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EL CAPÍTULO XI DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIODE AMÉRICA DEL NORTE Y LAS CONTROVERSIAS

MEDIOAMBIENTALES DE MÉXICO

Carol ARRIAGA*

SUMARIO: I. Introducción. II. La Constitución mexicana y el

Tratado de Libre Comercio de América del Norte. III. El capí-

tulo XI “Inversión” del TLCAN. IV. El mecanismo inversionis-

ta-Estado: un panorama constitucional. V. Casuística ambien-

tal bajo el amparo del capítulo XI. VI. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) originóun sinnúmero de reformas legislativas. Mas para lograr una incorpora-ción plena y clara de este tratado a nuestro ordenamiento jurídico, estono fue suficiente.

Existen lagunas jurídicas que se han agudizado con la suscripción deeste tratado, y disposiciones que contravienen nuestra Constitución.Estas contradicciones han sido expuestas tanto a nivel nacional como in-ternacional, y han ocasionado graves inquietudes en cuanto a su interpre-tación; me refiero —fundamentalmente— a las reclamaciones que se hanventilado al amparo del capítulo XI.

Desde el siglo XIX hasta nuestros días, la inversión extranjera es un te-ma central en las relaciones internacionales. Esta materia ha tomado ungiro particular con aquellas inversiones que afectan o ponen en riesgo lasalud y el medio ambiente.

Bajo el mecanismo de solución de controversias contemplado en elcapítulo XI, México ha enfrentado cinco reclamaciones ambientales. No

* Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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obstante, este tipo de casos también se han presentado en contra de losEstados Unidos (Methanex, Kenex, Ltd.) y Canadá (Ethyl, S. D. Myers).Aunque el asunto de mayor envergadura que un panel constituido con-forme al capítulo XI haya conocido es precisamente una reclamaciónambiental en contra de México. Se trata del caso Metalclad, por el cualMéxico tuvo que pagar a dicha empresa la cantidad de 16 millones dedólares.

Este ignominioso episodio nacional no sólo se debe a una desorgani-zación legislativa y ejecutiva en los planos federal, estatal y municipal.También a la falta de respeto por parte de nuestros representantes a lahistoria nacional (Comisiones Mixtas de Reclamación México-EstadosUnidos), y a la imposición de este capítulo por parte de Estados Unidos.

II. LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y EL TRATADO DE LIBRE

COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

El TLCAN fue firmado simultáneamente el 17 de diciembre de 1992por el ex presidente George Bush, en Washington, por el ex presidenteCarlos Salinas de Gortari, en la ciudad de México, y por el ex primer mi-nistro Brian Mulroney, en Ottawa. Fue aprobado por los respectivos ór-ganos legislativos en 1993,1 y entró en vigor el 1o. de enero de 1994.

En México, la facultad del Ejecutivo Federal para celebrar tratados seencuentra establecida en el artículo 89, fracción X, de la Constitución, yla del Senado, para aprobarlos, en la fracción I del artículo 76.

Asimismo, el artículo 133 de nuestro máximo ordenamiento jurídicoestablece que la Constitución, las leyes que de ella emanen y los tratadosque se hayan celebrado de acuerdo con la misma son “ley suprema de launión”.

Nuestra Constitución es la base fundamental de nuestro derecho inter-no, a partir de ella se derivan otras disposiciones de menor jerarquía. Portanto, aun cuando el TLCAN es ley suprema de la unión, se encuentrapor debajo de la Constitución.

No obstante, la supremacía entre los tratados y las leyes federales escuestionable y cuestionada.

El procedimiento para aprobar tratados es menos riguroso que el de lasleyes, pues los primeros son celebrados por el Ejecutivo Federal y aproba-

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1 El Senado mexicano aprobó este Tratado el 22 de noviembre de 1993.

dos únicamente por el Senado, mientras que en la aprobación de las le-yes intervienen el Poder Ejecutivo y las cámaras de Diputados y de Se-nadores.2 Por tanto, sería fácil suponer que los tratados se ubican pordebajo de las leyes federales.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha emitido dos tesis contra-dictorias. La tesis aislada P. LXXVII/99, dictada por el Pleno de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación el 28 de octubre de 1999, determi-nó que los tratados internacionales se ubicaban por encima de las leyesfederales, con lo que abandonó su antiguo criterio sobre la igualdad je-rárquica entre los tratados y las leyes (“Leyes federales y tratados inter-nacionales. Tienen la misma jerarquía normativa”. Tesis P. C/92, publi-cada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, núm. 60,Octava Época, diciembre de 1992, p. 27). De cualquier manera, sólo setrata de tesis aisladas, y esta postura no es necesariamente la definitiva.

Dentro del derecho internacional, ni la Carta de las Naciones Unidasni el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia hacen referencia a lasupremacía del derecho internacional sobre el interno.

Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-dos de 1969, de la que México es signatario, señala que “una parte nopodrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacióndel incumplimiento de un tratado...”.3

El conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno es cla-ro. Existen varias corrientes sobre este punto: las teorías monistas —na-cionalistas e internacionalistas— y las dualistas. En las primeras preva-lece el derecho interno sobre el internacional,4 o bien, el internacionalsobre el nacional,5 mientras que las dualistas consideran a ambos dere-

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2 Artículo 72 constitucional: “...A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su ori-gen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien,si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente.

B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con ob-servaciones a la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles; a no ser que, corriendoeste término hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la de-volución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso esté reunido”.

3 Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.4 El exponente de mayor valía de este grupo es Jellinek. Véase Sepúlveda, César,

Curso de derecho internacional público, 7a. ed., México, Porrúa, 1976, pp. 67 y 68.5 Su máximo exponente es Hans Kelsen. Véase Kelsen, Hans, Teoría general del

Estado, México, Editorial Nacional, pp. 138 y ss.

chos —el interno y el internacional— independientes, que carecen deuna relación sistemática.6

No obstante, aun cuando la cuestión no tiene una solución absoluta, latendencia actual de formar grandes bloques económicos —como las Co-munidades Europeas— ha traído consigo la suscripción de tratados inter-nacionales en los que el derecho interno tiene que ceder para adecuarseal derecho internacional. El caso francés resulta ejemplar. El 9 de abrilde 1992 y el 30 de diciembre de 1997, el Conseil Constitutionnel deci-dió, acorde con los artículos 54 y 617 de su Constitución (1958), que laratificación de los tratados de Maastricht y Ámsterdam ameritaba una re-visión constitucional, pues dentro de su ordenamiento constitucional8 nose reconoce la supranacionalidad.9 El artículo 54 de la Constitución fran-cesa establece que si el Consejo Constitucional declara que un compro-miso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, laautorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacio-nal sólo podrá otorgarse previa revisión de la Constitución.

