el arbitraje en el derecho romano

7/25/2019 El Arbitraje en el Derecho Romano

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ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO

Leonardo D. Villafuerte Philippsborn

29 de julio de 2015

Buenos Aires – Argentina



2

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Introducción ............................................................................................................... 3

Desarrollo ................................................................................................................... 5

El arbitraje y la litis contestatio ............................................................................... 5

La listis contestatio y sus efectos ........................................................................... 14

Procedimiento cognitorio ....................................................................................... 19

El arbitraje mediador, de persona justa y compromisorio en el derecho romano

histórico ................................................................................................................. 20

Conclusiones ............................................................................................................. 23

Bibliografía ............................................................................................................... 24

Apéndice I ................................................................................................................. 25



3

Introducción

Cuando Luis Rodolfo Argüello inicia su tratamiento del derecho procesalcivil sostiene estas importantes palabras que, a no dudarlo, refrendan el imperio del

Derecho y la paz social que debe reinar en cada sociedad civilizada:

“Los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cúmulo de facultades que

deben ejercitarse en la vida en relación, saliendo así del marco de lo

meramente potencial para hacerse realidad del mundo de los hechos. Pero el

ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la

voluntad de sus titulares, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras

personas que con actos positivos u observando una conducta negativa

permiten hacer eficaz las facultades jurídicas que tales derechos implican.

Cuando se logra esa cooperación se produce el supuesto ideal de un

cumplimiento espontáneo y normal del derecho: más si esta hipótesis no se

presenta, desconociéndose la existencia de los derechos o perturbándose su

libre ejercicio con actos que violen o vulneren la situación jurídica de sus

titulares, es menester arbitrar medios que conduzcan a la protección de losderechos subjetivos […] en un pueblo que alcanza un grado de madurez en

su civilización no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho

tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza pública,

para obtener el mantenimiento del orden entre los particulares que,

ciertamente, se resentiría si estuviera permitido que cada cual quisiera valer

por sí mismo sus derechos. Nadie puede ser juez de su propio derecho, a

riesgo de llegar a la lucha de todos contra todos (bellum omnium contraomnes), imponiendo el caos social.”1.

Verdaderamente, la justicia por mano propia se halla proscrita por principio

en cada uno de los ordenamientos jurídicos, salvando siempre la posibilidad de

ejercerla en casos excepcionales, como los serían la legítima defensa, el estado de

1 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de

Alfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 531-532.



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necesidad y otros más que el derecho ha ido constantemente aceptando. En Roma

esto también fue así cuando se trataba de repeler una agresión actual e injusta

aplicando la violencia contra la violencia (vim vi repellere licet)2.

La jurisdicción estatal y la justicia por mano propia, sin embargo, no son las

únicas alternativas de solución de conflictos, pues las personas han ido ideando a lo

largo de los años diversos medios alternativos. Estos, en muchos casos, han logrado

expreso reconocimiento y autorización de parte de los Estados. Así sucedió con el

arbitraje, que ha sido gratamente construido como una alternativa a la

heterocomposición jurisdiccional 3 , mediante el legitimario compromiso de los

interesados para que un tercero (privado) designado al efecto decida del litigio. Losárbitros no gozan de imperium en su digna función, por lo que deben acudir al

auxilio de la jurisdicción para ejercitar medidas precautorias y, en general, para que

se dé cumplimiento forzoso a su decisiones.

Este documento tiene por pretensión específica referir los antecedentes del

arbitraje en el Derecho romano4, para lo cual se tienen organizadas dos partes

2 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, p. 196, que sostiene que “en un ambiente social primitivo, donde falta un poder decoacción que impela al cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien secomprende que constituya la autodefensa el único medio del que pueda valerse la parteacreedora, sea por contrato o sea por delito, para obligar a la parte deudora a la observanciade sus deberes jurídicos. Mas cuando el Estado ha surgido, son sus órganos -los Tribunales-los que asumen la defensa para la aplicación de las sanciones correspondientes a talesdeberes”.3 Roque Caivano, citando a la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil, sala G, 14 deagosto de 1999, en LL, 1990-E-148, y ED, 141-121 que estableció al “arbitraje como un

sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar ydecidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento enel que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las parteslo han convenido por medio de una cláusula compromisoria”, quien luego lo define como“una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes o por decisión dellegislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de lostribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes alas de aquellos en orden a la resolución de un caso concreto”. Vid. Caivano, Roque,

Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos, Buenos Aires,Ad Hoc SRL, 1992, pp.48-504 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado a semejanza de los juicios

compromisso quod iudicium imitatur, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11,2012, p. 270 manifiesta que el arbitraje tiene una “notable difusión en el mundo antiguo, en



5

distintas: la primera, vinculada a la doctrina entorno al proceso romano en sus

diversas etapas históricas, misma que tiene como centro de gravedad a la litis

contestatio en los procedimientos de las legis actiones y formulario, pues ella se

constituye en el antecedente romano del contrato arbitral. La segunda parte, en

cambio, analizará en lo pertinente los antecedentes característicos del proceso

arbitral actual en el Derecho romano.

Desarrollo

El arbitraje y la litis contestatio5

Proceso público y privado

De acuerdo a Argüello se diferenció al proceso público y al privado, tanto en

el derecho antiguo como en el clásico. El público, equiparable al actual proceso

penal, tenía dos características: era siempre iniciado por magistrado o por el

ciudadano que actuaba en representación de la colectividad interesada en la sanción

del delito y la decisión del juicio era tomada por un órgano estatal jurisdiccional6. El

privado, en cambio, se iniciaba siempre por la parte demandante con interés

particular y la decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de un juez

privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometían a

someterse en virtud de una convención arbitral (litis contestatio). Demás está decir

que en el proceso privado la actividad de los litigantes desempeñaba un papel

esencial y que el magistrado se limitaba a dirigir y a encausar los actos

especial en el marco territorial griego y romano, en el que se acude al arbitraje, desde los

primeros tiempos de los que tenemos noticia, en el seno del comercio internacional”.5 Si bien en este apartado se reciben las enseñanzas de autores especializados en la historiadel derecho romano, su sistemática y estructura esencial emergen de la obra Manual dederecho romano del distinguido profesor Luis Rodolfo Argüello.6 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 535, quien sostiene que “el procedimiento penal sedesarrollaba en un juicio público promovido por iniciativa del magistrado o por acción

popular, Ejercitar por la víctima o por cualquier otro individuo. A este sistema procedimentalse sometían los actos punibles que se denominaban delitos públicos (crimina), por oposicióna los delitos privados (delicta, maleficia) los que, por referirse a casos en los que se habíainferido un daño como particular, eran sancionados con penas pecuniarias que debía

reclamarse por medio del proceso privado”.



6

procedimentales. Este mismo autor sostiene que estas diferencias se atenuaron en la

época imperial porque ya no se trataba de un juez particular designado por los

contendientes, sino por un funcionario público con poderes jurisdiccionales en el

procedimiento que se llamó cognitorio o extraordinario7.

En criterio de Argüello, el procedimiento civil comprendía controversias

relativas a los derechos privados de los particulares entre sí y de los delitos privados.

Tenía de esa manera un campo más amplio que el del proceso penal y, en definitiva,

también que el del civil actual8.

Historia del procedimiento civil romano

Rabinovich sostiene que se deben asumir las diferentes estructuras sociales,

económicas y políticas por las que transita Roma durante los largos siglos de su

existencia ( por lo menos desde la República arcaica, donde la visión del derecho

empieza a aclararse y a emerger más del terreno de las hipótesis). Sobre todo,

sostiene, se debe tener presente la gradual transición de la sociedad romana, que pasa

de ser conjunto de gentes (en los tiempos previos a la Ley de las XII Tablas), a un

conjunto de individuos, a lo que sólo se arriba en lo que Ostrogorsky llama “Bizancio

temprano o Roma tardía” (el período del Imperio de Oriente que vaaproximadamente desde la fundación de Constantinopla hasta el ascenso de la

dinastía Heracliana, en el siglo VII). El procedimiento que se llama civil (el de la

ciudad) corresponde entonces a la etapa de las gentes autónomas, en que tiene lugar

fuera de éstas. Pero se debe recordar que su contrapartida era el ritual interno, que

cada familia concretaría, en concordancia con el anterior. Así, este autor concluye

que el procedimiento civil fuera, en ese período, sólo un mecanismo para graves

situaciones de crisis que requerían la intervención del poder público para preservar la paz entre los grupos; y que, además, es muy posible que tal intromisión comenzase

en forma voluntaria, sometiéndose de buen grado las gentes al gobierno común para

que éste resolviese los conflictos. Finalmente sostiene que, cuando se habla de la

7 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 534-535.8 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de

Alfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 536.



