UNIDAD TEMATICA No 4

EL CONTRATOESTATAL

Tomás Erasmo Gómez Martínez01/01/2013

EL CONTRATO ESTATAL

4.1 El contrato estatal

4.1.1 Definición

El artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todoslos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a quese refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposicionesespeciales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

4.2 Tipos de contratos

Según El artículo 32 de la ley 80 de 1993, los tipos de contratos son:

4.2.1 Contrato de obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para laconstrucción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización decualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea lamodalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra celebrados como resultado de un proceso de licitación oconcurso públicos, la Interventoría debe ser contratada con una personaindependiente de la entidad contratante y del contratista. El interventor respondepor los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos enel artículo 53 de la ley 80 de 1993.

4.2.2 Contrato de consultaría.

Son contratos de consultaría, los que celebren las entidades estatales referidos alos estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios dediagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos específicos, asícomo a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultaría los que tienen por objeto la Interventoría,asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecuciónde diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor puede darse verbalmente. Es obligatorio para elinterventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas debenenmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

4.2.3 Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatalespara desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento

de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturalescuando tales actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieranconocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales yse celebran por el término estrictamente indispensable.

4.2.4 Contrato de concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objetode otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación, operación,explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o laconstrucción, explotación o conservación total o parcial de una obra o biendestinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividadesnecesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio,por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidadconcedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotacióndel bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquierotra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

4.2.5 Encargos fiduciarios y fiducia pública.

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedadesfiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tienen por objeto laadministración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que talesentidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en otras disposicioneslegales sobre la materia.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarsepor las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto (ley80 de 1993), y únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados.En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes pueden delegar en lassociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren endesarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargoa los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentrenpresupuestados.

La ley 1150 de 2007 en su artículo 25 dispone que la selección de las sociedadesfiduciarias, públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia delprocedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, losexcedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertirdirectamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedadesfiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiduciapública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas eneste estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, deInterventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

4.3 Contenido del contrato.

Según el artículo 40 de ley 80 de 1993, Las estipulaciones de los contratos seránlas que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esa ley,correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan laautonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse lasmodalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que laspartes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a laConstitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la ley 80de 1993 y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación deorganismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidadescontempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a laConstitución o a la ley.

En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pagoanticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder delcincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de suvalor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

Cláusulas comunes. Los contratos de la administración contienen, por una parte,las cláusulas usuales o comunes en los de derecho privado, según la clase decontrato de que se trate. Dentro de estas cláusulas sobresalen las relacionadascon el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución, las cuales son deforzosa estipulación para que el acuerdo de voluntades se considere completo.

Los artículos 70 y 74 de la ley 80 de 1993,regulan algunos aspectos específicosde la cláusula compromisoria y del arbitramento técnico, cuya finalidad es sometera la decisión de árbitros o expertos los conflictos o diferencias que surjan enrelación con el contrato, como sucede con los contratos entre particulares, aunqueaquí, se repite, con algunas particularidades

Cláusulas especiales. Los contratos de la administración contienen cláusulasiguales a las que se incluyen en los contratos privados, los contratos estatales secaracterizan en este aspecto por la inclusión de algunas cláusulas especiales. El

ordinal 2º del artículo 14 del estatuto contractual hace referencia a la inclusión enlos contratos estatales de las siguientes cláusulas excepcionales al derechocomún: interpretación, modificación y terminación unilateral, de sometimiento a lasleyes nacionales, caducidad, y reversión

El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 autoriza la posibilidad de incluir en loscontratos estatales una cláusula de multas, la cual puede hacerse efectivaunilateralmente por la respectiva entidad, con el objeto de conminar al contratistaa cumplir con sus obligaciones, previo procedimiento administrativo que garanticeel debido proceso y sólo mientras se halle pendiente la ejecución de obligacionesa cargo del contratista. La misma norma autoriza el pacto de la cláusula penalpecuniaria y señala que la entidad puede declarar unilateralmente elincumplimiento del contratista para hacerla efectiva.