Sobre este punto, nuestro ordenamiento jurídico interno parece ser de-ficiente, pues no prevé la revisión constitucional, ni legislativa, para lasuscripción de tratados. Y en la práctica, la contraposición entre el dere-cho interno y los tratados es frecuente.

Sin embargo, aun cuando no existen mecanismos jurídicos internosque obliguen a una revisión de nuestra legislación interna para suscribirtratados, se hicieron varias modificaciones a nuestra legislación con mo-tivo de la celebración del TLCAN. Estas reformas tuvieron más un ca-

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6 Sepúlveda, César, op. cit., nota 4, p. 68.7 “Artículo 61. Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de

las asambleas parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser sometidos al ConsejoConstitucional, el cual se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución.

Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes desu promulgación por el presidente de la República, el primer ministro, el presidente de laAsamblea Nacional, el presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta senadores.

En los casos previstos en los dos apartados anteriores, el Consejo Constitucionalse pronunciará en el plazo de un mes. No obstante, a petición del gobierno, y si existe ur-gencia, este plevidenciarazo podrá reducirse a ocho días.

En estos mismos casos, la remisión al Consejo Constitucional suspenderá el plazode la promulgación”.

8 Este ordenamiento lo integran la Constitución de 1958, los principios proclamadospor el Preámbulo de 1946, la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, y másrecientemente la Charte de l’Environnement de 2005.

9 Gautron, J. C., Droit européen, 9a. ed., Mémentos, Dalloz, 1999, pp. 191 y ss.

rácter político. Algunas de ellas tuvieron injerencia directa en materia deinversión extranjera. Se abrogó la Ley para Promover la Inversión Mexi-cana y Regular la Inversión Extranjera, publicada en el Diario Oficial de

la Federación (en lo sucesivo DOF) el 9 de marzo de 1973, y en su lugarse expidió la Ley de Inversión Extranjera publicada en el DOF el 27 dediciembre de 1993. Años después se expidió el Reglamento de esa ley(DOF del 8 de septiembre de 1998).

III. EL CAPÍTULO XI “INVERSIÓN” DEL TLCAN

El TLCAN es el primer tratado de naturaleza comercial que abordó lamateria ambiental. Estas disposiciones se encuentran en el preámbulo yen los capítulos I, VII, VIII, IX, XI XVII y XX. También conviene men-cionar que ante la presión de diversos grupos sociales10 se firmó de for-ma paralela a este tratado el Acuerdo de Cooperación Ambiental de Amé-rica del Norte.

Ahora bien, este tratado está integrado por veintidós capítulos que seagrupan en ocho partes. La quinta, denominada “Inversión, servicios yasuntos relacionados”, contiene cinco capítulos,11 entre los que se en-cuentra el XI, “Inversión”, que está dividido en tres secciones: la A, quecontiene disposiciones de carácter sustantivo y se denomina “Inversión”;la B, que se refiere a la solución de controversias, y la C, intitulada “De-finiciones”.

El capítulo decimoprimero es el que abordaré de manera particular eneste estudio. Sus disposiciones son de importancia capital y poseen fuer-tes antecedentes históricos. De hecho, las relaciones diplomáticas entreMéxico —como nación independiente— y los Estados Unidos iniciancon el cobro de viejos adeudos y de compensaciones por daños ocasiona-dos a sus ciudadanos en territorio nacional, con el fin último de adquirir


10 Vega Cánovas, Gustavo et al., México, Estados Unidos y Canadá: resolución de

controversias en la era post Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México,El Colegio de México-Programa Interinstitucional de Estudios sobre la Región de Améri-ca del Norte, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 137 y ss.

11 Capítulo XI: Inversión; capítulo XII: Comercio transfronterizo de servicios; capí-tulo XIII: Telecomunicaciones; capítulo XIV: Servicios financieros; capítulo XV: Políti-ca en materia de competencia, monopolios y empresas del Estado; capítulo XVI: Entradatemporal de personas de negocios.

territorio mexicano, cometido que lograron con la celebración del Trata-do de Guadalupe-Hidalgo en 1848.

Asimismo, mediante la Convención del 11 de abril de 1829, promul-gada el 2 de junio de 1840; la Convención del 4 de julio de 1868, publi-cada en el DOF el 12 de mayo de 1869, y las convenciones General del 8de septiembre de 1923 y la Especial del 10 de septiembre de ese mismoaño, mejor conocidas como los Tratados de Bucareli, se establecieron di-versas Comisiones de Reclamación entre México y los Estados Unidos.

Por otra parte, conviene mencionar que con motivo de la Revoluciónmexicana (1910-1920) hubo la necesidad de entablar acuerdos para po-ner en marcha comisiones de reclamación con Francia (1924), Alemania(1925), España (1925), Inglaterra (1925), Italia (1927) y Bélgica (1927).12

Ahora bien, el objetivo primordial del capítulo XI del TLCAN “Inver-sión”, es proteger a los inversionistas extranjeros en los Estados parte,así como sus inversiones, que se ubiquen en Canadá, Estados Unidos yMéxico. Su contenido es de importancia capital, pues los Estados Unidoscondicionaron la misma celebración del TLCAN a la inclusión de estecapítulo, específicamente al mecanismo de solución de controversias.13

En la primera parte del capítulo en estudio se prohibieron los requisi-tos de desempeño —que no son otra cosa que restricciones a la inversióne inversionistas, tales como la transferencia de tecnología o limitantes ala producción, importación o exportación de bienes y servicios—14 y seestablecieron medidas relativas al medio ambiente, independientementede la nacionalidad de los inversionistas.15

En cuanto al trato que debe darse a las inversiones y a los inversionis-tas de los Estados parte, se señala que éste debe ser, cuando menos, elmismo que se dé a sus propios inversionistas e inversiones (trato nacio-nal),16 y no debe ser menor al trato que se otorgue a las inversiones o in-versionistas de otras nacionalidades (trato de la nación más favorecida).17

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12 Zorrilla, Luis G., Los casos de México en el arbitraje internacional, México, Po-rrúa, 1981, pp. 189-211.