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puja por el poder entre las familias y la ciudad, se lo hace muchas veces de un modo

figurado, y no porque realmente hubiera existido un estado de permanente

controversia (aunque sí hubo pulseadas concretas)9.

A decir de Argüello, el procedimiento civil pasa por tres etapas perfectamente

diferenciadas, pero que no se sucedieron radicalmente sino que con frecuencia

coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la tutela de los derechos

subjetivos, y hasta que prevaleció el más idóneo. Estos tres procedimientos fueron el

de las acciones de la ley (legis actiones), el procedimiento formulario (per formulam)

y el procedimiento cognitorio (extraordinaria cognitio). Los dos primeros se

conocieron bajo la más amplia denominación de “orden de los juicios privados”(ordo iudiciorum privatorum). Esta última denominación se justifica en que era

prevaleciente la acción de un juez privado, elegido por las partes para dirimir el

litigio a través de una sentencia que los contendientes se habían obligado a acatar 10.

Argüello sostiene que en el orden de los juicios privados los procesos se

desarrollaban en dos etapas o instancias diferentes. La primera, denominada in iure,

tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia.

Esta fase inicial era tramitada por el magistrado, que normalmente era el pretor, y secerraba con la litis contestatio. Expresa también que la segunda fase se llamaba in

iudicio o apud iudiciem, y era la que se llevaba ante el juez privado en todo lo

concerniente a la prueba ya la sentencia, Pero, ajustándose al programa procesal que

había sido previsto en la etapa anterior 11.

El pleito no discurre por una sola vía y ante un solo tribunal, como en la

actualidad, sino que tiene dos fases. En la primera (in iure) las partes hacen su

presentación al magistrado, exponiendo los puntos de la controversia, patentizándose

la naturaleza del derecho alegado, cuya protección se invocaba para nombrarse al

9 Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho romano, Buenos Aires, Astrea de Alfredo yRicardo Depalma, 2001, pp. 762-763.10 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 537.11 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de




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iudex sobre la base de un contrato arbitral (litis contestatio) que implica una

aceptación del fallo o laudo que éste emita. En la segunda (procedimiento apud

iudiciem) se señalaba el cese de la actividad del magistrado y el inicio de la

intervención del juez, que es un árbitro particular que dirimirá la contienda12.

Argüello adiciona que “esta característica de los procedimientos del ordo

iudiciorum privatorum coincidía con la distinción fundamental del derecho

clásico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio (ius dicere)

significaba en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a

un actor, en un caso concreto, debía serle permitido o no reducir su demanda

ante un juez. Era una emanación del imperium, o sea, aquella alta potestasque el pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex de imperio y que le

daba el derecho de coerción al magistrado que de él estaba investido.

Iudicatio (iudicare) en cambio, importaba la autoridad para decidir o

sentenciar en un proceso. Como regla general la iurisdictio y la iudicatio no

se presentaban en la misma persona, ya que la primera se otorgaba a un

magistrado –propiamente el pretor- y la segunda a uno o varios jueces

particulares” 13.

Las legis actiones estaban constituidas por un formalismo verbal (recitaciones

solemnes) que tenían fundamento en las acciones derivadas de la XII Tablas14,

explica Argüello y que terminaban siendo aptas, en realidad, sólo para una pequeña

sociedad agrícola, pero no para un Estado conquistador, por lo que se inició la

reforma con la sanción de la lex Aebutia, que introdujo como facultativo el

procedimiento formulario. Éste desechaba las palabras rituales y el peligro que

12 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, pp. 201-20213 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 537-538.14 “Constituye la forma más antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres queinforman el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una formaangosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes […] han de hacer sus

peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por lacostumbre o por la ley” de acuerdo a lo que manifiesta Iglesias, Juan, Derecho Romano,

Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A., 1986, p. 202.



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significaba perder el proceso por no haber escogido o pronunciado adecuadamente

los términos solemnes, introduciendo fórmulas redactadas por escrito y que

informaban al juez, por medio de los jurisconsultos romanos, el objeto y el contenido

del juicio15.

Argüello enseña que las legis actiones fueron abolidas definitivamente por las

leyes augustales Iulia iudiciorum privatorum et publicorum, que monopolizaron toda

pretensión al proceso formulario. A partir de Augusto se desarrolló un procedimiento

basado en el derecho imperial, en el que la indagación y la sentencia incumbían a un

juez funcionario público (cognoscere) a través del proceso cognitorio, mismo que

prescindió de la bipartición procesal propia de las acciones de la ley y del procesoformulario. Este juez podía delegar en subsalternos, llamados iudex pedaneus, tales

funciones. Este proceso no tenía formas rígidas, como los anteriores dos, lo que

permitía mayores libertades a los sujetos procesales16.

En Roma e Italia, como consecuencia de esta reforma, surgió un

procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio) que era tramitado ante el

cónsul (magistrado especial) a quien el emperador facultaba para decidir en asuntos

considerados dignos de protección como procesos por alimentos, fideicomisos uhonorarios por ejercicio de profesiones liberales. Argüello encuentra que el sistema

formulario cayó en desuso en la primera mitad del siglo III en Roma: desde

Dioclesiano el proceso cognitorio eliminó al formulario, el cual recibió el golpe de

gracia en el año 342 cuando Constancio suprimió las fórmulas. Con Justiniano la

cognitio extra ordinem completó su desarrollo y se convirtió en un procedimiento

con preeminencia del juez funcionario frente a las partes17.

15 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 538.16 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 538-539.17 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de




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Magistrados y jueces

En cada época romana los magistrados y jueces fueron distintos. En la

monarquía, claro está, el magistrado era el rey; en el advenimiento de la república lo

eran los cónsules; en la república, los pretores se hicieron del cargo a partir de la Lex

Licinia de consulatu del año 367 a. de C. y se extendió a los pretores peregrinos en el

año 242 a. de C. Con el pretor se formó el derecho pretoriano y honorario que ayudó,

suplió y corrigió al derecho civil (adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris

civiles gratia). Durante la república y el principado también eran magistrados los

ediles (prefectos del pretorio y de la ciudad con jurisdicción en Roma; los praefecti

iuri dicundo con competencia en Italia y los gobernadores, cuestores, legado del

emperador y procónsul con jurisdicción en las provincias)18.

Los jueces ejercían sus funciones en forma permanente (mediante dos

tribunales colegiados: el de los decemviri stlitibus iudicandis que entendían

cuestiones de estado y de libertad y el de los centumviri que lo hacían en temas de

familia y sucesiones) o se agotaban con la decisión del caso para el cual habían sido

designados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de

listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio y que debían exponerse enel foro19.

El iudex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron en Roma el

carácter de jueces no permanentes. El iudex era el juez por excelencia con actuación

en la etapa in iudicio del proceso. Ante él las partes ofrecían y producían las pruebas,

tocándole decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que debía ajustarse al

derecho invocado por los contendientes y en conformidad con las instrucciones del

magistrado. El arbiter, por su parte, era un juez con mayor discrecionalidad que el

iudex, pues él no estaba constreñido a lo señalado por el magistrado, tanto en lo

referente a la apreciación de los hechos, cuanto al derecho que los litigantes

pretendían hacer valer. Los recuperatores tuvieron al principio competencia en casos

18 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 540.19 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de




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internacionales, luego en juicios entre ciudadanos y finalmente subsistieron para

asuntos de jurisdicción voluntaria (manumisión de esclavos) en la cognitio extra

ordinem20.

Distintos procedimientos civiles

Acciones de la ley

Como se manifestó, el más primitivo procedimiento civil que se aplicó en la

vida jurídica romana era el de las acciones de ley (actos jurídicos formales,

solemnes, verbales y ritos simbólicos con los que se iniciaba un procedimiento

contencioso o ejecutivo y de los cuales también dependía perder el litigio). Ellas sólo

tutelaban derechos subjetivos nacidos del ius civile para ciudadanos romanos y en la

ciudad de Roma (o a una milla de ella). El proceso se dividía en dos instancias

distintas: una, ante un magistrado romano competente (in iure) y otra, ante un juez

privado (in iudicio o apud iudicem). En las acciones de la ley el procedimiento

contencioso o de cognición podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de

cinco acciones de índole declarativa o de reconocimiento judicial del derecho

invocado: la acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum);

la acción de la ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive

postulationem), la acción de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per

condictionem) 21 , per manus iniectionem y per pignoris capionem22.

Instancia in iure en las acciones de la ley

Esta primera fase iniciaba con el llamamiento intimatorio o ius vocatio que

hacía el actor al demandado para comparecer ante el magistrado. Desde la Ley de las

XII Tablas se autorizaba llamar a testigos y recurrir al empleo de la fuerza para

obligar al demandado a apersonarse. Una vez presentes ante el magistrado y oída la

20 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 540-541.21 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 551.22 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, p. 203 que establece la clasificación en estas 5 acciones, fundado en la enumeración de

Gayo. Cabe aclarar que estas últimas dos era instancias de ejecución.



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pretensión, se comprometían a comparecer otro día para el inicio del litigio. No se

podía llevar el proceso en rebeldía y, en todo caso de ausencia, el fallo era a favor del

compareciente23.

Presentes las partes in iure el demandante daba a conocer su demanda y pedía

se le otorgue la acción (editio actionis). Ante ella el reo podía adoptar cuatro posibles

actitudes: solicitar aplazamiento, allanarse (confessio in iure), atender el juramento

deferido por el demandante reconociendo o no el derecho; y, oponerse a las

pretensiones24.

En la legis actio per sacramentum (in rem que era aplicada a la vindicatio o

litigio sobre el dominio, el derecho hereditario, la libertad, la patria potestad, la

manus sobre la mujer casada, el mancipium sobre los hijos de familia enajenados; y

la in personam para los derechos de obligaciones) se tiene que el sacramentum era

una especie de apuesta de una suma de dinero fija que ambas partes depositaban

(suma sacramenti). La parte vencida perdía la suma depositada a favor del tesoro

público, a manera de una pena procesal25 quedándose el victorioso con la suya26.

Las legis acio per iudicis arbitrive postulationem (aplicadas a determinadas

acciones personales como las actiones ex sponsione, las derivadas de la stipulatio, la

actio familiae erciscundae y la communi dividundo) eran ajenas al sacramentum. A

la afirmación del actor respecto de su derecho o a la oposición a ella por el

demandado, el demandante invitaba al pretor mediante una fórmula solemne27 a que

designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito28.

23 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 552.24 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 552-553.25 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 553.26 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, p. 204.27 Así por ejemplo, el demandante que reclamaba lo debido afirmaba “ Ex sponsione te mihi

X milia sestertiorum dare oportere aio: id postulo aias an neges”. La parte contrariarespondía que no era cierto, replicando: “Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum



13

Finalmente se tiene a las legis actio per condictionem, que prescindían

también del sacramentum y aparecieron de manera posterior a las dos anteriores por

impulso de la lex Syla. Servían para el cobro de créditos de sumas de dinero (certa

pecunia) y luego también para el crédito de cosas determinadas (lex Calpurnia). Son

el antecedente de la condictio que es la acción personal por excelencia29. La demanda

no precisaba mención de la causa por la que se reclamaba, siendo pues de carácter

abstracto30.

Instancia in iudicio de las acciones de ley.

Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure. Se trataba de

un contrato arbitral que seguía a la formulación de la demanda y que se realizaba por

las partes en presencia de testigos, en orden a comprometerse ante el magistrado a

someter el pleito a la decisión (sententia), que debía emitir un juez privado (iudex o

arbiter). Así, luego de celebrada la litiscontestatio, las partes tenían que comparecer

ante el juez, abriéndose la etapa in iudicio, en la que se ofrecían y producían pruebas,

se presentaban alegaciones y se pronunciaba sentencia31.

Procedimiento formulario

El rigor formal de la legis actio, con los peligros que implicaba un error o

equívoco en la demanda (no susceptible de rectificación) suponía un grave

inconveniente, además de no necesariamente adecuarse a las verdaderas y

particulares circunstancias del litigio (siéndole difícil al juez muchas veces averiguar

su naturaleza, que quedaba encubierta bajo una especie de disfraz formal). Fue así

postulo uti des”. Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado,Barcelona, Ariel S.A., 1986, pp. 204-205.28 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 553.29 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 553-554.30 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, pp. 205.31 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de




14

que inició el procedimiento formulario mediante la lex Aebutia (posiblemente

posterior al 150 a. de C.) y la lex Iulia iudiciorum privatorum32.

Las fórmulas eran escritos breves que el magistrado transmitía al juez paraque tenga orientación a momento de decidir el litigio. El magistrado sólo podía

aceptar o rechazar la fórmula de los contendientes, otorgando la acción (para abrir el

iudicium) o denegándola (si no merecía tutela judicial). Sus requisitos (para ser

iudicium legitimum) eran tramitarse en Roma o a una milla de distancia, las partes y

el juez debían ser romanos y el tribunal estar constituido por un juez único llamado

iudex o arbiter . En caso contrario se denominaba iudicium imperio continens33.

Instancia in iure del procedimiento formulario

Era ante el magistrado, llevándose a cabo la ius vocatio al igual que en las

legis actiones. Luego de hacerse conocer el objeto de la demanda, se pedía se

otorgue la acción. El pretor escuchaba igualmente al demandado, quien podía

oponerse a la pretensión o alegar excepciones que podían enervar o paralizar la

acción interpuesta. Oídos los contendientes, el magistrado juzgaba si el pleito era

merecedor de tutela jurídica, con lo que redactaba la fórmula escrita designando juez

(que los contendientes decidieran nombrar), indicándole las pruebas que debía recibir

y facultándole a dictar sentencia condenando o absolviendo. La fórmula era,

entonces, como una especie de programa procesal que cerraba la instancia in iure en

el momento de la litis contestatio 34.

La listis contestatio y sus efectos

Es el acto de sumisión de los litigantes, que importaba un contrato formal

celebrado por ellos.

32 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, pp. 205-206.33 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 556-557.34 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de




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“La litiscontestatio es un acto que se verifica ante el pretor, en cuyo acto las

partes, por medio de sus respectivas declaraciones, fijan el litigio y lo hacen

susceptible de ser llevado ante el judex. Dicho acto es el último del jus, es

decir, de la parte de procedimiento instruida ante el pretor, coincide con la

formula que éste suministra, y supone, por consiguiente, el nombramiento del

judex, cuya persona tenía que estar designada en la expresada formula […] El

nombre de litiscontestatio está tomado de una de las circunstancias esenciales

del acto. Las dos partes debían convocar testigos en estos términos: testes

estote”35.

Iglesias manifiesta que el régimen procesal de la época clásica se caracteriza por la iudicium, que es una función juzgadora ajena al imperium magistratural y

basada en el oficio de los particulares o árbitros, por lo que el arbitraje constituye el

modo de resolver litigios entre los individuos, que se concreta en un contrato por el

cual las partes acuerdan someter la cuestión controvertida a la decisión de un

particular o arbiter que ellas mismas designan. Tal contrato se halla cifrado en la litis

contestatio, es refrendado por un magistrado (ante quien se celebra) y encausa y

formaliza el proceso concediendo o no la apertura del iudicium36 .

De esa manera se tiene que si el magistrado considera atendible la demanda,

abrirá las puertas al iudicium previa la formalización de la litis contestatio. Ésta es

típicamente un contrato arbitral, cuya fuerza residía en la proposición y aceptación

de la fórmula por el actor y el demandado. Era subsiguiente a la formulación de la

demanda, hecho en presencia de testigos y con el que las partes acordaban, ante el

magistrado, someter la cuestión a la decisión de un iudex, aceptando el fallo que él

emitiera. En el proceso formulario correspondía traspasar la fórmula al iudex, demanos del pretor 37.

35 Savigny, Friedrich Carl von, Sistema del Derecho romano actual / por M.F.C. de Savigny,Madrid, F. Góngora y Compañía Editores, traducción de Mesía, Jacinto y Poley, Manuel,1879, t. V., pp. 14-15.36 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, pp. 200-201.37 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,1986, p. 219



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Producía importantes efectos jurídicos sustantivos y procesales. Argüello

expresa que:

“En el aspecto procesal vinculaba a las partes y la sentencia con que el juiciodebía concluir […] Fijaba, además, los términos del proceso y por tal virtud

ninguno de sus elementos –partes, objeto y causa- podía sufrir alteraciones.

[…] Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la litis contestatio tenía

un efecto creador, porque a la vez que extinguía la relación de derecho

material que había dado origen a la acción interpuesta, hacía nacer, por el

acuerdo arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior. Modificaba así la

situación de las partes y llegaba, en las actiones in personam, a producir unanovación necesaria. Al extinguirse la pretensión del dare, facere, praestare,

oportere, propio de las acciones personales, para ser sustituida por un

condemnari oportere, se presentaban las notas características de la novación,

instituto en el que, como lo señalamos, a la extinción de la antigua obligación

seguía el nacimiento de otra nueva” 38.

El efecto novatorio manifestado tenía importantes consecuencias jurídicas en

caso de error en la demanda, que podía consistir en una minus petitio o en una plus

petitio. Por efecto del principio de la congruencia entre sentencia y demanda, el juez

no podía sentenciar por algo distinto de lo que había reclamado el demandante.

Además, por el efecto novatorio se tiene que el actor había abandonado su derecho

original por el del cumplimiento de la sentencia que, en el caso de plus petitio, debía

ser absolutoria, perdiendo el accionante el litigio y la posibilidad de accionar a futuro

con el derecho sustantivo para el cual quería obtener eficacia39. En el caso de minus

petitio no había inconveniente, en verdad, pues el mentado principio de congruencia podía cumplirse condenando al demandado a lo que hubiera pedido el actor y con la

38 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 562-563.39 “La pluspetición hacía perder el litigio y la acción ejercida. En Bizancio, su efecto era sóloel resarcimiento de los perjuicios (doble o triple del reclamo), y una demora en la nuevademanda si había pluspetición temporal” en Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho

romano, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2001, p. 768.



17

posibilidad de completar con una segunda acción si no se hubiere visto plenamente

satisfecho en su derecho sustantivo40.

La litis contestatio producía también un efecto consuntivo o preclusivo enorden a la acción interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer

valer de nuevo la misma acción, independientemente de que el juicio se llegara o no

a fallar. Esta consecuencia impedía al actor promover otra acción con igual causa

(bis de eadem re ne sit actio) 41

. La litis contestatio tenía como efecto característico

la consunción procesal de la acción (actio consumitur) o la imposibilidad de

repetición (bis de eadem re ne sit actio). Tal ocurría en los acciones que versaban

sobre derechos de crédito, sin embargo, en las acciones reales la acción no seconsumía y era menester, para evitar su repetición, que en un nuevo juicio el pretor

otorgue la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae42.

El autor Rabinovich, aprovechando su debilidad por la novela y la recreación

contextual, hace manifiesto el efecto novatorio y las consecuencias de la contestación

a la litis:

“Aquí, en este rincón de la basílica, un demandado termina su ‘contestación

litis’. Reina un profundo silencio entre los espectadores, pues es ahora cuando

realmente se iniciará el proceso. Una especie de contrato se ha trabajo entre

las partes. Antes, en la época de las acciones legales, los litigantes emitían

una declaración, tal vez ante testigos, jurando aceptar la decisión del juez.

Ahora, en el procedimiento formulario, el actor ‘dicta’ la fórmula al

demandado, y éste la ‘acepta’. Al contestar la litis, la obligación que existía

entre ellos ha muerto, se ha reemplazado por el compromiso de aceptar el

juicio. Ése fue el efecto de la acción, que al usarse se ha consumado y ya no

podrá ser usada de nuevo (Gayo, 3, 180-181). Más adelante, Justiniano

40 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, pp. 563-564.41 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 562.42 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A.,

1986, p. 220.



18

llamará ‘contestación de litis’ al momento en que fijen las pretensiones y

defensas del demandado, y ése es el sentido con que muchas veces se usa la

expresión desde entonces” 43.

Instancia in iudicio del procedimiento formulario

Los jueces llamados a sentenciar debían ser estrictamente fieles a la fórmula

prevista por el magistrado, no pudiendo corregir errores o inadecuaciones suyas. En

esta etapa ellos debían escuchar a los contendientes (que se valían de los advocati y

de los oratores), ponderar y valorar los medios de prueba ofrecidos por las partes y

según su libre arbitrio44.

Por lo general se designaba un juez privado por acuerdo de las partes. El

magistrado seguía teniendo poderes de inspección y fiscalización. El proceso duraba

el tiempo que el magistrado le fijaba al juez para emitir sentencia y si no la emitía,

los poderes del mismo juez terminaban al concluir el plazo fijado o a los 18 meses de

celebrada la litis contestatio. En cualquiera de estos casos el proceso caducaba45.

