el contrato y su transformaciÓn por la … · se estudiará el tema del tránsito del liberalismo...

EL CONTRATO (Acto o Negocio jurídico),

Y SU TRANSFORMACIÓN POR LA CUESTION SOCIAL EN COLOMBIA.

Genealogía de 1898 a 1948

TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE MAESTRO EN DERECHO Por: Ricardo Durán Vinazco

Director JHEISON TORRES AVILA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

Bogotá, D.C. 2010

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Para mis hijos Ricardo y Felipe. Para mi madre Ana Dolly.

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 4 CAPÍTULO 1: DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO .................. 9

I. COMO ESTA CONSAGRADO EL CONTRATO EN LAS LEYES COLOMBIANAS .............................. 9 II. CONCEPTOS ACTUALES ......................................................................................................... 10 III. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO .................................................................. 12 IV. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ACTO O DECLARACIÓN DE VOLUNTAD .................................... 15 V. DIFERENCIA DEL CONTRATO CON LA CONVENCIÓN Y EL PACTO ......................................... 21

CAPÍTULO 2: LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA .......................................... 24

I. VÉLEZ, CHAMPEAU Y URIBE, ANZOLA, CAMARGO, RODRÍGUEZ Y REYES .............................. 24 A. FERNANDO VÉLEZ 1898 ....................................................................................................................... 28 B. EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSÉ URIBE 1899 .......................................................................... 34 C. NICASIO ANZOLA 1918 ........................................................................................................................ 37 D. JUAN DE J. CAMARGO 1919 ............................................................................................................... 41 E. EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES 1922 ................................................................................................. 44 F. JOSÉ ANTONIO REYES 1922 .................................................................................................................. 48

CAPÍTULO 3: LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA .......................................... 52

I. TRÁNSITO DEL CONTRATO DEL LIBERALISMO POR LA “CUESTIÓN SOCIAL” ..................... ….52 II. AMBIENTE FILOSÓFICO ......................................................................................................... 53 III. AMBIENTE POLÍTICO ............................................................................................................ 54 IV. AMBIENTE ECONÓMICO ...................................................................................................... 56 V. AMBIENTE RELIGIOSO ........................................................................................................... 57 VI. LOS PRINCIPIOS DE GÉNY Y SU APLICACIÓN EN COLOMBIA ............................................... 57 VII. CUERVO, GONZÁLEZ, ZULETA, ARCINIEGAS Y VALENCIA ................................................... 60 A. LUIS ENRIQUE CUERVO 1929 ............................................................................................................... 60 B. JOSÉ MARIA GONZÁLEZ VALENCIA 1935 ............................................................................................ 67 C. EDUARDO ZULETA ÁNGEL 1939 ........................................................................................................... 70 D. ÁNGEL ANTONIO ARCINIEGAS A. 1941................................................................................................ 83 E. ARTURO VALENCIA ZEA 1948 ............................................................................................................... 90 F. CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................................................ 99

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 107 ANEXOS ........................................................................................................... 111

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INTRODUCCION

Una1 de las manifestaciones de la globalización del Derecho es la difusión en el mundo de diferentes ordenamientos jurídicos (normas, instituciones, conceptos, etc.), tema poco novedoso en Colombia y generador de una tensión entre imitación y originalidad. Dicha tensión parte de la base de que dentro de “las condiciones estructurales de una sociedad” ser original significa producir su propio Derecho y ser imitador supone que el Derecho de un Estado no corresponde a dichas condiciones. En ese terreno se plantea el tema de los trasplantes jurídicos, lo cual supone un emisor del ordenamiento jurídico y un receptor que se encargará de adaptar dicha emisión al derecho local (el de un Estado), lo cual determina la influencia del primero sobre el segundo. En este sentido, el fenómeno de los trasplantes jurídicos no es nuevo, por lo que el propósito de este trabajo es presentar el análisis de una línea de doctrina contractual privada en nuestro país, partiendo de la bibliografía existente a mi alcance, mediante un rastreo histórico o genealogía, desde finales del siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX, para describir ó mostrar cómo ocurrió el desarrollo del contrato, como institución del derecho privado, es decir, cómo el trasplante de dicha institución del derecho privado a Colombia, entendido como acto o como negocio, en su concepción, registró una emisión que fue objeto de recepción, centrándome en su adaptación, mediante la construcción de un imaginario secuencial de una serie de conceptos o principios2 que aprendimos en la dogmática jurídica y seguimos reiterando. Dicho imaginario inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por el principio de la autonomía privada de la voluntad, continúa con los conceptos del hecho o acto jurídico, luego con el de negocio jurídico y llega al contrato, para algunos como una especie bilateral de este último.

1 En “la interacción entre ordenamientos jurídicos: trasplante, recepción, adaptación e influencia en el Derecho”, artículo publicado en la revista IUSTA, número 31, páginas 99 a 122.

2 En “TEORÍA IMPURA DEL DERECHO”, Editorial Legis, 2006, López, Diego, sostiene que en Latinoamérica existieron diferentes formas de concebir la fuente, el contenido y la función de los principios jurídicos. Así, un principio “…es una idea jurídica que gravita sobre un número mas o menos grande de disposiciones legales, las organiza en una narrativa coherente, y, finalmente, les brinda una cierta clase de justificación legal y/o política…”.

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También describiré, cómo con el advenimiento de la denominada cuestión social, el contrato cambiará o se transformará, durante los años treinta en Colombia, por lo que los cánones tradicionales de su manejo fueron alterados. De manera que este escrito consta de tres capítulos así: un primer capítulo en donde se explicará, de manera general, qué se entiende por el imaginario mencionado que inicia con el principio de la libertad y llega hasta el contrato, con el fin de ubicar al lector sobre la temática, haciendo especial énfasis en la presentación del origen y la evolución del Acto y del Negocio jurídico, por proceder, en principio, de las escuelas de teoría jurídica europeas, francesa y alemana, de la exégesis y del conceptualismo, respectivamente. En el segundo capítulo me daré al análisis de la línea de doctrina contractual privada colombiana en el período comprendido entre el final del siglo XIX, y la primera mitad del siglo XX. Inicio con el Doctor Fernando Vélez, y su obra titulada el “ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO”, de una parte, y continuaré hasta la primera obra del Dr. Arturo Valencia Zea, “DERECHO CIVIL”, en el punto del contrato, por la otra, para describir, cómo fue que sucedió, la recepción en nuestro medio de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, en la temática referente al contrato como acto ó negocio jurídico, durante el período de 1898 a 1948, que son las fechas de los dos extremos en las que escriben los once (11) autores colombianos que son el objeto de estudio. La línea cronológicamente inicia con don Fernando Vélez en 1898, continúa con Edmond Champeau y Antonio José Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, y Eduardo Rodríguez Piñeres; continúa en 1922, con José Antonio Reyes en 1922, Luis Enrique Cuervo en 1929, José María González Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Ángel en 1939, Ángel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948. De los anteriores autores encontré sus obras en las principales bibliotecas de Bogotá, las cuales obtuve por el sistema de red nacional, el cual fue organizado por siglos, luego por temáticas, hasta llegar a los once números que componen la línea de doctrina. No hay otros autores colombianos sobre la temática del contrato en derecho privado en el tiempo analizado, en las bibliotecas que consulté. Dichos autores los organicé en dos grupos que muestran la recepción, adaptación y la transformación, de los cánones de manejo del contrato, sus conceptos y los principios que subyacen a los mismos. En el primer grupo ubico a Vélez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodríguez, y Reyes. En el segundo a Cuervo, González, Zuleta, Arciniegas y Valencia.

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Durante el recorrido del análisis describiré cómo el contrato para la línea de doctrina analizada, conceptualmente se encuentra “ligado y subordinado”3 a la propiedad y a la familia, es decir, que funcionalmente hablando el contrato es un instrumento facilitador o un vehículo jurídico para la realización y operación de dos de las instituciones mas importantes del derecho civil, la propiedad y la familia. Solo después de que en Colombia aparece la cuestión social, es que el mismo empieza a trascender a temáticas diferentes de las dos mencionadas, particularmente, en los temas laborales y otros que encuentran su génesis u origen en las fuentes del derecho, referidas a cómo se entendieron los principios en Colombia. En el tercer capítulo de la tesis, describiré cómo en su momento, para la línea de doctrina analizada, el contrato como acto o negocio jurídico, expresión máxima del ideario que se denominará liberal, hizo crisis, particularmente en el derecho privado, con base en los planteamientos de Francois Gény, entre otros, dando paso a una interpretación del contrato dentro de un ambiente que se refiere o contextualiza como la cuestión social. La estructura del trabajo corresponde entonces a tres capítulos donde a partir del primero se presentará el imaginario secuencial del contrato, en el segundo se describirá la línea de análisis mencionada, autor por autor, y en el tercer capítulo se estudiará el tema del tránsito del liberalismo por la cuestión social, en el contrato. Se trabajará la doctrina de autores colombianos encontrados, en una búsqueda para el período referido que corresponde a la bibliografía que el lector encontrará relacionada en el presente trabajo, y que constituye la base de análisis del escrito descriptivo que presento a continuación. El presente trabajo de investigación está orientado por los supuestos teóricos consagrados en el libro “Teoría impura del derecho”, del Dr. Diego López, particularmente en el capítulo tercero. Las razones por las cuales me apoyo en este libro son las siguientes: Primero, desde el punto de vista del método de trabajo, por cuanto del libro del Dr. López tomo el uso de la genealogía o historicismo, lo cual no es para nada nuevo, por ejemplo, el lector recordará a Hans Hattenhauer. Esta influencia explica el por qué seleccioné para el estudio un período de la historia colombiana de cincuenta años, que corresponde a un grupo de los primeros autores de doctrina contractual privada colombiana encontrada desde que se publicó la primera obra sobre el tema publicada en 1889, escrita por el Dr. Fernando Vélez, maestro de

3 En el Tratado de las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicación de la Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002, página 47, a propósito de la nociva relegación del contrato a la obligación, se dice que a despecho de la unicidad básica del concepto y de la disciplina de la obligación, en el pie de página número 28, parcialmente, lo siguiente: “…Dentro del sistema de exposición del código civil del iusnaturalismo y la pandectista , el Obligationen-recht se presenta subordinado y ligado al derecho de las cosas, en cuanto se le considera un paso (título) para obtener el derecho real….”.

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maestros del derecho, y cerré con el otro estandarte, el Dr. Valencia Zea, con su primera obra, publicada en 1948. Segundo, porque creo que el denominado por el Dr. López formalismo jurídico local, en la primera etapa, también llamada por él clasicismo jurídico, reflejo de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, descrito en el capítulo tercero de su libro, se refleja con nitidez en el contrato, como figura o institución en derecho privado en Colombia, en ese término de cinco décadas de 1889 a 1948. Tercero, porque se debe aceptar sin ambages que en el derecho colombiano, en particular en el derecho privado, y más específicamente en el derecho civil de los contratos, nosotros los colombianos recepcionamos y adaptamos los cánones de manejo de dicha institución o figura, proveniente principalmente de ese clasicismo explicado por el Dr. López. Nuestro derecho en general corresponde al derecho traído por los conquistadores y colonizadores de América, recepcionado y adaptado, no al desarrollo de los pueblos conquistados, colonizados u originarios, que en el caso colombiano corresponde al de los Chibchas4, no obstante lo cual pareciera que sí existió algún desarrollo en el tema de los contratos. Mi hipótesis de trabajo es verificar que los manejos dados al contrato en derecho privado, particularmente en el derecho civil, en el período estudiado, corresponde a las influencias recibidas principalmente de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, y apropiadas a nuestra realidad por nuestros autores, tomando como iguales el Acto jurídico y el Negocio Jurídico sin diferenciar, por lo menos, que en sus orígenes el concepto de fondo del Acto, corresponde al de la voluntad, “…como hecho psíquico actual…”5, el cual quedó positivizado desde el Código Civil francés de 1804, mientras que el concepto de fondo del Negocio, “…el precepto6 (negocio) es algo “establecido”, expresado exteriormente en un medio social y controlable…”, positivizado a su vez, desde el Código Civil Alemán de 1900. También incluye el trabajo la hipótesis del manejo de los cánones del contrato en derecho privado el rastreo de cómo los colombianos no fuimos ajenos al cambio de paradigma del individualismo, como filosofía, al socialismo, lo cual se evidenció en los cambios en el manejo del contrato, hacia las primeras décadas del siglo XX,

4 Suescún, Armando, en “EL DERECHO CHIBCHA”, Tomo I, Siglo IX – Siglo XVI, publicación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, a página 162 sostiene: “…En las referencias que dejaron los cronistas de Indias sobre las relaciones jurídicas, se encuentran alusiones a las diversas maneras que tuvieron los chibchas de adquirir derechos y contraer obligaciones mediante acuerdos expresos o tácitos de voluntad, esto es, a través de contratos. La presencia de estos contratos, en los que se produce un acuerdo de voluntades de las partes, con el objeto de establecer obligaciones mutuas, indica la aparición de un nuevo tipo de derecho de tendencia individualista, en el que entran a jugar intereses particulares de un individuo o un grupo de individuos, y los intereses propiamente comunitarios pasan a un segundo plano….”. Inclinación y destacados míos. 5 Monroy Cabra, Marco Gerardo, en “¿ESTA EN CRISIS EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD?” de la REVISTA de la ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, Nos. 236-237-238, JULIO-DICIEMBRE 1980, a página 105. 6 Precepto, es sinónimo de disposición o mandato superior.

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dando lugar, como ejemplo paradigmático de dicho cambio, al nacimiento de la legislación laboral y por ende a la manera de contratar al servidor, dejando el servilismo plasmado en el Código Civil, y a la introducción de una serie de figuras o instituciones en ese período, referidas a hacer del derecho algo más justo, o equitativo, privilegiando dichos principios frente al de la seguridad jurídica. De manera que algunas de las conceptualizaciones de “Teoría impura del derecho” las tomaré prestadas, para, basándome en ellas, poder explicar mejor dicha transformación del canon de manejo del contrato del derecho privado en Colombia en ese período de cincuenta años.

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CAPITULO PRIMERO DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO

¿Cómo está consagrado el contrato en las leyes colombianas?. El Código Civil7 y el Código de Comercio Colombianos en el punto del contrato son disímiles en su regulación, los cuales, además de referirse a fechas en el tiempo totalmente diferentes, dado que el primero fue adoptado mediante al Ley 57 de 1.8878, y el segundo fue expedido el 27 de marzo de 1971, mediante Decreto 410 de 1971, empezando a regir el 1° de enero de 1972, con las excepciones del artículo 2.038, corresponden a los artículos que regulan el tema. El Código Civil no se refiere al negocio jurídico y el Código de Comercio, si. El primero, trata en el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, en el Título I, en “Definiciones”, en los artículos 1.494, sobre el nacimiento de las obligaciones, del contrato. En el artículo 1.495 se refiere a la noción del contrato como Acto, y en el Título II, en “De los actos y declaraciones de voluntad”, en el artículo 1.502, sobre los requisitos para poder obligarse. Así mismo, en el Título XII, en el tema “Del efecto de las obligaciones”, en el artículo 1.602, dice que el contrato es ley para las partes y en concordancia con él, el artículo 16 del Libro Preliminar, Capítulo III, sobre los efectos de la ley, establece que los convenios particulares no pueden derogar las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.

7 “El código civil colombiano es el código civil de Chile de 1855, obra de Dn. ANDRÉS BELLO, con algunas alteraciones que se remontan a su adopción sucesiva por parte de los Estados de la Unión, a partir de 1859. Al pasarse de la Federación al régimen de la República Unitaria, el Art. I.° de la Ley 57 de 1887 dispuso la vigencia del “código civil de la nación”, esto es, el de la Unión, sancionado el 23 de mayo de 1873. El código civil en su orientación, su estructura y su sistematización es de raigambre francesa, mas aún, es un trasunto del code civil francais de I804 en la materia de obligaciones y contratos. Y esa misma orientación la tenía el código de comercio terrestre de Chile, que introdujo al país el estado de Panamá en I869 y que el Art. I.° de la Ley 57 de I887 declaró código de la República. En I97I, por Decreto 47 I, se expidió un nuevo código de comercio, que en lo que hace al régimen de obligaciones y contratos tomó el libro IV del codice civile italiano de I942, con la misma o mayor fidelidad con que el código civil había procedido respecto del code civil francais…”. Tomado del Tratado de las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicación de la Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002, página 48. 8 En TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL, Ediciones Doctrina y Ley, 2006, página 415, el autor Jorge Salcedo Segura, sostiene: “El Código de Bello fue adoptado inicialmente por los diferentes estados soberanos, durante la época del federalismo. Producida la reforma sustancial de la Constitución de 1886, fue adoptado como Código único para regir en todo el país el que en el régimen anterior fue adoptado para regir en los territorios nacionales, o sea aquellos que no tenían la calidad de Estado Soberano. La adopción se verificó en virtud del artículo primero de la Ley 57 de 1887, que en lo pertinente reza así: “ Artículo 1°.- Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos siguientes: El Civil de la nación, sancionado el 26 de mayo de 1873…” ”.

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Aunque en el Código Civil no aparece el concepto de negocio jurídico, algunos doctrinantes de mediados del siglo XX hicieron enormes esfuerzos por sincronizar el texto del antiguo código con la dogmática alemana que, a la altura de 1950, ya era dominante. Así, por ejemplo, el maestro Arturo Valencia Zea9 utilizó la referencia a “negocios”, que aparece reiteradamente en la regulación del contrato de mandato en el Código Civil Colombiano en los artículos 2.142, 2.145, 2.146, 2.147 y 2.160, para sostener que ello era prueba de la incorporación de la dogmática del negocio jurídico al Código Civil. Este argumento resulta, por demás, forzado ya que la referencia a “negocios” en el contrato de mandato no tenía para el señor Bello el alcance dogmático general que luego alcanzaría esta misma expresión traída del alemán: Rechtsgeschäft. El Código de Comercio, por el contrario, trata expresamente del negocio jurídico, en el Libro IV, que consagra el tema “De los contratos y obligaciones mercantiles”, particularmente en el Título I, “De las obligaciones en general”, en lo que llamaríamos dentro del íter contractual, el antecedente del contrato o pre-contrato, en los temas de oferta o propuesta del articulo 845, es decir, sobre el proyecto de negocio jurídico, lo mismo que en el artículo 861 sobre la promesa de celebrar un negocio jurídico. Luego en el artículo 864 trata el contrato como acuerdo de dos o más partes y el artículo 865 al referirse a los negocios jurídicos plurilaterales. Lo que hace el Código Civil, también lo hace el Código de Comercio, al utilizar la expresión Acto. Conceptos actuales de Negocio y Acto jurídico. Antes de entrar en la línea de doctrina contractual propiamente dicha, quiero explicar en síntesis cómo es que hoy se entienden los conceptos del negocio y del acto jurídico, haciendo unas breves consideraciones sobre su origen y evolución, para que se advierta la diferencia en la transformación de dichos conceptos, desde los autores analizados en este trabajo, hasta hoy. Posteriormente, en el punto de la línea de doctrina contractual privada colombiana estudiada, presentaré las principales conclusiones sobre las temáticas abordadas por ellos. Hoy, el presupuesto clave, con base en la teoría del derecho actual, es el hecho jurídico que está definido como aquél fenómeno de la experiencia natural o social que adquiere relevancia jurídica10. De allí que, en sentido amplio, los mismos los dividan en 1- hechos jurídicos en sentido estricto, en donde lo relevante es el hecho no humano, es decir, que prescinde de si en la ocurrencia del hecho

9 DERECHO CIVIL, TOMO I, PARTE GENERAL Y PERSONAS, Editorial Temis, 1979, página461. Sin embargo, la primera obra del maestro Valencia Zea que es la que se analiza en la línea no emplea el concepto de negocio jurídico sino una sola vez, que es precisamente la que se refiere más adelante. 10 DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA, FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, página 564.

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contribuyó o no el hombre, por ejemplo la erupción de un volcán, lo que trajo la desaparición de Armero en el Tolima; 2- actos jurídicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a más del comportamiento del hombre el hecho de que este sea voluntario, por ejemplo, conducir un automóvil; y 3- los negocios jurídicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a más del evento y la voluntariedad del comportamiento, el fin práctico que el sujeto pretende, por ejemplo, constituir una empresa unipersonal. En este sentido el Dr. Hinestrosa11 sostiene que existen hechos jurídicos lato sensu, porque el derecho vive de hechos, los cuales pueden ser hechos jurídicos en estricto sentido, en contraposición con los actos jurídicos lato sensu. Será hecho jurídico cuando la norma toma el acontecer en sí, en su simple ocurrencia, como mera realidad, en un juicio descriptivo. Será acto jurídico el hecho voluntario del hombre, en donde lo importante es que la autoría sea humana. A su vez, el Acto jurídico lo clasifica en acto jurídico propiamente dicho y en negocio jurídico. El acto jurídico es un comportamiento del hombre al que la ley dota de efectos precisos y fijos, dispuestos íntegramente por ella sola. El negocio jurídico es entendido como acto de autonomía privada jurídicamente relevante, en donde la ley no delimita del todo su contenido, sino que la ley señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva particular, indaga la observancia de normas imperativas, la interpreta, la ubica y le señala efectos. Algunos autores colombianos y extranjeros (particularmente italianos y alemanes), se han ocupado con bastante detalle de explicar el origen y la definición del Negocio jurídico y del Acto o declaración de voluntad, de manera que, en principio, podemos afirmar sobre la teoría del acto jurídico que su origen la encontramos en la llamada escuela de la exégesis francesa, en el entendido de que son los Códigos Civiles decimonónicos, el de Napoleón y los expedidos bajo su influjo, particularmente los Latinoamericanos, los que consagraron el contrato como convención y reglamentaron pero no definieron el Acto o declaración de voluntad, de manera general, por oposición a la teoría del negocio jurídico que tiene su génesis en la escuela del conceptualismo alemán, el cual al parecer quedó consagrado por vez primera en el Código Alemán de 1896 donde el primer libro, dedicado a la “parte general”, estableció tres secciones dedicadas a “las personas”, “las cosas” y “negocios jurídicos”, subdividiendo ésta en declaraciones de voluntad y contratos. La autonomía de la voluntad 12, es una de las ideas – eje, junto con la de igualdad de las partes y la libertad contractual, que constituyen el trípode sobre el que el Código Civil francés apoyó y desarrolló el contrato. A lo cual habría que agregar

11 Ibídem, página 43.

12 LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, número de identificación en la Biblioteca 284316, páginas 4 a 10.

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todos los otros códigos europeos que reglamentaron el contrato sobre la autonomía de la voluntad, el consensualismo, el pacta sunt servanda y la buena fe en la ejecución de los contratos. “…Según su etimología la autonomía de la voluntad indica el poder que tiene la voluntad de darse su propia ley. … representa un principio que se traduce en normas positivas y que significa que la voluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos. … es la pieza fundamental de la filosofía del derecho del siglo XIX, es decir, del individualismo jurídico, que desde el periodo clásico considera el individuo como una voluntad libre, separado del conjunto social, y así, solo, objeto, fundamento y fin del derecho. …”.

Sobre la Codificación, la Corte Constitucional13 Colombiana ha dicho: “La noción moderna de código tiene sus raíces en la época de la Ilustración. Si bien antes de ella habían existido ya diferentes códigos, éstos no se corresponden con la visión actual del acto codificador. En el pasado más lejano se conoce la codificación de Solón y la decenviral en Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el Corpus Iuris Canonici, Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, la Novísima Recopilación de las Leyes de España, etc., obras todas que fueron consideradas en su época como verdaderos códigos, pero que difieren en sus características centrales del concepto moderno de código. En efecto, todos estos textos se distinguieron por ser una verdadera recopilación de leyes - sin ningún intento de sistematización -, y por abarcar todo tipo de materias jurídicas. Ello los distingue obviamente del entendimiento contemporáneo de un código, el cual presupone la elaboración sistemática y ordenada de normas sobre una rama jurídica determinada. El movimiento codificador que surge desde finales del siglo XVIII con la Ilustración se originó en diferentes causas. Entre ellas cabe destacar la necesidad de simbolizar la unidad política a través de una legislación única, como ocurrió en Italia y en Alemania, a mediados del siglo XIX, una vez superado el fraccionamiento a que estuvieron sometidas esta dos naciones durante tantos siglos. En forma similar, aquellas naciones en las cuales el Estado había logrado consolidarse definitivamente, como en Francia, se tendió a documentar esa madurez del ente estatal a través de la unificación del derecho, paso que alcanza su mayor perfección con la codificación. Igualmente, la tendencia codificadora se insertó dentro del movimiento constitucionalista, dirigido a lograr la garantía de las libertades y derechos de los ciudadanos ante el Estado. Este proceso conduciría a separar el derecho privado del público y a imprimirle autonomía a algunas ramas del mismo derecho público, como ocurrió con los derechos procesales y el penal, desmembraciones que tenían por objetivo constituirse en garantías de la libertad de los ciudadanos, y con las cuales se esperaba trazar una barrera entre lo político y lo jurídico. Por otra parte, con la codificación se buscó darle un orden, una racionalidad, a la dispersa normatividad existente, lo cual respondía también al propósito de brindarle seguridad jurídica a los ciudadanos.”.

En Colombia, en el período analizado, no hubo doctrinalmente una clara distinción sobre los conceptos del “Acto Jurídico” y del “Negocio Jurídico”, porque todo parece indicar que fue después del período referenciado de 1898 a 1948, que algunos autores de la doctrina colombiana empezaron a diferenciar entre esos dos conceptos, es decir, que desde el Dr. Vélez al Dr. Valencia, ello no ocurrió. Origen y evolución del negocio jurídico: En lo que se puede llamar un primer momento, el origen del negocio jurídico se encuentra en la pandectista alemana14, según la cual, era una declaración de voluntad, sobre la base de que dicho concepto surge en un ambiente de culto a la libertad del individuo, en donde el ordenamiento jurídico no conoce la codificación y se basa en un ordenamiento conformado por principios e instituciones provenientes del derecho romano. Se le atribuye a Karl Friedrich von Savigny la definición del concepto, que pregonaba que deben considerarse como negocios o declaraciones de voluntad no sólo aquellos hechos jurídicos que son actos libres, sino aquellos en los cuales la voluntad del agente está dirigida, además, a la constitución o extinción de una relación jurídica.

13 En C-362-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Renato Scotnamiglio, “EL NEGOCIO JURÍDICO ASPECTOS GENERALES”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.

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En un segundo periodo se dice que evoluciona el concepto del negocio como declaración de voluntad, para decir que la voluntad privada puede producir efectos jurídicos conformes con la voluntad interna del sujeto declarante, sólo cuando la ley le atribuye a dicha voluntad una aptitud para tal fin, noción que conduce a diferenciar en el negocio jurídico la voluntad del acto, la intención de producir efectos jurídicos y la voluntad del contenido, por lo cual en adelante la declaración de la voluntad es un elemento constitutivo de la estructura del negocio, dado que dicha declaración de voluntad será el elemento diferenciador del negocio en cuanto ella contiene la voluntad interna del sujeto que se dará a conocer mediante la expresión. Y una tercera etapa que identifican con la aparición del Código Civil Alemán, el cual en su parte general recogió la noción de negocio jurídico o declaración de voluntad, según la cual se reafirma el papel de la voluntad como factor esencial del negocio, de la manera como se mencionó, y quedó consagrado, según la cita que se hizo del Dr. Hinestroza. De otra parte hay quienes15 identifican la teoría del negocio jurídico en el iusnaturalismo alemán de Christian Wolf (1679 - 1754), filósofo y jurista alemán, a quien se le atribuye la autoría del concepto de derecho subjetivo. En este punto se trata de poner de presente la relación que se establece entre el derecho subjetivo y el negocio jurídico dado que los derechos en sentido subjetivo están referidos a las facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya función es la satisfacción de sus necesidades16, las cuales se podrían suplir, desde el punto de vista patrimonial, con el negocio jurídico. Lo que todo ello conduciría a afirmar que el negocio jurídico es hijo de un clima cultural que origina conceptualizaciones y sistematizaciones producto de la confluencia del estudio de las fuentes romanas, el método del iusnaturalismo, el racionalismo y los aportes de Kant, Ansel Feuerbach, Hugo, Falk, Reyscher y la escuela histórica alemana con Savigny a la cabeza y la inauguración de la ciencia de las Pandectas con su obra “Derecho romano actual”. También17, hay autores que para tratar el tema del origen del negocio jurídico tienen como presupuesto la propiedad privada, por cuanto es el requisito básico para que los individuos realicen la circulación de la riqueza, basados en la

15 Giovanni Battista Ferri, “EL NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001. 16 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro, en el TOMO I “Parte general y personas”, Décimo sexta edición, Editorial TEMIS, páginas 266 y siguientes. 17 Emilio Beti , “REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.

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institución de la autonomía de la voluntad, fenómeno correlativo a la existencia de esferas económicas individuales. Por último18 habrá autores que diferencien entre el acto jurídico y el hecho jurídico diciendo que éste es todo acontecimiento, natural o humano, cuya verificación haya sido enlazada por el ordenamiento jurídico con un efecto jurídico determinado, constitutivo, modificativo, o extintivo de relaciones jurídicas, el cual puede ser un acontecimiento natural totalmente independiente de la intervención de la voluntad del hombre. A lo cual se agrega que un hecho humano puede ser un hecho jurídico si la constitución, modificación, o extinción de la relación jurídica se produce como efecto de un comportamiento consciente y voluntario del hombre, como en los hechos dolosos y culposos. De ahí que tratándose de los hechos del hombre deben distinguirse de los actos jurídicos, que requieren de capacidad legal de obrar, por lo que los actos jurídicos son una categoría de actos humanos, definidos como hechos humanos destinados a producir efectos jurídicos. De allí deducen una clasificación de actos jurídicos en 1- actos o declaraciones de voluntad, en 2- actos o declaraciones de ciencia (declarar tener conocimiento de un hecho o el tema de la confesión), las 3- participaciones (declaraciones permisivas y las declaraciones prohibitivas, por ejemplo), y 4- las comunicaciones (las notificaciones y las denuncias, por ejemplo), para concluir en un esquema donde para los alemanes los negocios jurídicos equivalen a los 1- actos o declaraciones de voluntad, los actos jurídicos serán los hechos humanos y los actos jurídicos serán del tipo de 2- las declaraciones de ciencia y de las 3- participaciones y las 4- comunicaciones y, los hechos jurídicos serán los hechos naturales. Interesante planteamiento según el cual es en el siglo XIX cuando surge la cadena “hecho, acto, negocio jurídico”, en donde el concepto del negocio jurídico está construido sobre la idea de que cubre la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, la libre determinación de los individuos y por ello su relación como concepto coextensivo de la autonomía de la voluntad. Con toda claridad para los autores citados la Pandectística alemana fundó la categoría del negocio jurídico, en la primera mitad del siglo XIX, elaborada dentro de la teoría del hecho jurídico y concebida en función de una teoría del sujeto jurídico. Es una categoría ordenadora de actos intersubjetivos, en el cual el negocio es una solitaria declaración de voluntad, para cuya concepción es suficiente referirse a un solo individuo. Para ellos el proceso de abstracción del que nace la categoría negocio jurídico se encuadra en un proceso más amplio que mira hacia la igualdad formal del derecho, proceso que pretende ser sustitutivo de la

18 Francesco Galgano, “EL CREPUSCULO DE NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.

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codificación. Se plantea que los Pandectistas supieron traducir en conceptos el sentido revolucionario de la codificación francesa, por lo que el concepto del negocio jurídico superó el del contrato que evoca duplicidad de sujetos e intercambio como fenómeno económico, por lo que con mucha antelación Savigny afirmó que el negocio es la manifestación de la capacidad natural de la persona para inducir cambios mediante actos de voluntad. Atendiendo esta última parte se explicaría entonces el concepto del contrato del artículo 864 del Código de Comercio Colombiano, basado en el correspondiente del Código de Comercio Italiano de 1942, que hundiría sus raíces en la doctrina y codificación alemanas. Afirmación hecha desde el punto de vista de la incorporación de la expresión negocio jurídico en el Código de Comercio Colombiano, la cual es eminentemente referida al intercambio de derechos subjetivos patrimoniales y que es probable que no tuviera para los redactores del Código nacional la validez del reconocimiento a las declaraciones de voluntad en un sentido más amplio, como lo tuvo para la doctrina y codificación alemana de finales del siglo XIX. Origen y evolución del Acto o declaración de voluntad: Como se dijo, los Códigos Civiles expedidos durante el siglo XIX, excepto el alemán, tratan la figura del Acto o de la declaración de voluntad y no la del Negocio Jurídico, por lo que se ha dicho que el acto jurídico19 en sentido estricto se ha diferenciado tradicionalmente del negocio jurídico, con base en el nexo entre la voluntad y los efectos. Algunos autores nacionales20, desde el punto de vista de nuestro Código Civil, están de acuerdo en acoger la clasificación tradicional francesa, según la cual las situaciones jurídicas se forman o del Acto jurídico o del Hecho jurídico, donde el acto es toda manifestación de la voluntad directamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, y el hecho cobija tanto los hechos puramente físicos o materiales relevantes jurídicamente, como los actos voluntarios a los cuales la ley les atribuye efectos jurídicos, independientemente del querer del agente. Por ejemplo, el Dr. Miguel Betancourt Rey21, sostiene que “…todas las relaciones jurídicas y por

tanto los derechos subjetivos se trasladan y se extinguen sólo como consecuencia de los hechos jurídicos…”. Trae las clasificaciones alemana y francesa del Hecho Jurídico para concluir que no puede afirmarse que alguna de ellas sea la correcta, pero sí averiguar cuál de las dos

19 DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA, FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, página 583. 20 GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA, en “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, editorial Temis, 2000, página 5. 21 En DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional, edición de 1996, páginas 160 y siguientes.

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resulta más útil y dinámica. Dice que la codificación colombiana está redactada conforme con la clasificación francesa y da como ejemplo que cuando las normas jurídicas colombianas hablan de “actos” o de “actos jurídicos” se refieren a los “negocios jurídicos” y no a lo que en la terminología alemana son actos jurídicos o acciones jurídicas, o sea, que para el autor, en Colombia no hay diferencia en cuanto al “Acto Jurídico” y al “Negocio Jurídico” como explícitamente lo trata en su obra. Guillermo y Eduardo Ospina, dicen que al Acto le será connatural el principio de la autonomía privada de la voluntad, el cual nace en su 1- versión material, a diferencia de la 2- versión conflictual actual, según el cual, en la 1- material, el Estado moderno consciente de su incapacidad de regular todas las situaciones jurídicas de los sujetos jurídicos (su elemento subjetivo), delega soberanía en los particulares (artículo 1602 del Código Civil Colombiano), para que ellos se auto regulen, siempre respetando las normas obligatorias o imperativas (artículo 16 del Código Civil Colombiano); mientras que en la 2- conflictual las partes eligen el derecho aplicable a sus relaciones jurídicas internacionales y, eventualmente, el tribunal que resolverá sus diferencias22. Sobre el origen de la “autonomía privada de la voluntad” tenemos que23: “…Contrariamente a lo que se podría considerar, la famosa expresión “autonomía de la voluntad privada” en realidad aparece con posterioridad al fenómeno histórico de la codificación24, razón por la cual no figura en el Código de Napoleón. Esta teoría se ha edificado con fundamento en tres pilares: filosófico, político y jurídico. Fundamento filosófico: la filosofía humanista, hegemónica desde el siglo XVII especialmente con la escuela del Derecho Natural, fue desarrollada principalmente a finales del siglo XVIII por Kant (1796) y Fichte. Gracias a tales trabajos los juristas alemanes de comienzos del siglo XIX proclamaron la willensdogma (dogma de la voluntad) y elaboraron la willenstheorie (teoría de la voluntad). Fundamento político: la doctrina dominante de la época es liberal e individualista. El hombre se reputa como un ser libre por naturaleza; la sociedad sólo se ha podido formar gracias a su voluntad (V. gr. El dogma del contrato social), postulado que hace carrera desde mediados del siglo XVII. Adicionalmente, la ley se concibe como “la expresión de la voluntad general”, como abiertamente lo proclama la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1786 (art. 6°). Tal doctrina política proclama la libertad del comercio, preconizada por los fisiócratas, y consagrada por la constituyente revolucionaria especialmente en lo que se refiere a la libertad de trabajo y de las convenciones. Es menester resaltar que tal planteamiento no tiene nada de revolucionario, pues la libertad siempre ha sido admitida implícitamente. Fundamento jurídico: en el Código de Napoleón existe el célebre artículo 1134 (origen del artículo 1602 del Código Civil colombiano) que en su inciso inicial estipula que “las convenciones legalmente formadas tienen rango de ley a aquellos que las han hecho”25. La convención es ubicada entonces en el mismo rango que el de la ley. Tal medida servirá de basamento a la teoría. En realidad su primer uso en el ámbito jurídico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los juristas alemanes26, cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). Permaneciendo dentro de las fronteras del derecho internacional privado, un jurista francés de origen alemán, Foelix, la introduce en Francia en 1843, lo cual resulta irónico teniendo en cuenta que Kant es traducido a la lengua gala hasta 1848. Posteriormente la expresión llega a Italia, en donde los internacionalistas de ese país hablarán de la “autonomía del ciudadano”. El autor de la expresión literal “autonomía de la voluntad” parece ser A. Weiss en su Tratado elemental de derecho internacional privado, aparecido en 188627. En realidad, la idea ya estaba latente y a manera de ejemplo se puede mencionar que en 1883 un

22 RAVASSA MORENO GERARDO JOSE, DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., segunda edición, 2004, página 382. 23 La Universidad Santo Tomás, sede Bogotá, y la GTZ Alemana, celebraron en el 2009 un contrato de investigación, para desarrollar un proyecto denominado la “Globalización del Contrato en Colombia”, de cuyo Informe Final presentado en el 2009, convertido en libro, aún sin publicar, a páginas 61 y siguientes, se tomó la nota. El autor de la presente tesis junto con los Doctores Elisa Urbina, Joaquín Acosta y Jorge Ricardo Palomares, hacen parte del grupo de investigadores que realizaron ese informe final en coautoría. No obstante lo anterior, destaco que el aporte en concreto de la cita fue del Dr. Acosta. 24 LEVY, CASTALDO, pág. 793. 25 Texto original en francés: “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites” (Trad. de los autores, en el trabajo de investigación citado). 26 LEVY, CASTALDO, p. 793. 27 LEVY, CASTALDO, p. 794.

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profesor genovés apellidado Brocher había empleado ambas palabras, pero de manera separada, sin llegar a la expresión literal empleada reiteradamente por Weiss. Seguidamente los autores franceses adoptan la frase no solamente en derecho internacional sino en el ámbito interno, lo cual constituye una novedad considerable. En efecto, gracias a este aporte se recuerda que el artículo 6° del Código de Napoleón (origen del art. 16 del Código Civil colombiano) impone como límites a la

autonomía el respeto al orden público y las buenas costumbres.”. Así mismo dijimos28: “…La palabra “autonomía” es la articulación de dos vocablos griegos: autos, que significa “por sí mismo” y nomos, origen de nuestra palabra hispánica “norma” o lo que es lo mismo, “ley”29. Así las cosas, la expresión hace referencia al poder que tiene la voluntad particular para hacer hacia ella misma una pluralidad de leyes; un ámbito reservado para los individuos, no sometido a la soberanía de la ley general….” Diego López sobre la noción de “acto jurídico”, dice30, “…En estricto sentido, la noción de acto jurídico no está en el Código de Napoleón o en el Código de Bello. Allí se exponen distintos ejemplos de obligaciones, contratos, y derechos reales. La reflexión detenida (“científica” será la palabra utilizada) sobre todos ellos revela la importancia estructural de la autonomía de la voluntad privada. Mediante análisis conceptual, se pasa de una versión disgregada de distintos contratos a una teoría o concepto unificado del acto o negocio. Esta forma de pensar era propia de la Pandectística alemana para la cual la exégesis francesa resultaba linear, mecánica y excesivamente positivista o legocéntrica…”. Según los autores nacionales31citados, el Código de Napoleón fue forjado en el clima racionalista y ultra individualista de la “Enciclopedia” y la “Revolución”, de manera que la codificación fue como un espejo de lo que sucedió con el conocimiento, en el entendido de que hacia mediados del siglo XVIII existió la idea de reunir todo el saber humano en orden alfabético, en una enciclopedia, según la idea de Le Bretón, antecedido de una serie de empresas tan ambiciosas como fueron el Diccionario de Trévoux- de los jesuitas-, la Cyclopaedia de Británica de Chambers y la Encyclopedie de Diderot y D’ Alembert32. Hay también quienes dicen33que en los códigos liberales, que siguieron la tendencia revolucionaria, a partir del Código de Napoleón, la libertad y la responsabilidad del individuo, son un dogma, es decir, se admitía la libertad de las acciones sin cuestionar la libertad de las voliciones, o sea, no se discutía si la libertad era o no libre, pero se procuraba determinar si el acto, tal cual se manifestaba, había podido o no serlo. Quien había expresado su voluntad libre de los vicios consagrados en la ley, se hallaba ligado por ella, por lo que quien quería el acto, quería sus efectos y debía soportar sus consecuencias. La voluntad exteriorizada, ligada a una situación de derecho, era una voluntad jurídica que abarcaba el acto jurídico del Código Civil. Continúan afirmando que el acto jurídico y por supuesto el contrato, es el ejemplo copioso del papel creador de la voluntad privada. En la base de la construcción jurídica está el hombre, ser libre por naturaleza, amo de sí, responsable de sus actos. Es en la voluntad libre del hombre en donde está el origen del derecho, de la ley y del acto jurídico. El derecho subjetivo es un poder de la voluntad. La ley obliga si la voluntad libre del hombre ha concurrido a

28 Informe Final para la GTZ, página 61. 29 LEVY, CASTALDO, p. 793. 30 TEORÍA IMPURA DEL DERECHO, Editorial Legis, 2006, página 170. 31 GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA. 32 GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA, Tomo 7, página 4164. 33 RISOLIA MARCO AURELIO, SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION, Librería Jurídica VALERIO ABELEDO – EDITOR, Buenos aires, 1946.

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su sanción. Así, el acto jurídico entendido como la voluntad jurídica lícita dirigida a crear, modificar, confirmar, o extinguir una relación de derecho, es fruto de la voluntad libre. Esta es el elemento esencial del acto, de ella deriva su fuerza obligatoria y, su fiel esclarecimiento, es la más correcta norma para la interpretación. Con relación al acto jurídico en particular, la voluntad juega en la doctrina clásica el papel de causa eficiente de los efectos de derecho, correspondiéndole un papel creador, inicial, según la doctrina francesa, papel que para la doctrina alemana es, por el contrario, derivado, porque ellos hacían privar al Estado sobre la voluntad del individuo, a diferencia de los franceses que hacían privar la voluntad del individuo sobre el Estado34, es decir, la doctrina alemana invierte los términos, tornando o volviendo relativo el concepto absoluto de la voluntad autónoma individual. De este modo, el proceso de formación de la autonomía de la voluntad es lento y tiene las siguientes etapas35: 1- la secularización del derecho, por la cual se renunció a la subordinación de la ley humana a la divina, con Grocio como propulsor de dicha doctrina. 2- el triunfo del individuo sobre el Estado como consecuencia de las ideas políticas del siglo XIX con la Revolución Francesa, expuestas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Y 3- la evolución de las ideas económicas, con el incremento de los negocios jurídicos, la multiplicación de los contratos, diluyendo distancias, incrementando el crédito, es decir, que los economistas hicieron de la libertad de las convenciones, de la industria, y del comercio, la base de un nuevo orden, regido por leyes de rigor absoluto, o sea, que la doctrina clásica de la autonomía de la voluntad se vincula de manera efectiva al individualismo liberal. Uno podría concluir en este apretado recuento, desde el punto de vista del contrato, que en la línea doctrinaria, los autores colombianos de finales de siglo XIX y hasta los años treinta, se ubican en la segunda etapa mencionada de la autonomía de la voluntad y que desde allí, el tema económico tuvo grandes implicaciones en el tema del contrato, para lo que será esa tercera etapa. El contrato es la institución jurídica de la cual los romanos hicieron la fuente de las obligaciones y molde común de las manifestaciones de voluntad. El derecho antiguo no desconoció el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, que fuera creación de la filosofía jurídica, política, y económica del siglo XVIII, porque debió jugar un papel irremisible en todas las legislaciones desde el momento

34 Risolia, Marco Aurelio, en SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL, Editorial LIBRERÍA JURIDICA VALERIO ABELEDO - EDITOR, Lavalle 1328, Buenos Aires, Argentina, página 40. 35 Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, página 62.

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mismo en que la disposición unilateral o bilateral fue admitida con fuerza obligatoria. El formalismo en la declaración de la voluntad lo que ha buscado es seguridad y publicidad para ella misma, pero se le atribuye a Dumoulin, en el siglo XVI, la idea de buscar la causa eficiente de la obligación en la voluntad de las partes y explicar el derecho de las convenciones por la autonomía de la voluntad, superando las fórmulas que despreciaban el respeto fiel a las intenciones de las partes. De donde se derivará la idea según la cual las convenciones tienen, entre las partes, fuerza de ley, y que la voluntad de ellas puede derogar la ley en cuya observancia no estaba interesado el orden público. En el mismo sentido, en el punto del origen del acto jurídico, tenemos que hay quien36 sostiene que fue durante la edad media que el derecho canónico se presentó con una mentalidad nueva y avanzada, formulando el principio solus cosensu obligat, es decir, que sólo el consentimiento sin necesidad de formalismo era eficaz y capaz de obligar, para perfeccionar el contrato, es decir, que el consensualismo triunfa de manera definitiva durante el siglo XVIII, junto con el principio de la autonomía de la voluntad, gracias al enciclopedismo y más tarde a las teorías del liberalismo económico, jurídico y social. De manera que es a partir del siglo XIX cuando se formulan las críticas al consensualismo y la autonomía de la voluntad, por lo cual aparece el denominado intervencionismo estatal, dando origen a la intervención del estado en el contrato con el llamado “dirigismo contractual”.37 En similar sentido se sostiene38que el tránsito a la concepción moderna del contrato como acuerdo de dos o más partes se cumplió lentamente bajo la influencia de factores pertenecientes a diferentes épocas y provenientes de raíces culturales diversas. La doctrina del derecho canónico expresaba el principio moral, antes que el jurídico de la lealtad necesaria en los pactos; la concepción de las escuelas de derecho natural y más tarde la exaltación iluminista de la razón, estuvieron inclinadas a reconocer la primacía de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad para

36 Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, páginas 125 y 126. 37 “Finalmente, el desarrollo de la práctica contractual y los desequilibrios entre los agentes del comercio han determinado un cambio de actitud por parte del estado, el cual ya no se limita a sancionar las convenciones contrarias al orden público y las buenas costumbres, sino que, además, ejerce u control más directo en la regulación de los intercambios económicos –dirigismo contractual-, mediante una nueva calificación de los contratantes:”profesionales” y “consumidores”. Así, nace una nueva reglamentación del derecho del mercado en una doble vía: el derecho de competencia, que regula las relaciones entre los profesionales y el derecho del consumo, que reglamenta las relaciones entre profesionales y consumidores. Esta nueva normativa, inspirada en principios distintos de la filosofía individualista, comienza, mal que bien, a convivir con los regímenes generales de los contratos civiles y mercantiles.”. En la “INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial” de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, del libro “Los Contratos en el Derecho Privado”, varios autores, editado por Legis y la Universidad del Rosario, página XXIII, 2007. 38 Rescigno Pietro, en el artículo APUNTES SOBRE LA AUTONOMIA NEGOCIAL, publicado en EL CONTRATO SISTEMA JURIDICO LATINOAMERICANO, Universidad Externado de Colombia, 2001, páginas 93 y 94.

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constituir vínculos personales, lo mismo que en la evolución del derecho mercantil y por ende la creciente necesidad en la clase de los comerciantes, de formas rápidas y simples, ajenas a las formalidades, de instaurar y desarrollar las relaciones. Hay quien39 dice que en el siglo XII la Iglesia Católica necesitó un cuerpo desarrollado de ley de los contratos aunque sólo fuese para las transacciones que se efectuaban entre las corporaciones eclesiásticas, y en los casos en los que los tribunales eclesiásticos obtuvieron jurisdicción sobre los contratos económicos entre laicos, en los que las partes incluían en su acuerdo una “prenda de fe”. En el derecho de contratos, aún más que en el derecho de propiedad, los canonistas lograron incorporar muchos de los conceptos y de las reglas que estaban desarrollando los glosadores a partir de los redescubiertos textos de Justiniano, por dos razones: 1- porque el antiguo derecho romano había alcanzado un gran refinamiento en el campo de los contratos, al punto que muchas de sus soluciones podían aplicarse en el siglo XII a la vida comercial, en pleno auge, y 2- a la sagacidad de los glosadores del siglo XII que respondieron a los rápidos cambios económicos de esos tiempos en la transformación y reconstrucción del antiguo derecho romano. En particular, Justiniano, dice Berman Harold J.40, trae como ejemplo el contrato de compromiso de obtener el cumplimiento de alguna obligación, como en el caso de los contratos hechos por consentimiento expresado informalmente como la venta, el alquiler o el mandato. Sin embargo, agregará, que fue sólo dos siglos después, es decir, hasta el siglo XIV, tras la traducción de la Metafísica y la Ética de Aristóteles, y la aplicación sistemática de la filosofía aristotélica a la teología cristiana por obra de Santo Tomás de Aquino, y por los posglosadores, especialmente los juristas italianos del siglo XIV llamados Bartolo y Baldo, que se pudo hacer una tesis del derecho romano de los contratos, o lo que podría llamarse una teoría general del contrato. Dicha teoría se construyó sobre los conceptos aristotélicos de justicia distributiva y conmutativa, empleando las categorías aristotélicas de la sustancia y el accidente, así como las definiciones de causa formal, material y eficiente. Dicha teoría del contrato de los glosadores no fue construida sobre los fundamentos de la ciencia jurídica romana debida a los glosadores de los siglos XII y XIII (vistos a través de conceptos, categorías y definiciones aristotélicos), sino también sobre los fundamentos de la ciencia jurídica y del sistema jurídico de los canonistas de los siglos XII y XIII.

39 Berman Harold J., en “La formación de la tradición jurídica de occidente”, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, páginas 257 y siguientes. 40 Ibídem, páginas 258 y 259.

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De esta forma, lo que los canonistas añadieron a la ciencia jurídica romanística fue: 1- las promesas son por sí mismas obligatorias por cuestión de conciencia, sea que estén o no “vestidas” (formalidad) y, 2- la causa que forma la base de un contrato, y siendo apropiada dicha causa le da su validez, la que debía ser definida en términos de la precedente obligación moral de las partes que justificaba haber entrado en un contrato particular, es decir, que los canonistas partieron del principio de la disciplina penitencial, según el cual cada promesa tiene la obligación de cumplirse, cualquiera que sea su forma, pacta sunt servanda, o sea que, los acuerdos debían cumplirse. Fíjese que es precisamente con el advenimiento de la cuestión social y la nueva teoría del derecho, que en Colombia con la recepción de los nuevos principios por parte de Gény, el principio canonista pacta sunt servanda - los pactos o acuerdos obligan y son para cumplirse-, será reemplazado con el principio rebus sic stantibus - los pactos y acuerdos obligan en la medida en que las circunstancias se mantengan, lo que dará lugar a la teoría de la imprevisión, la cual se empezó a tratar en el país, a partir de 1939 con el Dr. Eduardo Zuleta Angel. Antes de este autor, lo había hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que fungió de 1936 a 1939, pero lo que destaco es al autor de la línea de doctrina contractual. De manera que el consensualismo hundiría sus raíces en varias escuelas, pero parece ser que lo definitivo frente al formalismo fue el derecho canónico del siglo XII, a partir del cual el consenso sería la base para poder obligarse, con el siguiente paso en la genealogía de Bartolo y Baldo, para llegar posteriormente a Dumoulin, pasando por A. Weiss en su “Tratado elemental de derecho internacional privado”, aparecido en 1886, como autor de la expresión literal “autonomía de la voluntad”, y por último, consolidarse en el iluminismo del siglo XVIII, base a su vez de Domat y Photier para el Código Civil Francés, del cual pasará a los códigos latinoamericanos, particularmente al Código de Bello, y por supuesto, al nuestro. Diferencia entre Convención y Pacto con el contrato: Por último, aunque como se verá, algunos de los autores de la línea que se describirá mas adelante se encargarán ellos de establecer las diferencias, de manera general, para diferenciar la “Convención”, el “Pacto” y el “Contrato”, tenemos que según Jorge Mosset Iturraspe41 “Convención” y “Pacto” en el Derecho Romano eran equivalentes, dado que significaban el acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto determinado. “Convención” viene de “conventio”, es decir, “cum venire”, venir juntos y “Pacto” viene de “pactum” o “pactio”, es decir, “pacis si”, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.

41 En MANUAL DE DERECHO CIVIL. CONTRATOS. Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961.

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Ese acuerdo, convención o pacto, no era suficiente para la creación de una obligación civil, salvo que viniera acompañada de una “formalidad” que venía a ser la causa por la cual el derecho civil sancionaba una o varias obligaciones, de manera que cada una de esas convenciones formaba un “contrato”, por lo que los Romanos no conocieron el contrato como una institución o figura genérica, sino contratos particulares o singulares42. Así, las maneras más antiguas de obligarse, además de el “nexum” y la “sponso”, desde fines de la República, eran las siguientes cuatro clases de contratos: los “verbis”, formados con ayudas de palabras solemnes que debían emplear las partes para expresar su consentimiento; los “litteris” que exigían menciones escritas, referidos a la teneduría de libros de cuentas dentro de la familia romana, siendo el ejemplo clásico el “nomem transcripticium”; los “re” o reales, los cuales eran perfectos con la entrega de la cosa a la que venía hacerse el deudor, por ejemplo, la “fiducia” y el “mutuum”, la prenda, el depósito; los formados por el solo con-sensu, es decir, por el solo acuerdo de las partes, como por ejemplo, la venta, el arriendo, la sociedad y el mandato43. Dirá por último el Dr. Mosset que modernamente el vocablo “Pacto” no tiene un significado idéntico al de “Convención” porque aquél corresponde a las cláusulas accesorias que modifican los efectos normales de los contratos como por ejemplo, los pactos de reventa, etc. En similar sentido se sostiene44 que en la Roma arcaica, en la clásica, bajo el imperio, y en la época bizantina, el contrato se entendió en forma diferente. En la arcaica sólo había derecho cuando se tenía una acción, por lo que “la validez del negocio

dependía del hecho de que éste tuviese una denominación…”; en la época clásica las acciones personales se multiplicaron por el incremento del comercio con los asiáticos, lo que equivale a decir que el contrato se reprodujo de forma desordenada y sin ninguna preocupación teórica; en el imperio, con la clasificación de Gaius, se encuentran las obligaciones que se forman a) verbis, es decir, aquellas que nacen de las palabras, por ejemplo, sponcio, stipulato, etc, b) las litteris, que nacen de la inscripción formal de ciertos libros del pater familias, c) las re que nacen a través de la entrega de una cosa, por ejemplo, deposito, pignus, etc, y d) las consensu que no requieren de ninguna formalidad, por ejemplo, la venta, el arriendo etc.; en la época bizantina se concede una acción denominada praescriptis verbis a todos los contratos innominados por lo que si una parte de manera espontánea había ejecutado su obligación, disponía de una acción para obligar a la otra parte a ejecutar la suya.

42 Ibídem, páginas 26 y 27. 43 Ibídem, páginas 26 y 27. 44 En la “INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial” de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, del libro “Los Contratos en el Derecho Privado”, varios autores, editado por Legis y la Universidad del Rosario, páginas XVI y siguientes, 2007 .

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La idea será que los romanos no construyeron una teoría del contrato y que las grandes teorías del consentimiento, y la autonomía de la voluntad serán creadas por los juristas medievales y modernos, como reflejo de la filosofía cristiana y de la filosofía individualista. “…El principio de la libertad y la preponderancia del individuo, tan propugnados en la Revolución francesa, inspirarán a los legisladores decimonónicos en al consagración, en textos legales codificados, de un régimen general del contrato basado en el acuerdo de voluntades de hombres libres que, en principio, define todas las situaciones de intercambio económico, y unifica su régimen jurídico. Ésta es la noción de “contrato” consagrada en el Código

Civil francés y en todos aquellos códigos que se inspiraron en aquél, como el código de Andrés Bello de 1855….45”.

45 Ibídem, página XVIII.

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CAPITULO SEGUNDO LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA

Vélez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodríguez y Reyes. Los autores que se analizan a continuación, incluido el maestro Arturo Valencia Zea, en el capítulo tercero, a quien elegí como cierre de línea, y quien escribe al terminar la primera mitad del siglo XX, con lo que esto implicó en particular por su influencia Alemana46, son todos receptores de los conceptos de derecho civil que han sido desarrollados, no solamente por la escuela exegética francesa, sino también por el conceptualismo alemán. Debido a esta dependencia, los autores colombianos recepcionaron y adoptaron, no solamente el concepto general de derecho implícito en esas tradiciones europeas, sino también el concepto de contrato que se había venido desarrollando en un proceso intelectual lento que se había iniciado en el alto Medioevo y que seguía mostrando su poder en la época de la Codificación. La doctrina nacional, por tanto, llegó relativamente tarde al proceso dogmático de construcción del derecho civil europeo y, sin embargo, se vio obligada a adoptarlo como herramienta fundamental de interpretación del Código Civil nacional. Así, lo sostenido por el Dr. López se cumple, en el punto de lo que él denomina el clasicismo jurídico como descendiente tanto de la exégesis francesa como del conceptualismo alemán iusprivatista, en Teoría Impura, respecto de la mayoría de la doctrina contractual colombiana estudiada a continuación, ya que en ellos podemos leer con claridad, que los autores criollos leyeron y escribieron influenciados por ambas escuelas, no obstante lo cual no se puede afirmar respecto de algunos de ellos que sean solamente exegetas, sino que hacen parte del clasicismo47, en los términos propuestos por el autor citado. Como lo entiendo, el “Clasicismo Jurídico” hace parte del “Formalismo Jurídico”. Éste lo define el autor citado, como “…una comprensión del derecho que piensa que no existe, al interior del derecho, una dimensión independiente de justicia y equidad, que el derecho es básicamente una actividad destinada a examinar textos preexistentes (…), que la interpretación del derecho produce generalmente resultados definitivos o

correctos y que en el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos…”. Aquél, lo reserva el autor citado para dos trasplantes decimonónicos que son exégesis francesa y conceptualismo alemán, porque sostiene que ese formalismo local ha

46 El maestro Valencia Zea, según entrevista con su hijo Juan Valencia, a quien agradezco su colaboración por sus comentarios y permitirme conocer la biblioteca del maestro, viajó a Colonia en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, a aprender el idioma alemán y de allí se explicaría en parte la influencia que en él tuvieron las escuelas de teoría jurídica del derecho alemán. 47 “Teoría Impura” de Diego López, páginas 129 y 130.

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tenido tres trasplantes ius teóricos que corresponden primero, a la escuela de la exégesis, que comprende la recepción en Colombia del Código Civil francés y una tecnología formalista de lectura; segundo, el trasplante de los métodos de los romanistas y privatistas alemanes del siglo XIX representados principalmente por Savigny; y tercero, la asimilación de Hans kelsen. Así las cosas y concentrándonos en la institución del contrato, iré presentando el análisis de cada uno de los autores colombianos estudiados para poner de presente las dos temáticas que narro a continuación, haciendo la salvedad de que, en el capítulo tercero, se verá el cambio o transformación del contrato, entre otros temas, por la cuestión social: 1- En los autores analizados hay una palpable influencia de ambas escuelas, exégesis y conceptualismo, aunque en algunos de ellos sea muy marcado el uso de los conceptos de Acto o declaración de voluntad y en alguno de ellos (Valencia Zea), el de Negocio jurídico, sobre todo en la medida que el análisis avanza de 1.898 hacia adelante, lo cual no significa que en realidad haya una diferencia sustancial en el uso de los términos y que por ello los autores hayan querido hacer el manejo diferenciado de los dos conceptos que parece ser ya tenían implicaciones disímiles para sus emisores; es decir, que la diferencia entre el Acto y el Negocio jurídico no existió para la línea de doctrina analizada, por lo menos en Colombia, en el período descrito, lo cual no significa que desde el punto de vista de los emisores de dichos conceptos, no existiera para la época en que escriben los autores criollos de la línea que se describe, una clara diferenciación sobre ellos, la cual, se repite, no fue adoptada en Colombia. 2- La convención o el contrato, en su momento, y la sucesión hereditaria, son las dos grandes instituciones que complementan a su vez las otras dos fundamentales sobre las cuales descansó el derecho privado en Colombia, es decir, la familia y la propiedad, verificándose lo dicho por el prologuista Dr. Manuel Durán Blas, a la obra de Savigny.48En otras palabras, todos los autores descritos en la línea que se presenta a continuación, hacen del contrato la institución por excelencia que permite o facilita, de un lado, la adquisición y transferencia de la propiedad, y del otro, determina la continuidad del régimen patrimonial en la familia religiosamente constituida, o porque la ley suple la voluntad del de cujus o porque en vida él dispuso de lo suyo, de la forma como la ley se lo permitió. Con el ánimo de ampliar la idea, a partir del mismo prólogo escrito por el Dr. Durán, parecería que en el imaginario de los autores descritos, lo que ellos tuvieron en mente, respecto de la familia y la propiedad, por lo menos hasta el

48 SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL (no tratado), por M. F. C. DE SAVIGNY, vertido al castellano por JACINTO MESIA Y MANUEL POLEY y prologado por el Dr. Manuel Durán, segunda edición, tomo primero, Madrid, centro Editorial de Góngora, 1948. Con base en la lectura de dicho prólogo y del Tomo I, se hacen las consideraciones de este punto dos.

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aparecimiento de la cuestión social, que motivó la transformación o cambio del contrato, sería la siguiente argumentación: a- Las instituciones civiles, con la organización de la familia, de la propiedad y de la sucesión hereditaria, son la base y apoyo de las instituciones políticas; b- Todas las instituciones del derecho privado se elevan a la contemplación de un principio superior en la vida social que es el del Bien, como aspiración suprema del ser racional, que se identificó con el cristianismo, porque él había reemplazado los intereses políticos o de la ciudad de los antiguos, por los intereses de la moral, en la modernidad. Para los autores analizados, el vínculo que da unidad a las instituciones jurídicas de los pueblos europeos y posiblemente al colombiano, es el espíritu cristiano. c- El hombre dispone lícitamente de sí mismo y de sus facultades y todo derecho verdadero tiene por base e implica necesariamente ese poder, por lo que, por ejemplo, la propiedad y las obligaciones no tienen otro sentido y valor que el de una extensión artificial de nuestra fuerza personal; d- No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad, sino únicamente una porción determinada, la cual se llama cosa, de donde se desprenden la primera clase de derechos que es el derecho a una cosa que en su forma más pura se llama propiedad; e- La existencia de un tipo de relaciones de derecho en donde el hombre es tomado en consideración, no en forma aislada, sino como parte de la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados, de manera que el hombre se revela como un ser defectuoso que necesita complementarse, por lo que dichas limitaciones y complementos se revelan bajo dos fases que son la diferencia de sexos y la vida temporal, todo para decir que hay tres objetos que son susceptibles de nuestra voluntad: e1- el yo, al cual pertenece el derecho original que existe fuera del dominio del derecho positivo; e2- el yo, hecho más extenso por la familia, en donde el imperio de la voluntad sólo entra en parte bajo el dominio del derecho, de donde se establece el derecho de familia; e3- el mundo exterior, en donde la voluntad está exclusivamente regulada por el derecho positivo, de donde se crea el derecho de bienes, que lo dividen en el derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones. Nada de raro tiene entonces este imaginario, sobre la base de que la teoría del contrato se edificó como se indicó en la parte del Origen y evolución del Acto o declaración de voluntad, por parte de los glosadores, los canonistas y los teóricos de la exégesis francesa y del conceptualismo alemán.

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Precisamente con el advenimiento de la cuestión social ese imaginario descrito a partir de Savigny, cambiará con los nuevos presupuestos en la teoría del derecho, en donde con Gény se hará la presentación de unos principios que pasarán a reemplazar el imaginario de los doctrinantes colombianos, los cuales a partir de ese nuevo enfoque darán entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en materia de contratos, todo lo cual, se puede apreciar, por ejemplo, desde la lectura de autores como Eduardo Rodríguez Piñeres hacia 1922. Las tres ideas eje que trabajaré durante la línea de doctrina privada Colombiana que comienzo a continuación serán:

1- los autores nacionales recepcionaron o no la exégesis o el conceptualismo; 2- el contrato, como acto o declaración de voluntad o como negocio jurídico, e

institución por excelencia del derecho privado, fue la base de la familia y de la propiedad; y

3- con el advenimiento de la cuestión social en Colombia, por el cambio en el imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transformó, o mutó, por lo que se verifican nuevos cánones de interpretación y se identifica la nueva base de principios que se implementaron.

La línea inicia con don Fernando Vélez en 1898, continúa con Edmond Champeau y Antonio José Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, Eduardo Rodríguez Piñeres continúa en 1922, y con José Antonio Reyes también en 1922. A partir del tercer capítulo trabajaré a Luis Enrique Cuervo en 1929, José María González Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948.

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FERNANDO VELEZ 1898

Lo primero que hay que hacer es precisar cuál es la diferencia entre la exégesis y el conceptualismo, por lo cual me apoyo en lo que dice el Dr. López49 según el cual “...La polémica en derecho civil sobre el género literario de exposición tiene un trasfondo iusteórico básico...: se trata de saber si la unidad básica... para el análisis jurídico científico es el artículo establecido en la ley, o, por el contrario, si hay abstracciones normativas de orden superior, ..., tales como los conceptos y principios que orientan el derecho civil. La interpretación estándar de la exégesis en Latinoamérica ha definido la école como una teoría textualista de lectura y paráfrasis mas bien pasiva de artículos aislados en un código. Bajo este entendimiento textualista de la exégesis, el clasicismo local ha sido diagnosticado (y criticado) como una teoría jurídica excesivamente preocupada por reglas del

derecho positivo, y excesivamente desentendida de los principios jurídicos y de los conceptos...” (resaltados míos), para concluir que mostrará que el clasicismo no ha sido exegeta. Don Fernando Vélez50 es una muestra excelsa en Colombia de la influencia de la escuela de la exégesis francesa, por lo menos en lo que el Dr. López51 denomina una cierta forma de literatura jurídica, según la cual en el comentario exegético del Código Civil, se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil. Don Fernando Vélez, en el LIBRO CUARTO que trata “DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS”, en dos títulos, TÍTULO I y TITULO II, en un total de 99 puntos, 22 para el primer título y la diferencia para el segundo, hace en el primer punto la presentación de la estructura del libro cuarto del Código Civil Colombiano, CCC, excluyendo el tema del Notariado y Registro, aduciendo que eso no hace parte del derecho privado y que no conoce Código Civil que trate esos tópicos. Luego la estructura quedará reducida a la obligación y a la prescripción. El Título primero comprende 25 puntos de los cuales destaco los siguientes temas. Sobre la Obligación trata los temas del concepto, los efectos, la correlatividad derecho y obligación, su origen, división y hace tres citas de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dos de finales del siglo XIX, junto con otra cita de la correspondiente Chilena, a su vez citada por Piñera sic, (Jurisprudencia, etc, T. 1.°, pág.95.). De manera que tanto por vía de los efectos como del origen, hace relación al contrato. Sobre el concepto de la obligación son clarísimas las fuentes traídas del latín, el derecho romano y el derecho español, al citar por ejemplo las traducciones de la palabra obligación, el concepto de contrato y traer a Don Alfonso X el Sabio, también sobre el concepto de la obligación, respectivamente.

49 Ibídem, página 169. 50 ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO, Primera Edición, Medellín, 1898. 51 Ibídem, páginas 160 y 161.

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El maestro Jorge Salcedo Segura52, a propósito del artículo 15 de la ley 153 de 1.887, que derogó expresamente la legislación española, sostiene “… Es de pensar y así lo sostienen connotados tratadistas, que a pesar de esta expresa derogación de las leyes españolas éstas mantuvieron todavía una vigencia ultractiva, es decir después de derogadas, para regular los actos ocurridos durante la expresa vigencia de esas

normas….”. Lo anterior por cuanto en el régimen de fuentes desde la Constitución de Cúcuta de 1.821 y hasta la ley 153 de 1.887, las siete partidas de Don Alfonso X el Sabio, ocuparon el último lugar. Por ello no es de extrañar, que por lo menos para los primeros autores analizados como Vélez y Champeau y Uribe, ellos hagan referencia a Don Alfonso X. Las ideas del contrato como soporte de la propiedad y la familia se evidencian a partir del punto seis del libro cuarto, en donde el autor Vélez se refiere al concepto del contrato, para lo que según él, “algunos” dicen sobre su diferencia con la convención. Esto le parece, al Dr. Vélez, no tener ningún interés práctico o teórico, y la explicación del contenido del mismo que es la de, dar, hacer y no hacer, por medio de ejemplos. Cita sus fuentes en Pothier, el chileno Vera, quien a su vez hace referencia al derecho natural, y a Baudry – Lacantinerie ( (1) BAUDRY – LACANTINERIE, Précis, etc., t. 2°, n° 785.). Resalto cómo hace la cita de los autores franceses, a Pothier y al señor Vera, autor chileno. El autor plantea la división de los contratos (bilateral, unilateral, principales, accesorios, etc.), y hace expresa mención a que, en el punto 10 de su escrito, el Código Civil Colombiano no reconoce los contratos bilaterales o sinalagmáticos por lo que acude a la Doctrina de Baudry – Lacantinerie y a Colment de Santerre, para concluir con ellos en una clasificación de contratos bilaterales y unilaterales. Así, el Dr. Vélez continúa haciendo la clasificación de los contratos para presentar, en el punto 15, la división de los mismos en los nominados e innominados aceptando estos últimos en aplicación del artículo 1602 del Código Civil, sobre la licitud del convenio, y resaltando una conclusión utilizando la expresión “…Mas claro: desde que un individuo contraiga una obligación lícita aunque no se sepa á qué contrato de los que tienen nombre legal pertenece, ó aunque se sepa que no pertenece á ninguno, puede exigírsele que la cumpla…”.

Pasa luego Don Fernando Vélez por el contrato accesorio y luego por el tema de cómo se perfeccionan los contratos. De este tema deduce tres, que son los reales, solemnes y consensuales, siempre basado en Pothier, el derecho romano y alguna referencia a la Ley 153 de 1.887 para el tema de la prueba. Igualmente destaco que como ejemplo de los solemnes, se sale del Código Civil, para referirse al Código de Comercio. En el punto 22, siguiendo el artículo 1.501 del Código Civil, dice que en los contratos hay cosas esenciales, naturales y accidentales y en los puntos 23, 24 y 25, explica cada una.


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En el Título II que trata de “Los Actos y las declaraciones de voluntad”, del punto 26 al 99, es en donde encontramos la base para poder afirmar que en el tema del contrato permeó la escuela de la exégesis francesa, adoptando la teoría del Acto jurídico para el contrato, es decir, que para el autor el contrato era un Acto jurídico. El Dr. Vélez hace diferentes citas doctrinarias de autores franceses los cuales constituyen claro ejemplo del seguimiento en el punto de la escuela de la exégesis francesa por lo que no sorprende que en la lectura del Título II, del tomo IV, haga referencia al Acto. Así dice en la página 18 el Dr. Vélez, que el contrato es un acto bilateral. “… Es, pues, genérica la palabra acto y específica la palabra contrato…”.

La idea de Vélez es que el artículo 1.502 del CCC, habla del acto como igual a la declaración de voluntad, el cual puede provenir de una sola persona, poniendo como ejemplo los testamentos y anotando a renglón seguido que el contrato requiere por lo menos de dos personas sin las cuales no puede haber concurrencia de voluntades para que el contrato exista. Nótese que para él el contrato es un acto de dos o más personas, porque el acto puede provenir de una sola persona. De manera que además del argumento de las citas de las fuentes de la doctrina francesa, de la escuela de la exégesis, es claro y nítido que el Dr. Vélez es un seguidor de la misma por cuanto el contrato era sinónimo de acto bilateral. Quiero también traer al Dr. López53 en este punto, por cuanto en su trabajo existe una narración de la genealogía de fuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sería aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vélez, en una interpretación libre, de la siguiente forma: empieza con la escuela histórica de Karl F. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho” y “Sobre el fin de la revista de la escuela histórica”, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de nombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicación en 1.839 de su Curso de Derecho Civil Francés, el cual fue traducido54 al francés por los profesores de Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican su Curso de Derecho Civil Francés , para llegar a Baudry – Lacantinerie, los cuales, según el Dr. López, eran considerados para el Dr. Vélez autores de una obra admirable.

53 Ibídem páginas 149, 150, 151, 152 y 164. 54 Aunque en la página 93, en la nota de pié de página número (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de protesta de los autores según la cual “…el honorable Bertold, …, considera nuestra tercera edición como una traducción anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificación, porque es completamente inexacta, y debemos protestar en su contra….Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el título de “Traducción revisada y aumentada con el consentimiento del autor”. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala interpretación, insertamos en el cuarto volumen una nota…”

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Otro punto para destacar en Don Fernando Vélez respecto del contrato, es el referente a los efectos jurídicos del mismo. El argumento del autor consiste en establecer causales de inexistencia del contrato para cuando no se reúnen en el mismo algunas de las dos siguientes situaciones: 1- o hay ausencia de causa o de objeto y 2- existiendo, la una y el otro, son ilícitos. Desde el análisis del artículo 1502 del CCC dice el autor comentado, que la omisión de la capacidad dará lugar a rescindir o a anular el acto o contrato, y no a la inexistencia. El punto importa por cuanto desde ese momento deja ver la diferencia entre el acto jurídico y el contrato como de género a especie. Así, del punto 27 al 42 continuará el Dr. Vélez el análisis del requisito de la capacidad, del 43 al 63 el del consentimiento, del 65 al 84 el del objeto, y del 85 al 90 el tema de la causa. Por último, en el punto de lo que el Dr. Vélez considera objeto y causa ilícitos, diferenciaba entre el Derecho Público y las Disposiciones de Orden Público. Decía que las normas de derecho público eran fáciles de identificar, mientras que las de orden público no. Daba así un ejemplo de cómo un contrato tendría objeto o causa ilícitos, sin diferenciar, cuando menoscababa o perjudicaba el sistema rentístico nacional, mientras que consideraba las disposiciones de orden público a aquellas que estudiando su naturaleza y objeto indirecto, comprendían un principio considerado como esencial para la existencia del Estado en ciertas condiciones. Luego da un ejemplo sobre las disposiciones de orden público, refiriéndose al estado civil de las personas para concluir que dichas normas son indispensables para la conservación de las instituciones sociales que nos regían, tales como las que tenían por objeto organizar la familia. Nótese que en la anterior síntesis del pensamiento del Dr. Vélez sobre la temática del contrato, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, por Don Fernando, así:

1- Hay un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir, que en la obra del Dr. Fernando Vélez, para nada aparece la concepción del negocio jurídico.

2- La forma como está escrita su obra corresponde claramente al estilo del exegeta francés, es decir, “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”.

3- Pareciera que Don Fernando fuera un seguidor de la teoría según la cual el

contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en

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Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición de la propiedad.

4- El contrato constituyó para él, funcionalmente hablando, un mecanismo por

el cual se mantiene la institución de la familia, con lo cual los límites a la autonomía privada de la voluntad se realizaban en un entorno que correspondía a la moral católica por cuanto solamente ese rito matrimonial, era el basamento de la familia.

5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las

obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.

6- Se insiste en que además del argumento de las citas de las fuentes de la

doctrina francesa de la escuela de la exégesis, es claro y nítido que el Dr. Vélez es un seguidor de la misma, por cuanto el contrato era sinónimo de acto bilateral. También hay que advertir la narración de la genealogía de fuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sería aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vélez, en una interpretación libre, de la forma como se explicó.

7- Pareciera que aunque expresamente no los haya denominado así, el Dr.

Vélez, acepta tanto los contratos típicos como los contratos atípicos. Cuando utiliza la división de los mismos en nominados e innominados dice que lo importante no era el nombre que en la ley recibiera el contrato, sino que la obligación adquirida fuera lícita. El concepto de atipicidad se trabajó, por primera vez, que yo sepa, en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artículos 15, 16 y 1602 del Código Civil, según el cual corresponde al de aquel contrato que en la ley no está reglamentado, por lo que concluyo, suponiendo, que el Dr. Vélez , siguiendo en el punto a los romanos, clasificó los contratos como innominados, los que posteriormente en Colombia se llamarán atípicos, refiriéndose a los contratos que no están nombrados en la ley, que para los romanos eran los que estaban desposeídos de acción para su protección.

8- El Dr. Vélez es el ejemplo paradigmático del trasplante de la escuela de la

exégesis, por cuanto no solamente el texto sobre contratos sino en general su “ESTUDIO” está y fue escrito siguiendo el orden establecido en el Código Civil, haciendo un breve comentario a cada uno de los artículos de la codificación.

9- El Dr. Vélez para la época en que escribe se encuentra influenciado por la

doctrina de la autonomía de la voluntad vigente, es decir, limitada por el

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ordenamiento jurídico el cual reconoce a la autonomía privada de la voluntad siempre y cuando no sea contraria a la moral, las leyes y el orden público, éste último, en el sentido de que la voluntad no podía disponer de los elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es decir, lo que se llamaría un intervencionismo legal de carácter negativo, que será opuesto a un intervencionismo de signo positivo55.

10- De manera que el trasplante en Don Fernando en el punto de los principios

que subyacen al contrato corresponderían al consentimiento como base del mismo, la aceptación de los innominados, es decir, a lo que serán los atípicos, junto con el principio de la autonomía privada de de la voluntad material, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por la moral, el orden público y las buenas costumbres, el cual se entendió por el Dr. Vélez como un instrumento jurídico funcional necesario para la protección de la familia moralmente constituida y para la adquisición o transferencia de la propiedad, influenciado por la exégesis, en la forma en que escribe su “ESTUDIO”, y el conceptualismo, en el reconocimiento de los principios, conceptos o cánones mencionados, aunque la utilización, particularmente del principio no se hiciera de manera expresa como si se hace con los dos siguientes autores de la línea en comento.

55 Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibídem, página 107.

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EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSE URIBE 1899

El francés Edmond Champeau y el colombiano Antonio José Uribe56 publicaron en 1.899 el tomo I de su obra titulado “TRATADO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO”, referido al estudio general y personas, el cual tiene una estructura que se me pareció mucho a la que describe el Dr. Uribe en una conferencia dada en la Sesión Solemne de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional, el 11 de agosto de 191657, página 328, estructura a la que en su momento tuvo el Código Civil del Brasil, obra del Dr. Bevilaqua, dividido en dos capítulos: uno de disposiciones generales, y otro de disposiciones relativas al Derecho Internacional Privado. Ese Código constaba de dos partes, una general y otra especial, la primera, a su vez seccionada en dos libros, los cuales trataban el primero sobre las personas, y el segundo, sobre las cosas. Es probable que bajo esa influencia, ese segundo libro, sobre las cosas, fuera el que anunció ese día de agosto el Dr. Uribe que sería publicado y que no conocí, luego lo que acá diré se referirá únicamente al primero, es decir, el que trata sobre el estudio general y personas. Dividido en puntos de análisis y siguiendo en todo caso el orden del Código Civil Colombiano (CCC), a la usanza del exegeta o comentador como lo diferencié para el Dr. Vélez, de cada artículo del CCC, en el punto 79, página 57, a propósito del artículo 16 del CCC, los autores sostienen que “… El legislador favorece el espíritu de iniciativa de los particulares, permitiendo que la actividad individual se desarrolle ampliamente. Por eso, muchas de sus disposiciones, sobre todo en materia de contratos, son meramente interpretativas de la voluntad presunta de los interesados. Semejante libertad no tiene más límites en su ejercicio que el derecho de terceros, el cual no debe en manera alguna lesionarse, y el respecto por los principios fundamentales sobre que reposa el organismo político y social

de cada Estado…”. (Resaltados míos). Me parece que el párrafo es lo suficientemente elocuente y lo resaltado del mismo refleja el imaginario al que me referí en el capítulo primero de este trabajo, según el cual, la libertad se refleja en la iniciativa que se expresa en la actividad individual de los particulares, por lo cual las disposiciones, particularmente de contratos son meramente interpretativas, no teniendo otros límites que principios fundamentales o los terceros, es decir, los que no sean parte sustancial.

56 Dos son los tomos de la obra que aparece relacionada en la Biblioteca Luis Angel Arango de Bogotá; sin embargo el Tomo ii, no aparece y lo que se encuentra es una Revista Jurídica de la denominada “Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional”, la cual fue creada en 1908, como se verá, y en la cual se trata en parte sobre los “bienes y la propiedad”. Es el Tomo I, en consecuencia, el que se refiere en parte al tema de los contratos. 57 ANTONIO JOSE URIBE decía el 11 de agosto de 1916, con motivo de los ocho años de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional que “…Con motivo de la próxima publicación del segundo y de los siguientes volúmenes del Tratado de Derecho Civil Colombiano, habéis querido que os diga algunas palabras sobre la reciente evolución en la codificación, en la explicación doctrinal y en la enseñanza del Derecho Civil, y habiendo accedido a vuestro deseo, solicito respetuosamente para ello y por algunos momentos, la atención de quienes se dignan escucharme:…”.

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Más adelante a propósito de los comentarios de los artículos 18 al 20 del CCC, entre otros, a partir del punto 91, y hasta el 118 inclusive, en subtítulos denominados Leyes relativas a los contratos, (puntos 91 a 102), y Leyes relativas a las formas de los actos jurídicos (puntos 103 a 118), es claro que para los autores el contrato es lo mismo que la convención (tema que se recordará, es irrelevante para Don Fernando Vélez). Confirman que hay una “…amplia órbita de acción en punto a la

celebración de los contratos…”, siendo las normas sobre los contratos “…meramente interpretativas de

la voluntad de las partes…”, por lo cual los contratantes “…En virtud de dicha autonomía…”, mientras no violen principios de orden público “…pueden señalarse sus recíprocos derechos y obligaciones…”, todo porque “…Este principio de la autonomía de la voluntad lo consagra el Código en el artículo 1602,…”. Pareciera entonces, que lo sostenido por el Dr. López58 de que Champeau y Uribe “...están claramente de lado de la jurisprudencia alemana de conceptos y principios importados a Francia por Aubry y

Rau...”, se cumpliera en lo referente al fondo por el uso de expresiones tales como principios, aunque no quedo tranquilo, en el tema referido a la forma, por cuanto como se dijo a propósito de Don Fernando Vélez, sus autores escriben comentando el Código Civil, mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil. Diego López59 dice respecto de Antonio José Uribe que fue con él que se realizó la denominada recepción temprana de la nueva teoría de la “cuestión social” entre el derecho y las ciencias positivas, para lo cual utiliza en su estudio la conferencia de 1916 del Dr. Uribe en la Universidad Nacional de Colombia ya citada. Del texto del libro I trabajado se notan los cambios en materia de los denominados contra-principios, de los cuales se puede deducir que en ese estudio general el contrato era entendido como una expresión del principio de la autonomía privada de la voluntad y en el mismo sentido que las normas jurídicas sobre contratos estarían consideradas axiológicamente solo como interpretativas, dando así a entender que únicamente el derecho de los terceros y los principios fundamentales, eran considerados de orden público, es decir, obligatorios axiológicamente hablando, todo lo cual redundaba en la importancia de la iniciativa particular, de allí que las normas legales sobre el contrato fueran meramente interpretativas, excepto aquellas en las que estaba interesado el orden público. Al igual que sucedió con el pensamiento del Dr. Vélez sobre la temática del contrato, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, por los autores, así:

1- Sigue habiendo un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir, que para nada aparece la concepción del negocio jurídico,

58 Ibídem páginas 165 y 166. 59 Ibídem, página 239.

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lo que significa que aunque han pasado los años no hay una diferenciación de dichas dos figuras para estos autores.

2- Ambos autores fueron seguidores de la teoría según la cual, al igual que

Don Fernando Vélez, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición de la propiedad.

3- Los autores, para la época en que escriben se encuentran influenciados por

la doctrina de la autonomía de la voluntad vigente, al punto que le dan toda la trascendencia a la libertad individual, a la iniciativa particular, estableciendo que las normas jurídicas establecidas en el Código Civil son de carácter interpretativo, excepto aquellas en las que está implícito el orden público.

4- En cuanto a la autonomía privada de la voluntad y sus limitaciones son

explícitos en reconocer al orden público y a los terceros, concepto de terceros que pudo haber correspondido a un germen de lo que sería posteriormente el derecho social según el cual la doctrina individualista muta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta a la sociedad, a los terceros.

5- Destaco el hecho de que un colombiano hubiera escrito conjuntamente con

un ciudadano francés, lo cual permite deducir a priori el conocimiento de la doctrina francesa de ambos, pero más allá, sugiero de la alemana, por la construcción de los principios y mencionarlos expresamente en su obra, en lo que el Dr. López llama una recepción temprana del conceptualismo alemán, repito, por hablar los autores comentados de principios. Sin embargo, como ya lo manifesté, el método de escribir corresponde claramente al de la exégesis.

6- De manera que el trasplante en los autores, en el punto de los principios

que subyacen al contrato corresponderían en primer lugar a la utilización de la palabra de manera expresa y no supuesta como se dijo para Don Fernando Vélez. La aceptación del principio de la libertad y el de la autonomía privada de de la voluntad material, sometida por el ordenamiento jurídico y a los terceros, al punto que las normas del Código Civil para los autores son meramente interpretativas, excepto aquellas en las que se consideraba el orden público y los terceros.

7- No es posible así mismo suponer que el contrato fue entendido como

instrumento jurídico funcional necesario para la adquisición o transferencia de la propiedad, influenciados por la exégesis, en la forma en que escriben,

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y el conceptualismo, en el reconocimiento expreso de los principios, conceptos o cánones mencionados.

NICASIO ANZOLA 1918 En su libro “Lecciones Elementales de Derecho Civil Colombiano”60, hace la presentación del tema del contrato a partir de la página 270, haciendo los comentarios al libro cuarto del Código Civil, a la usanza de los exegetas, es decir, mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil. Dice el Dr. Anzola que de los códigos modernos debe excluirse el tema del Notariado y del Registro por cuanto pertenecen al derecho público. Así, también por enumeración, a partir del punto 444 hace el comentario correspondiente a la temática del contrato. En general se advierte, al igual que sucede con los autores analizados hasta el momento, que en la temática de las fuentes que utiliza, son casi las mismas que han presentado los otros autores, en particular Don Fernando Vélez, al seguir refiriéndose al derecho romano, por ejemplo, con traídas del latín o de Justiniano, o las correspondientes a Don Alfonso X el Sabio, o las de Don Juan Sala, autor Español, o citas del Código Civil Francés de 1.804, o de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de finales del siglo XIX y comienzos del XX. Introduce el Dr. Nicasio Anzola el tema de los contratos a partir de las fuentes de las obligaciones con fundamento en el artículo 1.494 del CCC. Se aprecia con nitidez lo que sería la influencia de la escuela de la exégesis francesa en expresiones tales como la que utiliza de los comentadores, por ejemplo61, en donde explica la diferencia entre contrato y convención, dado que el artículo 1.495 del CCC, los asimila, en un tema que es recurrente para los tres escritores presentados hasta el momento. Dice Don Nicasio que fueron los Romanos quienes diferenciaron pactos y contratos por cuanto eran estos últimos los que daban lugar a una acción especial o general que no producían los pactos; dice que el contrato es un acto jurídico que se entiende de la voluntad y con deliberación, porque si no, no habría consentimiento. Es enfático en determinar que por el contrato en nuestro derecho, una parte se obliga para con la otra, por lo que salvo en materia epistolar o

60 Casa Editorial Tamayo, Bogotá. 1918. 61 Página 274, Ibídem

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telegráfica, no tendría cabida la policitación del derecho romano62. Dice Don Nicasio Anzola63, que “...Un contrato no es mas que el acto legal declaratorio de la voluntad común de dos o mas personas para entrar en relación jurídica sobre un objeto determinado...”.

En el tema de los efectos de los contratos anota el Dr. Anzola que ante la ausencia de lo que él llama las cosas o circunstancias especiales del contrato, la consecuencia sería la anulación o la conservación del mismo pero por degeneramiento en otro, en lo que sería un planteamiento de la teoría de la pervivencia de los actos jurídicos. En los comentarios al Título II del Código Civil Colombiano sobre el tema de “Los actos y declaraciones de voluntad”, dice Don Nicasio que el Título comprende o se aplica a todo Acto jurídico y no solamente al contrato, por lo que es claro que no cita el concepto del negocio jurídico aunque si trae a colación a Savigny en el tema de lo que es el error, en el punto 48364, lo cual nos lleva a deducir que ya conocía al autor del concepto “negocio jurídico”. Nótese que conoce a Savigny pero su concepción del contrato es referida a la del Acto. Llama la atención la opinión de otros juristas de la época que anteceden la presentación del texto de Don Nicasio, a manera de juicio crítico y opinión del mismo, de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia de nombre Germán D. Pardo, el 30 de noviembre de 1918 y de un señor Félix Cortés, el 12 de octubre del mismo año, sobre el libro del Dr. Anzola y lo que consideraba era la exégesis. Por parecerme de interés el juicio del Magistrado presento algunos apartes así65: “...Sigue usted en la exposición de las doctrinas y principios legales el antiguo y tradicional método exegético o de comentario a las disposiciones de la ley, que consiste, en lo general, en copiar el artículo objeto del estudio y hacerlo preceder o seguir de un análisis del mismo, a fin de hacer conocer a los alumnos, con la mayor fidelidad y facilidad deseables, la regla general en sí misma y los principios elementales de cada materia.”. Más adelante agrega “...La vieja querella entre el método analítico seguido por usted y el sintético o dogmático, que otros aconsejas..., perdura todavía y durará aún mucho tiempo, tal vez para siempre, en las escuelas... Y es porque cada sistema, cada escuela, ...ofrece ventajas de inmensa valía que les son también características”. Sobre el método dice el crítico “...El método científico si no presenta de conjunto, en síntesis, la obra legislativa; si no ofrece lo que en el tecnicismo doctrinal se conoce con el nombre gráfico de << construcciones jurídicas >>; si no estudia unas instituciones jurídicas dada en todas sus causas, manifestaciones, aplicaciones y consecuencias próximas o remotas en todo el texto del Código, lo que permite, sin duda, conocer científicamente y como en un solo golpe de luz, la armonía del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimiento metódico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Código, lo que evita sorpresas, inquietudes y trabajo en la práctica de los negocios judiciales...Mayor intensidad y profundidad en los conocimientos jurídicos, de un lado; mayor utilidad práctica,... sin prescindir de los principios jurídicos elementales, tal es a mi juicio, la síntesis de las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema”. Y concluye diciendo que “... La inteligencia procede de lo particular a lo general, del análisis a la síntesis, de lo concreto a lo múltiple y complejo y la armonía sólo se percibe mediante una grave operación de generalización, dado el exacto y previo conocimiento de los elementos simples que forman la construcción total....”.

62 Página 275, Ibídem. 63 Página 279, Ibídem. 64 Página 290, Ibídem. 65Páginas IV y V, Ibídem.

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Similar a las conclusiones para los autores de la línea anterior, Don Nicasio es exegeta, dado que su obra se presenta mediante el comentario al artículo, no diferencia el Acto del Negocio y, la instrumentalización del contrato para los fines de la propiedad y la familia, continúa con él siendo la égida del pensamiento reinante en al época. No obstante podríamos decir que en el Dr. Anzola encontramos los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, en las siguientes temáticas a destacar, así:

1- Existe un tránsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado. El Dr. Anzola hace expresa referencia a la determinación del objeto del contrato.

2- La teoría de la pervivencia de los actos. Aunque no aparece expresamente, supongo que lo importante en la posición del Dr. Anzola, en la contratación, no sería la anulación del acto no querido, sino que por el contrario se trataría de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo pactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera la posición del Dr. Anzola sería un anticipo a nuestro actual artículo 904 del Código de Comercio.

3- El Dr. Anzola continúa siendo ejemplo del trasplante de la escuela de la

exégesis, por cuanto el texto está escrito comentando el Código Civil, mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el orden del Código Civil, como se anotó para él y para los anteriores autores a él descritos en esta línea, aunque con él existe la utilización expresa de la palabra comentario al artículo.

4- Sigue habiendo un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir, que para nada aparece la concepción del negocio jurídico, lo que significa que aunque han pasado los años no hay una diferenciación de dichas dos figuras para los autores hasta ahora estudiados.

5- Pareciera que Don Nicasio fuera un seguidor de la teoría según la cual el

contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición de la propiedad.

6- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las

obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.

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7- Además de ser un seguidor de la doctrina francesa y de la escuela de la exégesis, el Dr. Anzola es un seguidor expreso de Savigny, sin que por ello, por ejemplo, hubiera diferenciado el acto jurídico del negocio juridico.

8- El Dr. Anzola también se encuentra influenciado por la doctrina de la

autonomía privada de la voluntad vigente, y en el punto de los principios que subyacen al contrato corresponderían al consentimiento como base del mismo, la aceptación de los innominados, es decir, a lo que serán los atípicos, junto con el principio de la autonomía privada de de la voluntad material, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por el orden público y las buenas costumbres, el cual sigue siendo entendió por los autores comentados como un instrumento jurídico funcional necesario para la protección de la familia moralmente constituida y para la adquisición o transferencia de la propiedad.

9- Por último quiero destacar lo dicho por uno de sus críticos en cuanto al

método toda vez que el mismo le reconoce la importancia del método Analítico, que correspondería al de la exégesis, pero le pone de presente la importancia del método Científico, sintético o dogmático, con lo cual ya se puede advertir desde este autor, aunque no por él, sino por sus críticos la necesidad de adaptar un método que “…permite, sin duda, conocer científicamente y como en un solo golpe de luz, la armonía del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimiento metódico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Código, lo que evita

sorpresas, inquietudes y trabajo en la práctica de los negocios judiciales...”.

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JUAN DE J. CAMARGO 1919 En su libro “EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CIVILES”66, dice que la legislación romana es la base de la moderna, completada por el método de la observación, la experiencia y el estudio de siglos, para el análisis de los cambios y transformaciones que generan el progreso de las instituciones, incluido el Contrato. Empieza a tratar el contrato a partir de la definición que trae el artículo 1.495 del Código Civil Colombiano resaltando, la equivalencia que hace el mismo entre contrato y convención, y entra a diferenciarlos a partir del dato informado desde Nicasio Anzola, en el sentido de que el contrato es una especie de las convenciones para enseguida citar el Tratado de las Obligaciones de Photier, quien diferenciaba entre ambas figuras en el sentido de que sólo las convenciones que tienen por objeto formar un compromiso, son las que constituyen contrato. Como sino fuera suficiente con las recurrentes citas que hará de Photier, traerá a Demolombe con quien dirá de un lazo que supone la palabra “…contractar…”

67. Hace énfasis en la definición del artículo en que una parte se obliga para con otra, y resalta la importancia de que en el contrato hay la intención de comprometerse, es decir, prometer con intención de cumplir, distinguiendo de la intención de conceder, el derecho a que se exija el cumplimiento de lo que se ha propuesto. Cita, como lo hicieron sus antecesores, en particular Anzola, la diferencia entre ambas figuras del contrato y la convención (pacto decía Anzola, casi inocua decía Vélez, les importaba a Champeau y a Uribe), con base en lo que estableció el derecho romano en el sentido de que el contrato era la convención provista de acción. Posteriormente agrega, siguiendo el artículo citado 1495, que quien no se obliga, no contrata, para decir que las críticas que se hacen al mismo provienen de las que en su oportunidad le hicieron al Código Civil francés, por lo que “…A los comentadores de aquél código seguiremos nosotros en estas observaciones, con las cuales concluiremos esta primera

parte de nuestro trabajo…”. (Inclinación y resaltado mío). Trae posteriormente algunas críticas a la definición del concepto de contrato como aquel reproche referente a que en su redacción, el artículo señala que una sola

66 Trabajo presentado para optar al título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, en 1919, siendo los Jurados examinadores Don Miguel Abadía Méndez, Don Félix Cortés, de quien ya tenemos noticias por la opinión emitida al libro del Dr. Nicasio Anzola, y José M. González Valencia, quien será otro invitado en esta línea, según los apuntes de clase del Dr. Jorge Ortega Torres. 67 Página 10, ibídem.

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parte se obliga, diciendo que se podría haber mejorado la redacción, pero que lo importante es que el contrato engendra obligaciones. En el punto del consentimiento manifiesta que el “…carácter peculiar del contrato es el acuerdo de

voluntades para un fin jurídico…”, por lo que para que haya contrato debe haber consentimiento dado que ese es el significado etimológico de la palabra, en donde hay dos vocablos latinos que son sentire (sentir) y cun (con otro, en concurrencia de otro), para decir que el consentimiento es la convención misma, puesto que el consentimiento une las voluntades cuyo concurso, alrededor de un fin jurídico, constituye el contrato. No queda muy difícil encasillar al autor citado como uno de los seguidores de la escuela de la exégesis francesa en punto del sistema de “…descubrir el verdadero sentido de una norma a través de la semántica, la sintaxis y la averiguación de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo

cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento…”, para el artículo 1495 del Código Civil Colombiano, en el punto de su Tesis, agregando nosotros que se basará en los expositores paradigmáticos de los que se han dado en llamar los representantes de la Doctrina francesa exegeta de los diferentes períodos establecidos por Gény y Boncasse. Sobre si el contrato es Acto o declaración de voluntad o Negocio jurídico, la deducción es obvia, por lo que a esta época (1919) y dados los jurados examinadores, no existen muchos cambios en cuanto al tema de estudio. Puedo, por último, suponer que el Dr. Camargo admite la existencia de las obligaciones tanto bilaterales como unilaterales, aunque reserve la existencia de las primeras únicamente para el contrato, en lo que llamaríamos el tránsito de las obligaciones bilaterales consensuales hacia una más amplia aceptación de obligaciones unilaterales o legales. Del dicho del Dr. Camargo sobre la temática del contrato, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, así:

1- Hay un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir, que para nada aparece la concepción del negocio jurídico.

2- Al igual que los otros autores, en la forma como está escrita su obra corresponde a la exégesis francesa, es decir, “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”.

3- El contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el

cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición de la propiedad.

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4- Igualmente el contrato, funcionalmente hablando, era un mecanismo por el

cual se mantenía la institución de la familia.

5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.

6- Es claro que el Dr. Camargo es un seguidor de las fuentes de autores

Latinoamericanos, según la cual, Pothier fue uno de los más importantes.

7- Es clara la influencia de la autonomía de la voluntad o sea, limitada por el

ordenamiento jurídico por motivos de orden público.

8- Por último, sobre le método es claro al decir que sigue el científico, con lo cual se evidencia que lo que para otros autores empezó siendo una crítica que invitaba al paso del método analítico al científico, con este autor se supone que ya está dado dicho avance.

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EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES 1922 En su libro “CURSO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO68”, en el LIBRO III, sobre TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS, en ocho capítulos y un APÉNDICE dividido en dos partes, I- BREVES EXPLICACIONES SOBRE ALGUNOS TERMINOS JURIDICOS y, II- DISPOSICIONES SOBRE COMPUTACION DE PLAZOS, usando la metodología de la enumeración desde el punto 187 y hasta el 297, presenta el Dr. Rodríguez su Teoría sobre el Acto Jurídico. De entrada, con la sola lectura de los títulos, se observa que Don Eduardo es el primero de los autores analizados hasta el momento que trae en su texto una completa teoría general del acto jurídico. Efectivamente, los Doctores Vélez, Anzola y Camargo son todos partidarios del entendimiento del contrato como una convención, unos, y como una especie de acto jurídico, otros, pero sin ninguno hacer una presentación de teoría general del acto jurídico como la que hace el Dr. Rodríguez. En cuanto a los Doctores Champeau y Uribe diré que ellos finalmente desde el punto de vista formal seguirán la metodología exegeta, aunque consagren principios o conceptos como lo sugirieron los alemanes. En el capítulo primero sobre “observaciones preliminares” define Don Eduardo el Acto Jurídico como “…el hecho ejecutado con el objeto de realizar uno o más efectos de derecho…”, trayendo una nota al final del libro de Savigny (Tomo I, pág. 149), según la cual “…Llamo hechos jurídicos los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan…”. En seguida distingue los dos significados que tiene la palabra Acte en la lengua francesa, según los cuales el primero corresponde al latín negotium, es decir, como operación jurídica en el sentido de la definición citada atrás, y el segundo, que corresponde al latín instrumentum, es decir, como escrito probatorio o instrumental. En otras palabras, pareciera que el acto es el mismo hecho jurídico de la teoría del conceptualismo, en el sentido de que “…casi la totalidad de las relaciones de derecho que existen entre los hombres proviene de Actos Jurídicos…”. Propone el Dr. Rodríguez como prolegómeno “metodizar” las “reglas comunes” para el manejo de “nociones”, “ideas”, “términos”, que se encuentran diseminados a lo largo y ancho del Código Civil Colombiano, para posteriormente estudiar las peculiaridades de los actos jurídicos según sus categorías.

68 Librería Americana, Bogotá, 1922, páginas 105 en adelante.

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En el capítulo sobre “La voluntad” trae dos temas: 1- sobre el número de voluntades que concurren en la ejecución de un acto jurídico, y 2- sobre los elementos necesarios para la eficacia jurídica de la voluntad. En la primera parte sostiene que los actos jurídicos provienen de pluralidad de voluntades o de una sola voluntad. Para cuando la ejecución del acto jurídico requiere de dos o más voluntades los actos jurídicos se llamarán convenciones, caso en el cual quienes intervienen prestan su consentimiento, que es decir el acuerdo de voluntades acerca de un mismo objeto por cuenta de quienes concurren a la perfección del acto jurídico, a quienes, a su vez, les denomina partes. Luego dirá que hay actos jurídicos que son obra de una voluntad única, respecto de la cual no se podrá decir que el autor “…presta su consentimiento…” porque dicha palabra sólo procede cuando hay varias voluntades. Sin embargo, sostiene que para que el acto jurídico produzca efectos “…siempre es preciso que realice un acuerdo de voluntades, siquiera sea en

épocas diversas por parte de cada cual;…”, por lo que al diferir en el tiempo el acuerdo, para la producción de los efectos jurídicos del acto jurídico, exigiendo que siempre es preciso realizar un acuerdo de voluntades, lo que hace es negarle entidad jurídica al acto jurídico con una única voluntad, de manera que si se estuviera considerando la posibilidad de establecer un acto jurídico de una o más de una voluntad, en el punto del acto jurídico de una voluntad, no se producirían efectos jurídicos si no hubiera otra voluntad con quien realizar el acuerdo para que el acto jurídico produjera sus efectos. Nótese que hasta lo dicho acá el autor para nada utiliza la expresión de contrato sino la de convención y que el acto jurídico finalmente siempre será el que proviene de más de una voluntad, para que produzca sus efectos. En el segundo punto trata de la validez del acto jurídico, para lo cual manifiesta que la voluntad es el elemento esencial para la realización del acto jurídico, indicando que hay causas que eliminan o que vician la voluntad, por lo cual en adelante hará el estudio correspondiente sobre las mismas. En el capítulo III sobre la “forma de los actos jurídicos” dirá que el tema se refiere a la manera como se manifiesta la voluntad, es decir, la manifestación externa. La idea será que no podrán concebirse como entidades distintas la voluntad que se presta y la forma en que se manifiesta, haciendo un símil con el dogma católico según el cual Cristo está en la hostia consagrada. Como se sostiene por el prologuista a la obra de Savigny, el Dr. Durán, la idea del cristianismo deambula por entre los autores. Muy influenciado por el catolicismo. Clasificará los actos jurídicos en solemnes y no solemnes, si necesitan para celebrarse las formas prescritas en la ley o cuando no necesitan sujetarse a una forma especial para su perfeccionamiento, respectivamente. Y es en el desarrollo

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del formalismo antiguo y del moderno que deja ver el contrato entendido como especie de acto jurídico, cuando vulgarizada la escritura no se hizo necesario el formalismo y así casi todos los actos jurídicos, con particularidad los contratos, vinieron a ser meramente consensuales. En el capítulo IV que titulará la “libertad jurídica”, dirá que el acto jurídico es la obra de la voluntad de una o más personas, aunque hay que estar atentos al tema de lo que pasa con los efectos jurídicos cuando es una sola la voluntad. Dice que “…es permitido hacer todo aquello que la ley no prohíbe…”, parafraseando a Portails en el sentido de que en el Código de Napoleón se dijo “…la ley considera lícito todo lo que ella no

prohíbe…”, de donde se deduce que la regla es la libertad y que será menester buscar la limitación impuesta por el legislador refiriéndose a las prohibiciones expresas que siendo tan diversas no se puede teorizar sobre ellas, y las prohibiciones generales del artículo 16 del Código Civil Colombiano, sobre orden público y las buenas costumbres. En el capítulo V tratará el tema de los efectos relativos de los actos jurídicos, en el capítulo VI el tema de las modalidades o clasificación de los actos jurídicos, en el capítulo VII sobre las nulidades y en el capítulo VIII sobre las pruebas, donde bajo el argumento de que las mismas son necesarias para todas las temáticas, será necesario dar las nociones elementales sobre las mismas en desarrollo de un buen método pedagógico. Por último quiero destacar la bibliografía utilizada por el autor, donde encontramos a Photier, Demolombe, Planiol, Laurent, Savigny y a los autores colombianos explicados antes en esta línea exceptuando a Camargo. Sin ambages y con toda claridad se puede decir del Dr. Rodríguez que admite las obligaciones unilaterales y la consensualidad, en lo que sería la validación de la existencia en su obra de obligaciones bilaterales consensuales y de obligaciones unilaterales o legales. Lo dicho en la línea contractual propuesta hasta este momento coincidirá con lo expresado por el Dr. López69, en una libre interpretación mía, en el sentido de que no hubo exegetas puros por lo que aunque “…los autores se mantuvieron dentro del orden de los

Títulos del Código….”, de todas formas, “… los autores se sentían menos constreñidos que los exegetas a seguir el

estricto orden de los artículos del código…”, por lo que el Dr. López dirá más adelante que la línea de desarrollo dogmático doctrinal del derecho privado en el siglo XX en América Latina consistirá en la lenta y gradual ejecución de la agenda de la jurisprudencia de conceptos, por lo que a pie de página número 6170, dirá que “…La metodología exegética mas fuerte comienza con Vélez y Anzola. La crítica y un primer grado de conceptualización en derecho civil aparece con Champeau/Uribe… Rodríguez Piñeres y otros autores de la década de 1.910 dan un paso decisivo

69 Ibídem, página 168. 70 Ibídem, página 169.

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cuando empiezan a presentar teorías conceptualistas mucho más depuradas, como por ejemplo, “Teorías generales” de la

ley y del negocio jurídico…”. Así pues, lo dicho acerca de los otros autores estudiados en la línea contractual privada hasta el momento, confirma lo que se acaba de citar y en el caso del Dr. Rodríguez Piñeres, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, así:

1- El Dr. Rodríguez es hasta el momento el primero de los autores que presenta una teoría general del Acto Jurídico, con la idea de metodizar, identificar reglas comunes, ideas y términos, dando fin a la forma de escribir en donde “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”.

2- Hay un manejo del contrato como acto jurídico bilateral, diferenciando claramente los actos jurídicos unilaterales de las convenciones, tratando, en mi opinión de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda vez que en el estudio de la etimología de la palabra Acto, la refiere como sinónima del Negotium, en latín.

3- Utiliza las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exégesis, y del

conceptualismo alemán, trabajando y trayendo citas de Savigny, por lo que el plan de la obra de este autor en cuanto a que el contrato se instrumentaliza para el mantenimiento de la familia, seguramente constituida por los ritos de la iglesia católica, es seguida por el autor, por ser un hombre religioso como lo deja entrever en su libro, y la adquisición y la transferencia de la propiedad sobre los bienes.

4- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.

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JOSE ANTONIO REYES 1922 En su obra titulada “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”71, el preámbulo será una exposición filosófica fundamentada en el derecho natural, según la cual, siendo las características del hombre su inteligencia y la libertad, le corresponden a las mismas facultades la verdad y el bien; pero, dada la falibilidad del mismo (hombre), se hace necesario recurrir a una guía de las acciones humanas, que será la ley natural y por ello la autonomía de la voluntad la entiende el autor como “…aquella nobilísima facultad que le permite alcanzar sin obstáculo alguno exterior el bien querido por la voluntad dirigida a

su vez por la recta razón…”72.

Sostiene el autor que siendo el hombre un ser sociable por naturaleza, la familia constituye el medio en donde el individuo nace, se forma, se desarrolla y educa, y el Estado será el campo de acción en donde habrá de ejercitar los derechos que le son reconocidos como ciudadano y los cuales reduce a 1-los civiles, b-los públicos y c-los políticos, los cuales ejercita mediante la manifestación de la autonomía de la voluntad. Sus consideraciones se referirán a la manera como la autonomía de la voluntad se manifiesta en el campo de los derechos civiles y a los límites de la misma, en el entendido de que la aplicación más frecuente de dicha autonomía de la voluntad se presenta en la celebración de contratos. Dirá el autor que es necesario realizar una reseña histórica sobre la libertad contractual, analizando cuáles han sido los límites a la autonomía de la voluntad, empezando por las organizaciones patriarcales, pasando por los primeros estados, continuando con los pueblos Griego y Romano, hasta el advenimiento del cristianismo, para decir que gracias a sus predicadores, afianzaron una verdad proveniente de la ley natural según la cual todos los hombre somos iguales y que sólo “…condiciones accidentales...son las que vienen a establecer jerarquías y distinciones….”.

Continuará su genealogía con la época feudal y de allí saltará al absolutismo para dar la entrada a la Revolución Francesa, que, con la proclamación de los Derechos del Hombre abrió la era a las reivindicaciones sociales, por lo que concluirá que “... De entonces acá, ... las legislaciones..., inspirándose en ... principios inmutables de justicia y razón, han afianzado...las garantías y los derechos de los ciudadanos, limitándolos tan sólo o por el ejercicio de los derechos superiores del Estado o

por los derechos iguales de los demás hombres...”.73

71 Trabajo presentado para optar al título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, en 1922, siendo rector JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA, hermano del general citado en el segundo capítulo, y los Jurados examinadores Don Miguel Abadía Méndez, Don Ignacio R. Piñeros, y Juan C. Trujillo Arroyo . 72 Ibídem, página 9. 73 Ibídem, página 14.

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Dirá que la libertad de contratar encuentra su fundamento en la naturaleza misma del hombre y que el fin al que debe aspirar es el bien común, mediante la subordinación de medios lícitos y adecuados, dentro de los cuales (los medios), ubica el contrato por cuanto este permite movilizar y facilitar la circulación de la riqueza. Sostendrá que la ley “...ante el dilema de optar por una reglamentación rigurosa en materia de contratos, que necesariamente reduciría el dominio de la actividad del hombre, o abandonarla al querer de los particulares, ...,haya elegido un sistema intermedio: considerando que si el hombre ha de proceder siempre racionalmente, ..., su interés propio ha de ser la norma de las negociaciones que celebre, establece apenas principios generales y admite que en tal sentido las normas que consagra son meramente interpretativas de la voluntad de los contratantes, al mismo tiempo que da valor al vínculo que

éstos crean, estableciendo que todo contrato es ley para las partes...”74. Y en el punto de los límites a dicha autonomía o libertad contractual dirá que no podrá generar prestaciones contrarias al orden público, ilícitas o inmorales, las cuales no son de aplicación extensiva, por lo que al contratar sólo se debe abstener de ejecutar actos que expresamente prohíba la ley. Dirá también que la libertad contractual puede considerarse como una consecuencia de los derechos innatos del hombre entendiendo por tales los que provienen de su misma naturaleza racional y que son el derecho de ser, el de conservarse y el de obrar. De allí deriva el innato y primordial derecho a la vida, la cual se encuentra expuesta a la decadencia y al exterminio, por lo que será necesario mantener la existencia y precaverse contra dichos riesgos mediante la legítima defensa y el derecho a la propiedad externa, y se refiere a la existencia de medios de adquirir la propiedad, 1- primarios u originales, que corresponden a la ocupación y el trabajo, y, a 2- medios secundarios o derivados, donde ubica al contrato como el modo en que el hombre se vincula y él se vincula con los bienes “...en la forma que le

plazca...”. Así, sostendrá que los límites a su obrar serán la igualdad con los demás y los principios de justicia y equidad. Planteará, que en la noción de contrato va implícita la de convención, pero no una cualquiera, sino la que tiene fuerza suficiente para crear una obligación civil, así la convención será el simple acuerdo de dos o más voluntades acerca de una misma prestación, y el contrato será la convención por la cual una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, por lo que la convención será el género y el contrato la especie. Agregará que por esta vía son diferentes el contrato y la propuesta o policitación, la cual precede a todo contrato, sin establecer ningún vínculo en tanto no haya sido aceptada y sostenida. Encontrará armónica su teoría con el artículo 1495 del Código Civil Colombiano y advertirá que la definición contenida en dicho artículo es defectuosa o inexacta porque establece una


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sinonimia entre la convención y el contrato y porque allí se considera el contrato como un acto, aunque en sentido general el contrato sea un acto, en el lenguaje jurídico dicha palabra tiene su acepción propia, la cual en la noción de contrato resulta anfibológica. En cuanto a la limitación de la contratación dirá que se encontrará en el análisis de la naturaleza y condiciones de cada uno de los elementos del contrato, por lo que en adelante realizará el análisis de los mismos. Clasificará dichos elementos en esenciales, naturales y accidentales y tratará sólo de los esenciales dentro de los cuales se ocupará del consentimiento mutuo, la capacidad de dichas personas y un objeto lícito y posible. Dirá que el elemento moderno corresponderá a la causa, la cual generalmente se encuentra comprendida en el objeto o en el consentimiento. De manera que aunque trae todo un fundamento para su teoría en el derecho natural, para los efectos del concepto del contrato, el mismo será el legal, es decir, el contenido en el Código Civil, con la explicación del desacuerdo con el tema de asimilarlo a la convención (la sinonimia) y la anfibología referida a la palabra contrato en tanto acto. Así, a partir de esa anfibología que destaca el autor, se puede ver la admisión de las obligaciones unilaterales, en sentido contrario, precisamente a partir de su crítica a la noción de contrato, en el tema del tránsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia una más amplia aceptación de obligaciones unilaterales o legales. Del mismo modo que Antonio José Uribe en el estudio general mencionado, entendió el contrato como una expresión del principio de la autonomía privada de la voluntad y, en el mismo sentido que las normas jurídicas sobre contratos estarían consideradas axiológicamente como meramente interpretativas, el Dr. Reyes da a entender que solo el derecho de los terceros y los principios fundamentales eran considerados de orden público, es decir, que las normas legales sobre el contrato son meramente interpretativas, excepto aquellas en las que está interesado el orden público. Hasta este punto de la línea, los autores estudiados en la línea contractual privada, excepto los Doctores Rodríguez Piñeres y Reyes, son seguidores de la metodología exegética, por lo que nuevamente, al igual que con el Dr. Rodríguez, encontramos, una nueva teoría, esta vez, sobre la Autonomía Privada de la Voluntad, con el Dr. Reyes, de la cual podríamos decir, que existen los siguientes trasplantes, así:

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1- El Dr. Reyes es el segundo de los autores estudiados que presenta una teoría general sobre la Autonomía Privada de la Voluntad, confirmando que desaparece el método en los autores de doctrina contractual privada colombiana, en donde “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”.

2- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.

3- Con un marcado ius naturalismo, utiliza la metodología del historicismo o la

genealogía para encontrar o rastrear a la autonomía privada, sobre la base de que el hombre es un hombre libre condicionado por un ser superior, capaz de auto determinarse, siguiendo el bien común, en donde introduce las expresiones justicia y equidad.

4- Pareciera ser evidente la importancia que tiene para el autor lo que

llamaremos “la cuestión social”, con marcado tinte cristiano, en el entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato, en lo que sería el tránsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento de la desigualdad real y hacia la protección de la parte contractual débil.

5- Por último, claramente instrumentaliza el contrato para los efectos de la

adquisición y la trasmisión de la propiedad y limita dicha autonomía por razones de orden público y buenas costumbres, las cuales deberán estar en concordancia con la moral católica.

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CAPITULO TERCERO LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA

Tránsito del contrato del liberalismo por la “cuestión social”. Qué se entiende por la cuestión social 75? “…la cuestión social… es el rótulo en el que se resume la adquisición de conciencia política, por parte de reformadores políticos católicos, liberales y socialistas, de las injustas penurias que trabajadores, mujeres, niños y otros desposeídos sufrieron hacia finales del siglo XIX causados, …, por los “excesos del capitalismo”. Esta forma de conceptuar el problema indujo a que los reformadores moderados (por oposición a los más radicales) llegaran a pensar que mecanismos meramente privados, sin necesidad de compulsión legal estatal, pudieran remediar la condición de aquellos sectores de la población. Esta manera de analizar el creciente proletariado urbano y los desafíos políticos que presentaba era diametralmente opuesta tanto al terco individualismo capitalista como al radicalismo comunista. De esta forma se constituye la tercera vía, la llamada “reforma social cristiana”, dirigida en contra de los excesos del individualismo capitalista y del colectivismo comunista…”.

Como se dejó ver desde el capítulo primero, en la teoría del derecho la base del imaginario de los doctrinantes nacionales colombianos en derecho privado la suministró, en términos del Dr. López Medina, Francoise Gény, con la lectura incompleta que según él hicieron, del libro “MÉTODO DE INTERPRETACIÓN Y FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO”. En lo que el Dr. López denomina la recepción madura de Gény, por oposición a la temprana que realiza, según él, el Dr. Antonio José Uribe, en la conferencia citada de 1916, en la Universidad Nacional de Colombia en Bogotá. Dicho imaginario es suministrado sobre la base de que una teoría del derecho se pregunta por cuáles son sus fuentes y dentro de ellas se encuentran los principios del derecho, los cuales van siendo entregados, según el Dr. López, por Gény, a partir de la crítica que éste efectúa a las teorías clásicas del derecho de los emisores. Desde mi comprensión de lo dicho por el Dr. López, lo que veo es que los principios anotados como antecedente a la línea de doctrina colombiana, esto es, el Bien y el Cristianismo, principalmente, pasan a ser reinterpretados por nuestros juristas locales a partir de los que suministra Gény en su obra, sintetizados en Teoría Impura76. Antes de puntualizar en cuáles de los autores descritos en la línea se ve la aplicación de los nuevos principios de Gény, quiero registrar algunas características del ambiente que facilitó la recepción de la emisión de ellos. La presentación de dicho ambiente la considero necesaria para advertir en qué consistió el cambio por la cuestión social en el tema del contrato, tomando cuatro puntos de vista, en una libre interpretación, sin ningún rigor científico, es decir,

75 Ibídem, página 245, nota al pie número 10. 76 Ibídem, página 287.

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que corresponden al capricho del autor de éstas líneas, los cuales corresponderían al filosófico, al político, al económico, y al religioso, excluyendo el jurídico, dado que el mismo ha quedado expuesto en la síntesis de las instituciones de la propiedad y de la familia, que como se dijo fueron los estandartes del derecho privado, aunque desde ya advierto cómo los autores colombianos citados hicieron mella principalmente en el aspecto económico, como eje temático que determinó la transformación del contrato, después de los años treinta en Colombia: Ambiente filosófico. El ambiente filosófico en que se produjo la codificación francesa, de una parte, y la exégesis del Código Civil como otra etapa de la epiqueya77, de la otra, forman el contexto para lo que es el preludio de este tercer capítulo de la transformación o cambio del contrato, desde el punto de vista del ideario liberal por la cuestión social, toda vez que los presupuestos filosóficos que se mencionarán a continuación son los que se van a modificar, principalmente con el aparecimiento del ideario de “…Saleilles, Gény, Lambert y Charmont…”

78, entre otras causas, por: a- La consideración de la filosofía como mera racionalidad, como sentido común, por lo cual debía eliminarse toda forma de diferenciación entre los individuos porque reñía con la nivelación igualitaria que exigía la razón. b- Los derechos naturales eran iguales a todo individuo y el Estado debía cumplir su papel protector de ese orden, impidiendo injusticia y desigualdades que antaño fueron resultado de prejuicios. c- Se fue formando una conciencia social apoyada en los principios de la igualdad y la libertad; igualdad sobre los derechos y deberes de todas las clases sociales, niveladas por el Estado que eliminaba los privilegios de que gozaban el clero y la nobleza en contra de la burguesía. d- La libertad, se refería en principio a la burguesía, que se independizó del poder feudal con sus inmunidades y privilegios, y en cuanto a la libre empresa y la libre circulación de la riqueza.

77 Según el Dr. Salcedo Segura, ibídem, página 168, “..La escuela de los Glosadores de Bolonia puede también considerarse como la creadora del sistema de interpretación del derecho, es decir de la epiqueya, conocido con el nombre de la exégesis, caracterizado por el apego a ultranza al texto de la norma interpretada. Predominan en este sistema los métodos gramatical, histórico y subjetivo, es decir, que los intérpretes centran su mayor actividad en descubrir el verdadero sentido de una norma a través de la semántica, la sintaxis y la averiguación de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento….Tanto frente al Corpus Juris Civiles como ante el Código de Napoleón la exégesis hace crisis cuando los inevitables vacíos que uno y otro presentan, impusieron a los intérpretes la necesidad de buscar otros sistemas de interpretación, en los que predominan los métodos lógico, científico y objetivo, en el cual se busque más lo que hubiese podido decir el legislador puesto en las circunstancias externas en que se encuentra el intérprete, que lo que realmente aquél dijo o hubiese querido decir…Por tal razón la exégesis entró en decadencia….” 78 Conferencia de Antonio José Uribe de 1916, página 321, ibídem.

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e- A partir de la diferencia que Kant hace entre moral y derecho, teniendo éste como el que califica el obrar sin mirar a los móviles determinantes, se reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor ético pues define el derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según la ley universal de la libertad. f- Para la escuela de la exégesis también el derecho estaba constituido solo por reglas pues hacía abstracción de la realidad, y la equidad y la justicia le resultan molestas y extrañas a lo jurídico. g- La escuela de la exégesis nació con la codificación ante la cual el jurista tenía un cuerpo orgánico de normas ordenadas de modo lógico, fuera del cual no se precisaba análisis pues solo en su ámbito se resolvían los problemas jurídicos. h- El Código Civil Francés tuvo influencia de Domat que en punto al art. 1134 destacaba que “perfeccionada la convención, tiene fuerza de ley y obliga a todos los que la han consentido, sin que

pueda ser revocada, a no ser por el mutuo consentimiento”. Este principio de la fuerza obligatoria del contrato se tuvo como algo evidente, esencial en el contrato. i. Los comentaristas del código flexibilizaron lo que podía entenderse como una equiparación del contrato y la ley, y al efecto Marcadé dice que “el primer apartado del art. 1134 no quiere significar que las convenciones legalmente formadas sean <leyes propiamente dichas, sino que esas

convenciones forman una regla a la cual las partes deben someterse como a la ley misma>”. Ambiente político. Cuatro son los tópicos que se pueden destacar del ambiente político que cubrió a los autores que analizamos, los cuales empiezan a escribir hacia finales del siglo XIX y continúan hasta la mitad del siglo XX, y que corresponden a- a la hegemonía conservadora, b- la guerra de los mil días y la separación de Panamá, y c- la figura de Jorge Eliécer Gaitán y d- el presidencialismo79. a- Los Presidentes de la novel República corresponden todos, desde 1886 a 1930, a la denominada hegemonía conservadora, que curiosamente fueron los primeros defensores de los idearios liberales en los temas económicos que se verán, tales como, y a manera de ejemplo, fueron: 1- la defensa del principio de la igualdad, 2- la autonomía privada de la libertad, 3- la propiedad privada, 4- el principio de la soberanía del consumidor, entre otros, temas todos que tienen vital importancia en la contratación. Con el Dr. Enrique Olaya Herrera, “el mono”, de Guateque, Boyacá, termina una etapa que para nuestros efectos empieza con el Gobierno de Don Miguel Antonio Caro de 1.892 a 1.898, sucedido por Don José Manuel

79 Con base en lo que dice textualmente el Dr. William Leguizamón en su tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”, la cual fue su trabajo de grado en la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia, en la Maestría en Historia, en Tunja, Departamento de Boyacá, 2005.

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Marroquín en 1.898, quien quedó encargado por la ausencia de Don Manuel Antonio Sanclemente, quien fuera elegido para el período de 1898 a 1904; el señor Sanclemente funge hasta 1904 cuando es derrocado por el General Boyacense Rafael Reyes, quien viaja en 1908 y es sustituido por Don Jorge Holguín en 1909 y luego por el otro General Ramón González Valencia, hermano de uno de los autores analizados en la línea, quien asume el Gobierno hasta 1910, cuando entrega el poder a Don Carlos Eugenio Restrepo quien gobierna desde 1910 hasta 1914; de ahí en adelante continuarán otros presidentes en períodos de cuatro años, por oposición a los Gobiernos anteriores, de seis años. Como se sabe, posterior al Dr. Olaya Herrera vendrá el Dr. Alfonso López Pumarejo quien en su primer período tendrá como ministro de Gobierno al chaparraluno Dr. Darío Echandía, quien será desde el punto de vista del Derecho Público el traductor y anfitrión de León Duguit quien junto con Francoise Gény para el Derecho Privado, como se señaló, serán las bases ideológicas de los cambios que se protagonizarán en los años treinta en Colombia, los cuales también se reflejarán en el tema del contrato que hará el tránsito del liberalismo a la cuestión social. Bastaría recordar que el Dr. Echandía impulsó la reforma de la Constitución de 1886 mediante la cual se consagró el Título III “DE LOS DERECHOS CIVILES Y GARANTIAS SOCIALES”, donde el artículo 30, para el tema de la propiedad consagró que “… es una función social

que implica obligaciones…”. Según el Dr. López80 existen dos elementos importantes en la reforma constitucional de 1936 que corresponden, 1- a la habilitación constitucional de la reforma agraria y, 2- a la robusta intervención del Estado en la Economía. b- La guerra de los mil días y la consecuente separación de Panamá fueron dos hechos lamentables que influyeron en todo el acontecer nacional y parcialmente en el internacional, por sus efectos económicos mediatos e inmediatos. Recuérdese que con la guerra se continúo el endeudamiento económico y curiosamente fue la indemnización recibida años después por la separación de Panamá, que se dio el advenimiento de una época de desarrollo en infraestructura física del país, con la construcción de la mayor red ferroviaria existente desde ese entonces, lo cual condujo a una nueva dinámica en materia de contratación tanto pública como privada y a la inversión extranjera en sus dos dimensiones económicas y tecnológicas. c- La figura de Jorge Eliécer Gaitán de quien se dice: “…El caudillo cuya muerte partió en dos la historia contemporánea fue Jorge Eliécer Gaitán Ayala, nacido el 23 de enero de 1898 en el barrio Las Cruces de

Bogotá…”81. Lo anterior, por cuanto su presencia es el ejemplo paradigmático del

ideario liberal, y su intervención en la vida política colombiana implicó la denuncia de una serie de hechos que aún hoy son recordados como definitivos para lo que sería el devenir patrio. Baste mencionar su debate sobre las bananeras y el denominado Bogotazo.

80 Ibídem, página 291, nota al pie número 102. 81 EL CONGRESO HACE HISTORIA COLOMBIA 1819-1929, Villegas Editores S.A., Ximena Orjuela, Julio del 2004.

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d- De tal manera que dentro de los aspectos formales de organización política, en todas las Constituciones fue determinado un sistema presidencialista, con el poder ejecutivo en cabeza del presidente de la República, reuniendo las calidades de jefe de Gobierno y jefe de Estado. Decisión que ocasionó graves problemas en un largo periodo de la historia colombiana, caracterizada por la intolerancia en las discusiones de un tinte dogmático exagerado, de los seguidores del Centralismo y del Federalismo, que los condujo a cruentas guerras civiles, causa de miseria y del enorme atraso socio económico, vivido durante el siglo XIX, cuyas consecuencias todavía se sienten en la actualidad.82 Ambiente económico83. El ambiente económico que antecedió a la cuestión social empieza por la normatividad de estos territorios dentro de los postulados del liberalismo de la ilustración europea del siglo XVIII. Para ello se consagraron expresamente las ideas de libertad en sus diversas manifestaciones: la igualdad del hombre ante las leyes, participación democrática de los ciudadanos en las decisiones colectivas, la concepción de soberanía entendida dentro de las facultades de autodeterminación de los pueblos, el orden social económico y político, el poder determinado en cabeza de tres instituciones: legislativo, ejecutivo y judicial, como aplicación textual de la tesis de Montesquieu, expuesta en su texto El espíritu de las leyes84. Además de las expresiones de tolerancia religiosa, como una fórmula que trató de evitar el dogmatismo teocéntrico de la Iglesia Católica. Continúa diciendo el autor citado que la impronta doctrinaria liberal como tal, fue determinada e impuesta por un grupo pequeño de personas prestantes pertenecientes a la alta aristocracia de estas sociedades. Desde este momento empezarían a surgir contradicciones en el desarrollo de los principios del liberalismo. Con la defensa de la propiedad privada, elevada a la categoría de derecho fundamental, y seguida por todas las demás constituciones políticas, se estaba demostrando el repudio por la institución colonial de las encomiendas, una especie de instrumento feudal dispuesto para favorecer exclusivamente a la oligarquía española. En aspectos económicos, el criterio constitucionalista estuvo direccionado hacia la libertad de industria y el libre mercado, pero no estaba dispuesto hacia el libre intercambio. Varios hechos lo comprueban; se actuaba en contra de los rigurosos monopolios impuestos por los españoles, principal preocupación de la élite criolla,

82 Idea tomada de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”, citada. 83 Idea tomada de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”, citada. 84 “Para garantizar la libertad política del ciudadano, que no es inherente a ningún tipo de gobierno, es necesario poner ciertos límites que eviten el despotismo: la separación de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial” tesis inspirada en la legislación Inglesa y en las ideas de John Locke. Dr. William Leguizamón. Ibídem.

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que nunca obtuvo respuesta favorable por parte de la Corona. En verdad los principios del liberalismo económico estuvieron sujetos a la realidad social imperante en esta época; los actores principales actuaron de acuerdo con sus intereses; así, los productores artesanos de mercancías, encontraban favorable el establecimiento del libre mercado, siempre y cuando fueran protegidos de las importaciones llegadas del extranjero; otro pensamiento acompañaba a los demás agentes económicos; los comerciantes eran promotores incondicionales de la libertad comercial y el libre cambio, por lo tanto alejados del proteccionismo de los productores por completo. Los consumidores por su parte, jamás serían tenidos en cuenta. Esta situación daría lugar a un nuevo foro de discusiones, entre librecambistas y proteccionistas, parte de las inconformidades, que se han venido sucediendo en todas las épocas de la historia colombiana. Ambiente Religioso85. La libertad de cultos y de conciencia, buscaba la tolerancia religiosa, como una manera de acabar con el adoctrinamiento ejercido por la iglesia católica, que obligaba a la prédica confesional de sus creencias, con la idea fundamental, de que a la verdad sólo se llegaba por la revelación divina. Con estas intenciones, los provinciales criollos configuraron nuevos elementos conceptuales e ideológicos, para emprender la eterna discusión, que en materia religiosa, se estaba presentado desde el siglo anterior. El problema a partir de este momento, con hondas repercusiones sociales en la nueva e independiente república, pasaría de tener un carácter teocéntrico a uno antropocéntrico, convirtiéndolo en un choque de mentalidades, entre los liberales y los tradicionales conservadores aliados con la iglesia, el cual sería uno de los factores de mayor discordia en toda la segunda mitad del siglo XIX.86. Los principios de Gény y su aplicación en Colombia87. El Dr. López considera como ícono del momento de transición descrito por la “cuestión social” al Dr. Eduardo Zuleta Angel, particularmente desde su posición como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la denominada “Corte de Oro”, la cual fungió de 1936 a 1939, con la idea de la “moralización del derecho”88, lo cual condujo a una nueva reinterpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, que es considerado la norma de cierre del sistema jurídico colombiano. Efectivamente, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 dice textualmente: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

85 Todas las ideas sobre el tema son tomadas de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”. 86 Sobre el choque de mentalidades, entre los teocéntricos y antropocéntricos, recomiendo la lectura del texto de Rubby Amelia Álvarez de Huertas, Entre el gorro frigio y la mitra, la mentalidad político religiosa del hombre neogranadino 1850 – 1887. Editado por la academia Boyacense de Historia, 1998. Dr. William Leguizamón. Ibídem. 87 Ibídem, páginas 287 y 305. Lo que haré será tomar los cuadros que resumen la adopción de los nuevos contraprincipios que preparó el Dr. López y que representan los cambios ocurridos, para guiarme y de paso verificar si los once autores de la línea doctrinal colombiana descrita, los adoptaron. 88 Ibídem, página 294.

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Dice el Dr. López que a lo largo de la historia de la teoría del derecho local dicho artículo ha tenido cuatro diferentes valoraciones, una de las cuales corresponde al período de 1937 al 2000, denominado por él “La Bella Durmiente”, porque la cultura jurídica local había olvidado su aplicación, sin que se hubiera comprendido su verdadero potencial. Efectivamente, los cambios que la “cuestión social” genera en la institución del contrato en el derecho privado, según dicha fuente se resumen en la adopción de una serie de contra-principios, a los principios tradicionales, repito, vía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo al Dr. Zuleta como uno de sus promulgadores, no solamente desde su posición como Honorable Magistrado, sino también en su Cátedra en la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho de Bogotá, como tendré oportunidad de presentarlo en la línea de doctrina. Precisamente es él uno de sus representantes, en el punto sobre qué se entiende, en esta nueva interpretación, por las “reglas generales del derecho”, del artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Los contra-principios, en términos del Dr. López, y desde esta óptica, son:

1- De obligaciones bilaterales consensuales hacia una más amplia aceptación de obligaciones unilaterales o legales.

2- De responsabilidad contractual hacia la aceptación de responsabilidad pre-contractual.

3- De la completa determinabilidad del objeto, hacia la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado.

4- De contratos inter-presentes a contratos inter-ausentes. 5- De contratos típicos a la aceptación de contratos atípicos. 6- De derechos absolutos a la aceptación de la doctrina de abuso del derecho. 7- De responsabilidad por culpa hacia la aceptación de responsabilidad

objetiva. 8- De partes formalmente iguales, hacia la protección de la parte contractual

débil. 9- De pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad al postulado de la

cláusula rebus sic stantibus. Con el fin de verificar si la existencia de los denominados contra-principios recogidos en la interpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, en el punto de las “reglas generales del derecho”, sucedió, continuaré el recorrido de la doctrina colombiana mencionada, en el orden cronológico propuesto, para explorar su existencia. La existencia de dichos principios en la doctrina del Dr. Eduardo Zuleta, se da por descontada. Sin embargo, y desde ahora lo adelanto, en el recorrido por los autores de la línea doctrinal colombiana, se podrá apreciar que desde antes de la aparición de los contra-principios generados en la reinterpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, se pueden apreciar otros cambios en la institución del

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contrato por fuera del canon trazado mencionado. Por último, pondré de presente cómo para algunos autores hay principios clásicos reafirmados, que permiten ver precisamente lo contrario, es decir, la importancia del aparecimiento del contraprincipio.

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Cuervo, González, Zuleta, Arciniegas y Valencia .

LUIS ENRIQUE CUERVO 1929 Hacia 1929, en su obra titulada “INTRODUCCIÓN A LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO EN DERECHO PRIVADO”89, el autor del prólogo del libro del Dr. Cuervo, el señor José Alejandro Bermúdez, sostendrá que los tratados científicos de los Doctores Vélez, Champeau y Uribe y de Rodríguez Piñeres se han desarrollado dentro de la escuela de la exégesis porque no se permite un estudio en conjunto. Que por el contrario, la obra del Dr. Cuervo tiene la doble ventaja de ser 1- un estudio para dilucidar un problema abstracto y universal y, 2- no sujetarse a la interpretación exegética de los textos. Agregará que el Dr. Cuervo está afiliado a la escuela científica con Bonnecase, la cual reduce el contrato a un tema de obligaciones patrimoniales, cuando según el Dr. Bermúdez traspasa fronteras influyendo en 1- el estado civil de las personas como sucede con el matrimonio, y se 2- manifiesta también en las actividades sociales del Estado por medio de 2.1 los tratados públicos y 2.2 de los concordatos. El Dr. Bermúdez plantea su diferencia con la tesis del matrimonio institución, frente a la tesis del matrimonio contrato, siendo la primera defendida por la escuela de Bonnecase. Considera que el punto más original del texto del Dr. Cuervo, serio estudioso del derecho romano, es que el artículo 63 del Código Civil no puede referirse al dolo sino al fraude. Destaca el prologuista el tema de estudio referido a los contratos condicionados en relación a la celebración de los contratos de arrendamiento de terrenos petrolíferos celebrados por el gobierno nacional durante al vigencia de la ley 84 de 1927 y termina diciendo que el Dr. Cuervo es un filósofo que sabe buscar la causa y razón de las leyes. Dice el Dr. Cuervo en la primera parte del libro cuál será la división del mismo y que en tres capítulos tratará respectivamente sobre la definición del contrato, su fuerza obligatoria y su clasificación. En cuanto el método a usar establecerá que es el aristotélico del análisis y de la síntesis; en una segunda parte del libro tratará de generalidades en el primer capítulo, de la clasificación de los contratos en el segundo capítulo y de los elementos del contrato en el tercer capítulo, para tratar

89 ESTUDIOS FILOSOFICO-JURIDICOS Y COMENTARIOS A LOS TITULOS I, II Y XII DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL COLOMBIANO, EDITORIAL DE CROMOS, - BOGOTÁ, 1929.

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por último en cinco parágrafos los temas de capacidad, consentimiento y vicios de la voluntad, el objeto, la causa y los efectos del contrato. En la primera parte, capítulo primero, sobre la definición del contrato dirá que el mismo es una forma de manifestar las relaciones jurídicas. Luego se pregunta qué es una relación jurídica y dirá que para ello será necesario averiguar qué es relación y qué es derecho. Que la relación es un género y la jurídica será la especie. Basado en Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás sostendrá que la relación implica dependencia entre dos seres, de modo que el uno no se concibe sin el otro; dependencia que proviene de que los dos seres tienen algo en común o son partes de un todo, de manera ordenada, es decir, dispuestos para algo. Agregará que en la relación hay que considerar su objeto, término y fundamento y realizar unas clasificaciones según los elementos de esa relación, afirmando que ella existe en la realidad y que no se trata de un idealismo al estilo Kantiano; que para estudiar el derecho hay que hacerlo con la relación y que por ello el derecho se incluye como tal. Afirmará que el hombre tiene un fin que alcanzar el cual será manifestado por Dios, y que para conocer dicho fin, quererlo y seguirlo, el hombre cuenta con unos medios como la inteligencia, la voluntad y la libertad. Además, que el hombre tiene dificultades y obstáculos que salvar, por lo que ante su incapacidad para resolverlos por sí sólo y para dar satisfacción a sus necesidades requiere del concurso de sus semejantes, es decir ejerce la facultad de asociación. Constituido el hombre en sociedad tiene deberes que cumplir y facultades que ejercitar, pero esto no puede hacerse de manera arbitraria sino que requiere de normas por lo que a partir de allí construye el concepto de derecho, como el conjunto de facultades, deberes y normas para alcanzar el fin humano dado por Dios. Luego de conocer qué son las relaciones jurídicas propone decir cómo se manifiestan. Empezará diciendo que tienen un objeto sobre el cual recaen las relaciones y de allí construirá el concepto de bienes como aquella relación jurídica entre dos o más personas que versa sobre una cosa para el perfeccionamiento del hombre y que servirá para el cumplimiento de sus fines sociales. Pasa a tratar los derechos reales y los derechos personales. Manifestará que las cosas están destinadas para servir al hombre por lo que se requiere de una relación particular que acerque al hombre a las cosas para atender sus necesidades, lo cual sucede mediante la adquisición, cosa que quedaría subordinada a servir a los fines del hombre. En este punto agregará que la palabra propiedad viene del adverbio latino prope, que corresponde al castellano cerca; dirá que dicha adquisición de las cosas será originaria o primitiva, cuando el hombre subordina la cosa a sus propios fines, y secundaria o derivada la

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adquisición cuando la cosa ya estaba subordinada a los fines de otro, quien deberá manifestar su voluntad para que dicha cosa pase a la subordinación de otro hombre, de donde deducirá que el objeto de adquisición, cuando hay un hombre que tiene subordinada la cosa primero, ya no será la cosa misma, sino la prestación, por lo que el derecho real será cuando adquirimos la cosa subordinándola directamente a nuestros fines, y un derecho personal, cuando sólo estamos en la posibilidad de exigirle la cosa a otro hombre que subordine su voluntad a la nuestra. Por esta vía dirá que las relaciones jurídicas se ponen de manifiesto cuando hay adquisición derivada de las cosas, lo cual sólo puede darse por la exteriorización de la voluntad, es decir, mediante los actos. Así mismo, dirá que hay manifestación de la voluntad suficiente para adelantar la adquisición de los bienes como cuando hay un testamento. “…que mis bienes sean de Ticio cuando yo muera...”.

Desde allí planteará que hay casos en los cuales se necesita del concurso de dos voluntades para la adquisición de la propiedad y por ese camino dirá que la convención es la armonía de dos voluntades que concuerdan en una misma cosa. Que convenir, como lo dijeron los romanos, es muy amplio, por lo que hay algunas convenciones que se diferencian de las demás por algo particular y es que ante el incumplimiento de alguna de las voluntades, podrá el otro titular de la voluntad, actuar por los medios legales y constreñir al incumplido al cumplimiento, de manera que dicha posibilidad hará que surjan las convenciones jurídicas. Agregará que las convenciones jurídicas podrán ser de dos clases, 1- las celebradas por los particulares en cuyo caso se denominan contratos, y 2- cuando quienes convienen son personas jurídicas de derecho público laico, es decir, estados, o personas jurídicas laicas y eclesiásticas, es decir, la iglesia y el estado, en cuyo caso se llamarán tratados y concordatos, respectivamente. De allí que todo contrato será una convención jurídica pero no toda convención jurídica será un contrato, por lo que los concordatos y los tratados tienen una naturaleza, elementos y fines diferentes a los contratos. Dirá que el contrato será una convención de carácter jurídico celebrada entre particulares para fines también particulares. Concluirá el concepto diciendo que el contrato se puede observar o como manifestación de relaciones de derecho, es decir, intrínsecamente, o extrínsecamente, como institución jurídica. En el capítulo segundo sobre la fuerza obligatoria del contrato, después de criticar la respuesta dada por Kant a la pregunta de por qué el contrato tiene una fuerza obligatoria, citará unos autores de nombres Boistel, Giorgi y Prisco, quienes dan diferentes ideas (interés, moral, etc.,) como respuesta.

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Establecerá una dependencia entre el derecho y la moral y dirá que la fuerza obligatoria del contrato derivará de la necesidad de ajustar nuestros actos a los dictados de la justicia a nuestra naturaleza libre, inteligente y política en el primer sentido de no hacerle daño a otro. En el capítulo tercero sobre las clasificaciones de los contratos traerá las de Kant, Giorgi y Planiol, para finalmente establecer que los mismos o son contratos traslativos o no de la propiedad. La segunda parte de la obra será dividida en tres capítulos sobre 1- generalidades del contrato, 2- las clasificaciones de los contratos y 3- los elementos de los contratos, para empatar con el tema de los parágrafos y las temáticas a las cuales se refiere y que ya fueron citadas. En el capítulo primero de esta segunda parte, sobre las generalidades, tratará de los siguientes temas. 1- La secuencia acto, convención, contrato, 2- el dominio del contrato, 3- la libertad contractual, y 4- el lugar que le corresponde al contrato en la enciclopedia jurídico civil. 1-Sobre la secuencia acto, convención, contrato, traerá los conceptos de acto en la filosofía, en la psicología y en la ética, para llegar al concepto del mismo en el derecho diciendo que es toda manifestación de la voluntad jurídicamente eficaz; que dichos actos provienen de una o de varias voluntades. Que el nombre de acto se reserva para cuando se trata de una voluntad y que cuando dos o mas voluntades consientes se armonizan para la producción de un solo acto, originan la convención “…palabra derivada del verbo latino convenire, compuesto de venire y cum, cuyo significado es de ir a un mismo punto….”. Dirá que si el acto de más de una voluntad ha tenido en mira producir una obligación exigible en justicia, dicha convención será jurídica. Que si los autores de la voluntad son los entes regulados por el derecho público se llamarán tratados o concordatos y que si procede de seres sometidos a la esfera del derecho privado, tendremos un contrato. 2-Sobre el dominio del contrato dirá que el asunto se refiere a la temática acerca de si el matrimonio es o no un contrato, punto en el cual se declara seguidor de la escuela alemana con Savigny a la cabeza y se aparta de la escuela de los franceses. Declara que fue este autor primero que Hegel quien señaló las diferencias entre las relaciones de contenido patrimonial y las relaciones de derecho concernientes referidas a la familia. Citará a Savigny textualmente y a Sánchez Román, para decir que está en un todo de acuerdo con Colin et Capitant y que las diferencias por criterio, entre el derecho de familia y las obligaciones serán las siguientes, así: a- en el objeto, por cuanto el de la obligación es un acto humano cualquiera y el del derecho de familia es la personalidad entera del individuo; b- por la materia, pues la de la obligación será arbitraria y entran en el

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área de la libertad, mientras que en el derecho de familia la materia está suministrada por la organización física y moral del hombre y entran en el orden de la necesidad; c- por la duración por cuanto las obligaciones son temporales y las relaciones de familia tienden a perpetuarse; y d- por la independencia de la ley que es menor en las obligaciones que en las relaciones de familia. Por último traerá al Dr. Bermúdez, su prologuista, quien está de acuerdo con el contrato matrimonio, y dirá que su argumento de que si el matrimonio no es un contrato sino un género de obligaciones sui géneris, que no nacen de las fuentes de las obligaciones, dicha objeción no es decisiva, por cuanto en esa época se distinguía entre convención civil de carácter jurídico y el contrato, fundamento de lo cual es Savigny, porque las fuentes de las obligaciones salen de sus antiguos moldes. 3-Sobre la libertad contractual traerá a León Duguit, a propósito de un trabajo que recogió sus conferencias en la Universidad de Buenos Aires, titulado las “Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón”, donde el sujeto del combate será la institución del derecho subjetivo, creada por los alemanes, en reacción contra las “…bases del individualismo que presidió en la génesis de los códigos

del siglo XIX…”, aquel estado de naturaleza al estilo Rousseau, el cual debe ser rechazado por la razón. Criticará a Duguit en el sentido de pretender reemplazar el derecho subjetivo por la función social, por cuanto hay cierta interdependencia que demanda la subordinación mutua de las voluntades de los asociados para que sea factible realizar la cooperación mediante la cual se alcanza el bien que todos persiguen frente al postulado de que el hombre no tiene derechos sino tan sólo una función social que desempeñar. Le admitirá a Duguit el ataque a la institución típica fundamental del sistema civilista clásico, en materia de la voluntad individual jurídicamente eficaz, que es el contrato, diciendo que el dominio del mismo se encuentra restringido. Para fundamentar la argumentación del cambio que se viene dando en el tema del contrato, de la restricción de la que habló Duguit, traerá una cita de Colin et Capitant, con la cual se asume el tema de los límites a la voluntad de los particulares, específicamente de la apariencia de libertad, por cuanto después de que las partes en el contrato fijan “…el efecto esencial de su acuerdo…”, serán las denominadas normas supletivas, las que en últimas reglamentarán el contrato (normas que son el resultado de una larga experiencia). Y de otra parte, dirá, con ellos, que en la práctica, aquél que tenga una posición económicamente más fuerte que la otra, impondrá sus condiciones contractuales, por lo que de allí surgirá la figura del contrato de adhesión, como la nueva forma de contratación, incluyendo los autores citados nuevas formas de contratación:

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También, el Dr. Cuervo dirá estar de acuerdo con Duguit, en el punto de que no hay una completa independencia de la autonomía de la voluntad, recomendando, siguiendo a Colin et Capitant, que haya una mejor y mayor reglamentación, para proteger a la parte económicamente débil. 4-Sobre el lugar que le corresponde al contrato en la enciclopedia jurídico civil, dirá que se encuentra en el tema del patrimonio, el cual se compone de derechos reales y de crédito, ordenándose el contrato hacia los créditos. Destacaría del autor el tema del contrato de matrimonio y la propiedad, cuando plantea su desacuerdo con el prologuista, Dr. Bermúdez, lo que muestra la discusión que para la época se realizaba sobre el tema, En lo que puede considerarse la clasificación de los contratos, se convierte en validación de cómo los aspectos económicos inciden en el desarrollo de la institución del contrato desde esta época, cuando trata sobre los contratos condicionados. El autor estaba de acuerdo con la existencia de las obligaciones unilaterales, respecto del tema del tránsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia las obligaciones unilaterales o legales. Acepta claramente las convenciones en el derecho público y los contratos para el derecho privado. Interesante la forma como el autor recepciona a Duguit, a partir de la formulación de su crítica, y al mismo tiempo al admitir por vez primera la existencia de los contratos de adhesión, desde la aceptación de partes económicamente fuertes y débiles, siendo éstas últimas las que deben ser objeto de protección por el sistema jurídico, en lo que llamaríamos el tránsito de partes formalmente iguales, hacia la protección de la parte contractual débil. En este punto de la línea, con el Dr. Cuervo podríamos decir, que existen los siguientes trasplantes, así:

1- En primer lugar, desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se destacan Savigny, Bonnecasse, Colin et Capitant, el diálogo con Duguit, las críticas al mismo, y a Kant, por ejemplo, en el tema de la separación del tema del derecho y la moral, la cual no acepta el Dr. Cuervo por ser una autor que considera que el fin del derecho se debe encontrar en la revelación de Dios.

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2- En cuanto al método al cual se refiere el autor que utiliza es el científico, con lo cual el método exegeta definitivamente desaparece en la línea de los autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y la lectura que de él seguramente hace en Geny, le permitirá recepcionar algunos de los denominados y relacionados (supra) contra principios, sin abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonomía privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención, contrato, el dominio del contrato, y la libertad contractual.

3- La doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como

expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.

4- También se nota su ius naturalismo, sobre la base de que el hombre es un

hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.

5- Trata claramente y por vez primera de los contratos de adhesión y establece la existencia de un débil que debe ser protegido.

6- Por último, también instrumentaliza el contrato para los efectos de la adquisición y la trasmisión de la propiedad y la familia, y limita dicha autonomía por razones de orden público y buenas costumbres, las cuales deberán estar en concordancia con la moral católica.

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JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA 1935

El fundamento son los Comentarios al Libro IV del Código Civil, hechos por el Dr. José María González Valencia, quien fuera hermano del general Ramón González Valencia, quien durante la hegemonía conservadora sustituyó a Jorge Holguín en 1909, y Gobernó hasta 1910, cuando entrega el poder a Don Carlos Eugenio Restrepo. Comienza el autor ubicando el tema de los contratos a partir del Libro IV del Código Civil, el cual lo divide en dos partes, la primera, sobre las obligaciones en general, reguladas del Título primero al veintiuno y, la segunda, que trata del contrato, del Título veintidós hasta el final del Libro. Continuará diciendo que la Donación, aunque está ubicada en el Título III del Código Civil, debe hacer parte del Libro IV por cuanto es un contrato y es el lugar que le corresponde; explica su ubicación en el Libro III porque según él, el legislador quería agrupar en un solo libro los modos gratuitos de adquirir la propiedad. Agregará que los contratos son la norma que en cada caso determina las obligaciones y derechos de las partes contratantes; que el legislador al reglamentar los contratos no se propuso otro objeto que suplir las omisiones de los contratantes y corregir los defectos de que adolezcan y prohibir en ciertos casos estipulaciones contrarias al interés general. Su explicación empieza en el Título veintidós del Código Civil, con el contrato de LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES y LA SOCIEDAD CONYUGAL, destacando el papel que desempeña en el orden social dado que por el matrimonio, base de la sociedad en general, se contrae ese vínculo personal, la sociedad de bienes, columna del edificio de la familia, que requiere según él, de especial atención por parte del legislador. Sobre las CAPITULACIONES dirá que son de poca ocurrencia dado que no existen aporte cuantiosos que realizar desde el punto de vista práctico, lo que no sucede en otros países en donde se reglamentan con esmero, lo cual no significa que ante la rara ocurrencia en la celebración de las mismas, se deba descuidar su reglamentación, precisamente porque puede ocurrir que se presenten. Dirá que se reglamenta la sociedad de bienes o la sociedad conyugal ante el silencio de las partes contratantes, pues a falta de voluntad expresa o por las

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diferencias entre las partes o ante la posible ilegalidad de las capitulaciones, dicho tema es regulado y no descuidado; expondrá que por el matrimonio se conforman dos sociedades, una, la de personas, que se reglamenta en el Libro I del Código Civil, y otra, la de bienes, que se compone por los bienes propios de cada cónyuge y los de la sociedad conyugal que se reglamenta en el Libro IV del Código Civil. Advertirá que el legislador se ha inspirado bien porque del fin de vivir juntos, de procrear, y ayudarse mutuamente, en el matrimonio, será natural que surja una comunidad de bienes. Posteriormente entrará en el análisis, artículo por artículo, de cada contrato, precisamente a partir del contrato de CAPITULACIONES MATRIMONIALES, del cual dirá que es solemne y debe celebrarse con anterioridad al matrimonio, explicando los efectos de hacerlo de esta forma. Con base en el artículo 1173 del Código Civil, dirá que en general los contratos no pueden ser contrarios a la moral o al orden público; que el artículo no hace sino consignar de una manera muy especial la regla que rige para toda clase de actos o contratos90; que siempre que un contrato contenga estipulaciones contrarias a la moral o al orden público hay objeto ilícito y por consiguiente el contrato es nulo o al menos carece en parte de valor. Destaca cómo aunque la norma es general, había que especificarla para materia tan importante como lo es la organización familiar, para que no se menoscabaran los derechos inherentes a ella y no se corrieran riesgos de hacer pactos que atentaran en contra de la constitución de la familia de la manera como el legislador la organizó. Continuará diciendo que las inclinaciones hacia los pactos en menoscabo de la organización familiar por materia de orden público no pueden sufrir ninguna alteración. Que en los contratos puede renunciarse válidamente a un derecho de orden privado como el saneamiento o la acción redhibitoria, pero que la patria potestad, o la potestad marital, o la organización de la familia, no. Noto cómo a pesar de todos los cambios que se vienen presentando el Dr. González es recurrente en la temática del contrato de matrimonio, la moral cristiana como referente obligatoria para el orden público y destaca aspectos del mismo como las capitulaciones. Es decir, que del autor se puede deducir que el contrato debía ser utilizado como mecanismo o instrumento para la constitución y el mantenimiento de la familia, bajo un ambiente en donde la organización familiar estaría basada en la religión católica.

90 Nótese que no diferencia el acto del contrato sino que por lo menos los asimila.

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De su hermano, el general Ramón, decía Jorge Salcedo Segura91: “Uno de los escollos que encontró Reyes en su camino hacia la autocracia total fue su compañero de fórmula electoral, el vicepresidente general Ramón González Valencia. Un cristiano a carta cabal, hombre de entereza moral, demócrata convencido, con fuerte apoyo en el partido conservador y en el ejército. Con él era imposible desarrollar los planes concebidos después de la clausura del Congreso. Reyes tenía el designio de suprimir la vicepresidencia pero para ello era indispensable convencer a González Valencia de que previamente renunciara a su cargo. Ante su vertical negativa, Reyes ensayó un último intento para obtener que le dejaran las manos libres. Rogó al Nuncio de su Santidad, Monseñor Ragonessi, que procurara convencer al vicepresidente de la conveniencia de su dimisión para la nación y para el partido de gobierno. El Nuncio aceptó el encargo. La entrevista fue en Duitama. Tras dos largos días de inútiles razonamientos Ragonessi lanzó el argumento definitivo: si González no renuncia, Reyes se verá compelido a entregarse a los liberales. El vicepresidente optó por condicionar su renuncia a que el Nuncio papal le levantara el voto de perfecta y perpetua castidad que el general había hecho durante la Batalla de Palonegro, cuando la suerte del combate era incierta, invocando la asistencia celeste. Parece que la oferta fue placentera a la Divinidad y el pundonoroso general había cumplido su palabra empeñada, pero con sufrimientos indecibles. En la Iglesia de Duitama, el Nuncio, revestido de pontifical y con el cumplimiento de todos los ritos propios de la ceremonia, levantó el voto cuya dispensa estaba reservada a la Sede Apostólica (canon 1309 del Código Canónico vigente entonces). El complacido general cambió el trono por el tálamo. Para celebrar el magno acontecimiento se ofreció un suculento piquete en la finca “Las Margaritas”, de propiedad entonces del patricio duitamense don Gabriel Solano; allí se brindó al Diplomático italiano un vaso de “ella”, que las reminiscencias parroquiales indican le causó apremiantes dolencias que colocaron a Monseñor en incómoda situación.”.

En este punto de la línea, con el Dr. González Valencia, sostengo que existen los siguientes trasplantes, así:

1- En primer lugar, instrumentaliza el contrato para los efectos de la constitución de la familia, como base de la sociedad, constituida por los ritos católicos, únicamente. Básicamente el tratamiento del contrato se da para la institución del matrimonio, dándole prioridad en su desarrollo.

2- Reconoce la autonomía privada de la voluntad material, pero limitada por el

orden público y particularmente por la moral católica.

3- Para el autor al parecer no hay ninguna diferencia que señalar entre el acto y el contrato, cuando lo trata.

4- También se nota un claro ius naturalismo, sobre la base de que el hombre

es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.

91 Tomado de la revista “Cátedra jurídica”, único número publicado por la editorial Temis en 1991, en Bogotá.

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EDUARDO ZULETA ANGEL 1939

Las Conferencias de Derecho Civil profundizado dadas por el profesor Eduardo Zuleta Ángel en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, corregidas por el mismo profesor Zuleta y redactadas por el alumno Antonio Gómez Gil, con nota manuscrita dedicatoria al Dr. Jorge Ortega Torres, de 1939, corresponden a un curso de Derecho Civil en donde los docentes fueron los Doctores Antonio Rocha Alvira, Alberto Zuleta Ángel y Eduardo Zuleta Ángel. Dicho curso estaba dividido en cuatro partes que correspondían a 1- las fuentes de las obligaciones, 2- a los efectos de las obligaciones, 3- a la extinción de las obligaciones, y 4- a la prueba de las obligaciones. En cuanto al primer tema del nacimiento o fuentes de las obligaciones el docente Eduardo Zuleta propone a su vez cuatro que son 1- la responsabilidad civil, la cual estaría92 a cargo del Dr. Rocha, 2- el contrato, 3- el enriquecimiento sin causa y 4- la ley; estas últimas fuentes fueron expuestas por el Dr. Eduardo Zuleta, en las mencionadas conferencias. Como dentro de las fuentes de las obligaciones es que el Dr. Zuleta desarrolla el contrato, presenta dos temáticas que son: 1- el referido a los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre válida o eficazmente el contrato, y 2- el tema de los efectos que produce o sus consecuencias, una vez es celebrado válidamente el contrato. A su vez, dentro del primer tema de los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre válida o eficazmente el contrato, se refiere específicamente a dos que son 1- el orden público OP y 2- las buenas costumbres, y dentro del segundo tema de los efectos que produce el contrato desarrollará las cuatro denominadas por él doctrinas modernas de ese entonces que son a- la de la lesión, b- la de la imprevisión, c- la de la obligación de colaboración y d- la de los contratos de adhesión. En ese orden de 1- los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre válida o eficazmente el contrato, y 2- de los efectos que produce el contrato, es que el autor analizado hará la presentación de los temas, dejando claro desde ya que el Dr. Zuleta explica brevemente al final de sus conferencias las dos últimas

92 Digo “...estaría...” porque el Dr. Zuleta al final del curso, según las notas base de este trabajo, reconoce que dicha primera parte no se pudo dar.

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fuentes de las obligaciones que como se dijo corresponden a los temas del enriquecimiento sin causa y la ley. Formación del contrato: dirá que para que una convención se forme válidamente se requiere desde el punto de vista del objeto que no sea contrario al orden público OP; este tema del orden público lo abordará a partir de la diferenciación entre el orden público en Derecho Administrativo y orden público en Derecho Privado. Orden Público en el Derecho Privado: dirá que el orden público en Derecho Administrativo es una noción que sirve para explicar el papel, el alcance, el origen y el objeto de los sistemas de policía, es decir, que se trata de un orden público material, exterior, no de uno que tenga que ver con la moral, la ética o las buenas costumbres, en donde el orden público es una cuestión más amplia, compleja y dilatada. Que en Derecho Administrativo se trata de un orden público que tiene que ver con el orden material y exterior que implica los elementos de la tranquilidad y la salubridad públicas. Siguiendo al profesor Julliot de la Morandiere dirá que el orden público en derecho civil corresponde al conflicto que surge entre una fuente general de derecho y una fuente especial de derecho, o en otras palabras, entre la ley en el sentido amplio de la palabra y el contrato o la convención o acuerdo particular. Que el punto central consistirá en precisar hasta dónde y en qué casos la fuente especial debe inclinarse ante la fuente general, o sea, hasta donde la convención está limitada en su alcance, efectos, desarrollo por la ley o escrita o por la costumbre. Continuará diciendo que el conflicto se presenta de diferentes formas según se trate de: a- la teoría del acto jurídico general, b- del procedimiento civil o c- del conflicto de las leyes en el tiempo. Agregará que no es lo mismo la noción del orden público cuando se trata de resolver el conflicto entre la fuente general y la fuente secundaria, que cuando se trata el conflicto en el terreno de la retroactividad de la ley, lo cual presenta dando un ejemplo en donde la fuente secundaria será un contrato de arrendamiento que no se ha celebrado cuando entra en vigencia una ley que pone límites al porcentaje en el canon de arrendamiento que se puede cobrar, el cual deberá ceder ante la ley general. Pero al mismo tiempo explica lo que sucedería con los contratos ya celebrados al momento de la expedición de la nueva ley, en donde el punto era precisamente analizar si la ley era o no retroactiva, por razones de orden público. En otras palabras, la noción de orden público en derecho civil es diferente cuando se trata de reglamentar el acto jurídico general, de cuando se trata del

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procedimiento civil, o de cuando se trata de la irretroactividad de la ley, siguiendo en dicha clasificación al profesor Morandiere. Así, desde el punto de vista del contrato la noción del orden público genera las siguientes tres cuestiones: 1- Quién y cómo se determina la existencia de una regla de orden público contraria al contrato que se trata de apreciar, 2- cuando el legislador no dice expresamente que una norma es o no imperativa, cómo se hace para considerarla como de orden público y 3- cuál es la sanción a imponer cuando la convención es contraria al orden público. Que antiguamente, agregará, se decía que una convención no era contraria al orden público sino cuando era contraria a una norma que el legislador hubiera expresa o tácitamente dado a entender que era imperativa y no supletiva, de manera que el tema había evolucionado así: -Hoy, decía, le corresponde al juez determinar si la norma es o no imperativa, a pesar de que, o exceptuando aquellos casos en los cuales se puede establecer que la norma es imperativa o que es supletiva, como cuando se utilizan expresiones tales como “...sin que las partes puedan estipular otra cosa...” o “ ...se entenderá nula cualquier estipulación en

contrario...”, para el primer caso, y “...salvo estipulación en contrario...” o “...a menos que los contratantes

estipulen otra cosa...”, para el segundo caso. De este modo considera el Dr. Zuleta que se avanzó de un criterio individualista conforme al cual no se concebía que una convención fuera contraria al orden público sino cuando lo era a un texto que el legislador expresamente hubiera determinado como imperativo. -Que la noción de orden público desborda el cuadro legal porque se concibe que se anule un contrato por ser contrario al orden público aunque no haya un texto expreso en la ley que aparezca en contradicción con el contenido del contrato. Que esta situación mira al modo cómo interviene la noción de orden público desde el punto de vista de la reglamentación del acto jurídico en general, la cual es muy distinta a cuando se trata de problemas de la irretroactividad de la ley, porque para esta situación la noción de orden público es más limitada, porque ya no se trata de una simple lucha entre el interés general y el individual, sino que entran en pugna dos manifestaciones de la fuente primaria del derecho, es decir, entran en conflicto dos reglas de carácter legal, o sea, el conflicto se da entre intereses de carácter general, y no entre intereses públicos y privados. Estos dos intereses de carácter general corresponden a la necesidad de la estabilidad de la convención, es decir, a la no irretroactividad de la ley, y a la necesidad de que la convención se ajuste al concepto de orden público del legislador o del juez. Luego, habrá casos, continúa el Dr. Zuleta, en los que de manera más restringida no se podrán anular contratos por el hecho de ser contrarios a una regla posterior que se considere como de orden público. Los

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ejemplos que suministra el profesor corresponden a una ley de curso forzoso del Banco de Francia que denominaron como la “cláusula oro” y entre nosotros un caso de la llamada ley de deudas. Afirmará que el orden público puede hacer inclinar hacia él no solamente la voluntad individual sino el interés que la sociedad misma tiene en la estabilidad de los contratos. Poniendo como ejemplo un contrato anterior a una ley posterior sobre usura dirá que se comprende que los jueces puedan decidir en ciertos casos que el contrato anterior será mantenido, aunque una nueva ley haya venido a decidir que no se pueda estipular un interés superior a una cierta tasa. Que la necesidad social de la lucha en contra de la usura consagrada en una ley nueva y la necesidad de orden público en contra de los contratos posteriores, puede ser juzgada en cierta época menos fuerte que la necesidad social de estabilidad en los contratos anteriores. Así, por el contrario, en otros casos, los motivos de interés social de la ley nueva serán más fuertes y los contratos anteriores cederán ante esta ley. Destaca el papel del juez ante el silencio de la ley para los contratos anteriores, por lo que será dicho funcionario el que tendrá el papel de hacer privilegiar el interés social del orden público en contra de la estabilidad de los actos jurídicos o su irretroactividad. Citará a Ripert con “Democracia y Derecho Civil” para explicar la extensión del concepto de orden público al denominado orden público económico. Con Ripert dirá que la noción de orden público del Código Civil Francés en el artículo sexto lo fue en el sentido político de la palabra, o sea, que se privilegió lo político sobre lo económico y de allí que siendo el contrato la expresión de las relaciones económicas, en una concepción filosófica de la autonomía de la voluntad, y en una concepción económica de la libertad comercial, el contrato no podía invertir las leyes de la sociedad, porque la ley era de orden público, según Portails, y no había en el momento de la expedición del Código Civil otra forma de organización económica que la conformada libremente por las convenciones privadas. Por lo que cuando el legislador prohibía un contrato por razones en apariencia económica, de lo que se trataba más bien era de una regla moral que inspiraba la prohibición, más que una preocupación de orden económico. Por último dirá que los juristas clásicos no advirtieron el sentido o el alcance de la regla consagrada en el artículo sexto del Código Civil Francés, el cual pudo tomar un giro deferente, nuevo e insospechado para los exegetas, si se admitía que por el contrario hubo una imposición por parte del Estado de cierto orden económico, que en consecuencia los particulares no tenían el derecho a desconocer o cambiar por las convenciones de orden económico para la producción, intercambio y distribución de la riqueza, el cual sería un orden económico a considerar como un orden público económico.

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Este orden público económico sería de orden obligatorio y de allí que serían nulas las estipulaciones que trataran de afectarlo, de manera que en adelante habría un orden público político y un orden público económico que no conocieron los exegetas del siglo XIX, en donde habría que diferenciar las relaciones económicas impuestas por el Estado y las deseadas libremente por los particulares. De allí que el legislador multiplicó las leyes con la mención expresa de ser consideradas como leyes imperativas. Destacará nuevamente el papel del juez cuando formula la pregunta de ¿qué puede él hacer cuando una convención es acusada de afectar el orden público económico establecido por el legislador cuando ella no sea abiertamente contraria a una disposición legal?. Responderá que no hay más remedio que dejarle a ese juez una libertad de apreciación sobre lo que realmente constituye el orden público económico. Buenas Costumbres: en cuanto al segundo requisito de que la convención no puede ser formada válidamente si es contraria a las buenas costumbres dirá que es una noción todavía más difícil de precisar porque para tratar de señalar linderos utilizará Ripert con su obra de “La regla moral de las obligaciones civiles”, en donde el punto será atendido reconociendo la incursión de la moral en el derecho. Efectos del contrato: celebrado válidamente el contrato, el Dr. Zuleta sostendrá que los efectos o consecuencias del mismo se encuentran regulados en dos artículos del Código Civil Francés que corresponden a los artículos 1.602 y 1.603 del Código Civil Colombiano, que dicen 1- que el contrato es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por causas legales o por el mutuo consentimiento de las partes y 2- el texto según el cual los contratos se ejecutan de buena fe y obligan no solamente a lo que en ellos expresamente está pactado sino también a todo aquello que se deriva de la naturaleza del mismo. Así las cosas dirá el profesor Zuleta que la primera de las disposiciones citadas fue bautizada por Josserand como “el gran mutilado de la guerra europea”, queriendo significar con ello que posteriormente a la primera guerra mundial de 1914 a 1918, surgieron nuevas teorías, doctrinas, y orientaciones jurídicas en torno a la interpretación limitada de los dos textos legales citados, dando lugar a una serie de problemáticas que se originaron a raíz de la crisis económica posterior a la guerra que quedarán estudiadas en los temas de 1- la doctrina de la lesión, 2- la doctrina de la imprevisión, 3- la doctrina de la obligación de cooperación del acreedor con el deudor y 4- la doctrina de los contratos de adhesión, de las cuales nos ocuparemos a continuación, así: 1-La doctrina de la lesión: al contrato como ley para las partes se le empezó día por día a quitar esa cierta rigidez que lo caracterizaba y hacer de él algo que respondiera de mejor manera con cierta elasticidad a la justicia distributiva y a la

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equidad, de tal forma que dejara esa forma de ser como verdugo de dichos principios. Continúa el Dr. Zuleta diciendo que en Colombia la Lesión se encuentra consagrada en el Código Civil para la compraventa sobre bienes inmuebles y únicamente en materia de precio y que de lo que se tratará será de utilizar con instrumentos técnicos de carácter jurisprudencial y doctrinario, de extender o generalizar dicho concepto precisamente por las limitaciones que consagra el Código Civil en su aplicación. Entrará el profesor Zuleta en la explicación del origen de la lesión en el Código Civil Francés, del cual dirá que se redactó en un ambiente rígidamente individualista dentro de la Revolución Francesa, por lo que en un entorno donde el principio era el individualismo, se hizo una excepción consagrando la lesión, de manera imperfecta, limitada y circunscrita a la compraventa, aun cuando el contrato, que era ley para las partes, fuera también injusto. Dirá el Dr. Zuleta que fue gracias a Napoleón que se consagró la lesión en la compraventa a favor únicamente del vendedor, no por razones de justicia o de equidad sino por razones de política puesto que Francia necesitaba que el campesinado continuara arraigado o vinculado a la tierra; debido a la crisis económica se veía en la necesidad de vender por lo que era prioritario defender al campesinado vendedor de un precio que no alcanzara las siete doceava partes del justo precio de la cosa, mediante la rescisión de la compraventa por lesión. Agregará que los comentadores del siglo XIX del Código Civil criticaban dicha disposición porque consideraban que atentaba en contra de la estabilidad del contrato. Para el momento en que él escribe, la crítica será exactamente la contraria, es decir, que se hubiera consagrado la lesión pero de manera tan limitada e imperfecta que no era una institución de carácter general para todos los contratos, y de otra parte que se le hubiera dado un carácter mecánico con fórmulas aritméticas, en vez de tener mecanismos elásticos que permitieran cumplir con la misión de justicia que estaba llamada a cumplir. Mencionará como antecedente legislativo preponderante la consagración de la lesión en el Código Civil alemán implicando la nulidad del contrato por ser contrario a las buenas costumbres. Sin embargo, considera el Dr. Zuleta que en puridad de verdad el vicio de nulidad en el contrato por la lesión se genera en la explotación de un contratante al otro, porque uno de ellos abusó de la necesidad, de la pobreza, de la miseria del otro contratante, por lo que se pondrá de manifiesto una desproporción en las prestaciones, entre los contratantes, lo que será contrario a las buenas costumbres. Además será el juez el que entrará a analizar si entre las prestaciones de las partes, hay o no proporcionalidad, sin ninguna clase de limitaciones en dicha apreciación, y sin sujeción a fórmulas aritméticas, quedando en libertad para determinar si hubo explotación de una parte a otra, o de qué tamaño es la desproporción en las prestaciones.

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Dirá que en el Código Civil Francés el tema de la lesión fue consagrado de manera más rígida y severa por utilizar una locución negativa, al decir que no habrá lesión en los casos que establece y que por ello en general la jurisprudencia y la doctrina han utilizado el mecanismo de la causa, del error o el de la imprevisión para determinar la lesión. Así, dijo que en Francia los Tribunales acudieron a la noción del error en el valor para anular un contrato no directamente por la lesión, e incluso utilizando los argumentos técnicos d el causa o de la imprevisión. Comentario aparte le merece al Dr. Zuleta el caso del contrato de mandato, puesto que en él, y aún antes de la teoría de la lesión, por razones de desproporción entre el monto de los honorarios y los servicios prestados por el mandatario, los tribunales habían resuelto la nulidad del contrato porque en el fondo lo que encontraban era un tema de lesión. Cierra el tema de la lesión el Dr. Zuleta diciendo que en su momento todos los tribunales, los tratadistas, los autores, y profesores, junto con las legislaciones se consagraban al tema de la lesión, la cual se convierte en una transformación trascendental al contrato por cuanto dejará de ser ley para las partes si se presenta la desproporción entre las prestaciones, lo cual será objeto de nulidad, independientemente del recurso técnico de la causa, del error o de la imprevisión. 2-La doctrina de imprevisión: Afirma que en la lesión la desproporción es coetánea a la celebración del contrato, mientras que cuando dicha desproporción no sucede en el momento mismo de la celebración, o no se realiza cuando se ponen de acuerdo las partes en el contrato, sino que es posterior, puede haber lugar a la modificación o a la anulación del contrato, y de esa manera restarle campo de aplicación a l principio de que el contrato es ley para las partes. La idea será que celebrado el contrato en determinada época o en determinado ambiente social o dentro de determinada situación económica, dicho contrato era justo, es decir, no había desproporción entre las prestaciones de las partes. La cuestión residía en que en virtud de circunstancias posteriores a la celebración del contrato se produciría un choque de las fuerzas económicas contra el contrato, de manera que se generaría un desequilibrio por el cual un contratante para poder cumplir con lo pactado iba a tener que hacer un esfuerzo ruinoso para él, al tiempo que el otro contratante iba a obtener un provecho económico que sería indebido porque implicaba su enriquecimiento, el cual no podía ser el resultado de su previsión, inteligencia, alcance o cálculo, sino dado por circunstancias posteriores al contrato que resultarían siendo inesperadas, imprevistas e incalculables para los dos contratantes. El Dr. Zuleta planteaba que la admisibilidad o no de la teoría de la imprevisión generó para la época cualquier cantidad de discusiones pero que fue un hecho su

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consagración no solamente en la jurisprudencia y en la doctrina, sino también en las legislaciones más modernas para la época. Sintetiza que para poder invocar la teoría de la imprevisión y poder obtener la nulidad, la rescisión o modificación del contrato, sería menester la ocurrencia de acontecimientos de suma gravedad, de carácter enteramente imprevisibles de manera razonable, imprevistos, que hubieran revestido tal magnitud y trascendencia que como consecuencia de dichos acontecimientos se haya producido un desequilibrio entre las prestaciones de los contratantes, de tal importancia que la ejecución del contrato tal cual lo tenían pactado no produciría otra situación que la ruina para una de las partes, y el enriquecimiento indebido para la otra parte. Ejemplos de dichos acontecimientos fueron precisamente la guerra y la crisis económica como consecuencia de la misma, las cuales se caracterizaron, por ser intensas, graves y de magnitud imprevisible. Dirá, citando recurrentemente a los franceses, el Dr. Zuleta, que la Doctrina con Demoge, Ripert, Josserand, Boncasse y Bedan, estaban de acuerdo en su consagración legislativa pero que los Tribunales no lo estaban porque para la época el Consejo de Estado Francés había admitido la imprevisión para anular los contratos, cosa que no sucedió con la Corte de Casación. De la misma manera menciona cómo hubo pugna sobre la manera de consagrar la teoría de la imprevisión, es decir, si anular, reformar o modificar el contrato. Entre nosotros los colombianos, dice el autor que hubo una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que consagró la teoría de la imprevisión dentro de nuestro derecho positivo, por lo que no sería necesario una reforma legislativa, por lo que no sería necesario una reforma legislativa, porque existen leyes que consagran la imprevisión aunque no de manera explícita, si de forma implícita, y que por ello no hacía falta texto legal expreso sobre la materia. Se trató de una sentencia cuyo magistrado ponente fue el Dr. Juan Francisco Mújica, de la Sala Plena, de la Corte Suprema de Justicia que revisó una ley de deudas, con la participación de doce magistrados, de los cuales cuatro eran conjueces de matices en ideología política independientes. Menciona que las normas en las cuales se basó la Corte fueron los artículos quinto y octavo de la ley 153 de 1.887, por lo que ante la insuficiencia de la ley, el juez puede acudir a la equidad ya que en el derecho positivo existen otras fuentes que son la costumbre y las reglas generales del derecho, por lo que para la Corte Suprema de Justicia la teoría de la imprevisión fue ubicada como una de esas reglas generales del derecho, que a falta de texto expreso debían ser aplicadas por el juez. Comparando nuestro derecho con el francés, afirmará que en ese país no existía ninguna norma que reconociera el sentido amplio de la equidad y muchísimo menos que reconociera la insuficiencia de la ley, por lo que pesar de la falta de

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texto legal sobre la equidad, debía consagrarse, porque ninguna norma podía entenderse por fuera de la equidad. Que entre nosotros los colombianos bastaba el hecho de que la misma ley reconociera que no era fuente completa y suficiente del derecho, de manera tal que obligaba al intérprete y al juez a acudir a otras fuentes como la costumbre y las reglas generales del derecho, al mismo tiempo que la ley establecía como límite al intérprete, la equidad. Concluirá el maestro Zuleta diciendo que de lo que se trataba era de humanizar el derecho, hacerlo más justo y más equitativo, en la aplicación de esas teorías como la de la imprevisión. Manifiesta que dicha teoría se conoció y aplicó por los canonistas durante la edad media bajo el nombre del rebus sic stantibus; que fue durante la Revolución Francesa que se reaccionó contra dicha doctrina pero que gracias al trabajo de los glosadores y de los pos glosadores fue que la misma pervivió. Terminará haciendo una cita de Demogue, según la cual el contrato no puede ser rígido, se impondrá la revisión del mismo, y en ese sentido se dificulta su estabilidad, pero de lo que trataba era que por la teoría de la imprevisión hubiera una repartición en la pérdida para las partes del contrato. 3- La doctrina de la obligación de cooperación del acreedor con el deudor: el Dr. Zuleta, poniendo de presente a Demoge, que de lo que se trataba con este tema era cómo en el contrato el acreedor tiene una obligación de colaboración, de la misma manera cómo las obligaciones del deudor están de cierto modo subordinadas en muchos casos al cumplimiento por parte del acreedor, que es obligación de colaboración. Citando a Demoge dirá que las obligaciones existen por un fin social, dado que de la obligación resultan a la vez deberes para el deudor y deberes para el acreedor, por lo que se exagera al decir que el único obligado es el deudor, y en ese sentido el acreedor no debe sobrecargar al deudor, sino que más bien debe por acto positivos facilitarle el cumplimiento de la obligación y prestarse a la ejecución de la obligación por parte del deudor. De allí surgen temas tales como la teoría de la mora del acreedor, de donde también surge la idea de la solidaridad entre acreedor y deudor en el interés social, por lo que las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe, la cual aplica tanto para el deudor como para el acreedor. De otra parte también con base en Demoge dirá que el tema de la cooperación del acreedor con el deudor hace parte de otro más amplio que corresponde a que no debe haber abuso en la ejecución de los contratos, y que las prerrogativas nacidas de los contratos deben ser utilizadas con mesura por que de allí surgen una serie de cuestiones tales como a- el deber de entregar una calidad mediana, b- el término de gracia, c- los perjuicios, d- los intereses contra el deudor recalcitrante. De manera que el deudor también tendrá derechos tales como a- exigir del acreedor que reciba lo que se le debe, b- que renuncie a las garantías reales

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(prenda e hipoteca) y personales (la fianza) y c- la colaboración del acreedor en la ejecución de la obligación. Continuará, siguiendo a Demoge, diciendo que el contrato es cosa viva y no petrificada, el cual debe adaptarse a las nuevas circunstancias para que el fin del contrato sea realmente alcanzado. Que el contratante no debe abusar de su derecho y servir únicamente para perjudicar, para lo cual pone como ejemplo el manejo de las sociedades por acciones frente a las medidas que puedan perjudicar a los socios minoritarios, tomadas por los mayoritarios. Dirá que en construcciones como la obligación de colaboración se introducen limitaciones al principio de que el contrato es una ley para las partes y además se le da un nuevo significado al postulado de que las convenciones deben ejecutarse de buena fe. De manera que el acreedor no puede permanecer inactivo pasivo, esperando que el deudor a costa de toda clase de sacrificios y esfuerzos cumpla con la obligación de forma rígida y estricta. 4-La doctrina de los contratos de adhesión: la idea es que en el momento en que se escribe el Código Civil los individuos estaban puestos más o menos en la misma situación social o económica y representaban fuerzas económicas equivalentes, por lo que dichos contratos no se conocieron, pero dado el desarrollo económico, la generalización de las sociedades anónimas, la creación de grandes empresas, grandes fábricas, y el desarrollo de las grandes industrias, todo ello dio lugar al nacimiento de una distinta clase de contratos, frente a los que se encontraban consagrados en el Código Civil, que dieron en llamar de adhesión, en donde tuvieron particular auge aquellos celebrados por las Compañías de Seguros. Se diferencian los contratos de adhesión a los regulados por el Código Civil, como la compraventa, el arrendamiento, y el mandato, entre otros, en que no ha sido debatido libremente por las partes, en donde los individuos no están ubicados en terrenos más o menos iguales, por lo que no han discutido las condiciones de la convención que van a pactar. Declara que en los de adhesión hay una parte que representa la prepotencia y poderío económico que de antemano traza las normas del contrato, de forma tal que el contratante situado en inferioridad monetaria, no tiene otro camino diferente al de adherir Surge entonces la cuestión de cómo hacer para interpretar el Código Civil, donde el contrato es una ley para las partes, si hay una parte situada en inferioridad y otra en superioridad económica, por lo que los sistemas de interpretación del contrato buscarán favorecer al contratante que no tuvo oportunidad razonable siquiera de conocer el texto completo del contrato, o que habiéndolo conocido le fue impuesto de tal forma que no lo pudo discutir, el cual contiene cláusulas inconvenientes que si hubiera estado en libertad para suscribir, seguramente no lo hubiera hecho. Otros generaron una distinción, continúa el Dr. Zuleta, entre los

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contratos y los contratos de adhesión diciendo que estos últimos no son propiamente contratos sino reglamentos que deben regirse no por las reglas de los contratos sino por otras especiales. Y finalmente, otros opinaron que si son contratos los de adhesión, pero que las reglas de interpretación para los contratos comunes y corrientes no se les podían aplicar. La idea es, según el Dr. Zuleta, que en el fondo todo el mundo está de acuerdo en que esos contratos no pueden ser interpretados, aplicados y juzgados lo mismo que los contratos comunes y corrientes. Dirá que aunque no hay acuerdo sobre el medio técnico para el tratamiento de dichos contratos, en la práctica, la tendencia es a No reconocerles la misma fuerza, valor o sentido que tienen las obligaciones de los contratos comunes y corrientes. Que se tratará de adoptar medidas de protección para aquellas partes que están en condiciones de inferioridad, o que no han estado en libertad de discutir el contrato, debido a que no era justo que el mismo, habiendo sido redactado por una sola de las partes, impuesto a la otra que no tuvo libertad para discutirlo, porque no podía privarse del servicio que pretendía obtener por medio del contrato, se repite, no era justo que las partes del contrato fueran tratadas de igual manera, por lo que habría que favorecer a la parte más débil. Agregará que la Corte Suprema de Justicia en una Sentencia de 1936 aceptó la distinción entre los contratos comunes y corrientes y los de adhesión, para someter estos últimos a una técnica diferente tendiente a favorecer al contratante ubicado en situación de inferioridad económica. Por último dirá el Dr. Zuleta que de lo que se trataba era de restarle rigidez a los contratos generando un derecho con mayor justicia y equidad por lo que la tendencia fue el reconocimiento de la Decadencia del Contrato, para explicar cómo la regla de que el contrato era ley para las partes no tuvo hacia las décadas de enseñanza del Dr. Zuleta, ni remotamente el sentido fetichista que alcanzó durante el siglo XIX, según el cual, convenido el contrato, reunidos los requisitos de validez necesarios, se imponía a las partes contratantes de manera rígida, absoluta, agobiadora, llevándose por delante elementos de justicia y de equidad que se sacrificaban en aras de la superstición por la rigidez, la intangibilidad y severidad del contrato. Consideraciones finales: recomendará el Dr. Zuleta la lectura de la doctrina francesa de Demoge, Ripert, Bonnecase, entre otros, y además exaltará la labor de la jurisprudencia con las dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre la teoría de la imprevisión y los contratos de adhesión. También dirá que las otras dos fuentes de las obligaciones serán la teoría del enriquecimiento sin causa y la ley. Sobre la primera afirmará que fue acogida por varias jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia durante 1935 y 1936 y hará las siguientes reflexiones: que en el Código Civil hay un tema referido al pago de lo no debido, lo cual habrá de tenerse en cuenta porque para la doctrina

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contemporánea tomando como base un título análogo del Código Civil francés presentó la tesis según la cual el pago de lo no debido es una nueva aplicación, sentido y justificación de un principio más general conocido con el nombre del enriquecimiento sin causa, según el cual nadie puede enriquecerse sin causa y “…no

hay lugar a repetir lo pagado cuando se ha repetido un enriquecimiento sin causa…”93, no solamente en los

casos del capítulo del Código civil sobre el pago de lo no debido, sino en todo caso en donde haya un enriquecimiento sin causa. Sintetiza el tema de las fuentes de las obligaciones diciendo que nacen de la culpa, del delito susceptible de producir indemnización de perjuicios o responsabilidad civil, del contrato o del acto jurídico. También cuando ha habido un enriquecimiento sin causa, en cuyo caso surge la obligación de devolver la cosa que replica el enriquecimiento. Por último reconocerá que la ley puede ser fuente próxima o inmediata y también fuete suprema o inmediata generadora de todos los fenómenos explicados como fuentes de las obligaciones. Este es el punto de la línea más interesante dado que con el Dr. Zuleta se advierte el cambio en la concepción del contrato más importante de toda la historia jurídica colombiana, porque el autor lo trata desde un punto de vista que él denomina de la “humanización”, de forma tal que podríamos decir, que existen los siguientes trasplantes, así:

1- En primer lugar las que él denominó “doctrinas modernas”, en donde encontramos la entrada a los contra-principios de que habla el Dr. López en materia de la reinterpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, citado expresamente junto con el 5°, por el Dr. Zuleta, en los temas de la Lesión, la Imprevisión, la Colaboración y la Adhesión, y que en últimas desarrollan los contra-principios de la aceptación de obligaciones unilaterales o legales, la aceptación de responsabilidad pre-contractual, la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado, la aceptación de contratos atípicos, la doctrina de abuso del derecho, junto con la protección de la parte contractual débil, y el giro hacia lo que será el postulado de la cláusula rebus sic stantibus

2- Desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se destacan casi todos los autores franceses de la época tales como Demoge, Ripert, Bonnecase, Josserrand, etc.

3- Además de la recepción de los contra principios señalados, sin abandonar

del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonomía privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención, contrato, la libertad contractual, trabaja la

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justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, la mora por solidaridad.

4- Se nota que la doctrina de la autonomía privada de la voluntad material

que continúa vigente, se matiza en un germen del denominado dirigismo contractual como expresión de la intervención del Estado en temas tales como los intereses, la mora, las causales para la devolución de un inmueble arrendado, etc.

5- Sugiriendo la lectura de Ripert se nota que no se distancia de la moral, por

cuanto ella y el derecho irán acompañadas sólo que no hay referencias al catolicismo.

6- El intervencionismo estatal también se nota en cuanto a la presentación del

concepto de orden público económico, no solamente el político, el cual deberá prevalecer para la determinación de cuando una norma sería de orden público o para cuando el interés del particular no podría estar en contra vía del interés general, destacando el papel del juez para caso en particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en ese nuevo entendimiento del orden público, para cada caso sería el papel del juez determinante en su decisión

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ANGEL ANTONIO ARCINIEGAS 1941

Siendo Rector de la Universidad Nacional el Dr. Agustín Nieto Caballero y Decano de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas el Dr. Jorge Soto del Corral, el candidato a Doctor Ángel Antonio Arciniegas, presentó su trabajo de tesis titulado “DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”, en donde pretende demostrar de manera precisa cómo se produjo dicho desplazamiento en materia de contratos, haciendo brevísimas consideraciones sobre otros desplazamientos en temas tales como las personas, los bienes, y las sucesiones. Ejemplos de estos últimos serían, para las personas, la creación de los nuevos tipos de personas jurídicas como el sindicato y las cooperativas; para los bienes, la ley sobre el régimen de tierras, 200 de 1936, el nuevo, en su momento concepto de la posesión, que limitó el del Código Civil referido a la posesión inscrita, además de la consagración de la prenda industrial para que los pequeños industriales continuaran en poder de sus objetos de labor; la ley 28 de 1932 sobre la plena capacidad jurídica de la mujer, y las modificaciones a la sucesión intestada de la ley 45 de 1936, respectivamente. Si incluimos el tema laboral, en conjunto, todo constituye prueba de lo que fueron los cambios que la cuestión social introdujo en el Derecho Civil y que como lo explica el Doctor Arciniega, se reflejó, por supuesto, en el tema de los contratos, por toda una serie de innovaciones, “...ante los hechos que ha venido imponiendo la industria. El derecho no las crea porque la norma solo puede reglamentar lo ya existente...”.

Los conceptos previos a la tesis, provenientes de los Doctores Alfonso Palacio Rudas y Francisco Tafur Morales, coinciden en el acierto del futuro Dr. Arciniegas, en cuanto al procedimiento o metodología utilizado, al analizar las personas y los actos jurídicos, en la evolución de las instituciones meramente individualistas en el Código de Napoleón, y hasta la incorporación de las realidades sociales y humanas, que surgen del desarrollo de las economías capitalistas. El trabajo está organizado en unas nociones preliminares y en dos partes, las cuales trata a su vez en varios capítulos; la primera parte, está dividida en dos capítulos, el primero de ellos referido a las personas jurídicas, y el segundo, a las personas jurídicas del derecho social. La segunda parte la trata en cuatro capítulos, el primero de los cuales se refiere al contrato de trabajo, el segundo, al contrato colectivo de trabajo, el tercero, al seguro social, y el cuarto, a las conclusiones, de manera que me detendré en los temas que considero esenciales al contrato.

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En las nociones preliminares, aunque el tema es el Derecho del Trabajo o Derecho Social, el cual es hijo, según él, de la época moderna, se destaca el cambio que relata el autor en el tema económico por cuanto la economía durante la edad media fue dirigida por los particulares, es decir, privada, la cual se desplaza o cambia al llamado capitalismo mercantil, dado que la economía privada resultó estrecha, anticuada, frente al ensanchamiento de los mercados, el comercio internacional, la demanda de artículos del extranjero, por lo que se convirtió en un obstáculo para el desarrollo de las nuevas fuerzas económicas. La diferenciación de trabajadores en los campos, en siervos y colonos, y, en las ciudades, con los artesanos, llevó a que estos se organizaran en las Corporaciones que monopolizaron los oficios y las artes, con el fin de a- reglamentar el oficio o del arte, b- impedir su realización hacia fuera de la Corporación y, c- limitar la producción a las necesidades del mercado local, en donde reinó la calidad del producto y el fin era ganarse lo necesario para vivir y no enriquecerse. Dirá que ese cambio de la economía dirigida por el particular a una economía dirigida por el Estado implicó irse al otro extremo, es decir, a un régimen de libertad absoluta, de dejar hacer y dejar pasar, en donde se prohibieron toda clase de agrupaciones o asociaciones gremiales o profesionales, al punto de considerarlas como delitos, en donde todos los hombres se consideraron iguales en libertad y en derechos, la ley era igual para todos y no se podía legislar a favor de ninguna clase social. La dinámica de las relaciones obrero patronales se reglamentó por el Código Civil mediante la aplicación de un capítulo especial sobre el arrendamiento de servicios, llegando a ser sumamente irritante dicha reglamentación al disponer, a manera de ejemplo, que si se suscitaban dudas sobre el precio del jornal sería creído bajo su palabra aquél a quien se le prestara el servicio, o aquella según la cual, cuando el criado doméstico no cumpliera con el contrato, debía indemnizar al patrono con un mes de sueldo. De manera que el régimen de libertad individual, del Estado gendarme y observador, hizo que los estados europeos como Inglaterra, Francia y Alemania, principalmente, se ocuparan de expedir leyes que trataran de remediar la situación del débil, para remplazar o desplazar al Código Civil en materias y realidades sociales que se impusieron y que pugnaban con los Códigos Civiles decimonónicos cuya inspiración era individualista, por responder a los principios de la Revolución Francesa. Este cambio hacia el Derecho Social implicó el reconocimiento de un derecho de clase, unilateral, que a diferencia del Derecho Civil que es abstracto y metafísico,

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tomaba la realidad social que se presentaba. Así las cosas, aparecerán una serie de temas que demostrarán dicho desplazamiento de la siguiente forma: 1-De las garantías individuales se pasó a hablar de las garantías sociales en donde el desplazamiento se dio de la teórica igualdad, a la protección de los núcleos humanos de las clases trabajadoras, de manera que dichas garantías sociales no buscaban oponerse solamente a los abusos del Estado, como también lo buscaban las garantías individuales, sino también a los abusos de las clases sociales privilegiadas, superando el Derecho al Trabajo al Derecho Público, por cuanto éste no las tenía en cuenta, llegando al punto de modificarse la Constitución de 1886, mediante la reforma de 1936, consagrándolas en el Título III de la misma, de los artículos 16 al 52. 2-En el Derecho Civil las normas en su mayoría son supletivas o interpretativas, recuérdese lo dicho por el Dr. Zuleta sobre el tópico, por lo que el tema de la voluntad contractual resultará siendo limitado jurídicamente por los abusos cometidos, mediante el favorecimiento a los trabajadores en temas tales como el límite a la jornada laboral. 3-Si las normas del Derecho Civil eran supletivas, en su mayoría, las del Derecho del Trabajo resultarían todas imperativas. 4-Por lo anteriormente dicho, un contrato de Derecho Civil se anularía en su totalidad, en cambio, en un contrato de trabajo sólo se anularían aquellas cláusulas que adolecieran de vicio y no la totalidad del mismo. 5-Por lo mismo, ni la ratificación, ni la prescripción operarían en el Derecho del Trabajo, por tratarse de normas imperativas, y además, el orden público involucrado buscaría que el Estado velara por el cumplimiento de las normas, llegando a imponer sanciones de tipo pecuniario como multas. 6-El régimen de la capacidad jurídica se modificaría frente al del régimen común, la cual en el Derecho Social se determinó en 14 años y hasta en 11 años de edad. 7-En cuanto a la causa también habría diferencia porque si perjudicaba al trabajador era nulo el contrato en el Derecho Social. También dirá el Dr. Arciniegas que el Derecho Social constituía un fenómeno jurídico nuevo que tendía a romper la vieja división entre el Derecho Público y el Derecho Privado, y más bien construía la unificación del Derecho. Que dicho fenómeno se delineó con mayor claridad a partir de la guerra ya que allí fue donde apareció de mejor manera el interés público comprometido en todos aquellos actos considerados como de Derecho Privado tales como comprar, vender, y producir, de donde se podría deducir que el interés público, por estar afectado por el Derecho Privado, haría necesaria la intervención del Estado y el

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surgimiento del llamado Derecho Económico. Recuérdese que el Dr. Zuleta trató del orden público económico. En la segunda parte de la tesis, en el primer capítulo, sobre el contrato de trabajo destaca el autor que la reglamentación del mismo había cobrado una importancia máxima, debido a la naturaleza de las nuevas relaciones económicas, lo cual en su época hizo que las disposiciones del Código Civil de los artículos 2036 al 2039 sobre arrendamiento de predios rústicos, criados domésticos, contratos sobre confección de una obra material, y el arrendamiento de servicios inmateriales, no pudieran regular las nuevas realidades sociales, porque dichas normas del Código Civil tenían una inspiración netamente individualista, a diferencia de los que sucedía con el Derecho del Trabajo, que como conjunto de normas tenía por objeto una función social, basados en las realidades de la vida, lo cual ratifica o fundamenta con las siguientes dos citas de Leminier y Francisco Tafur Morales, respectivamente94: “...Los Códigos no se hacen en los países porque los deseen o los reclamen los jurisconsultos,

sino porque los traen los acontecimientos como progreso de evolución...”, y , “...En el derecho contemporáneo se ha acentuado una tendencia humanista preocupada del análisis de lo subjetivo e individual del acto jurídico, es decir, de la voluntad y de los móviles del agente. Se ha dicho que el análisis de la subjetividad del acto jurídico permite considerarlo como acto del hombre, como producto de una actividad impulsada por determinados móviles, sociales o antisociales, y orientada a determinadas finalidades que armonizan o pugnan con el interés colectivo. Este movimiento de subjetivación – análogo al que se ha vendo cumpliendo en el Derecho Penal al partir de la escuela positivista y particularmente después de los descubrimientos de la endocrinología – arranca de un punto de vista inobjetable; si el derecho pretender ser el medio eficaz para la realización de los valores de justicia, no es posible deshumanizar la realización jurídica considerándola en su mera estructura formal, con despreocupación de su contenido humano concreto, sino que es indispensable comprenderla como influencia de actividades humanas que obedecen a determinadas intenciones, a determinados móviles, cuya valoración

da la clave para justipreciar el contenido humano, normal o anormal, del respectivo acto jurídico...”. De allí que, agregará, en Colombia existía el contrato de trabajo pero no estuvo reglamentado hasta la expedición de la Ley 10 de 1934 por la cual se inició la lucha para sacar al país del atraso y se dijo que el contrato debía constar por escrito y que en caso contrario se podía probar mediante testigos. De manera que se establecieron normas sobre el contrato de trabajo, destacando los siguientes aspectos: 1-El previo aviso para darlo por terminado. 2-Que el contrato pudiera ser rescindido pero no modificado unilateralmente como cuando se aceptaba la exigencia de un trabajo diferente para el cual se había comprometido el trabajador, o que sucediera un cambio del lugar de trabajo o una rebaja de sueldo o la exigencia de prestar fianzas. 3-La incorporación de la teoría del Abuso del Derecho para cuando el patrono se reservaba el derecho de retirar al trabajador porque aquél consideraba que éste no rendía de manera satisfactoria o para cuando éste le hacía reclamos a aquél.


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4-La consagración de la teoría del Fraude a la Ley cuando se establecían en el contrato un mínimo de duración y el mismo se iba renovando y no se hacían los pagos de cesantías, entre otros. En la parte de las conclusiones sacará las siguientes: 1-Que el contrato laboral es diferente a los contratos civiles porque el Derecho del Trabajo es un mínimo de garantías sociales no solo para la protección de los bienes sino también de las personas ya que el mismo nace del industrialismo de la época y no se desentraña recurriendo a al derecho tradicional. 2-Que ese derecho participa más de la naturaleza del derecho público que del derecho privado porque la voluntad libre se halla constreñida al Derecho Social. 3-Que en el Derecho Civil lo fundamental es el consentimiento mientras que en el contrato de trabajo hay dos etapas diferentes que corresponden al consentimiento y a la relación de trabajo, de donde los efectos pueden ser civiles por acción de perjuicios por el incumplimiento, o laborales cuando se comienza a ejecutar el contrato de trabajo. 4-Podía suceder que en los contratos laborales hubiera una especie de contrato de Adhesión porque con las grandes empresas se fijaban las condiciones de admisión para los que quisieran ingresar a ellas, y por consiguiente podía no haber acuerdo previo de voluntades. Incluso habló del caso del contrato colectivo celebrado entre unas Compañías Navieras y Fedenal, por el cual éste se encargaba de suministrar braceros para el cargue y descargue, de manera que ellos individualmente considerados quedaban vinculados por las cláusulas de un contrato colectivo en el cual no habían intervenido. Incluso pone el ejemplo de las cláusulas de exclusión por las cuales el patrono no podía objetar a los trabajadores que le ofreciera el sindicato para llenar vacantes. 5-Que el Derecho Social introdujo dos excepciones al Derecho Civil, a- en cuanto al tema de la fuerza, porque los contratos de trabajo celebrados como consecuencia de las huelgas o de la coalición serían perfectamente válidos, y b- en cuanto a la Lesión, porque este es un vicio del consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado en condiciones desventajosas para el obrero por encontrarse en absoluta indigencia. 6-Que se empezaron a adoptar medidas en temas de riesgos profesionales surgiendo la noción de Asistencia Social mediante un sistema de ahorro obligatorio establecido por la Ley 66 de 1936, que no rigió, según el autor, porque se creyó que de dicho sistema de ahorro podía formarse un fondo para asegurar a los trabajadores de los riesgos, por esto fracasó, debido a que se basó en un concepto de la economía política anticuado consistente en considerar al ahorro como base

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del capital. Dirá que se buscó también la solución con el sistema Mutualista, ya no basado en el ahorro individual, aislado, sino en el plural de asociados, el cual también falló, por lo que se tomó la idea del Seguro Social nacida en Alemania en el siglo XIX, el cual toma de la forma Mutualista la colectivización de los riesgos y varios principios del seguro privado o capitalista.

El Dr. Arciniegas es otra muestra paradigmática, junto con el Dr. Zuleta, de lo que fueron los cambios en los cánones de manejo del contrato, o el basamento en sus principios, los cuales también pueden ser considerados como receptores de los siguientes trasplantes:

1- La contratación, por “la cuestión social” en Colombia, se puede corroborar empezando por el título mismo del libro del Dr. Arciniegas, “DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”.

2- No se trata en este punto de la línea de contar la historia con un libro del

nacimiento o siquiera de la justificación de la legislación laboral, pero si de notar cómo es esta época se han dado una seria de transformaciones jurídicas no solamente en el tema de los contratos, sino por ejemplo, en la creación de los nuevos tipos de personas jurídicas, como el sindicato y las cooperativas; respecto de los bienes, la ley sobre el régimen de tierras 200 de 1936, el nuevo, concepto de la posesión, que limitó el del Código Civil referido a la posesión inscrita, la consagración de la prenda industrial para que los pequeños industriales que continuaba en poder de sus objetos de labor, es decir la prenda sin tenencia del acreedor; la ley de 1932 sobre la plena capacidad jurídica de la mujer, y las modificaciones a la sucesión intestada de la ley 45 de 1936.

3- Es claro que la motivación de dichos cambios o transformaciones también la

sintetiza el autor analizado en la cuestión social y en los temas económicos. Es concluyente también en cuanto a las mutaciones de la época en lo correspondiente al aparecimiento de las garantías sociales como la protección al trabajador mediante la ley 10 de 1934 sobre el contrato de trabajo, para superar el espíritu individualista del Código Civil que se expresaba en las formas de contratación que reglamentaba. De allí es que surge el Derecho al Trabajo o Derecho Social, nombre sobre el cual también hubo discusión, según nos deja entrever, con la expedición de la ley 66 de 1936, siguiendo el modelo alemán de la mutualidad.

4- Una de las ideas centrales del autor será que la nueva realidad social vivida

en esos años no se podía atender o regular con las normas del Código Civil, por lo que aceptándose la existencia de las asimetrías en la contratación, debía darse protección al más débil económicamente. De allí que las conclusiones que sacará el Dr. Arciniegas son contundentes, no solamente

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en cuanto a las transformaciones suscitadas, sino en cuanto al aparecimiento de otra nueva rama del derecho, que se iba a diferenciar del derecho civil, como ya se dijo.

5- Todo lo anterior redundaría en la modificación de la Constitución de 1886 en

el año de 1936, introduciendo en el Código Civil el Libro correspondiente de la Constitución Política sobre garantías civiles, de suerte que el nuevo derecho imperativo tendría en cuenta al tercero como límite a la autonomía privada de la voluntad material, de la cual se trataba.

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ARTURO VALENCIA ZEA 1948

Cincuenta años después de la publicación de la obra de don Fernando Vélez en Francia, se publica en Colombia el “CURSO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO” del Dr. Arturo Valencia Zea de quien dice el Dr. Salcedo Segura:95 “...El sistema de Savigny fue proclamado cuando ya se conocía el Código Francés o de Napoleón...Obviamente no pudo influir en él, que, por tanto, siguió en lo general el sistema de Gayo. Empero, fue anterior, o por lo menos coetáneo al Código de Bello. Con excepción del Libro sobre sucesiones, tampoco adoptó está obra legislativa el sistema de Savigny. Sin embargo, hacia el año de 1.950, el gran tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, ...desde su cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional dio a conocer la para entonces desconocida sistemática alemana; y en ese claustro se adoptó por primera vez en el plan docente. Por tal razón en primer año se ve un curso de Civil General y desde entonces se entronizaron cátedras de Derecho de Familia. De esa Facultad de Derecho se difundió a todo el país, de suerte tal que el sistema de Savigny rige hoy en día como pensum en todas las escuelas de Derecho del país. De ahí la necesidad de conocerlo. La mayoría de profesores y estudiantes observan que el método de estudio, antaño apegado al orden del Código, es hoy bien diferente, pero ignoran el origen de esta mutación. Por eso nos hemos empeñado en darlo a conocer en la forma mas exacta posible...”. El Curso consta de IX temáticas publicadas en siete libros así: I- Parte General (Introducción al Derecho Civil). II- Personas. III y IV – Derecho de familia. El régimen económico. V- Derecho de las cosas (Bienes). VI – Obligaciones. VII – VIII – Contratos – Derechos de Crédito, y IX – Sucesión por causa de muerte y donaciones. El tema de los contratos no está tratado únicamente en la temática del libro VII – VIII – Contratos – Derechos de Crédito, por lo que en él se encarga de precisar lo siguiente: “...Hemos expuesto la teoría general de los actos jurídicos tanto en la parte general (I, Nos. 144 s.), como en la de obligaciones (VI. Nos 77 ss). Nos corresponde exponer ahora la teoría y practira (sic) especiales de aquellos contratos de más diaria ocurrencia en la vida del comercio...”. Luego expondrá de qué se compone el Libro cuarto del Código Civil en el sentido de que primero dicta reglas generales sobre obligaciones y luego se dedica a la reglamentación de algunos de los contratos especiales empezando por el de las capitulaciones matrimoniales sobre el régimen económico especial. Que dicho contrato ya fue estudiado en la parte correspondiente y que se ocupará de los demás pero agrupados en unas clasificaciones “...que permitan dar una idea general de la mayor parte de contratos especiales o nominados...”. es por ello que propone una clasificación de contratos en tres grupos: 1- los que tienen por fin originar un derecho real sobre una cosa corporal, 2- - los que recaen sobre una cosa corporal pero no originan un derecho real, y 3- los que originan simples obligaciones o derechos personales. Posteriormente hace la presentación del plan general de exposición y el desarrollo del mismo. Por lo anterior se acudirá al Libro VI sobre obligaciones, en donde presentará las materias en el siguiente orden: Primera parte. Clasificación y


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naturaleza de las Obligaciones. Segunda parte. Fuentes de las Obligaciones. Tercera parte. Efectos de las Obligaciones. Cuarta parte. Trasmisión de las Obligaciones y Quinta parte. Extinción de las Obligaciones. Refiriéndonos a la Segunda parte sobre Fuentes de las Obligaciones, establece una genealogía que se inicia en el derecho romano, pasa por la presentación que sobre el tema hace Pothier, continúa con la del Código Civil Francés, hasta llegar a las fuentes de las obligaciones consagradas en el Código Civil Colombiano en su artículo 1494 y en el artículo 34 de la ley 57 de 1887, para concluir con la supresión de la noción de cuasicontrato y decir que en ese entonces las fuentes de las obligaciones eran 1- la voluntad individual o acto jurídico, 2- actos ilícitos, 3- el abuso de los derechos, el enriquecimiento ilícito y 4- la ley. Respecto de la primera fuente o división sobre la voluntad individual o acto jurídico, titula un aparte con “EL ACTO JURÍDICO – ESPECIALMENTE EL CONTRATO” y en cinco títulos pasa a desarrollar los siguientes temas: 1- clasificación de los contratos, 2- el acuerdo de voluntades o consentimiento, 3- fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolución de los contratos y 5- los actos jurídicos unilaterales. De tal manera que la presentación seguirá el orden de los cinco títulos descritos, así: TITULO PRIMERO: comparado con el Dr. Vélez, el Dr. Valencia Zea mencionará que aunque el artículo 1495 del Código Civil emplea los términos contrato y convención como sinónimos, son diferentes porque todo contrato es convención pero no toda convención es un contrato porque aquélla es un término genérico que designa todo acuerdo de voluntades que tiende a crear efectos de derecho, y éste es el mismo acuerdo de voluntades pero que tiende a crear una o más obligaciones. Que la técnica jurídica reserva el nombre de contrato para el género de efectos que tienden a crear obligaciones, pero que su trasmisión, modificación o extinción se corresponde mejor con el concepto de convención. TITULO SEGUNDO: se ocupará en la sección primera de las condiciones de la voluntad individual, donde indicará que es de la esencia para la formación de todo contrato la existencia de dos voluntades y su acuerdo en el sentido de hacer nacer efectos de derecho para lo cual indica los temas que estudiará y que corresponden a 1- las condiciones que deben reunir las voluntades consideradas aisladamente, 2- la formación del consentimiento o condiciones del acuerdo, y 3- la libertad de las voluntades para obligarse o el principio de la autonomía de la voluntad. Sobre la primera temática “las condiciones que deben reunir las voluntades consideradas aisladamente”, la despachará con base en el artículo 1502 del Código Civil, diciendo que el requisito de la capacidad lo explicó en el Libro II sobre las Personas, de los demás requisitos dirá que la voluntad debe ser sana y profundiza el estudio de los vicios del error, el dolo, la violencia y la lesión. Posteriormente

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estudiará la reserva mental, el fraude a la ley y la simulación referidas al requisito que dice que la voluntad debe ser seria. Posteriormente entrará en el requisito que la voluntad debe recaer sobre un objeto lícito, es decir, que no debe atentar en contra del orden público OP y las buenas costumbres. Sobre el orden público citará los conceptos ya presentados del Dr. Zuleta, página 127, y destacará como el antiguo orden público se ha desarrollado dando campo de aplicación al orden público económico. Suministrará varios ejemplos de leyes de orden público entre los cuales destaca a- el artículo 1519 del Código Civil, b- los contratos de trabajo, c- la ley 100 de 1944 sobre aparcerías o contrato de arrendamiento sobre finca raíz, d- el sistema monetario y e- los contratos sobre funciones públicas. Complementa estos ejemplos con otros contratos nulos por ilicitud en el objeto como a- los celebrados por pretendidos médicos que ejercen ilegalmente la medicina, b- lo propio sobre las defensas penales o derechos privados o administrativos con personas no idóneas en la ciencia del derecho y c- los contratos de sociedad entre personas idóneas para ejercer una profesión y personas no idóneas. En general, agregará que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley diciendo que donde quiera que exista una disposición legal prohibiendo determinado acto jurídico, la sanción por su contravención será la nulidad absoluta y no la relativa, dicha regla la complementa con aquella otra según la cual no todo lo referente a las cuestiones del orden público se encuentran enumeradas en leyes imperativas y que habría nulidad absoluta en todo aquellos pactos que en una u otra forma fueran violatorios de los principios fundamentales que sirven de base a la organización social, política y moral de la sociedad, y que en ese sentido los jueces eran los guardianes del orden público y las buenas costumbres. Sobre las buenas costumbres citará a Planiol en donde se refiere a las tradiciones cristianas, página 123, por lo que este era el rasero para determinar las buenas y las malas costumbres. Dará los ejemplos sobre el tópico referidos a- al concubinato y b- al juego. Por último, sobre la causa dirá que las voluntades deben perseguir un fin lícito y real haciendo hincapié en la diferenciación de la misma con el objeto. Sobre la segunda temática “la formación del consentimiento o condiciones del acuerdo”, establecerá que en su acepción más amplia se entiende por consentimiento el encuentro de dos voluntades en el objeto o prestación y en las demás condiciones esenciales del contrato, y dado que dicho encuentro era posible que no sucediera en un momento único, en algunos casos, era preciso estudiar a- la oferta y la aceptación y b- la promesa de contrato. Que en la práctica el contrato se producía como etapa final de la formación del mismo. Que dos personas que pretendían contratar estudiaban el objeto, debían ser capaces, entendían obligarse

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en forma seria y sus voluntades se movían por un fin real y lícito por lo que el consentimiento consistía en el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, y que luego de producido el consentimiento surgía automáticamente al contrato. Que había que tener en cuenta, casos en los cuales producido el consentimiento no existía el contrato definitivo sino una etapa preparatoria a él como sucedía en a- los contratos traslaticios de dominio, o b- en los contratos reales o c- en la cesión de créditos o d- en los contratos con la Administración o e- en los contratos celebrados por los guardadores respecto de los bienes de sus pupilos, los cuales necesitaban autorización judicial. En síntesis dirá que existían promesas unilaterales de contratos con base en el artículo 28 de la ley 51 de 1918 o la opción en general, la misma opción pero para el contrato de compra venta consagrada en el artículo 1879 del Código Civil y las promesas bilaterales para cualquier contrato con base en el artículo 89 de la ley 153 de 1887. En la tercera temática “la libertad de las voluntades para obligarse o el principio de la autonomía de la voluntad”, siguiendo a Ripert, Bonnecase y Demogue, dirá que cuando las dos voluntades que concurrían al contrato emanaban de personas capaces, sanas, que entendían obligarse seriamente sobre prestaciones reales y lícitas, y las causas existían y era igualmente lícitas, tenían plena libertad para obligarse como querían, para celebrar el contrato que estimaran oportuno para la satisfacción de sus intereses, someterlo a condición o a término, revocarlo o resolverlo, modificarlo, es decir, que el derecho objetivo los dejaba en libertad para que ellos mismos dictaran la ley que había de regir sus relaciones, porque por sí mismos eran capaces de manejar sus negocios, sabían lo que les convenía, de donde deduciría que el derecho moderno se regía por el gran principio de la libertad contractual, corolario de la independencia o autonomía de la voluntad para obligarse. Que dicho principio de la autonomía de la voluntad para obligarse en su postulación e imperio requería de dos bases que eran las siguientes: a- las obligaciones, que aunque no estaban regidas por normas jurídicas sino por voluntades individuales, requerían de las normas que si regulaban los contratos y las obligaciones que de él derivaban a1- señalando las condiciones que deberían reunir las voluntades individuales para que pudieran obligarse libremente y a2- supliendo el silencio de las voluntades, por que la mayor parte del derecho de las obligaciones era supletivo. Y b- La consideración según la cual el contrato realiza la justicia, porque ella no podía ser realizada exclusivamente por la ley y concluía diciendo “… El principio de la libertad contractual ha sido una de las principales conquistas del individualismo jurídico; se afirmó en todo su imperio con la Revolución Francesa de 1789 y representó el correctivo necesario a las instituciones de la Edad Media según las cuales el individuo no podía obligarse libremente ni podía ejercer con plena libertad una industria;

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frente al sistema corporativo se irguió el sistema de la libre contratación y de la libre manifestación de las voluntades para obligarse…”96 Posteriormente tratará de las exageraciones del principio de la libertad contractual y de la autonomía individual diciendo que se llegó a decir que todo en la sociedad está organizado por y para la voluntad individual, y que el fin supremo del derecho no era otro que el de permitir el normal desarrollo de dicha voluntad. Que dicha doctrina dio gran desarrollo al tema de las voluntades presuntas, es decir, citando a Demogue, tuvo un poder de adivinación, para lo cual suministra tres ejemplos así: a- la presunción de la paternidad legítima porque al casarse, el hombre aceptaba por anticipado ser el padre de los hijos que su esposa arrojase al mundo, b- fundamentaba las sucesiones no regidas por el testamento, porque cuando la ley regulaba a quien le correspondía el patrimonio del muerto, lo que hacía era interpretar la voluntad presunta del de cujus, se realizaba una transfusión de la personalidad, lo cual constituía una idea esencialmente religiosa y patriarcal, y c- fundamentaba el régimen económico matrimonial por cuanto la intención presunta de los esposos en el tópico sería la consagrada en la ley. Entrará luego en el tema de la decadencia del principio de la autonomía de la voluntad por presentar defectos y exageraciones. Que los actos de los individuos no eran simplemente individuales, ni prerrogativas absolutas, sino que ellos se realizaban en un ambiente social y eran relativos. Que en todas las cuestiones sociales, al lado del aspecto individual se afirmaba cada vez más su aspecto social. Máxime, que toda actividad humana que tenía su origen y raíz primero en la voluntad, no podía realizarse en el vacío, en la abstracción, sino en un medio social que le imprimiera una orientación segura, fijara sus límites y le diera valor. Citando a Gounot, dirá: “…El predominio excesivo de la voluntad en el acto jurídico corresponde a un estado económico poco desarrollado donde las relaciones jurídicas son raras, lentas y por consiguiente siempre seguidas y precisadas de un debate más o menos largo en donde se fija con precisión el modo, la extensión y el alcance de cada una de las palabras y de las cláusulas; por otra parte los lazos de la solidaridad siendo pocos, el individuo es considerado dueño, el solo artífice de su fortuna jurídica. Pero cuando, con la socialización cada vez mas creciente de la vida humana, las relaciones sociales se han extendido, multiplicado y acelerado tanto, que cada individuo ha tenido necesidad de contar con los otros, de tener en cuenta la seguridad del crédito, el interés en los negocios, las exigencias de la buena fe, entonces el derecho ha tenido que relegar insensiblemente a segundo plano la voluntad individual para dar una mayor eficacia al interés

social representado por la seguridad y la legítima confianza…”.97

Dirá que en la época que escribe era un hecho que frente a los nuevos acontecimientos sociales y económicos que presionaban a la humanidad, era necesario corregir y mitigar el principio d el autonomía de la voluntad, y la intervención del interés social en las relaciones contractuales. Como es usual en su metodología hace una cita de la Corte Suprema de Justicia de 1940, según la cual: “…La autonomía de la voluntad ha sufrido y continúa sufriendo serios recortes, ya por motivos de interés social y aún de

orden público, ya por u empeño de tutela en amparo de los individuos y en guarda de la equidad…”98

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96 Ibídem, página 148. 97 Ibídem, página 150. 98 Ibídem, página 150.