Los contratos estatales podrán incluir, Cláusula de interpretación unilateral,Cláusula de modificación unilateral, Cláusula de sometimiento a las leyesnacionales, Cláusula de caducidad y Cláusula de reversión

4.4 Perfeccionamiento y ejecución

El contrato se entiende perfeccionado cuando se eleva a escrito y es firmadotanto por el representante de la entidad pública contratante y por el contratista osu representante legal en el caso de ser persona jurídica.

Para la ejecución del contrato es necesario la existencia de la disponibilidadpresupuestal, la cual se traduce en el registro presupuestal del contrato.

Una vez perfeccionado el contrato debe procederse a la aprobación de la garantíaúnica. De conformidad con el artículo 7º de la ley 1150 de 2007, esta garantía esúnica en el sentido que debe amparar el cumplimiento de las diversasobligaciones que surgen del contrato.

En cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la ley 1150 de 2007, elcontratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de aportesparafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propiosdel SENA. ICBF y caja de compensación familiar cuando corresponda.

4.4.1 tipos de garantías

El artículo 5.1.3 del Decreto 0734 de 2012, determina que en los procesos decontratación los oferentes o Contratistas podrán otorgar como mecanismos decobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:

· Póliza de seguros· Fiducia mercantil en garantía· Garantía bancaria a primer requerimiento· Endoso en garantía de títulos valores

· Depósito de dinero en garantía

El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinaránteniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato,los riesgos que se deban cubrir.

En los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sindomicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas decrédito stand by expedidas en el exterior.

4.5 Supervisión del contrato

Se entiende por Interventora y/o supervisión el conjunto de funcionesdesempeñadas por una persona natural o jurídica, para llevar a cabo el control,seguimiento y apoyo en el desarrollo de un contrato, para asegurar su correctaejecución y cumplimiento, dentro de los términos establecidos en las normasvigentes sobre la materia y en las cláusulas estipuladas en el contrato.

El artículo 83 de la ley 1474 de 2011 establece que la supervisión consistirá en elseguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre elcumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatalcuando no requieren conocimientos especializados, estableciendo que lainterventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento delcontrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la EntidadEstatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializadoen la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.

La Interventoría o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y controla la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las obligacionesderivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones técnicascontratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno de loscontratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato.

La Interventoría es la supervisión, coordinación y control realizado por unapersona natural o jurídica, a los diferentes aspectos que intervienen en eldesarrollo de un contrato o de una orden, llámese de servicio, consultoría, obra,trabajo, compra, suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma yperfeccionamiento del mismo, hasta la liquidación definitiva, bajo la observanciade las disposiciones legales vigentes.

La designación del Interventor o Supervisor debe recaer en una persona idónea,con conocimientos, experiencia y perfil apropiado al objeto de la Interventoría oSupervisión. Para tal efecto, el funcionario responsable de designar al Interventoro Supervisor deberá tener en cuenta que el perfil profesional de la personadesignada o seleccionada, se ajuste al objeto del contrato, así como ladisponibilidad y logística para desarrollar las funciones.

La ley 1474 de 2011 en su artículo 84, reglamenta las Facultades y deberes delos supervisores y los interventores.

En la Policía Nacional de Colombia, la actividad de los supervisores, interventoresy coordinadores a través de quienes se ejerce el control de ejecución de loscontratos, se encuentra establecida en la resolución 3256 del 16 de diciembre de2004.

4.6 liquidación del contrato

Es una especie de resumen o balance de la ejecución del contrato que se realizaa su terminación, sea esta ultima normal o anticipada.

El artículo 60 de la ley 80 de 1993, especifica que serán objeto de liquidación loscontratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento seprolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran. Establece que en estaetapa se acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

Así mismo, en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y lastransacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergenciaspresentadas y poder declarase a paz y salvo.