13 Vega Cánovas, Gustavo et al., op. cit., nota 10, pp. 89 y 90.14 Artículo 1106.15 Artículo 1114.16 Artículo 1102.17 Artículo 1103. Ya Poinsett, quien fue el primer embajador de Estados Unidos en

México, llegó a nuestro país con el propósito de lograr un acuerdo en el que se le otorga-

Establece que debe darse un trato acorde al derecho internacional, justo yequitativo, así como protección y seguridad plenas.18

También prohíbe la nacionalización o la expropiación directa o indi-recta de las inversiones que realicen los inversionistas de los Estadosparte dentro de sus territorios, o la adopción de “medidas equivalentes” ala expropiación o nacionalización, salvo que sea por causa de utilidadpública, sobre bases no discriminatorias, bajo el principio de legalidad, ymediante una indemnización justa, pronta y líquida.19

Sin embargo, no determina qué debe entenderse por expropiación, na-cionalización —directas ni indirectas— y mucho menos “medidas equi-valentes” a estas figuras, y al no estar claros estos conceptos hay un granvacío jurídico. Otro factor a considerar es que las empresas han buscadodurante dos décadas ampliar la noción de expropiación, con el objeto deexigir que los gobiernos indemnicen a los dueños de una propiedad pri-vada por la aplicación de normas de carácter ambiental, de uso de suelou otros temas de interés público, y de este modo aminorar los efectos deesas medidas en relación con el valor de la propiedad.20

El propio capítulo dispone que no debe ser interpretado como un im-pedimento para mantener o poner en ejecución medidas para asegurarque cualquier inversión ubicada dentro del territorio de los Estados partese efectúe tomando en cuenta inquietudes en la materia ambiental.21

Igualmente, se reconoció que era inadecuado el relajamiento de lasmedidas internas sobre salud, seguridad o medio ambiente con el objetode alentar la inversión, y que, por tanto, ninguna parte debería renunciara aplicar o derogar, u ofrecer renunciar o derogar, dichas medidas comomedio para inducir el establecimiento, la adquisición, la expansión oconservación de la inversión de un inversionista en su territorio. Y se


ra a los Estados Unidos los mismos privilegios al comercio y a la navegación que a laspotencias europeas. Callahan, James, American Foreign Policy in Mexican Relations,Nueva York, Mac Millan, 1932, p. 33, citado por Sepúlveda, César, “Estudio prelimi-nar”, Dos reclamaciones fraudulentas contra México. Los casos de Weil y de La Abra,

1868-1902, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 1965, p. 21.18 Artículo 1105.19 Véase el artículo 1110 del TLCAN.20 Bottari, Mary y Wallach, Lori, El capítulo XI del TLCAN y los litigios de los in-

versionistas contra los Estados. Lecciones para los tratados de libre comercio en las

Américas, Public Citizen, octubre de 2005, p. 23.21 Artículo 1114.1 del TLCAN.

pactó que, en caso de que una parte estimara que otra había alentado unainversión bajo estas modalidades, podría solicitar consultas con ella paraevitar incentivos de esa índole.22

Se pactó que para el caso de suscitarse alguna controversia entre uninversionista de un Estado parte y otro Estado parte, por alguna viola-ción a las disposiciones de la sección A,23 en la que el inversionista hayasufrido pérdidas o daños, puede activarse el arbitraje previsto en la sec-ción B.24

Antes de que el inversionista entable formalmente la reclamación encontra de un Estado parte, tiene que notificarle —al menos con noventadías de anticipación— su intención de someter esa controversia a recla-mación.25

Las reclamaciones se hacen de acuerdo con las reglas del Conveniodel Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias Relativas a laInversión (CIADI),26 el Mecanismo Complementario del CIADI, o bienla Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacio-nal.27

Y por último, en la sección C, que corresponde a las definiciones, so-bresale el significado de “inversión”, pues es muy amplio28 e innovador,al incluir también a las inversiones minoritarias, en portafolios y propie-dad de inmuebles.29 La peligrosidad de este concepto es clara en el casoWaste Management, Inc.

Este capítulo es de importancia capital no sólo dentro del TLCAN, si-no también a nivel internacional, pues otorga al inversionista extranjero—persona física o persona moral— la facultad directa y exclusiva para

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22 Artículo 1114.2 del TLCAN.23 O bien, por violación a alguna de las disposiciones de los artículos 1503 (2) y

1502 (3).24 Artículo 1116 (1) del TLCAN.25 Artículo 1119 del TLCAN.26 Esta Convención se celebró en Washington el 18 de marzo de 1965, y ni Canadá

ni México son parte de ella, y por tanto, estas reglas no se aplican, aunque sí es posibleejecutar el mecanismo complementario.

27 Las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mer-cantil Internacional fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el15 de diciembre de 1976. Véanse los artículo 1115, 1116 y 1117.

28 Véase el artículo 1139.29 Vega Cánovas, Gustavo et al., nota 10, p. 88.

activar el mecanismo previsto en la sección B sin intervención de suEstado de origen.30 De esta manera, es una persona privada quien cues-tiona el proceder de un Estado parte, sin haber fijado previamente de ma-nera clara e indubitable las limitantes para ello.

IV. EL MECANISMO INVERSIONISTA-ESTADO:UN PANORAMA CONSTITUCIONAL

Al amparo del capítulo XI del TLCAN, México ha recibido al menosquince reclamaciones formales,31 de las cuales, cinco contienen un evi-dente trasfondo ambiental: Metalclad, Waste Management I, Waste Ma-nagement II, Azinian et al. y Bayview Irrigation et al.

No obstante, antes de avocarme a estas reclamaciones, conviene reali-zar algunas observaciones jurídico-constitucionales respecto a este meca-nismo de solución de controversias. Me refiero a la Cláusula Calvo y alas cualidades o características de la indemnización por expropiación.

El fundamento jurídico y filosófico de la Cláusula Calvo descansa enel pensamiento del célebre internacionalista argentino Carlos Calvo, elcual se encuentra plasmado en prácticamente todas las Constituciones la-tinoamericanas.

Su objeto es fijar como límite máximo de los derechos a que puede as-pirar el extranjero la igualdad con el nacional32 e impedir la intervencióndiplomática de los Estados extranjeros en razón de inversiones efectua-das por sus nacionales.33

El artículo 27, fracción I, de nuestro máximo ordenamiento recoge es-te pensamiento y dispone que el Estado mexicano puede otorgar a los ex-tranjeros el derecho de adquirir aguas y tierras nacionales, o sus accesio-


30 Ibidem, p. 89.31 Las reclamaciones formales no ambientales que se han presentado en contra de

México son: Fireman’s Fund Insurance Company; GAMI Investments, Inc.; InternationalThunderbird Gaming, Corp.; Archer Daniels Midland, Co.; Consolidation Corn-AMD, yCorn Products International. En el sistema de solución de controversias “inversionis-ta-Estado”: Marvin Roy Feldman Karpa; Adams et al.; Francis Keneth Hass, y Robert J.Frank.

32 García-Robles, Alfonso, La Cláusula Calvo ante el derecho internacional, Méxi-co, 1939, p. 26.

33 Ibidem, p. 43.

nes, así como concesiones de explotación de minas o aguas, siempre queconvengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarsecomo nacionales respecto de los mismos y en no invocar la protección desus gobiernos por lo que se refiere a dichos bienes; so pena de perderlosen beneficio de la nación.

El capítulo XI establece en favor de un inversionista extranjero unmecanismo de solución de controversias en contra de un Estado. Masningún inversionista nacional puede activar este mecanismo en contra desu propio Estado.

Se trata, entonces, de un trato preferencial para al extranjero que vamás allá de un trato nacional, pues además de contar con los recursos na-cionales, puede iniciar un arbitraje de manera directa conforme al capítu-lo XI, sin intervención de su Estado de origen.

Este capítulo supera cualquier trasgresión a la Cláusula Calvo, al dis-poner que es el propio inversionista foráneo quien se enfrenta a la ma-quinaria estatal en un arbitraje internacional.

Aunque ignominiosa, esta discriminación hacia el nacional no es no-vedosa. Ya las convenciones de reclamación celebradas con los EstadosUnidos (1839, 1868, 1923, 1941) habían establecido el arbitraje comomecanismo de solución a estas controversias en favor de personas priva-das —físicas o morales— en contra de un Estado.

La desigualdad e iniquidad son en extremo notorias desde la primeraConvención de 1939, en la que sólo se reconoce el derecho de los esta-dounidenses de reclamar en contra del gobierno mexicano, mas habiendoreclamaciones de ciudadanos mexicanos en contra de los Estados Uni-dos, éstas fueron omitidas en ese primer tratado.

No obstante, en todas estas convenciones —a diferencia del capítuloXI— los reclamantes solicitaban la interposición de sus respectivos go-biernos, es decir, no se enfrentaban directamente a una estructura estatal.

Por supuesto, son los inversionistas estadounidenses quienes más usohan hecho de este mecanismo, seguido de los canadienses. Del lado me-xicano, únicamente la empresa Signa, S. A. de C. V., presentó en marzode 1996 un aviso de intención en contra del gobierno canadiense, peroninguna reclamación formal.

En cuanto a las cualidades o características de la indemnización ocompensación, el artículo 27 constitucional señala, en su párrafo segun-do y fracción VI, que las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa

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de utilidad pública y mediante indemnización; sin embargo, estableceque ésta:

...se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las ofici-nas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifesta-do por el propietario o simplemente aceptado por él de un modo tácito porhaber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de valor o el de-mérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o deteriorosocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor fiscal, se-rá lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y resolución judicial.

Mientras que el artículo 1110 del capítulo XI del TLCAN mejora enmucho las condiciones del inversionista extranjero, al disponer que la in-demnización o compensación deberá ser:

1) Equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expro-piada inmediatamente antes de la fecha de expropiación, y no refle-jará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expro-piar se conoció con antelación a la fecha de expropiación.

2) Conforme al valor corriente, al valor del activo (incluyendo el valorfiscal declarado de bienes tangibles), así como otros criterios queresulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.

3) Sin demora y completamente liquidable.4) Equivalente a la moneda de un país miembro del G-7.34

5) Incluir intereses a razón de una tasa comercial desde la fecha de laexpropiación hasta el día del pago.

6) Libremente transferible.

Las contradicciones no paran aquí. La Ley de Expropiación estableceen su artículo 1035 que el precio que se fije como indemnización por unbien expropiado será equivalente al valor comercial, sin que pueda serinferior, en el caso de bienes inmuebles, al valor fiscal que figure en lasoficinas catastrales o recaudadoras. Y en su artículo 20 señala que dichaindemnización deberá ser pagada en el plazo de un año a partir de la de-claratoria de expropiación, en moneda nacional y sin perjuicio de que se


34 Esto es, la moneda de Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, elReino Unido de Gran Bretaña o Irlanda del Norte.

35 Artículo reformado (Diario Oficial de la Federación del 22 de diciembre de 1993).

convenga su pago en especie. Esto no iguala las condiciones que se pac-taron en el capítulo XI del TLCAN, pues en la Ley no se prevé el pagode intereses ni el pago en moneda extranjera, y tampoco es acorde con elvalor fiscal que fija el artículo 27 constitucional.

De este modo, los compromisos internacionales que consagra el capí-tulo XI del TLCAN están por encima de la Constitución mexicana. Deigual modo, la Ley de Expropiación otorga beneficios superiores a losque determina nuestra carta magna.

V. CASUÍSTICA AMBIENTAL BAJO EL AMPARO DEL CAPÍTULO XI

Las reclamaciones que se han presentado en contra de México al am-paro del capítulo XI son las siguientes:

1. Metalclad Inc.

Metalclad es una empresa estadounidense, propietaria de Eco-Metal-clad Corporation (Eco), la cual adquirió a Ecosistemas Nacionales, S. A.de C. V. (Econsa), y que a su vez compró a Confinamiento Técnico deResiduos Industriales, S. A. de C. V. (Coterin), con el fin de adquirir, de-sarrollar y operar una estación de transferencia y confinamiento de resi-duos peligrosos en el valle de La Pedrera, municipio de Guadalcázar, SanLuis Potosí.

En 1990, Coterin obtuvo el permiso del gobierno federal para cons-truir y operar una planta de tratamiento de residuos peligrosos en el vallede La Pedrera. Sin embargo, la planta fue clausurada por el gobierno fe-deral en septiembre de 1991, en virtud de que se habían hecho depósitossin el debido tratamiento. En este momento, Metalclad aún no era pro-pietaria de Coterin.

En diciembre de 1991 y enero de 1992, el municipio negó a Coterin elpermiso de construcción del centro de confinamiento, en virtud de laoposición de la comunidad y de que la empresa no llevó a cabo la restau-ración del suelo contaminado.36

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36 Cfr. Cruz Barney, Óscar, “Protección al medio ambiente y solución de controver-sias en materia de inversiones en el TLCAN”, Revista de Derecho Privado, México, nue-va época, año III, núm. 7, enero-abril de 2004, p. 65, y laudo arbitral del 30 de agosto de2000, p. 28, núm. 92.

En enero de 1993 Coterin recibió la autorización federal para cons-truir un confinamiento en el valle de La Pedrera, y, en mayo, el permisoestatal correspondiente al uso de suelo para la construcción del confina-miento.37

En el contrato de opción a compra de la empresa Coterin, Metalcladhabía establecido como condicionante la obtención de todos los permi-sos. Aun cuando esta condición no se cumplió, la compra de Coterin seformalizó ese mismo año.

De manera por demás incorrecta, en 1994 se inició la construcción delcentro, y en octubre de ese año, el municipio detuvo las obras en virtudde que la empresa no contaba con su autorización.

Posteriormente, Coterin solicitó dicho permiso y continuó con la cons-trucción de la obra, que concluyó en marzo de 1995. Sin embargo, el díade la inauguración una manifestación impidió la apertura del centro.

Mientras tanto, Semarnap autorizó a Metalclad la operación del centropor cinco años a cambio de que llevara a cabo la restauración ecológicadel lugar, el pago de dos pesos al municipio por tonelada recibida en elcentro, el establecimiento de 34 hectáreas como zona de reserva para laconservación de las especies endémicas, un descuento de 10% en el ma-nejo de los desechos generados en San Luis Potosí, y servicio de consul-ta médica gratuita para los habitantes del municipio.38 Por esta razón, elmunicipio inició un procedimiento administrativo en contra de la Semar-nap, el cual no prosperó. Entonces, las autoridades municipales presenta-ron una demanda de amparo con el objeto de evitar la recepción de másdesechos tóxicos, mediante la cual se obtuvo la suspensión provisional,aunque finalmente se desechó el amparo en 1999.

En mayo de 1996, Metalclad también inició un juicio de amparo quefue sobreseído, e interpuso el recurso de revisión, del cual finalmente sedesistió, pues estaba en negociaciones con el municipio.39 A mi parecer,esto resulta bastante sospechoso, pues aun cuando hubiera un arreglo enpuerta con las autoridades municipales, no era necesario interrumpir di-cho procedimiento; de hecho, es una práctica bastante frecuente —ad


37 Nótese que son actos diferentes la construcción de la planta de tratamiento de resi-duos peligrosos y la construcción del centro de confinamiento o almacenaje de los mis-mos, ambos en La Pedrera.

38 Cruz Barney, op. cit., nota 36, p. 66.39 Idem.

cautelam— el continuar con éste hasta en tanto no se haya concretizadoun arreglo entre los contrincantes. Además de que una condición previapara poner en marcha el arbitraje de la sección B es la renuncia por partedel inversionista del derecho de iniciar o continuar con cualquier trámitejudicial, administrativo u otro procedimiento de solución de controver-sias.40

El 2 de octubre de 1996, Metalclad envió al gobierno mexicano el avi-so de intención de sometimiento a arbitraje, y en septiembre de 1997,unos días antes del término de su gestión, el gobernador de San Luis Po-tosí emitió un decreto ecológico que declaraba como área natural prote-gida la zona en la que se ubicaba el centro, en virtud de un cactus endé-mico.

La reclamación formal data del 13 de octubre de 1997. En ella, Metal-clad solicitó una indemnización de 120 millones de dólares, alegandoque a pesar de contar con la autorización previa del gobierno federal me-xicano, los gobiernos municipal y estatal le impidieron poner en marchasu planta de tratamiento de residuos peligrosos en el valle de La Pedrera,con lo que se violaron las disposiciones del capítulo XI del TLCAN, par-ticularmente lo dispuesto por los artículos 1105 (nivel mínimo de trato) y1110 (expropiación e indemnización), pues no se le dio un trato acordecon el derecho internacional ni un trato justo y equitativo ni protección yseguridad plenas. México negó tales alegatos, aunque vale mencionarque su defensa fue inadecuada.

Después de más de tres años de litigio, el 25 de agosto de 2000 el tri-bunal arbitral condenó a México al pago de USD$16,685,000, más uninterés del 6% mensual sobre cualquier cantidad insoluta, contada a par-tir del transcurso de los cuarenta y cinco días siguientes al pronuncia-miento del laudo, pues consideró que era una violación al capítulo XI delTLCAN el no permitir el funcionamiento del relleno sanitario por care-cer de la autorización municipal, pues ya habían obtenido los permisosfederal y estatal.

El tribunal arbitral consideró que se trataba de una expropiación indi-recta en virtud de “...una interferencia disimulada o incidental del uso dela propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte signifi-cativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonable-

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40 Artículo 1121 (1, b) y (2, b) del TLCAN.

mente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en benefi-cio obvio del Estado receptor”.41 Y estimó que el municipio no estaba fa-cultado para negar el permiso de construcción con base en criterios am-bientales, ya que únicamente podía hacerlo por fallas físicas en el diseñoo en la construcción del relleno sanitario.

También señaló que México había violado el principio de transparen-cia requerido por el capítulo XVIII del TLCAN, debido a la ausencia dereglas y procedimientos claros que especificaran si el permiso municipalera necesario y que describieran el procedimiento para solicitar dicho per-miso, lo que impidió que Metalclad recibiera un trato justo y equitativo.

México alegó que el tribunal se había excedido en su competencia, porlo que impugnó el laudo a través de un procedimiento de nulidad, y so-metió el caso a la Suprema Corte de la Columbia Británica, en Canadá.42

El 2 de mayo de 2001, Tysoe dictó el fallo correspondiente a la revi-sión del laudo del 30 de agosto de 2000. En él estimó que efectivamenteel tribunal se había excedido en sus competencias, pues hizo una inter-pretación excesiva de las obligaciones de transparencia del TLCAN, noprevistas en el capítulo XI; que se había inmiscuido en la legislación in-terna mexicana, y que no se habían agotado las instancias nacionales. Noobstante, concluyó que el laudo era válido, y confirmó la obligación depago,43 aunque ordenó recalcular el importe de la condena.

El Estado mexicano señaló que apelaría este laudo ante una corte ca-nadiense de mayor jerarquía, pero el 13 de junio de 2001, Metalcladanunció que México había aceptado pagar los USD$15,600,000 ordena-dos por el juez Tysoe, más USD$2,559 diarios a partir del 1o. de juniode 2001.

El 26 de octubre de ese mismo año, México pagó a Metalclad la sumade USD$16,000,000.44 Posteriormente, tanto México como Metalclad re-nunciaron a su derecho de apelación y contra apelación (croos appeal),respectivamente. El 31 del mismo mes y año, Tysoe amplió las razonescon las que sustentó su sentencia del 2 de mayo de 2001.


41 Párrafo 103 del laudo del 30 de agosto de 2000.42 Vega Cánovas, Gustavo et al., op. cit., nota 10, p. 103.43 Cruz Barney, Óscar, op. cit., nota 36, p. 69.44 Véanse http://www.ictsd.org/weekly/01-11-06/inbrief.htm#top y http://www.irc-on

line.org/us-mex/borderlines/2001/bl84/bl84brief.html.

2. Azinian et al.45

En 1992, el señor Azinian, quien se había ostentado como presidentede la empresa Global Waste Industries, Inc., propuso al presidente muni-cipal de Naucalpan la celebración de un contrato para el manejo de losresiduos sólidos de esa localidad. En su propuesta estaba prevista la par-ticipación de la empresa estadounidense Sunlaw Energy, Inc., sociedadcon experiencia en la conversión de biomasa en energía, así como unainversión de 20 millones de dólares.

En este contrato, los demandantes se obligaron a adquirir setentavehículos de tecnología de punta para sus operaciones de recolección.Sin embargo, su labor se inició y continuó únicamente con dos vehículosde carga frontal reacondicionados.

En 1994, la nueva administración mexiquense detectó diversas irregu-laridades en relación con el contrato, y así se lo comunicó a Desona (De-sechos Sólidos de Naucalpan, S. A. de C. V.). Por tal razón, esta empresainició un procedimiento administrativo ante el Tribunal Contencioso delEstado de México.

Pocos días después, el municipio revocó la concesión, y Desona am-plió su demanda administrativa para incluir esta resolución. La sentenciade primera instancia resultó adversa a los intereses de Desona, por lo queesta empresa la apeló. Sin embargo, la Sala —tribunal de segunda instan-cia— confirmó esta primera resolución.

Así las cosas, Desona promovió un juicio de amparo. El Tribunal Co-legiado de Circuito que conoció de este asunto dictó una sentencia favo-rable a Naucalpan, en la que se ratificaba la sentencia de la Sala y en laque se determinaba la legitimidad de nueve de las veintisiete irregularida-des en las que el municipio había fundado la revocación de la concesión.

El 17 de marzo de 1997, los inversionistas estadounidenses RobertAzinian, Keneth Davitian y Ellen Baca, en su carácter de accionistas dela empresa mexicana Desona, presentaron una demanda en contra de Mé-xico bajo el mecanismo del capítulo XI. Los inversionistas alegaron queel municipio de Naucalpan, Estado de México, había denunciado un con-trato de concesión a su favor para recolectar los desechos municipales,operar un relleno sanitario, construir uno nuevo e instalar una planta de

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45 La exposición de este caso se hace conforme al laudo arbitral del 1o. de noviembrede 1999, el cual fue dictado por Benjamin R. Cilvetti, Claus von Wobeser y Jan Paulsson.

energía eléctrica. Esto constituía, según los inversionistas, una violacióna los artículos 1105, “nivel mínimo de trato”, y 1110, “expropiación e in-demnización” del TLCAN, por lo que reclamaron como suerte principalel pago de una suma estimada entre los 11,600 y los 19,203 dólares máslos intereses y las costas correspondientes, entre otros conceptos.

El tribunal arbitral consideró que no se trataba de una expropiación,puesto que el ayuntamiento tenía motivos fundados para revocar la con-cesión, y los inversionistas no alegaron ni probaron que esos fundamen-tos constituyeran violaciones al capítulo XI del TLCAN.

Los inversionistas manifestaron que la revocación de la concesiónconstituía una infracción al derecho internacional, pues se fundaba enconsideraciones no comerciales, y que no se había pagado una indemni-zación de daños y perjuicios. El tribunal estimó que este alegato se refe-ría al artículo 1110 y no al 1105, como habían señalado los demandados,y que si no se ha contravenido el artículo 1110, tampoco el artículo 1105.

Asimismo, el panel estimó que había pruebas que combatían vigorosa-mente los razonamientos del municipio y de los tribunales mexicanos,pero que también las había sobre el hecho de que Naucalpan fue induci-do al error respecto a la capacidad de Desona para cumplir con sus obli-gaciones. En fin, la credibilidad de los inversionistas quedó perjudica-da, aduciendo que no podían defenderse legítimamente aduciendo que elmunicipio no debió haber creído las declaraciones de Desona, que erantan optimistas como fraudulentas.

Finalmente, el tribunal resolvió a favor del gobierno mexicano, aun-que vale mencionar que no hizo imposición de gastos ni costas a los de-mandantes, y estableció que los pagos a CIADI se realizarían por partesiguales.

3. Waste Management I y II46

Waste Management, Inc. (WM) es una empresa estadounidense lídermundial en la recolección y gestión de residuos,47 que presentó dos re-clamaciones por los mismos hechos en contra del gobierno mexicano.


46 Para el estudio de este caso he tomado como referencia el laudo de abril de 2004,dictado por el panel (CIADI) integrado por James Crawford, Benjamin R. Civiletti yEduardo Magallón Gómez. Caso núm. ARB(AF)/00/3.

47 http://www.ebic.org/pubs/wmx.html.

WM fundó su reclamación en un título de concesión que data del 9 defebrero de 1995, por el cual el municipio de Acapulco, Guerrero, habíaotorgado a su subsidiaria en México, Acaverde, para que de forma exclu-siva efectuara la recolección, limpieza de calles y gestión de residuos enAcapulco. En virtud de ese título, Acaverde también se obligaba a cons-truir un relleno sanitario en un terreno que debía proporcionarle el muni-cipio. Para garantizar las obligaciones de pago, Acapulco obtuvo una lí-nea de crédito del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. N.C. (Banobras).

Los problemas surgieron de inmediato, pues hubo resistencia de di-versos grupos sociales para hacer efectiva la “exclusividad” de la conce-sión a Acaverde. Por una parte, los clientes se resistieron a la imposiciónde tarifas, y por la otra, hubo oposición de los porcicultores, quienes re-cogían los residuos de alimentos de los restaurantes para utilizarlos comoalimento para sus animales, de los “piratas”, que recogían clandestina-mente la basura, y de los carretilleros, quienes trabajaban a cambio depropinas.

En estas condiciones adversas, Acaverde logró celebrar contratos parala recolección de basura con 5,000 domicilios, pero tuvo que incrementarsu personal y reducir las tarifas. El conflicto se agudizó con el incum-plimiento a las obligaciones de pago. De las 26 facturas que presentóAcaverde, el municipio sólo pagó tres, una en forma completa y dos par-cialmente, y Banobras cuatro. El Banco le informó a Acaverde que norealizaría más pagos hasta en tanto no fuera modificado el título de con-cesión, que incluía una revisión financiera, intención que habían mani-festado ambas partes.

El municipio se quejó de que el servicio era incompleto, que el barri-do de las calles era deficiente y que persistían los “puntos negros”. Portal razón, en diversas ocasiones Acapulco tuvo que hacerse cargo de lasquejas y de los “puntos negros” y tuvo que desviar recursos para efectuaroperaciones sanitarias dentro de la zona turística.

En octubre de 1997, Acapulco se vio severamente afectado por el hu-racán Paulina, y sin ninguna consideración a este desastre natural, el 12de noviembre de ese año Acaverde le comunicó al municipio la suspen-sión de sus servicios.

Acaverde inició dos procedimientos en contra de Banobras por el in-cumplimiento al contrato de apertura de línea de crédito, los cuales fue-

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ron desestimados, y uno más en contra del municipio, el cual fue discon-tinuado.

Aún con los procedimientos locales en trámite, WM presentó el 29 deseptiembre de 1998 una reclamación al amparo del capítulo XI. Esta recla-mación fue desechada por incumplimiento al artículo 1121 del TLCAN,el cual señala que sólo podrá someterse una reclamación cuando se hayarenunciado a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimientocon respecto a la medida de la parte contendiente que presuntamente seauna de las violaciones a las que se refiere el artículo 1117 del TLCAN48

ante cualquier tribunal administrativo o judicial conforme al derecho decualquiera de las partes u otros procedimientos de solución de controver-sias, salvo que se solicite la aplicación de medidas precautorias de carác-ter suspensivo, declarativo o extraordinario que no impliquen el pago dedaños ante un tribunal administrativo o judicial, conforme al derecho de laparte contendiente.

Waste Management nuevamente presentó la misma reclamación ante elCIADI el 18 de septiembre de 2000 por violaciones a los artículos 1115


48 “Artículo 1117. Reclamación del inversionista de una parte, en representación de

una empresa

1. El inversionista de una parte, en representación de una empresa de otra parteque sea una persona moral propiedad del inversionista o que esté bajo su control directoo indirecto, podrá someter a arbitraje, de conformidad con esta sección, una reclamaciónen el sentido de que la otra parte ha violado una obligación establecida en:

(a) La sección A o el artículo 1503 (2), “Empresas del Estado”; o(b) El artículo 1502 (3) (a) “Monopolios y empresas del Estado”, cuando el mono-

polio haya actuado de manera incompatible con las obligaciones de la parte de conformi-dad con la sección A, y que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de esa vio-lación o a consecuencia de ella.

2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la em-presa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres años a partir de la fe-cha en la cual la empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debió tener conocimientode la presunta violación y de que sufrió pérdidas o daños.

3. Cuando un inversionista presente una reclamación de conformidad con este ar-tículo, y de manera paralela el inversionista o un inversionista que no tenga el control deuna empresa presente una reclamación en los términos del artículo 1116 como conse-cuencia de los mismos actos que dieron lugar a la presentación de una reclamación deacuerdo con este artículo, y dos o más demandas se sometan a arbitraje en los términosdel artículo 1120, el tribunal establecido conforme al artículo 1126, examinará conjunta-mente dichas demandas, salvo que el tribunal determine que los intereses de una partecontendiente se verían perjudicados.

4. Una inversión no podrá presentar una reclamación conforme a esta sección”.

y 1110 (1) del TLCAN, “nivel mínimo de trato” y “expropiación e in-demnización”, respectivamente.

En tanto que la defensa de México se fundó básicamente en los siguien-tes tres puntos:

1) La demandante no tenía interés directo en la inversión realizada enMéxico, pues el accionista directo era una compañía registrada en lasIslas Caimán.

2) México rechazó que los incumplimientos fueran equiparables a unaconducta violatoria del artículo 1105.

3) Negó que hubiese una expropiación directa o indirecta.

Sobre el primer punto, el tribunal señaló que aunque Acaverde se cons-tituyó como una empresa caimanesa propiedad de Sun Investment, Co., através de la controladora Aca Verde Holding, Ltd., fue adquirida por laestadounidense Sanifill, Inc., y aun cuando México no hubiese tenido co-nocimiento de ello, era intrascendente, pues el hecho de no conocer laidentidad o la nacionalidad del inversionista no constituye una defensa siéste ha sufrido daños o pérdidas. Concluyó que no había límites cuandose trataba de una compañía controladora cuya nacionalidad correspondea un tercer Estado, pues con esa amplitud las partes lo acordaron en el ar-tículo 1117 (1) del TLCAN: “El inversionista de una parte, en represen-tación de una empresa de otra parte que sea una persona moral propie-

dad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto, podrásometer a arbitraje... una reclamación...”.

Las violaciones al artículo 1105 que los demandantes señalaron fue-ron que México no había otorgado un nivel mínimo de trato porque hubodenegación de justicia y una supuesta confabulación por parte de las au-toridades.

Sobre los procesos judiciales, el tribunal determinó que en los juicioscontra Banobras no hubo ninguna denegación de justicia, que ésta fueimparcial. Y señaló que en uno de estos juicios, Acaverde obtuvo puntosprocesales a su favor y que aun cuando fue desechado, esto se hizo sinperjuicio de los derechos de Acaverde a demandar en la instancia correcta.

Además estimó que los juicios se iniciaron contra Banobras, cuando lacontroversia primordial era entre el municipio y Acaverde. Y enfatizó enel hecho de que Banobras no era garante absoluto de la deuda, y quecumplió con sus obligaciones hasta cierto punto. Además destacó que Ba-

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nobras había discutido con las partes sobre la posibilidad de introducircambios en los acuerdos para adecuar la concesión a las circunstanciasfácticas. Por tanto, consideró que el fracaso no fue su responsabilidad, yque si Acaverde agotó los recursos contra Banobras, no fue una denega-ción de justicia que los tribunales federales hayan insistido en que la de-mandante debía ejercer una acción contra el municipio.

Sobre la reclamación en contra de Guerrero, el panel manifestó que es-ta entidad no era parte de la concesión ni garante de la misma, y respectoal municipio, estimó que aunque su cumplimiento había sido parcial, seencontraba en una genuina dificultad (diciembre); que había intentadobuscar una solución alternativa, y que su incumplimiento no puede equi-pararse a una violación al artículo 1105, pues la falta de pago se justificapor la crisis financiera y no hay pruebas de que haya estado motivada porprejuicios sectoriales o locales.

Finalmente, concluyó que el capítulo XI no es un mecanismo de co-branza de deudas y fines análogos relacionados con todos los contratospúblicos, y que no se probó ni discriminación ni imparcialidad sobre la ba-se de prejuicios regionales o locales o una clara ausencia de debido pro-ceso. Por tanto, se rechazó la reclamación conforme al artículo 1105 (1).

En cuanto al tercer punto de la defensa, el tribunal arbitral reconocióque el concepto de expropiación del capítulo XI era extremadamente am-plio, y que cada caso debe ser analizado de manera particular. Ademásde que las autoridades mexicanas no hicieron ninguna modificación uni-lateral a la concesión.

Asimismo, señaló que Acaverde nunca perdió el control y uso de supropiedad, pues en todo momento pudo prestar el servicio y cobrar lastarifas. Y que aun cuando se privó a Acaverde de un beneficio económi-co que razonablemente se esperaba, esta perdida es aplicable a cualquierviolación contractual, más esto no constituye un criterio suficiente paraestablecer que se trata de una expropiación. Otro caso hubiese sido si sehubieran obstaculizado los caminos jurídicos disponibles para procurarla reparación o si hubiera habido intransigencia gubernamental. En esteorden de ideas, el tribunal arbitral resolvió a favor de México.

4. Bayview Irrigation et al.

En agosto de 2004 se presentó el aviso de intención, y el 20 de enerode 2005 se notificó la reclamación, que versa sobre un supuesto incum-


plimiento del gobierno mexicano al Tratado de Aguas de 1944 entreEstados Unidos y México, que afecta los derechos de uso de agua de di-versos distritos de riego texanos, ganaderos, agricultores y otros interesa-dos, con lo cual se violan los artículos 1102, 1105 y 1110 del TLCAN,por lo que reclaman una indemnización por la confiscación de sus dere-chos sobre el agua.

México alegó en su escrito del 19 abril de 2006 que las partes delTLCAN no consintieron someter al arbitraje inversionista-Estado todaslas disputas que pudieren surgir al amparo de este Tratado, y menos aúndisputas derivadas de otros tratados internacionales, como el de 1944.Además de que la reclamación no surge directamente de una inversiónubicada en territorio mexicano, y que en todo caso su reclamación haprescrito, además de que su escrito incumple con los requisitos de proce-dimiento obligatorios.

El arbitraje ha iniciado, y cualquier juicio de valor resultaría precipita-do. No obstante, el oportunismo y la agudización de los problemas am-bientales quedan de manifiesto.

VI. REFLEXIONES FINALES

Aun cuando nuestra Constitución se encuentre en la cúspide de nues-tro derecho nacional, ésta es una interpretación interna que deja en se-gundo plano a los tratados, y que internacionalmente es difícil sostenertanto en el ámbito político como jurídico.

Por otra parte, el capítulo XI del TLCAN debilita, en beneficio de lasempresas trasnacionales y de los inversionistas extranjeros, el poder delEstado. Sobre todo del Estado mexicano, que por ser un país en vías dedesarrollo es, de modo preponderante, receptor y no importador de capi-tal, a diferencia de Estados Unidos y, en menor medida, Canadá.

Además, el capítulo XI es impreciso y omite determinar puntos bási-cos, como el concepto de expropiación indirecta, y medidas equivalentesa la expropiación o nacionalización. Esta deficiencia se agrava con lascontradicciones entre este capítulo y nuestro derecho interno, así comocon las omisiones y diferencias entre nuestra carta magna y nuestra legis-lación.

Ese conflicto está propiciando la generación de nuevas doctrinas, enlas que debe prevalecer el derecho al medio ambiente sobre la inversión,

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que pueden encontrar algún soporte en el artículo 1114 del TLCAN. Sinembargo, los paneles constituidos bajo este capítulo aún no han hechoningún estudio sobre este artículo. Tampoco se ha invocado.

El derecho al medio ambiente es un derecho que debe sobreponerse alas normas constitucionales o instrumentos internacionales; es un dere-cho que ninguna inversión extranjera —ni nacional— debe transgredir.Se trata de un derecho innovador, de tercera generación,49 de prioridadabsoluta, pese a que su estructura y sustento doctrinal aún está en forma-ción. La vida misma y la salud humana, y por añadidura nuestro modeloeconómico, esto es, comercio e inversión, dependen de la protección yconsagración de este derecho.50 Sin acceso a los recursos naturales, encantidad y en calidad, el desarrollo humano es imposible.51 Entonces, esindispensable encontrar un punto de equilibrio que permita, a la par, elresguardo ambiental en pro de las futuras generaciones y el desarrolloeconómico, es decir, un desarrollo sustentable.


49 Después de los derechos de primera generación, civiles y políticos, y los de segun-da, sociales y culturales.

50 Franco del Pozo, Mercedes, “El derecho humano a un medio ambiente adecuado”,Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Bilbao, núm. 8, 2000, pp. 22, 23 y 28-31.

51 Ibidem, p. 20.

el capÍtulo xi del tratado de libre comercio de … · el capÍtulo xi del tratado de libre...

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