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Dentro de las cusas que señala el Dr. Valencia para la decadencia del principio de la autonomía de la voluntad y su profunda revisión, consagra una de carácter jurídico político y otra de carácter económico. Sobre la primera dirá que política y jurídicamente la transformación del contrato es una de las múltiples manifestaciones del debilitamiento del punto de vista individual y el valor creciente del punto de vista social. Que todo concepto jurídico nace, se desarrolla y realiza en un clima individual y social, pero que era notorio que en esa época adquiriera un mayor relieve el punto de vista social, es decir, que los códigos de derecho privado se transformaban en códigos de derecho social; que el derecho de los contratos se socializaba y consultaba cada vez más el interés público. El principio supremo regulador de los contratos que era la libertad, dejaba de serlo, dando paso a un régimen de reglamentación, de proteccionismo, que se sobreponía a un sistema de libre cambio, que no podía responder a las necesidades e ideales de la comunidad que se hacía cada vez más cordial. Sobre la segunda causa anotará que la evolución estuvo ordenada económicamente por la acumulación de los capitales y la concentración de las empresas, gracias a lo cual no eran las mismas partes contratantes las que cambiaban de figura y personalidad. Que en esos tiempos se contrataba con poderosos grupos, con grandes compañías que elaboraban los textos de los contratos de la misma forma que el legislador hacía las leyes, y que se necesitaba que los poderes públicos intervinieran para frenar su poder y proteger a los débiles. Que entre los dos extremos del poderoso y el débil, la autonomía de la voluntad dejaba de tener sentido porque la libertad contractual era unilateral, funcionando a favor del más fuerte y explotando al más débil. Que a la igualdad teórica, rota por los hechos, era preciso sustituirla por una igualad efectiva, mediante políticas de reglamentación e intervencionismo, por lo que el orden público económico había pedido la transformación del orden jurídico contractual. Como ejemplo de la decadencia del principio de la autonomía de la voluntad enuncia los siguientes:

a- los contratos de adhesión, porque no existe autonomía de la voluntad, es decir, no hay libre discusión sobre las condiciones del contrato. Las grandes empresas ofrecen las condiciones del contrato para que el público concluya o no lo mismo, lo cual resulta siendo forzoso en la mayoría de los casos para la satisfacción de las necesidades, debido a los grandes monopolios;

b- el contrato de trabajo que sufrió una doble evolución porque b1- hubo una nueva reglamentación jurídica de las relaciones de los trabajadores y los patronos y b2- porque se creó una nueva rama del derecho, la laboral, sacando toda la reglamentación del Código Civil. “…Sintetizando: en las relaciones entre patronos y trabajadores cesó de ser la voluntad individual autónoma; sin duda el trabajador tiene libertad o no de celebrar un contrato de trabajo, pero esa libertad es ilusa por cuanto no puede decirse que tenga libertad de comer o dejarse morir de hambre. Ni aún esta última libertad se le concede , pues, la misma ley ha dictado una dura presunción de ser vagos y maleantes los que careciendo de trabajo, no explican su manera de vivir mediante

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una renta. A la voluntad individual se le sustituye por una voluntad social. Hoy día, hasta el ropaje con que se viste el denominado “contrato individual de trabajo” constituye una verdadera inelegancia jurídica; estatuto de trabajo, reglamento de trabajo o régimen de trabajo serían los nombres que corresponden en estricta verdad a las relaciones entre trabajadores y patronos…”99;

c- los contratos o pactos colectivos por los cuales una o más personas pueden resultar obligados en una determinada relación sin haber expresado su voluntad. El primer tipo de pacto o acuerdo colectivo es la convención colectiva de trabajo para determinar las bases generales de los contratos individuales de trabajo, el género de salario y las demás condiciones de trabajo. Que los negocios 100bilaterales, citando a Von Tuhr, pueden ser de dos clases, contratos y acuerdos: “…Los acuerdos tienen por función el adoptar decisiones comunes en asuntos de interés colectivo; tales son por ejemplo, los acuerdos de los socios, los de una junta general de accionistas, los de los acreedores en caso de concurso, etc. Los acuerdos se rigen, en parte, por normas distintas a las de los contratos: cuando se adoptan, como generalmente ocurre en una asamblea, no encarnan con eficacia jurídica más voluntad que la de los reunidos. La votación no consiste, como el contrato, en un intercambio de declaraciones, sin en una suma de sufragios de que se hace cargo la presidencia. La diferencia más importante es que el acuerdo no requiere, de ordinario, unanimidad, como le contrato, sino que basta la

mayoría de votos, y la voluntad de la mayoría es norma para la minoría y para los abstenidos o ausentes…”101;

d- los contratos de arrendamiento de predios rústicos de la Ley 100 de 1944 que sustituyó los artículos 2036 a 2044 del Código civil, por lo cual esos contratos pasaron a ser contratos de orden público económico y de esa manera este orden público dejaba de ser teórico doctrinal y pasaba a ser legal.

Concluirá diciendo que el principio de la autonomía de la voluntad se sustituyó por el principio de las voluntades controladas por el poder público, porque la voluntad había dejado de ser autónoma e independiente, las nuevas condiciones indicaron la necesidad de controlarla, dirigirla, e indicarle el camino para guiarla, con el fin de proteger a los más débiles económicamente hablando. TITULO TERCERO: referido a la fuerza obligatoria de los contratos, del cual dirá que los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, traían las dos reglas consistentes en que los contratos son ley para las partes, y que se deben ejecutar de buena fe. Explica qué significa que un contrato sea ley para las partes, diciendo que la libre actividad de cada parte sufre una limitación, recorte, que consiste en la sumisión a la voluntad del otro; que el sentido de la palabra ley es que de la misma manera que la ley, la norma jurídica, indica sumisión de los súbditos a su mandato, el contrato implica sumisión personal, concreta y determinada a la voluntad del acreedor, por oposición a la sumisión general e impersonal que se le debe a la ley. Que hay sanción para el que infringe la ley contractual, pues a quien se le incumple el contrato puede acudir a la autoridad para que el deudor sea compelido a cumplir el contrato o a resarcir los perjuicios resultantes de la infracción. En el punto concreto de la fuerza obligatoria el contrato dirá que todo el orden social necesitaba dar fuerza a la palabra empeñada, al compromiso contraído,

99 Ibídem, página 152. 100 Es un ejemplo de las pocas veces que utiliza la palabra negocio y no la de acto. 101 Ibídem, página 153.

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porque si así no fuera desaparecería el orden social que presuponía el intercambio de bienes y servicios, porque el día que el contrato quedara desprovisto de fuerza, cada individuo tendría que producir personalmente todo lo que necesitase, por lo que de la vida social se pasaría a la vida solitaria y aislada. TITULO CUARTO: que trataba de la disolución de los contratos, se manifestará específicamente sobre la diferenciación entre la inexistencia, la nulidad y la resolución de los contratos, señalando cuales son sus causales desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial. TITULO QUINTO: referido al acto jurídico unilateral, basado en Demogue, dirá que se entiende por tal, la expresión vinculante de una sola voluntad. Que esta expresión significa la derogación del principio que informa al contrato y a las reglas generales de que la expresión de una voluntad no es suficiente para obligarse jurídicamente. Que en el derecho moderno no se discutía el que una voluntad tuviera suficiente potencial para obligarse. Que el artículo 1494 del Código Civil reconocía de forma clara que una sola voluntad tuviera fuerza vinculante cuando decía que las obligaciones nacían de un hecho voluntario. Sin embargo critica que la doctrina le hubiera dado un significado y alcance diferente a la expresión “…hecho voluntario de la

persona que se obliga…” como medio para explicar la doctrina del cuasicontrato ya que la misma ley cita como caso de hecho voluntario de la persona que se obliga, el de la aceptación de una herencia, y que para ese entonces era desechada unánimemente la doctrina del cuasicontrato. Pondrá como ejemplos de aplicación concreta de actos unilaterales los siguientes: a- la accesión y la ocupación como actos jurídicos unilaterales para adquirir la propiedad; b- la revocación y renuncia del mandante y el mandatario, respectivamente. En igual sentido en el contrato de sociedad y en el contrato de trabajo; c- el testamento, la aceptación o repudiación de una asignación o herencia, y la gestión de negocios ajenos; d- la oferta de contrato y la retractación o repudiación de la misma en aplicación de los artículos 186 y 187 del Código de Comercio de la época; e- la estipulación por otro y f- la promesa pública.

Casi con la misma lógica de estructura para la enseñanza del derecho presentada por el Dr. Eduardo Zuleta en “Las Conferencias de Derecho Civil profundizado”, en la exposición del plan general de su obra en 1948, el maestro Valencia Zea tratará el tema del contrato a partir de las fuentes de las obligaciones, después de su clasificación y naturaleza y antes de sus efectos. Es por ello que el plan de exposición al que se refiere el Dr. Salcedo Segura en la cita transcrita cuando analizamos al Dr. Valencia, en el sentido de que el plan de estudio de Savigny no era conocido en la Universidad Nacional o de que el método de estudio apegado al Código Civil cambió gracias al mismo Dr. Valencia Zea, no resultaría del todo

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exacto si tenemos en cuenta las conferencias dadas en la misma Universidad por el Dr. Zuleta Angel, de donde deducimos el plan de estudio, presentado en las mismas conferencias, de una parte, y por la otra, en lo que al Dr. Eduardo Zuleta se refiere, para nada parecería que se hubiera apegado al “…orden del Código”, por lo que decimos nosotros ceñidos si al Dr. López y a nuestra propia comprobación en la lectura y exposición de “Las Conferencias de Derecho Civil profundizado”. Refiriéndose a las Fuentes de las Obligaciones, para ese entonces eran consideradas como tales 1- la voluntad individual o acto jurídico, 2- actos ilícitos, 3- el abuso de los derechos, el enriquecimiento ilícito y 4- la ley. Respecto de la primera fuente, titula un aparte con “EL ACTO JURÍDICO – ESPECIALMENTE EL CONTRATO” y en cinco títulos, como dijimos, pasa a desarrollar los siguientes temas: 1- clasificación de los contratos, 2- el acuerdo de voluntades o consentimiento, 3- fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolución de los contratos y 5- los actos jurídicos unilaterales. Es clara la aceptación de obligaciones unilaterales o legales, lo cual se comprueba en el Dr. Valencia Zea, con la sola lectura del Título II sobre las condiciones de la voluntad individual, según el plan de exposición presentado. Sobre la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado el maestro como se vio también lo considera. La aceptación de responsabilidad pre-contractual se deduce de lo dicho por el Dr. Valencia. La aceptación de contratos atípicos, de la doctrina de abuso del derecho, de la responsabilidad objetiva, de la protección de la parte contractual débil, y de lo que será el postulado de la cláusula rebus sic stantibus, todo ello, pienso que lo encontramos en el tratamiento del principio de la autonomía de la voluntad, en el Título II, de la obra del Dr. Valencia.

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Conclusiones generales: La construcción de la línea de doctrina contractual privada en nuestro país, desde finales del siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX, que corresponde al conjunto de once autores que se acaban de describir, muestra el trasplante de dicha institución al derecho privado a Colombia, el cual fue entendido como acto jurídico por sus receptores, utilizando indistintamente la expresión negocio o acto. Salvo contadas excepciones, la producción intelectual en materia de derecho privado es abrumadoramente escasa, y al mismo tiempo quienes son considerados como los grandes maestros, lo fueron efectivamente, dado que hay algunos casos en los que verdaderamente impresionan, por la visión que tenían de algunos temas que, en su mayoría, aún hoy, siguen siendo materia de estudio, como el abuso del derecho, la imprevisión, la protección al débil, la contratación atípica, o la participación del consumidor en el ciclo o circuito económico. Dicho trasplante se realizó utilizando diferentes métodos como el exegeta, el analítico o el científico, y el uso de una serie de cánones, conceptos o principios los cuales fueron objeto de recepción, y adaptación, mediante la construcción de un imaginario secuencial que inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por el principio de la autonomía privada de la voluntad, continúa con los conceptos del hecho o acto jurídico, luego con el de negocio jurídico y llega al contrato, para algunos como una especie bilateral de este último. Este trabajo de emisión y de recepción y posterior adaptación, como se dijo, fue objeto de estudio por Diego López en su libro de TEORIA IMPURA DEL DERECHO, en lo que a capítulo tercero él denomina el clasicismo jurídico, esto, es, la mezcla de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, el cual por su genealogía y terminología constituyó la guía de manejo de las conceptualizaciones trabajadas tales como principio, contra principio, clasicismos, exégesis y conceptualismo. Así, la metodología utilizada por el Dr. López también enseña que no hay derechos puros, sino que al igual que en las grandes culturas, el derecho criollo también es el producto de emisiones, trasplantes y adaptaciones a nuestro orden jurídico del orden jurídico externo. De otra parte, dicha institución o figura del contrato en derecho privado, fue para todos los autores, excepto aquellos que empiezan a tratar la cuestión social, la base de la familia y de la propiedad, en un ambiente signado de una filosofía de

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corte individualista o egoísta. Efectivamente, desde don Fernando Vélez en 1898, junto con Edmond Champeau y Antonio José Uribe en 1899, Nicasio Anzola en 1918, Juan de J. Camargo hacia 1919, Eduardo Rodríguez Piñeres en 1922, y José Antonio Reyes también en 1922, todos fueron objeto del trasplante del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, definiendo el contrato como sinónimo de acto jurídico y de negocio jurídico, con independencia de que en su origen, para sus emisores, como se explicó, tuvieran algunas diferencias, inclusive en el caso del Dr. Anzola, quien expresamente cita a Savigny. Desde el punto de vista del método, todos los autores, excepto Camargo, y Rodríguez de Piñeres en 1922, utilizan claramente el estilo del exegeta francés, es decir, “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”. Con Camargo hacia 1919 se nota un tránsito hacia el método científico. Nuevamente hasta el advenimiento de la cuestión social con los autores que describí en la línea, los otros únicamente fueron seguidores de la teoría según la cual, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición del dominio. Así mismo se constituyó en el mecanismo por el cual se mantiene la institución de la familia, con lo cual los límites a la autonomía privada de la voluntad se realizaban en un entorno que correspondía a la moral católica por cuanto solamente ese rito matrimonial, era el basamento de la familia. Desde el punto de vista de las fuentes o emisores de los autores tenemos que la narración de la genealogía de fuentes para los autores Latinoamericanos, sería aplicable a todos ellos, la cual “…empieza con la escuela histórica de Karl F. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho” y “Sobre el fin de la revista de la escuela histórica”, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de nombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicación en 1.839 de su Curso de Derecho Civil Francés, el cual fue traducido102 al francés por los profesores de Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican su Curso de Derecho Civil Francés , para llegar a Baudry – Lacantinerie, los cuales, … eran considerados para el Dr. Vélez autores de una obra admirable…”.

102 Aunque en la página 93, en la nota de pié de página número (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de protesta de los autores según la cual “…el honorable Bertold, …, considera nuestra tercera edición como una traducción anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificación, porque es completamente inexacta, y debemos protestar en su contra….Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el título de “Traducción revisada y aumentada con el consentimiento del autor”. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala interpretación, insertamos en el cuarto volumen una nota…”

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De otra parte, los autores van admitiendo la existencia de figuras tales como las obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, del consensualismo, y de los contratos típicos como de los contratos atípicos. En algunos casos con la utilización de la división de los mismos en nominados e innominados, concepto de atipicidad que se trabajó, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artículos 15, 16 y 1602 del Código Civil, según el cual corresponde al de aquel contrato que en la ley no está reglamentado, correspondiendo a aquellos que no están nombrados en la ley, que para los romanos eran los que estaban desposeídos de acción para su protección.

Para todos los autores, la cadena de conceptos que arranca con la libertad para llegar al contrato, tiene su mayor expresión en la doctrina de la autonomía de la voluntad vigente, es decir, limitada por el ordenamiento jurídico el cual la reconoce, siempre y cuando, no sea contraria a la moral, las leyes y el orden público, éste último, en el sentido de que la voluntad no podía disponer de los elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es decir, lo que se llamaría un intervencionismo legal de carácter negativo, que será opuesto a un intervencionismo de signo positivo103,propio del dirigismo contractual. Tal vez desde Champeau y Uribe a la autonomía privada de la voluntad le reconocen de manera explícita límites en el orden público y los terceros, concepto que pudo haber correspondido a un germen de lo que sería posteriormente el derecho social, según el cual, la doctrina individualista muta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta a la sociedad, a los terceros. Hay autores como el Dr. Anzola, que a diferencia de los otros autores, hablan de que existe un tránsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado, y a la teoría de la pervivencia de los actos, es decir, que lo importante en la contratación, no sería la anulación del acto no querido, sino que por el contrario se trataría de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo pactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera, como se dijo, la posición del Dr. Anzola sería un anticipo a nuestro actual artículo 904 del Código de Comercio. Habíamos dicho que Diego López sostiene que la exégesis como método comenzó con Vélez y Anzola, agregando nosotros a Champeau y Uribe, y Camargo, y que con Rodríguez Piñeres, nosotros diremos con base en nuestra línea que desde él, la metodología dio el paso a teorías generales de la ley y el contrato, tal como aconteció con Eduardo Rodríguez Piñeres en 1922, y con José Antonio Reyes también en 1922.

103 Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibídem, página 107.

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Los Doctores Rodríguez y Reyes, en su orden, son los primeros autores que presentan una teoría general del Acto Jurídico o de la Autonomía de la Voluntad, con la idea de metodizar, identificar reglas comunes, ideas y términos, dando fin a la exégesis, en la doctrina colombiana analizada. Al igual que todos los autores anteriores, se encuentran influenciados por la doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres. En ambos se advierte un marcado ius naturalismo, siendo más fuerte en el Dr. Reyes, con un manejo del contrato como acto jurídico bilateral, diferenciando claramente los actos jurídicos unilaterales de las convenciones, tratando, en mi opinión de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda vez que en el estudio de la etimología de la palabra Acto, la refiere como sinónima del Negotium, en latín, en el caso del Dr. Rodríguez.

Ambos, Rodríguez y Reyes, instrumentalizan el contrato para los efectos de la adquisición y la trasmisión de la propiedad. Utilizan las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exégesis, y del conceptualismo alemán, trabajando y trayendo citas de Savigny, por lo que en el plan de la obra del Dr. Reyes el contrato se instrumentaliza para el mantenimiento de la familia. Reyes utiliza la metodología del historicismo o la genealogía para encontrar o rastrear a la autonomía privada, sobre la base de que el hombre es un hombre libre condicionado por un ser superior, capaz de auto determinarse, siguiendo el bien común, en donde introduce las expresiones justicia y equidad. Como se dijo, es evidente la importancia que tiene para Reyes “la cuestión social”, con marcado tinte cristiano, en el entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato, en lo que sería el tránsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento de la desigualdad real y hacia la protección de la parte contractual débil. Precisamente con el advenimiento de la cuestión social el imaginario descrito a partir de Savigny, cambió con los nuevos presupuestos en la teoría del derecho, en donde con Gény habrán unos nuevos principios, los contra principios, que parcialmente empezarán a tener un nuevo imaginario en los autores siguientes en la línea, los cuales a partir de ese nuevo enfoque darán entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en materia de contratos, todo lo cual, se pudo apreciar, desde Rodríguez Piñeres en 1922. Con el advenimiento de la cuestión social en Colombia, por el cambio en el imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transformó, o mutó, por lo que se verifican nuevos cánones de interpretación y se identifica la nueva base de principios que se implementaron. A partir del tercer capítulo con Luis Enrique Cuervo en 1929, José María González Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en

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1941, y finalizando con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948, presentamos dichos contra principios. Debo decir, primero que todo que no hay incomodidad o desfase entre los temas religiosos y los temas económicos, al punto que los defensores a ultranza de los principios económicos liberales, en su tránsito, dando paso o entrada a las políticas sociales, fueron los exponentes de las ideologías religiosas más conservadoras. Así, al mismo tiempo que los principios de la teoría del derecho privado fueron los temas del matrimonio y la propiedad privada, estos fueron movidos desde sus cimientos por las cuestiones sociales, lo cual sin embargo, no dejó de ser eso, un simple movimiento, dado que como se puede concluir, las cosas empezaron a cambiar pero no lo suficiente, por lo menos para la época que describimos. Dice Ihering, citado por Miguel Betancourt Rey104, que en el terreno del derecho todo existe para el fin y en vista del fin; que todo el derecho no es mas que la creación única del fin y en la historia se han establecido como fines del derecho básicamente tres, la justicia, el bien común y la seguridad. Gustav Radbruch105 sostiene que el conflicto más importante es el que media entre la justicia y la seguridad jurídica porque la seguridad jurídica reclama que se aplique el derecho positivo aunque resulte injusto y la aplicación uniforme de un derecho injusto, igual lo mismo hoy que mañana, sin distinciones a unos y a otros, corresponde a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia. El denominado Derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el derecho, por lo que los cambios en la historia del derecho se hallan determinados por las transformaciones que experimenta la imagen del hombre. La imagen del hombre está determinada por lo que el orden jurídico plasma como derecho subjetivo y como deber jurídico. Es así que el respeto por los derechos subjetivos son tan importantes como el cumplimiento de los deberes jurídicos. Así la concepción jurídica individualista se orienta hacia un tipo de hombre egoísta y calculador, idealmente aislado y a quien se supone, en abstracto, igual a los demás y viviendo al margen de todo orden social. La ficción cobra realidad sociológica en la idea del comerciante, por lo que el derecho individualista tiende a concebir ya tratar a todo sujeto de derecho como si fuese un comerciante, a reconocer el derecho mercantil como modelo y avanzada de todo el derecho civil. En el campo del derecho político el pensamiento individualista encontró su máxima exposición en al teoría del contrato social. El exponente de la concepción

104 En DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional, edición de 1996, páginas 46 y siguientes.

105 En “Introducción a la Filosofía del Derecho”, del Fondo de Cultura Económica, páginas 44 y siguientes, 199..

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individualista del hombre es el concepto jurídico de la persona, siendo un concepto igualitario, en el que se equilibran y nivelan todas las diferencias existentes entre los hombres, el débil y la gigantesca persona colectiva, el rico y el pobre, etc. En el concepto de persona se cifran la igualdad jurídica, la libertad de ser propietario, igual para todos, y la libertad igual de contratación, así la libertad de la propiedad combinada con la libertad contractual, forma, sobre la base del concepto formal de igualdad de la persona, el fundamento jurídico del capitalismo, y de la desigualdad efectiva o material. Desde la época liberal del Derecho fue comprendiéndose que no todos los hombres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo por lo que el Derecho social abrió su primera brecha con la legislación contra la usura, cuya finalidad era salvaguardar contra si misma a la gente ligera, inexperta o que se veía en situación apurada. El siguiente paso dado en la misma dirección fue la limitación a la libertad contractual para proteger de la explotación a la fuerza de trabajo del individuo económicamente débil. Poco a poco fue surgiendo la idea de un hombre sujeto a vínculos sociales, del hombre colectivo como base del derecho social. Así el concepto individualista de igualdad de la persona se desdobla, de forma que el derecho social por ejemplo, no conoce simplemente personas sino que conoce patrones, trabajadores, obreros, empleados, y en el derecho penal, se conocen los delincuentes ocasionales o habituales etc. El reconocimiento de esta diferenciación es lo que hace posible dictar medidas de protección contra la impotencia social y poner trabas a la prepotencia absorbente106. “La idea central en que el derecho social se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen; la igualdad deja de ser, así punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico107”. Es este sentido desde el Dr. Cuervo, pasando por el Dr. González, el Dr. Zuleta el Dr. Arciniegas y el Dr. Valencia Zea, podríamos decir, hay un ambiente que hará que gradualmente estos autores, más que los otros, se vayan separando del entendimiento del contrato solamente como expresión individualista, dando paso a una nueva concepción, en donde habrá que tener en cuenta al otro en su conjunto, es decir, a la sociedad, lo que el Dr. Zuleta llamó la “humanización” del derecho. En todos ellos no hay una metodología exegeta sino diríamos de principios y de contra principios, es decir, una recepción de lo que se llamaría el conceptualismo,

106 Ibídem, páginas 158 y siguientes.

107 Ibídem, página 162

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lo cual no indica que en términos de López se hayan salido del clasicismo, es decir, entendido dicha salida, como un paso, en la propia producción de teoría del derecho, o de principios, lo que se evidencia en el sentido de que lo que va a suceder es que se van a recepcionar y a adaptar otros conceptos, principios o ideas que complementan los anteriormente existentes. Hay en algunos autores coincidencia en las influencias o emisiones, como Savigny, Bonnecasse, Colin et Capitant, Duguit, Geny, Josserand, Ripert, Demoge, Bonnecase, Hegel, Kant, etc, en temas como por ejemplo, la separación del derecho y la moral, la cual no es aceptada expresamente por algunos autores como el Dr. Cuervo y el Dr. González, tema que en los otros tres autores, Zuleta, Arciniegas y Valencia Zea, no se toca directamente pero que está latente, como en el caso de Zuleta cuando remite a la lectura de Ripert, o en el de Arciniegas cuando reconoce que parte del cambio en el paradigma, corresponde a que el Código Civil no reconoce las nuevas realidades, es decir, a temas de protección al débil, que es expuesto desde la Rerum Novarum por el Papa León XIII, en 1890. Tal vez el autor menos progresista de los últimos relacionados será el Dr. González Valencia, quien reconoce la autonomía privada de la voluntad material, pero limitada por el orden público y particularmente por la moral católica, para quien no hay diferencia entre el acto y el contrato, con un claro ius naturalismo, sobre la base de que el hombre es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios, e instrumentalizando el contrato para los efectos de la constitución de la familia, como base de la sociedad, constituida por los ritos católicos, únicamente. Básicamente el tratamiento del contrato se da para la institución del matrimonio, como se había dicho. En cuanto al método se advierte que en todos ellos el que se utiliza es el científico, con lo cual el método exegeta definitivamente desaparece en la línea de los autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y el establecimiento de los contra principios, sin abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonomía privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención, contrato, el dominio del contrato, y la libertad contractual. Decíamos que con el Dr. Zuleta se advierte el cambio en la concepción del contrato más importante de toda la historia jurídica colombiana, porque el autor lo trata desde la “humanización”, de forma tal que con él y desde él se aceptan una serie de contra principios que empiezan con las denominadas “doctrinas modernas”, tales como la Lesión, la Imprevisión, la Colaboración y la Adhesión, que aceptan las obligaciones unilaterales o legales, la responsabilidad pre-contractual, la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado, los contratos atípicos, el abuso del derecho, la protección de la parte contractual débil, y la cláusula rebus sic stantibus, todo ello sin abandonar los principios de la libertad, la

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autonomía privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención, contrato, la libertad contractual, la justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, y la mora por solidaridad.

Tratan los autores del denominado dirigismo contractual como expresión de la intervención del Estado en temas tales como los intereses, la mora, las causales para la devolución de un inmueble arrendado, etc. y la presentación del concepto de orden público económico, el cual deberá prevalecer para la determinación de cuando una norma sería de orden público o para cuando el interés del particular no podría estar en contra vía del interés general, destacando el papel del juez para caso en particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en ese nuevo entendimiento del orden público, para cada caso sería el papel del juez determinante en su decisión. El Dr. Arciniegas esboza claramente el tema del “DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”. Como lo dije atrás, no se trata de contar la historia con un libro del nacimiento de la legislación laboral, pero si de notar cómo en esta época se dieron una seria de transformaciones jurídicas no solamente en el tema de los contratos, como la creación de los nuevos tipos de personas jurídicas, la ley sobre el régimen de tierras, el límite al concepto de la posesión inscrita, la consagración de la prenda sin tenencia del acreedor; la plena capacidad jurídica de la mujer, y la sucesión intestada de la ley 45 de 1936.

Resulta fundamental el tema de las mutaciones de la época en lo correspondiente al aparecimiento de las garantías sociales como la protección al trabajador mediante la Ley 10 de 1934 sobre el contrato de trabajo, de donde surgirá el Derecho al Trabajo o Derecho Social.

La idea central será que la nueva realidad social vivida en esos años no se podía atender o regular con las normas del Código Civil, por lo que debía darse protección al más débil económicamente. Por lo que como se dijo se modificó la Constitución de 1886 en el año de 1936, introduciendo en el Código Civil el Libro correspondiente de la Constitución Política sobre garantías civiles, de suerte que el nuevo derecho imperativo tendría en cuenta al tercero como límite a la autonomía privada de la voluntad material, de la cual se trataba, como ya se anotó.

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el contrato y su transformaciÓn por la … · se estudiará el tema del tránsito del liberalismo...

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