El artículo 11 de la ley 1150 de 2007, determina el plazo para la liquidación delcontrato especificando que esta se hará de mutuo acuerdo dentro del términofijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerdenlas partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentrode los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para laejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene laterminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previanotificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a unacuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en formaunilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuestoen el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, lamisma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientesal vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuoacuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C.A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuoacuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación conlos aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Para la liquidación se debeexigir al contratista la extensión o aplicación si es del caso, de la garantía del

contrato en relación con la estabilidad de la obra, la calidad del bien o serviciosuministrado, la provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios,prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil y en general, para avalar lasobligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

4 .7 El control de la gestión contractual

Los Órganos que lo ejercen de conformidad con el estatuto contractual, son: elministerio público, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de laRepública, la comunidad y las dependencias de control interno.

La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público,de oficio o a petición de cualquier persona, adelantan las investigaciones sobre laobservancia de los principios y fines de la contratación estatal y promueven lasacciones tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias paraquienes quebranten la ley contractual.

La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investiga las conductasconstitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a lospresuntos infractores ante los jueces competentes.

La intervención de las autoridades de control fiscal se ejerce una vez se hayanagotado los trámites administrativos de legalización de los contratos.

De conformidad con los artículos 267 y 272 de la Constitución Pública, laContraloría General de la República y las contralorías regionales ejercerán elcontrol fiscal en forma posterior y selectiva, directamente o mediante empresasprivadas conforme a los procedimientos y principios que establezca la ley.

Todo contrato estatal está sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidadcomún, podrán denunciar antes las autoridades competentes las actuaciones,hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares queconstituyan hechos punibles o faltas en materia contractual (Const. Pol., art. 270).

Las entidades públicas están obligadas a diseñar y aplicar según la naturaleza desus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con loque disponga la ley, que podrá establecer excepciones y autorizar la contrataciónde dichos servicios con empresas privadas colombianas (Const. Pol., art. 269).

4.8 Responsabilidad contractual

Responsabilidad de las Entidades Estatales. El artículo 50 de la ley 80 de 1993establece que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones,hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuiciosa sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial

que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provechodejados de percibir por el contratista.

Responsabilidad de los Servidores Públicos. El artículo 51 de la ley 80 de 1993determina que el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente porsus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de laConstitución y de la ley.

Responsabilidad de los Contratistas , reglamentado por el artículo 52 del Estatutogeneral de la contratación, el cual establece que los contratistas responderán civily penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en lostérminos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por lasacciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de la ley80 de 1993.

Responsabilidad de los Consultores, Interventores y Asesores , reglamentado porel artículo 82, de la Ley 1474 de 2011, determina que los consultores y asesoresexternos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por elcumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría,como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño operjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratosrespecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría oasesoría.

Acción de Repetición, reglamentado por el artículo 30 de la ley 678 de 2001,define que en caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisionesimputables a título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad elMinisterio Público, cualquier persona u oficiosamente el juez competente, iniciaránla respectiva acción de repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sidollamado en garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual, normada en elartículo 55 de la ley 80 de 1993, determina que la acción civil derivada de lasacciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la ley 80 de1993, prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de laocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. Laacción penal prescribirá en veinte (20) años.

Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la ContrataciónEstatal. Normado por el artículo 56 del Estatuto Contractual, reglamenta que paraefectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor seconsideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente ala celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las

entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esamateria señala la ley para los servidores públicos.

4.8.1 Las sanciones

El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, estableceque como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute enrelación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones einhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiereel capitulo V del citado estatuto ,se harán acreedoras a:

1o.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de lasindemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicialcompetente.

2o.- En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución.

3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de lassanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados paraejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidadesestatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de larespectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particularesdeclarados responsables civil o penalmente.

4o.- En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme,o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el propósito desalvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente alservidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de lamedida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria.

5o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme aun particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con suactuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara deComercio que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro deproponentes.

6o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firmeal representante legal de una persona jurídica de derecho privado, comoconsecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con suactuación contractual, aquella quedará inhabilitada para proponer y celebrarcontratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medidade aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dichorepresentante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer ycelebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partirde la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la

persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos uomisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual.