcción jurídica de los anteriores «actos políti-cos o de gobierno» centra perfectamente el problema, desde una perspectivaeminentemente práctica y realista, del necesario control judicial y decisión delos tribunales en cada caso, al manifestar que:

«el problema de los actos políticos y de su control es muy simple, es esta-blecer quién marca la frontera: esa es la cuestión… El problema va a con-sistir en quién va a decidir si un acto es administrativo o no, quién va adecidir si estamos jugando dentro del ámbito de la discrecionalidad políticao si, por el contrario, estamos dentro de lo que sería una actividad reglada.Y esto es bastante complejo. A la hora de la verdad, si no establecemos cla-ramente que va a ser la jurisdicción, por tanto el Poder Judicial, quien esta-blece esa frontera, estamos dejando que sea el Poder Ejecutivo el quedecida por sí y ante sí decida cuando actúa o no administrativamente. Estolo hemos visto, no hace mucho, en nuestro país con arreglo a una sentenciade la Sala Tercera sobre un famoso problema. A la hora de la verdad, hayque optar con claridad. Una de dos, o el Poder Ejecutivo es el que dice“hasta aquí llega mi actividad política”, o esa afirmación la sometemos acontrol judicial. El problema es quién establece la frontera» (19).

18. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa, edición preparada por sainz Moreno, F. ed. cortes Generales, Madrid, 1998, pp. 220 a 222.

19. y continuaba su interesante intervención señalando: «Si me permiten la pedantería, Ronald Dworkin sueledistinguir, dentro de los elementos interpretativos de una norma, que siempre los hay, lo que él llama principios ylo que él llama políticas. Los principios serían elementos jurídicos con una raíz ética, por tanto elementos jurídicosfuertes. Las políticas, por el contrario, darían paso a razones de oportunidad y de eficacia. Estaríamos claramentedentro de la discrecionalidad fuera de ese control. El problema es quién establece la frontera entre principios ypolíticas, quién dice en un caso concreto aquí hay en juego principios, y por tanto, controlamos, o aquí hay enjuego políticas y, por tanto, usted no controla. La postura de nuestro grupo —y por eso decimos: cualquiera quesea el tipo de actos— es que la frontera la va a trazar el Poder Judicial. Creemos que esa nueva alusión intencio-nada quiere dejar claro que no cabe —y se ha hecho hace unos meses en nuestro país— oponer al control juris-diccional la idea de: oiga usted, que éste es el ámbito de nuestra acción política» (op. cit., pp. 223- 226).





Por otra parte, cuando en ocasiones se alude al fundamento legal de la propiadiscrecionalidad y a una pretendida limitación legal del control judicial de lamisma como único fundamento de legitimación de la misma, pese a las esca-sas referencias de la ley 29/1998, de 13 de julio, a la discrecionalidad de losactos y a los elementos reglados de los mismos, conviene acudir a la lecturade los debates y trabajos parlamentarios de la ley relativos al artículo 71.2 infine, que es tantas veces reproducido en las contestaciones y escritos de con-clusiones de la administración con el fin de evitar que los tribunales vayanmás allá de la mera anulación de los actos discrecionales. los juristas no po-demos actuar como políticos o ideólogos, y nos debemos a la independenciade criterio y objetividad y defensa del derecho y de los derechos de los ciu-dadanos, por lo que en ocasiones viene muy bien conocer de primera manolas razones del legislador (toda enmienda parlamentaria requiere formalmenteen la misma que se justifiquen sus razones) para redactar de una u otra formaun artículo de la ley y formar así nuestra fundada opinión en la realidad de laelaboración de las leyes y en nuestra posible crítica con el contenido acertadoo no desde su conformidad a la constitución, en este caso de los reiteradosartículos 103.1 y 106.1 de la misma.

la redacción del artículo 71.2 es la siguiente: «Los órganos jurisdiccionalesno podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptosde una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán de-terminar el contenido discrecional de los actos anulados».

como es bien conocido, el texto del proyecto de ley era más amplio y sufrióun recorte muy significativo en un aspecto esencial para el avance y mejorade la ley en este aspecto «primordial y crucial de nuestro Estado de Derecho»en el que, sin embargo, la doctrina sí se había puesto de acuerdo y existía yauna consolidada opinión doctrinal en relación con aquellos casos en que, ha-biéndose anulado el acto administrativo, sólo es posible una única solucióncon base en los hechos y pruebas practicadas en el recurso contencioso-administrativo, por lo que la discrecionalidad «se había reducido a cero» y, enconsecuencia, los tribunales sí podían ya determinar cuál debía ser el conte-nido del acto administrativo.

la redacción del Proyecto de ley aprobado por el Gobierno, en su inicial nu-meración, que era el artículo 69.2, era la siguiente: «No podrán los Jueces yTribunales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos





de una disposición general en sustitución de los que anularen. Tampoco po-drán determinar el contenido discrecional de los actos anulados, salvo que,como consecuencia de la anulación, sólo sea posible una única solución yexista base para ello en los autos».

el citado párrafo fue suprimido ya desde el primer trámite parlamentario conel informe de la Ponencia, pero más sorprendentes que esta supresión inicialfueron los motivos dados en las enmiendas, incluso se justifica la misma dis-paratadamente en una «mayor seguridad jurídica» por parte de los gruposparlamentarios que consiguieron su supresión (20), y ello ante la sorprendenteinexistente oposición del grupo parlamentario del Gobierno que presentó elproyecto de ley, pese a tratarse precisamente de una cuestión técnica de de-recho administrativo y sobre la que la ciencia y doctrina administrativista yase había pronunciado, como hemos dicho, y así se recogía en el proyecto deley. el propio ponente lóPez-Medel del grupo parlamentario mayoritario quesostenía al Gobierno, en su intervención en el trámite de emisión de dictamenen comisión resumía así el motivo de su supresión: «Respecto a las senten-cias que anulen una disposición de carácter general, concurrieron en el artículo69.2 varias enmiendas…, suprimiendo el último inciso de este artículo tal ycomo estaba contenido en el proyecto de ley, lo cual entendemos sin duda al-guna que es un acierto a la hora de limitar la intervención de los órganos ju-risdiccionales a propósito de los actos discrecionales y los actos reglados» (elresalto es nuestro) (21).

20. llaman poderosamente la atención los manifiestos errores y la confusión existente en la redacción de lasenmiendas en los conceptos jurídicos más elementales de derecho administrativo. así, la enmienda núm. 123de iu argumentaba que «el contenido discrecional del acto no puede ser anulado autónomamente, sino comoconsecuencia del enjuiciamiento de sus elementos reglados; es decir, si en los aspectos reglados el acto seajusta a Derecho, no puede ser anulado por razón exclusivamente de su componente exclusivamente discre-cional. En último extremo, la apreciación de si existen otras soluciones justas corresponde a la Administración—sin perjuicio de su ulterior control— la cual no puede verse suplantada por el órgano jurisdiccional en unafunción que le es ajena, cual es la de administrar».

y la enmienda núm. 301 del Grupo socialista, cuya única justificación a la supresión fue «Mayor seguridad ju-rídica». Mientras que la enmienda núm. 208 de ciu argumentaba que «Al calificar jurídicamente el contenidode un acto como discrecional supone que, como contenido del acto, se pueden escoger diferentes alternativastodas ellas ajustadas a Derecho. En consecuencia, no es posible conceptualmente calificar un acto como dis-crecional y afirmar a la vez, que sólo es posible una solución justa».

21. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa, op. cit., p. 238.





afortunadamente, el propio tribunal supremo en su reciente jurisprudenciaha decidido interpretar el contenido del citado artículo 71.2 en relación con laconstitución estableciendo la plena jurisdicción de los tribunales para deter-minar el contenido del acto administrativo discrecional, previa anulación delanteriormente dictado por la administración, cuando existan suficientes ele-mentos y pruebas para ello.

4. Para terminar este apartado, y ya que hemos acudido a los trabajos parla-mentarios sobre la actual ley de la jurisdicción contencioso-administrativa,debemos hacer mención en este momento a la posición doctrinal que, en lapráctica, ha conseguido ejercer mayor influencia en el legislador y por exten-sión en los tribunales durante muchos años, y que califica de «tesis extrema»la posición anteriormente expuesta relativa a que cualquier decisión discre-cional es susceptible de control judicial, correspondiendo a los jueces y tribu-nales su valoración y pudiendo los mismos anular dicha decisión y sustituir taldecisión en el fallo de la sentencia por otra decisión del órgano judicial cuandoconsidere que es la única ajustada a derecho (22).

esta posición doctrinal, que interesa exponer y comparar con la anterior, paramejor análisis y opción de todos, defiende en la práctica una reducción y limita-ciones al control judicial (consistente en límites jurídicos generales como la re-alidad de los hechos que justifican su ejercicio, atender al interés público, no aintereses particulares, los principios generales del derecho de igualdad, pro-porcionalidad, seguridad jurídica… y los límites específicos establecidos en lasnormas aplicables, en definitiva se trataría de «límites jurídicos») y consiste enque los Gobiernos y administraciones Públicas, dentro de los márgenes legales,pueden tomar decisiones o soluciones distintas para satisfacer el interés público,en atención no a criterios jurídicos sino a lo que denomina «criterios económi-cos, técnicos, de mera conveniencia social o propiamente políticos»:

«la discrecionalidad administrativa no es un elemento extraño y menos aúnopuesto por esencia a la idea del Estado de Derecho. Son las propias leyeslas que reconocen en la mayoría de los casos, de manera expresa o implí-cita, la existencia de márgenes de discrecionalidad administrativa paraadoptar las decisiones que convengan a los intereses públicos. Aunque a

22. como exponente de la misma, p. ej. sÁncHez Morón, M., Derecho Administrativo. Parte General, op.cit., p. 88, y también Discrecionalidad administrativa y control judicial, ed. tecnos, 1994.





veces esos márgenes puedan ser excesivos o están poco justificados, locierto es que la Administración no podría desempeñar correctamente su fun-ción de servicio a los intereses generales si toda su actuación estuviera pre-determinada de manera absoluta y rígida por la ley (o por los reglamentos).Por el contrario, los Gobiernos y Administraciones Públicas han de enfren-tarse cotidianamente a problemas que el legislador no ha podido prever oque sólo ha podido prever y regular de manera general, sin consideraciónde las circunstancias cambiantes. Tales problemas requieren una respuesta,ya sea política o técnica (o política en función de consideraciones técnicas,como es frecuente) que puede ser diferente en cada caso y en cada mo-mento. Corresponde a los gobernantes y administradores valorar esas cir-cunstancias de oportunidad, política o técnica, pues esa es su función, paralo cual no sólo es inevitable sino también conveniente que gocen de la ca-pacidad suficiente, en el marco de la ley» (23).

esta posición doctrinal descansa en dos premisas ciertamente muy discutibles,las presuntas carencias y limitaciones naturales de la ley y que únicamente elpoder ejecutivo ante dichas carencias tendría legitimidad y capacidad profe-sional y funcional para tomar decisiones. Pero, en lo que aquí verdaderamentenos importa, el alcance y extensión del control de los tribunales, esta posiciónno justifica ni explica por qué los tribunales no pueden controlar los aspectosque denomina «económicos, técnicos, de mera conveniencia social o inclusopropiamente políticos» como si, a título de ejemplo, los informes de naturalezatécnica y económica, en donde se fundamentan necesariamente la totalidadde las decisiones denominadas por este sector doctrinal de «discrecionalidadpolítica» o «discrecionalidad de iniciativa», pudieran realizarse al margen dela propia realidad que analizan y de su correspondiente veracidad (24).

23. sÁncHez Morón, M., op. cit., pp. 88-89.

24. Para este sector doctrinal, «Hay discrecionalidad política cuando, de manera expresa o normalmente im-plícita, se atribuye o reconoce un margen de decisión propia a las autoridades competentes para que adoptenuna decisión valorando los aspectos y consecuencias políticas de la misma, incluida su propia estimación sub-jetiva o ideal de la solución correcta. Piénsese, por ejemplo, en la facultad que tienen los dirigentes de la AgenciaTributaria para dar prioridad en los programas de inspección fiscal a las rentas inmobiliarias o a las derivadasde actividades empresariales, o en la decisión de un Ayuntamiento de dedicar un edificio de su propiedad amuseo o a centro asistencial». y sería discrecionalidad de iniciativa «aquella en virtud de la cual se deciden lasprioridades y las acciones a emprender por la Administración (poner en marcha un nuevo servicio público, am-pliar las instalaciones o construir nuevas oficinas)», op. cit., pp. 90-91.





cuestión distinta es hasta dónde puede llegar el juez no en el control, quedebe ser pleno sin que deba existir actuación administrativa, tenga la natura-leza que tenga, ajena a dicho control (25), sino en la sustitución del contenidodel acto administrativo. y aquí es donde entendemos que la postura doctrinalacertada debería conducirnos sin ningún problema a una conclusión: paraque los tribunales puedan no sólo anular el acto administrativo sino estable-cer el reconocimiento de una situación jurídica individual adoptando «cuantasmedidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma» (art.71.1 ley 29/1998) se hace necesario un presupuesto previo, y es que el ciu-dadano tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo del que pueda deri-varse un beneficio o un perjuicio «económico, profesional, intelectual o moral,o de cualquier otro tipo» en relación con la aceptación o rechazo de sus pre-tensiones (26).

3. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO HACIA EL PLENO CONTROL JUDICIAL

DE LA DISCRECIONALIDAD

la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica, y las posibilidadesy alcance de su control jurisdiccional, ha experimentado una continua evolu-ción desde la aprobación de nuestra constitución, llena de matices pero enuna clara tendencia caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar almáximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente

25. así lo entiende y manifiesta con rotundidad la profesora cHincHilla Marín, c. como conclusión de sumonografía La desviación de poder, realizada además después de su paso por el tribunal constitucional comoletrada del mismo, lo cual le otorga un plus de valor a su conclusión, al afirmar que «Finalmente, como con-clusión de estas reflexiones sobre desviación de poder y discrecionalidad administrativa, señalaría que todoacto administrativo está sujeto al control de los Tribunales, y que no existe, por tanto, ninguna esfera de la ac-tividad administrativa que, por su naturaleza, sea infiscalizable», op. cit, p. 230.

26. como acertadamente explica FernÁndez rodríGuez, t.r., op. cit., pp. 170-171, «El proceso conten-cioso-administrativo versa sobre derechos —y hoy también sobre intereses legítimos, porque a ellos alcanzapor igual la tutela judicial efectiva que el artículo 24 de la Constitución garantiza—. Esos derechos e intereseslegítimos son los que acotan su ámbito y los que, al propio tiempo, delimitan el campo de actuación del juez.Por eso es muy importante definirlos a priori con toda precisión para evitar que la discusión se despeñe por elabismo, tan frecuente, de la confusión. En la correcta definición de los derechos e intereses legítimos en juegoradica, pues, una de las claves del problema, como antes decía. De los pozos secos un el juez, ni nadie, puedesacar agua».





frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 ce), y a pesar de loscontinuos obstáculos por parte de la administración y de las permanentes lla-madas a evitar la denominada «injerencia judicial» en sus decisiones.

las líneas maestras o hitos evolutivos de la misma han sido los siguientes:

1. la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidadtécnica fue objeto de reconocimiento por la Sentencia del Tribunal Constitu-cional 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto alcontrol jurisdiccional con esta declaración:

«Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar enalgunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han deresolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamentetécnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de laAdministración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al con-trol jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdicciona-les, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicioafecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestionesde legalidad».

2. la jurisprudencia del tribunal supremo, a partir del mismo momento delreconocimiento de esa discrecionalidad técnica, se preocupó de señalar unoslímites para la misma en su control, y a su vez de la determinación de la apli-cación también a ella de las técnicas de control que significaron en aquel mo-mento los elementos reglados, los hechos determinantes y los principiosgenerales del derecho. así lo hizo la Sentencia de la Sala Tercera del TribunalSupremo de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

«Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de laspruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de dis-crecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la ca-lificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refierea los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de losméritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que losTribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurí-dicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Adminis-tración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento,





hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los prin-cipios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran espe-cial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efectopor el artículo 103 CE».

3. la evolución jurisprudencial posterior a los diez primeros años, a partir de1991 y con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espaciosdonde este control podía actuar con plenitud, completó y aclaró esos límitesinicialmente enunciados mediante la distinción, en el ámbito de la denominadadiscrecionalidad y valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión»y sus «aledaños».

la anterior distinción está presente en la Sentencias del Tribunal Constitucio-nal de 18 de abril de 1989 y de 14 de noviembre de 1991, como también ennumerosas sentencias de la sala tercera del tribunal supremo, entre otras,en las Sentencias de 11 de junio de 1991 (RJ 1991\5216), 28 de enero de1992 (recurso 1726/1990, RJ 1992/110), y 21 de febrero de 1992 (RJ 1992\1028).

así, el «núcleo material de la decisión», que no sería en este momento objetodel control judicial, estaría representado por el estricto dictamen o juicio devalor técnico, mientras que los segundos denominados «sus aledaños», quesí eran ya objeto del control jurisdiccional, comprendían, de un lado, las acti-vidades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnicopara hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigiblesa dichas actividades.

esas actividades preparatorias o instrumentales son las siguientes: las enca-minadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, afijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar de maneraindividual dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que consti-tuyan el objeto de la valoración. en definitiva, representan los pasos que re-sultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenidaen el estricto dictamen o juicio de valor técnico, mientras que las pautas jurí-dicas estarían representadas por el derecho a la igualdad de condiciones queasiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificaciónresponda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimientotambién del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.





4. un paso, que empezó a ser ya determinante a efectos prácticos, en esalínea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar eljuicio técnico.

como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnicoestá representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (ar-tículo 9.3 ce) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y,muy acertadamente en el criterio del tribunal supremo, ese cumplimiento con-lleva necesariamente la obligación de la administración de motivar el juiciotécnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto deimpugnación.

Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio 2000 la que establecióinicialmente en qué casos es exigible una motivación a los órganos de selec-ción (sentencia reproducida en la sentencia de la misma sala de 2 de marzode 2011, Ponente Maurandi Guillén, tol 2092809): «En el presente caso el re-currente solicitó del Tribunal sin obtener ninguna contestación que se le expli-casen: los criterios de valoración utilizados en la corrección de la prueba; lapuntuación asociada a cada pregunta; la puntuación por él obtenida en cadauna de las preguntas. La falta de contestación a ese requerimiento crea, a jui-cio de la Sala, una situación de indefensión al aspirante ya que se le priva delos elementos de juicio necesarios para que pueda combatir la decisión de losTribunales selectivos en aquellas cuestiones que tradicionalmente han estadobajo el control de los Tribunales de Justicia como pueden ser posibles erroresaritméticos, errores groseros de calificación en cuanto a contestaciones cer-teras que injustificadamente se consideran incorrectas, variaciones arbitrariasde criterio, penalizaciones injustificadas, observancia del principio de igual-dad…. De igual modo la oscuridad u opacidad de la que el recurrente se quejapriva al recurrente de elementos de defensa que son claves a la hora de ejer-citar sus derechos como pueden ser las alegaciones que pueda realizar y, ensu caso, proposiciones de prueba —pericial, por ejemplo— demostrativas desupuestos errores o equivocaciones».

así se expresa igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayode 2007, del mismo ponente Maurandi Guillén (recurso 545/2002, tol1107083): «Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que operaesa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las ra-zones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas ocuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese jui-





cio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio dediscrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juiciosea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedadhace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir elconcreto juicio de que se trate».

5. un paso más en la evolución jurisprudencial lo constituye la determinaciónde cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible,pueda ser considerada válidamente realizada. y a este respecto se estableceque ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) señalar el ma-terial o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;b) establecer los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitirel juicio técnico; y c) justificar por qué la aplicación de esos criterios conduceal resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente alos demás.

son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos deeste tribunal supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales(sentencia de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006, tol 1245301), con-cursos de personal docente universitario (sentencia de 6 de marzo de 2007,recurso 2632/2002, tol 1060359, sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso2274/2005, tol 1560075 y sentencia de 14 de septiembre de 2009, recurso597/2006, tol 1634635), procesos selectivos para ingreso en el cuerpo deoficiales de la administración de justicia, turno libre (sentencia de 18 de abrilde 2007, recurso 1057/2001, tol 1076325), procesos selectivos para accesoal cuerpo de profesores de enseñanza secundaria (sentencia de 1 de abril de2009, recurso 6755/2004, tol 1530473) y procesos selectivos para ingreso enla carrera judicial entre juristas de reconocida competencia con más de 10años de ejercicio profesional, el denominado cuarto turno (sentencia de 14de abril de 2009, recurso 242/2007, tol 1525145).

6. en este camino, es muy importante la admisión de la totalidad de las prue-bas, en concreto de los dictámenes periciales, que eran rechazados comoprueba por los jueces y tribunales con el argumento propio de la abogacíadel estado que con los mismos se pretendía «sustituir la valoración realizadapor la Administración».

sentada la doctrina de la admisión y práctica de dicha prueba pericial, el tri-bunal supremo, a la vista de su contenido y de los hechos acreditados, esta-





blece ya de manera habitual en muchas sentencias la determinación en sutotalidad del acto administrativo discrecional anulado, sin que la literalidad delartículo 71.2 de la ley de la jurisdicción represente obstáculo alguno paraello, y con el consiguiente reconocimiento o restablecimiento de la situaciónjurídica individual solicitada por los recurrentes, tratándose además de su-puestos que hasta entonces eran excluidos incluso del enjuiciamiento de lostribunales, como paradigmas y ejemplos típicos de las potestades discrecio-nales de la administración en donde la decisión se fundamenta en valoracio-nes, evaluaciones o informes técnicos.

destacamos así dos excelentes sentencias en este ámbito, en que la segundaconfirma expresamente la doctrina iniciada por la primera, y que son las Sen-tencias del Tribunal Supremo de 20 de julio 2007 (recurso 9184/2004, Tol1124362) y 2 de marzo 2007 (recurso 855/2002, Tol 1050004), ponente díazdelgado, y reiteradas posteriormente ya en múltiples sentencias de la sala,en las que se lleva a cabo un magnífico análisis jurídico y de reflexión en re-lación al alcance y extensión del control judicial en las materias donde existediscrecionalidad técnica de la administración. estas dos sentencias tienen porobjeto dos supuestos de evaluación de los méritos y requisitos de los candi-datos en materia de selección y contratación de personal.

en esta doctrina más extensiva del alcance y las posibilidades de control yanulación de los actos discrecionales de la administración, el tribunal su-premo avanza en relación al pleno control de los actos discrecionales y llamala atención a los diferentes tribunales en aspectos esenciales sobre discre-cionalidad técnica que erróneamente llevaban a las salas de los tribunalessuperiores de justicia a denegar incluso la admisión de las pruebas periciales.así, la sentencia de 20 de julio 2007 en referencia a la doctrina establecidapor la de 2 de marzo afirma:

«Ya en este punto conviene recordar lo dicho por esta Sala en recientessentencias, entre otras en la de 2 de marzo de 2007, donde se dice que:La recurrente alega esencialmente la doctrina de la discrecionalidad técnicaadministrativa. Sostiene que existe infracción de las normas del ordena-miento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolverlas cuestiones objeto del debate. En concreto alega la violación de los prin-cipios recogidos en el artículo 23 y 103 de la Constitución, reiterados en elartículo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de mérito, igualdad y capa-





cidad en el acceso a la función pública, pues el Tribunal judicial ha susti-tuido el criterio de discrecionalidad técnica del Tribunal calificador. Sin em-bargo es difícil incardinar la imposibilidad de revisión jurisdiccional entredichos principios, hasta tal punto que cita artículos que no solo no impidendicha revisión, sino que la exigen. En efecto no existe incompatibilidad al-guna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actosadministrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabi-lidad universal establecida en el artículo 106.1 de la Constitución».

en primer lugar, en relación con la esencial cuestión relativa a la admisión dedictámenes periciales en el ámbito de la discrecionalidad técnica las dos sen-tencias reproducen el siguiente párrafo:

«… aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial nopuede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al seraquel un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurispru-dencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrinano es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene asostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido porel criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la ex-cepción precisamente del ordenamiento jurídico que “ex lege”, debe co-nocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice losmedios de prueba que tenga a su disposición. Así lo han declarado, entreotras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006.En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclu-siva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino tambiénde otros órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales,como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio(Jurados de Expropiación), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor partede los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruinay los que otorgan un contrato administrativo» (27).

27. la sentencia cita literalmente el contenido de la sentencia anterior de esta sala de 14 de junio de 2006:«(…) dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los es-tudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó en la vía admi-nistrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede sersuplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especial-mente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho. Es decir, no





y, en segundo lugar, aborda la cuestión relativa al posible reconocimiento ju-dicial directo de situaciones jurídicas individuales y no sólo la anulación de re-soluciones con la retroacción. la situación jurídica habitual en muchasocasiones «provoca una injusticia de hecho» al permitir a la administraciónreiterar su resolución, aunque ahora sí «motivando» dicha denegación, conlo que el ciudadano ve cómo su recurso contencioso, tiempo y dinero, no lehabían servido de nada. ante el argumento de la administración recurrenterelativo a que el Tribunal judicial habría sustituido el criterio de discrecionalidadtécnica del Tribunal calificador, las dos sentencias establecen:

«Por otra parte, no deja de sorprender que la propia Administración nohaya tenido inconveniente alguno en anular dos de las respuestas, dadaspor acertadas por el Tribunal calificador, de donde podría deducirse, deseguir la tesis de la recurrente, que los actos basados en la discrecionali-dad técnica no podrían ser revisados por los Tribunales judiciales, con vul-neración del artículo 24.1 de la Constitución, pero sí por la Administración,lo que se da cada vez con más habitualidad. En el presente caso se harealizado una prueba por perito independiente que acredita que las pre-guntas 4 y 5 tienen dos respuestas correctas y que en relación con la 47ninguna de las respuestas es correcta. Todo ello según aprecia el Tribunalde Instancia al valorar las pruebas, valoración que no puede revisarse encasación, según reiterada doctrina de esta Sala. Acreditado este error téc-nico, no cabe otra solución, si se quiere mantener el criterio del mérito ycapacidad, que anular las respuestas a dichas preguntas, pues en otrocaso se estaría primando precisamente al menos capaz, al que había fa-llado la respuesta correcta, aunque coincida con las que el Tribunal califi-cador ha considerado como válidas».

7. Finalmente, el tribunal supremo ha decidido dar ya el último paso pen-diente y suprimir el último reducto que quedaba a priori y per se fuera de dichocontrol judicial y que era el mismo «núcleo material» de la decisión técnica.la consecuencia es que ello puede suponer la anulación de los actos que sefundamentaban en dicho «núcleo material» en los casos en que el tribunal

solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada porprueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglasde la sana crítica».





aprecie y considere que ese juicio técnico, en función de los hechos acredita-dos, no es razonable.

así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, Ponenteconde Martín de Hijas (recurso de casación contra sentencia del tsj de Ma-drid en el recurso 48/2006, tol 2084081), en la que además existe no sólo unadeclaración de anulación sino un pronunciamiento de reconocimiento de de-rechos del recurrente y de clara sustitución de la decisión administrativa enun acto propio de la discrecionalidad técnica como es un proceso selectivo,ordenando a la administración a pasar por dicho reconocimiento: «Es verdadque, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan susactos de una presunción de certeza; pero se trata de una presunción iuris tan-tum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo,el control judicial llega también a lo que aquí llama la Sentencia recurrida “nú-cleo material de la decisión técnica” y puede suponer la anulación de los actosque se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechosacreditados, no es razonable».

Pronunciamiento judicial que ya no es en modo alguno aislado, sino que formaparte ya de una doctrina consolidada con la Sentencia de 3 de noviembre de2008, Ponente Murillo de la Cueva (recurso 8586/2004, tol 1401150), en laque igualmente además existe ya no sólo una declaración de anulación sinoun pronunciamiento de clara sustitución en la práctica de la decisión adminis-trativa en un acto propio de la discrecionalidad técnica y ordena a la adminis-tración a pasar por dicho reconocimiento, aunque es curioso que todavía enaquel inicial momento el tribunal supremo tiene que «excusarse» y manifestarque no es así teóricamente. la sentencia declara en el Fallo que «reconoce-mos el derecho del recurrente a incorporarse como Policía alumno al Centrode Formación para superar la segunda fase del proceso selectivo», habiendosido excluido del proceso selectivo convocado por la resolución de la direcciónGeneral de la Policía de 6 de septiembre de 2000: «Lo único que debía deci-dirse es si la circunstancia descrita impide o menoscaba el ejercicio de lasfunciones policiales. Ese es un problema jurídico a resolver a partir de unosdatos de hecho. Y entra en el ámbito de la fiscalización judicial comprobar silos establecidos por la Administración constituyen el presupuesto al que lanorma atribuye consecuencias jurídicas. A tal fin, el control no se detiene alas puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los órga-nos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emi-





ten informes de esa naturaleza. Es verdad que, en atención a la preparacióny objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presunción de cer-teza. Pero se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvir-tuada por prueba en contrario. De este modo, el control judicial llega tambiéna lo que aquí llama la Sentencia recurrida “núcleo material de la decisión téc-nica” y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuandoese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable».

igualmente en relación con la aprobación del planeamiento urbanístico, po-testad caracterizada por su fuerte componente discrecional, la Sentencia delTribunal Supremo de 2 de marzo de 2010, Ponente Fernández valverde (re-curso 239/2006, tol 1808466), destaca la necesidad del deber moral y jurídicode los tribunales de no quedarse en las soluciones simples y sencillas, sinointentar indagar y establecer si la delegación de facultades en que consisteen último término la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y ra-cional procediendo a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivodel uso de la potestad en términos de comprobación de la adecuación entrelos hechos determinantes y la decisión tomada:

«Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarseen la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario,ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisión de loshechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moraly jurídico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas,sino intentar indagar y establecer si la delegación de facultades en queconsiste en último término la discrecionalidad ha sido utilizada de formacorrecta y racional, sin incurrir en abuso o desviación de poder. En otraspalabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdicción contenciosa debe pro-ceder a un control no sólo formal de legalidad, sino sustantivo del uso dela potestad en términos de comprobación de la adecuación entre los he-chos determinantes y la decisión tomada».

como vemos, existe un cambio sustancial también en esta materia, y así re-cordamos aquí en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 di-ciembre 1985 que consideraba, nada menos, que esta materia pertenecía aldenominado mundo metajurídico de decisión política: «afirma que la elecciónde la calificación de transformación para su asignación a una determinadaporción de terreno es algo que pertenece al mundo metajurídico de la decisión





política conformadora en cuyo control, en cuanto pura decisión, los órganosjurisdiccionales no pueden entrar» (citada en la Sentencia del Tribunal Su-premo de 18 de mayo de 2011, Ponente rodríguez-zapata Pérez, casaciónen relación a los autos 272/1999 del tsj Madrid, tol 2162308).

como conclusión de todo lo anterior, es manifiesto que el tribunal supremoestablece ya sin duda el pleno control de todos los actos administrativos y re-glamentos sin excepción alguna fundamentando dicho control en la coberturadel artículo 106.1 de nuestra norma fundamental. y nos recuerda a todos losjuristas que la discrecionalidad nunca más podrá ser ya un prius que excluyael control jurisdiccional de un acto administrativo bajo el pretexto de una cali-ficación de una potestad administrativa como discrecional. incluso, en ocasio-nes. cuando la administración pretende mediante un recurso de «casación eninterés de ley» que por parte de la jurisprudencia se reconozca como doctrinalegal algún margen de excepción bajo el pretexto, o a veces queremos supo-ner buena fe y defensa del interés general, de las denominadas, por algúnsector de la doctrina administrativista, razones de «discrecionalidad de deci-sión» de los poderes públicos o de «discrecionalidad en la gestión» de la ad-ministración, de una mejor y más eficaz gestión, o de urgencia, el tribunalsupremo responde de manera contundente que ello no es posible ni tan si-quiera con la salvaguarda del control jurisdiccional de los aspectos regladosy del control de la interdicción de la arbitrariedad.

así, en la Sentencia de la Sala Tercera de 8 de febrero de 2007, ponente díazdelgado (tol 1038457), recurso interpuesto contra la sentencia núm. 205/05dictada el 16 de marzo de 2005 por el tsj de Galicia, se desestima la preten-sión del ayuntamiento de lugo de fijar como doctrina legal que «en la apre-ciación de la urgencia como motivación de los actos administrativos deaprobación de procedimiento de selección de funcionarios interinos, la potes-tad de apreciación de la concurrencia de las circunstancias que den lugar a ladeclaración de la citada urgencia corresponde a la administración municipal,sin perjuicio del control jurisdiccional de los aspectos reglados y del control dela interdicción de la arbitrariedad», por las siguientes razones:

«Sin embargo, la tesis mantenida por la Sala en punto a enjuiciar la “ur-gencia” que habilita la contratación interina es de todo punto correcta. Enprimer lugar nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado,cuyo control, como el de todos los actos administrativos en general, tiene





su cobertura constitucional en el artículo 106.1 de nuestra norma funda-mental, cuando dispone que: “Los Tribunales controlan la potestad regla-mentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como elsometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Este precepto permiteresidenciar todos los actos administrativos y los reglamentos ante los jue-ces y tribunales, sin excepción alguna. Claro que ese control solo puedehacerse con el parámetro del ordenamiento jurídico, al que los jueces ytribunales están sometidos (art. 9.1 y 117.1 de nuestra Constitución), perola discrecionalidad será la consecuencia de que no existe vulneración delordenamiento jurídico y no un “prius” que excluya el control jurisdiccionalde un acto administrativo, so pretexto de una calificación de un acto o unapotestad administrativa como discrecional. En segundo lugar, la sentenciade instancia acierta cuando sostiene que no puede existir una situaciónde urgencia, que debería acreditar en todo caso la Administración, al su-poner una excepción al sistema ordinario de provisión del personal admi-nistrativo, cuando la situación se arrastra de años anteriores y siendoexcesivo el número de plazas convocadas para ser cubiertas por interinos,lo que revela un anormal funcionamiento administrativo a la hora de la pro-visión de dichas plazas por el sistema legalmente establecido».

4. CUESTIONES PRÁCTICAS PENDIENTES: LA MOTIVACIÓNY LA ARBITRARIEDAD. LA INVERSIÓN DE LA CARGADE LA PRUEBA DE LA LEGALIDAD. LA NECESARIA

UNIFORMIDAD DE LAS SENTENCIAS

una vez que por parte de la propia jurisprudencia se ha llegado como hemosvisto, en estos últimos apenas tres años, a la doctrina confirmada en las re-cientes sentencias relativas a la plenitud del control judicial en todos los ele-mentos y aspectos del acto administrativo discrecional queda ahora, junto conla definitiva reconstrucción dogmática de tan clásico mito, que los ciudadanosque presentan un contencioso-administrativo perciban que ese cambio es realy no meramente teórico.

Para ello, entendemos que es esencial cambiar la realidad práctica de lassiguientes cuestiones que suponen el que los ciudadanos puedan seguirviéndose decepcionados profundamente tras su paso por un procedimientocontencioso-administrativo y que suponen una manifiesta quiebra de las





garantías y de los derechos que establece la constitución a favor de los ciu-dadanos:

1. como hemos visto en la evolución jurisprudencial, un paso decisivo lo cons-tituye la necesidad de motivar el juicio técnico para, a continuación, desde elaño 2007, proceder a la concreta determinación del contenido de la motiva-ción. como ya hemos mencionado, la jurisprudencia establece que ese con-tenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) señalar el material o lasfuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) establecerlos criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio téc-nico; c) justificar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultadoindividualizado de la decisión, o al resultado que otorga la preferencia, en lossupuestos de concurrencia competitiva, a una solicitud, una propuesta eco-nómica, un proyecto de financiación, un candidato frente a los demás.

la simple lectura de estos requisitos nos recuerda sin embargo, en sentidocontrario, los argumentos habituales de los servicios jurídicos y letrados delas administraciones, que siguen conteniendo actualmente las contestacionesa las demandas contra los detallados argumentos de las demandas relativosa la inexistente justificación del tercer requisito: «justificar por qué la aplicaciónde esos criterios conduce al resultado individualizado de la decisión o al re-sultado que otorga la preferencia de un candidato, propuesta, proyecto, con-trato, etc…». la administración ni siquiera contesta a los mismos con algunamínima explicación sobre el fondo del asunto, sino oponiéndose a ellos conla simple invocación a «la discrecionalidad», y curiosamente, en relación a losargumentos de los recurrentes relativos a la defectuosa o errónea motivación.

reproduciremos en el siguiente párrafo el mismo argumento estereotipado yhabitual de la defensa letrada de la administración demandada que se aplicaluego a cada caso concreto como si de un eficaz bálsamo se tratara: «La ale-gación fundamental de la demandada es así la defectuosa motivación de laresolución recurrida, pues en definitiva ese es el alcance del reproche vertidoen la demanda por supuesta incoherencia de la actividad evaluadora de (lacorrespondiente Administración)… El actor en definitiva reclama una distintavaloración, persigue otro alcance a esa actividad valorativa, comportando conello un verdadero cuestionamiento de esa labor ponderativa para su sustitu-ción por la querida por el actor, adentrándose con ello en el ámbito soberanode actuación discrecional de la Comisión, que no puede ser suplantado por eldel interesado como solicitante en una distinta y parcial valoración, más favo-





rable a sus intereses. Centrándonos en la denunciada incoherencia en la mo-tivación, debe rechazarse esta alegación, por cuanto lo que se denuncia noes más que el juicio valorativo de la Administración sobre los méritos aporta-dos, cuestión ésta propia de la discrecionalidad administrativa técnica».

es práctica habitual, y la única explicación es que la administración había en-contrado aquí la complicidad de los juzgados y tribunales de instancia y ape-lación para no realizar su trabajo de enjuiciar el fondo del asunto y hacerjusticia. a título de ejemplo, y son supuestos reales, en los procedimientoscontenciosos nos encontramos con:

a) actas totalmente incompletas en el proceso de valoración y evaluación delos candidatos durante cinco días, sólo la del primer día de constituciónde la comisión y la del última día de propuesta de un candidato de los ochopresentados (vulneración manifiesta del art. 54.2 ley 30/1992).

b) la no remisión a un tribunal superior de justicia del expediente adminis-trativo en relación con la aprobación de una autovía de grandes dimen-siones e impacto ambiental, con la mera remisión de la publicación en elBoletín autonómico de la aprobación de la infraestructura. ante la terceraqueja de la actora y ante la reiterada respuesta de los servicios jurídicosautonómicos de que no hay más documentación, la sala plantea a la ac-tora: que sea ella la que explique por qué tienen que existir dichos docu-mentos; a qué se refiere con la existencia obligatoria de un expediente; yque sea la actora la que indique a la sala dónde pueden estar dichos do-cumentos.

c) el argumento de tantas asesorías jurídicas de administraciones con órga-nos colegiados, como p. ej. las universidades, para las que la motivaciónde las decisiones de dichos órganos colegiados (consejos de departa-mento, juntas de Facultad, consejos de Gobierno) es la misma votacióno también que, al existir autonomía universitaria, cada universidad puedetomar las decisiones que le parezca sin la debida motivación.

d) la pretendida aplicación de la motivación in aliunde del artículo 89.5 de laley 30/1992, es decir por remisión a informes o dictámenes, pero sin em-bargo ni esos informes están motivados ni se incorporan al texto de la re-solución como es preceptivo, como establece el artículo 89.5 («Laaceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolucióncuando se incorporen al texto de la misma»). esta situación, p. ej. en el





ámbito universitario e investigador, se sigue produciendo en relación conla evaluación de los sexenios de investigación, en donde existe una granlitigiosidad ante frecuentes evaluaciones negativas, en muchas áreas, porla comisión nacional evaluadora de la actividad investigadora (cneai), yen donde el procedimiento aprobado mediante una simple orden, la ordende 2 de diciembre de 1994, y también el art. 11 de la orden 2713/2003,de 26 de septiembre, establece que «para la motivación de la resoluciónde la Comisión nacional bastará con la inclusión de los informes emitidospor los Comités Asesores y en su caso los especialistas».

sin embargo, dichos informes no están debidamente motivados ni en con-secuencia cumplen con los tres requisitos que hemos visto que establecedesde el año 2007 la sala tercera del tribunal supremo, al contener enla casi totalidad de las evaluaciones meras frases genéricas y estereoti-padas, existiendo sin embargo hasta ahora en relación a la anulación ono de dichas evaluaciones una disparidad muy preocupante en las deci-siones de los diversos tribunales superiores de justicia, algunos de loscuales desestiman sin más las demandas, sin entrar a enjuiciar el fondodel asunto, aplicando la antigua noción doctrinal de la discrecionalidad téc-nica, y en una aplicación ciertamente errónea de la sentencia del tribunalsupremo de 5 de julio de 1996, cuya interpretación, como establecen va-rias sentencias de tribunales superiores de justicia, por el contrario «hade examinarse a la luz de la evolución normativa en cuanto a la intensifi-cación de los requisitos de motivación de las resoluciones administrativas,y de la misma evolución de la jurisprudencia, en cuanto a la expansión delcontrol jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de los órganos deselección (en este caso, de evaluación». la situación descrita viene cau-sando, una vez más, un desconcierto grande entre los recurrentes que,teniendo en cuenta su ámbito profesional universitario, caracterizado porlo racional y el ejercicio intelectual, merecerían por estos tribunales unaconsideración y un enjuiciamiento acorde a lo anterior.

a título de ejemplo de sentencias que aplican correctamente la doctrinade la motivación de la ley 30/1992 y anulan por este motivo decisionesde la cneai, citaremos tres sentencias del tsj de cataluña, seccióncuarta, que son las Sentencias núm. 19/2008, de 11 de enero de 2008;núm. 42/2008, de 24 de enero de 2008, y núm. 505/2008, de 2 de julio de2008, que estiman los recursos interpuestos y establecen la necesidad de





motivación de sus resoluciones: «expresando con carácter reiterado latrascendencia de la omisión de este requisito por cuanto la existencia yrazonabilidad del juicio valorativo, motivación o fundamentación de la de-cisión en cuestión pasa a constituirse en elemento esencial del control ju-risdiccional de la actuación administrativa (…) es indudable que lapropuesta del Comité Asesor ha de reunir una motivación suficiente, quepermita al demandante conocer las razones que llevan a la Administracióna desestimar la petición de valoración positiva de la actividad investigadorarealizada por el demandante, lo cual es presupuesto necesario para elcumplimiento del requisito de motivación de la resolución de la CNEAIcuando, como en este caso, hace suya la puntuación asignada por el Co-mité Asesor» (28).

igualmente, citaremos al tsj de Galicia, en su Sentencia 670/2007, de 29de junio de 2007, que estima el recurso contencioso interpuesto contra laresolución denegatoria de la cneai del tramo de investigación solicitado,y que en una impecable argumentación manifiesta que la sentencia deltribunal supremo de 5 de julio de 1996 establece que «las decisiones im-pugnadas están suficientemente motivadas cuando se observan los re-quisitos que, al efecto, exige el quinto fundamento jurídico de lamencionada Sentencia del Tribunal Supremo, esto es, si han sido notifi-cadas personal y directamente a los interesados, incorporan a la comuni-cación el contenido de la resolución evaluadora, mencionan la normativaaplicable, recogen la puntuación asignada y hacen suyo el informe emitido

28. en relación con la reiterada invocación, por parte de la administración, de la sentencia del tribunal supremode 5 de julio de 1996, que fijó doctrina legal sobre esta materia en casación en interés de ley contra una sen-tencia del tribunal superior de Madrid, el tsj de cataluña, en estas tres sentencias, realiza una acertada in-terpretación de la misma en relación a la motivación, y establece que su contenido debe examinarse y aplicarsea la luz de la evolución normativa en cuanto a la intensificación de los requisitos de motivación de las resolu-ciones administrativas, y de la misma evolución de la jurisprudencia: «La doctrina legal de la STS de 5 de juliode 1996 ha de examinarse a la luz de la evolución normativa en cuanto a la intensificación de los requisitos demotivación de las resoluciones administrativas, y de la misma evolución de la jurisprudencia, en cuanto a la ex-pansión del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de selección (en este caso,de evaluación), de la cual se desprende que las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento ju-risdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa,apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, quecabe desvirtuar si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en elórgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adop-tado, de lo que se deriva que es esencial el requisito de la motivación de la resolución del órgano de selección,en este caso evaluador de la actividad investigadora».





por el correspondiente comité asesor, del que debe existir constancia for-mal en el expediente».

ahora bien, dicho lo anterior, «hay que deducir lógicamente que para queel requisito de la motivación se cumpla es imprescindible que el informenegativo del comité asesor, que la CNEAI hace suyo, esté razonado, sin-gularizado y existan bases suficientes como para desestimar el sexeniode investigación solicitado, ya que en otro caso el artículo 8.3 de la Ordende 2/12/1994 estaría en flagrante contradicción con lo dispuesto en el ar-tículo 54 de la Ley 30/1992 y la garantía que representa el control jurisdic-cional de racionalidad y legalidad en la decisión desaparecería» (29).

Por todo ello, entendemos que son la propia administración y los poderes pú-blicos quienes deben internalizar la exigencia de esta realidad jurídico-cons-titucional y su preceptiva obligación de justificar y explicar los motivos de susdecisiones, fundamentándolas en informes y criterios objetivos y veraces. ladiscrecionalidad, como establece la jurisprudencia citada, ya no es un priussino una «consecuencia del previo respeto a la legalidad», una mera opción,que no se tiene en los actos reglados, por la que la administración pueda de-cidir, en razón del interés general y solamente en base al mismo, entre variasopciones que deben respetar escrupulosamente la legalidad. Para ello, si-guiendo el camino iniciado por prestigiosos autores citados en el presente tra-bajo, consideramos que el único y eficaz remedio es invertir la carga de laprueba y del dogma de la «presunción de legalidad del acto administrativo»,siendo la administración quien tenga que acreditar y justificar previa y detalla-damente el interés público de su decisión, la realidad de los hechos sobre losque va adoptar la decisión, el cumplimiento de todos los principios generalesdel derecho (igualdad, proporcionalidad, etc.) y del contenido de las normasaplicables en cada caso.

29. y, en otro párrafo, como cuestiones básicas que evidentemente deben estar siempre presentes en la eva-luación, nada menos, de la actividad investigadora de un Profesor de universidad durante seis años, explicitala sentencia que «En el caso presente en el informe del comité asesor no se expresan méritos o deméritos nise señalan los hipotéticos defectos que, a juicio de los expertos, puedan existir en los trabajos aportados quepuedan justificar una valoración no positiva, si hay o no creatividad y por qué, si la repercusión de los estudiosen la comunidad científica o académica es suficiente o no y por qué, y tampoco se califican los distintos apar-tados desglosados. Nada relevante se dice sobre la originalidad, creatividad, o repercusión en la comunidadcientífica de los trabajos aportados».





actualmente, en los procedimientos contenciosos se continúa invocando porla defensa letrada de la administración sentencias antiguas con la anteriordoctrina como si se desconociese la nueva y consolidada jurisprudencia. afor-tunadamente, el tribunal supremo rechaza y desestima dicha argumentacióny el correspondiente recurso. a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Su-premo de 1 de diciembre de 2010, ponente Maurandi Guillén (recurso de ca-sación 4918/2007, tol 2042944): «El actual recurso de casación lo hainterpuesto la Comunidad Foral de Navarra y se apoya en dos motivos, am-parados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción.El primero denuncia la infracción de la doctrina legal y jurisprudencial sobreel alcance y significación de la discrecionalidad técnica de los tribunales deoposiciones y concursos, “en cuanto la sentencia recurrida acuerda anular lascontrovertidas preguntas del primer ejercicio del proceso de selección, cuandoexiste una reiterada jurisprudencia que encomienda en exclusiva la valoracióna las comisiones administrativas…».

2. igualmente, resulta imprescindible conseguir una uniformidad en los argu-mentos jurídicos de las sentencias de instancia y apelación en relación a ladoctrina citada de la sala tercera del tribunal supremo, ya que es aquí, enestos juzgados y tribunales de instancia y apelación, donde se plantea cadadía la defensa de los ciudadanos y de su derecho a la tutela judicial efectivaen la casi totalidad de los casos.

de ahí que no se consiga nada si estos juzgados y tribunales no aplican ladoctrina expuesta del pleno control judicial. Quedan todavía muchos de ellosen los que, literalmente, como bien conocen los juristas y letrados, se desco-noce o no se conoce bien la doctrina expuesta y en consecuencia o bien losletrados son conocedores de la misma y tienen que aportarla o bien la sen-tencia seguirá aplicando la vieja doctrina de la inmunidad judicial en los as-pectos esenciales y decisorios que son el «núcleo material de la decisióntécnica», la misma valoración y juicio técnico.

un buen ejemplo de ello, y del afán real de muchos magistrados por «hacerjusticia» y defender el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanoscuando pueden fundamentar su decisión en jurisprudencia del tribunal su-premo que sustituya la que hasta ahora existía, nos lo otorga la Sentencia dela Sala de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2009, sección cuarta, po-nente García Gonzalo, recurso 144/2007, recurso interpuesto por un catedrá-





tico de universidad a través de la asesoría jurídica de la Federación de aso-ciaciones de catedráticos de universidad (Facu) contra la denegación porparte del Ministerio de asuntos exteriores y de cooperación de la financiacióneconómica solicitada, dentro de la convocatoria publicada y en régimen deconcurrencia competitiva, a un Proyecto de cooperación universitaria e inves-tigación científica. la pionera y acertada sentencia en estos temas de «fuertediscrecionalidad» de la administración no sólo anuló la resolución denegatoriade la financiación sino que, como reconoce expresamente en su sentencia,con base en las sentencias aportadas por la actora con la nueva doctrina deltribunal supremo sobre estas materias, y frente a los argumentos dados porel abogado del estado para oponerse a dicha pretensión de la demanda, de-clara el derecho del recurrente a que la administración le otorgue la financia-ción solicitada a su Proyecto a la vista y con base en el contenido de los dosdictámenes periciales de parte presentados por la actora:

«En los escritos de conclusiones, la parte actora reitera la argumentaciónque para que el recurso no pierda su finalidad práctica en lugar de retro-traer las actuaciones debe la Sala condenar a la administración al reco-nocimiento directo de la evaluación favorable del proyecto de investigacióny a que le otorgue directamente la ayuda económica solicitada de 15.000euros al proyecto, tal y como recoge la reciente jurisprudencia del TribunalSupremo, con invocación de la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de 20 de julio de 2007 de la que acompaña copia con el es-crito de demanda, que confirma la anterior del día 2 de marzo» (Fj 2.º)

«Si bien lo propuesto por el representante de la Administración coincidecon lo que habitualmente viene acordado esta Sala, consideramos que eneste caso, atendidas las carencias documentales imputables a la Admi-nistración, que ha obligado a seguir la vía administrativa y contencioso-administrativa con carencia de la información necesaria para combatir conposibilidades los actos impugnados, exige que se apuren las posibilidadesde dar respuesta a la pretensión de ayuda, atendida la línea jurisprudencialque, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de2007, propugna la actora (…) Puesto que la valoración positiva del pro-yecto la encuentra acreditada la Sala como resultado de la prueba practi-cada… la cuantía de esta será la solicitada de 15.000 euros, pues suadecuación viene avalada por las dos periciales judiciales practicadas,con intervención de las partes, cuya argumentación lógica no ha sido des-





virtuada de contrario y que llevan a la Sala a formar su convicción sobreel particular» (Fj 4.º).

3. Por último, y conseguidos los dos aspectos anteriormente expuestos, yase trata simple y llanamente de «Hacer justicia» (con mayúsculas) en la juris-dicción contencioso-administrativa al igual que sucede en las restantes juris-dicciones. en esta tarea, es esencial, en el objetivo reiterado en el presentetrabajo de defender los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos yconseguir que sientan que sus problemas son verdaderamente juzgados porlos tribunales, que en el difícil trabajo de enjuiciamiento y en el casuismo quelógicamente lleva consigo se evite caer en decisiones subjetivas en funciónde los magistrados intervinientes. en la lectura y el análisis de las sentenciasnos encontramos con reiterados ejemplos de ello, pero las limitaciones de ex-tensión de la presente publicación nos impiden abordar ahora esta cuestióndebidamente.

el artículo 9.3 de la constitución incluye entre sus principios esenciales «lainterdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», como consecuenciade una enmienda presentada al texto constitucional en el senado por el se-nador y profesor l. Martín-retortillo. con dicha enmienda, aprobadae incluida en el texto final de nuestra constitución, se quiso resaltar que hay«un margen de apreciación más allá del cual es preciso no ceder». «El Estadode Derecho que recalca el artículo 1 impone siempre mantener la guardia le-vantada para impedir la arbitrariedad».

el derecho administrativo está afectado por una crisis del modelo construidosobre la «puissance publique» y los privilegios de la administración en tresaspectos fundamentales de su estructura y finalidad, como son sus sistemasnormativos, competenciales y orgánicos. se trata, como señalaba hace añoscassese, de una crisis de transformación y adaptación a los profundos cam-bios socio-económicos que atribuyen un nuevo papel al estado y a la admi-nistración, que afecta más a lo adjetivo que a lo sustantivo, por lo que no estanto una crisis del ordenamiento sino una crisis intelectual y por tanto relativaa la necesidad de cambio en la ciencia jurídica (30).

30. cassese, s., «crisis y transformación del derecho administrativo», DA, 250-251, 1998, pp. 215-225: «acausa de tantas transformaciones ¿el derecho administrativo está realmente en crisis? A esta cuestión puederesponderse sintéticamente, que si tal crisis existe, ésta afecta más a lo adjetivo que a lo sustantivo, porque el





lo ha manifestado reiteradamente García de enterría, común maestrode tantos administrativistas: «El asedio a la inmunidad judicial de la discrecio-nalidad resume uno de los capítulos más importantes de la evolución del De-recho Administrativo» (31), porque ciertamente no hay asunto más apasionantepara los juristas de vocación que la arbitrariedad de los poderes públicos y sucontrol jurídico.

se trata en definitiva de conseguir que a través de la doctrina de derecho ad-ministrativo y de la jurisprudencia de los tribunales en el día a día, los poderesy las administraciones públicas asimilen y entiendan que hemos pasado deun estado y de una administración basada en el orden público, los privilegios,los poderes exorbitantes, la inmunidad judicial y el secreto en un sistema ce-rrado, a un estado y una administración que la sociedad demanda que seaabierta, dialogante, servicial, participativa y cuyas decisiones están sometidasal pleno control jurídico y judicial (32).

Derecho circunda cada vez más a la Administración y está en plena evolución. Y a lo dicho puede añadirseque si la crisis existe, no es tanto una crisis intelectual y por ende relativa a la capacidad de análisis de unaciencia jurídica habituada desde antiguo a una historia fría, sin apenas cambios, que permitía actuar por meraacumulación y perfeccionamiento de las técnicas existentes».

31. García de enterría, e., Curso de Derecho Administrativo, tomo i, 9.ª edición, ed. civitas. Madrid, p.457.

32. en esta dirección se pronuncian BraiBant, G., «le passé et l’avenir de l’administration publique», Revuefrancaise d’Administration publique, 102, 2002, p. 220; y Melleray, F., «l’exorbitance du droit administratifen question», AJDA, 37, 2003, pp. 1961-1964.





el control judicial de la discrecionalidad administrativa. la necesaria

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