Con relación a la sentencia, ella terminaba el litigio y la etapa apud iudicem.

En ella el juez no podía expresar su voluntad con la misma libertad con que recibió

las pruebas y las apreció, puesto que estaba constreñido por el contenido formal,

emanada del magistrado, rigiendo el principio de fidelidad a la fórmula 46. Sus

43

Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho romano, Buenos Aires, Astrea de Alfredo yRicardo Depalma, 2001, p. 768.44 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 564.45 Castaño, Andrea Daniela y Ibarzábal José Manuel, Proceso formulario romano, en revistaDuc in Altum de la Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires,Paraná, Núm. 6, 2003, 113.46 “Las condenas eran siempre en dinero. Cuando se reclamaba una cosa, el actor jurabasobre su valor (‘estimación’), y entonces la condena se hacía por esa cantidad, pero el

perdedor podía evitarla, entregando la cosa (lo que, de paso, ponía freno a las estimacionesexageradas)” en Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho romano, Buenos Aires, Astrea de




19

requisitos formales podían sintetizarse manifestando que ella no debía ser fundada,

era oral sin solemnidades, en día hábil y en presencia de las partes47.

En el procedimiento formulario y en las acciones de la ley no se admitía quelos litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez. La

sentencia era inapelable ante autoridad superior. Esta ausencia de recursos derivaba

del carácter arbitral de los juicios del ordo iudiorum privatorum que hacía que las

partes se sometieran, en virtud de la litis contestatio, al pronunciamiento irrecusable

e inatacable del juez que ellas mismas habían designado. Esta situación fue

cambiando luego a través de vías indirectas y excepcionales48.

Procedimiento cognitorio

Este procedimiento tenía como característica esencial el que ya no intervenía

un juez privado, sino un juez funcionario público, por lo que también desapareció la

bipartición del proceso en las dos clásicas instancias de in iure e in iudicio. La

iurisdictio era delegada por el emperador. De esta manera, las partes se hallaban

sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, por lo que ya no era menester

un acto de sumisión de aquéllas, es decir, ya no era necesaria la litis contestatio, que

vio reducidos sus efectos e importancia: se convierte en un simple acto procesal con

el que quedaba trabada la litis o cuestión litigiosa (con la narratio del actor y las

contradictio del demandado). Obsérvese que el proceso formulario era un asunto

privado, evento que cambió en el sistema cognitorio pues se constituye en asunto

público al incumbir al Estado la administración de justicia49. Por este motivo, habida

cuenta del objeto de esta monografía, no se ingresa a estudiar con mayor

detenimiento este proceso.

47 Castaño, Andrea Daniela y Ibarzábal José Manuel, Proceso formulario romano, en revistaDuc in Altum de la Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires,Paraná, Núm. 6, 2003, 114.48 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea deAlfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 568.49 Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea de

Alfredo y Ricardo Depalma, 2004, p. 574, 576 y 579.



20

El arbitraje mediador, de persona justa y compromisorio en el derecho romano

histórico50

En los mercados internos de la Roma del siglo VIII a. de C. se utilizó el

arbitraje como fórmula de la resolución de conflictos, con anterioridad a la potestad

jurisdiccional ejercida por los magistrados. Juez y árbitro fueron próximos en los

primeros siglos, pues se les denomina conjuntamente con ambos términos en la

fórmula de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem51.

En la Roma clásica el arbitraje compromisario (forma más característica del

arbitraje privado) se conforma a semejanza de los juicios. En un texto de Paulo

(Digesto, 4.8.1) se afirmó que éste se configura a semejanza de los juicios y tienecomo objetivo la resolución de conflictos o en el Digesto 5.1.81 que expresa “no

puede ser juez quien no ejerce jurisdicción […] ni fue elegido en virtud de arbitraje

compromisario”; aunque es en la época de Justiniano en la que existe mayor

equiparación (en la ejecución de la sentencia arbitral se otorga la exceptio veluti pacti

que le permite al demandado paralizar la acción de la otra parte dirigida a iniciar

proceso ordinario sobre lo resuelto en arbitraje)52.

Técnicamente el pacto por el que las partes acuerdan someter unas o varias

controversias a arbitraje en derecho romano se denomina compromissum contiene el

acuerdo de las partes de presentarse ante el árbitro (arbiter) o árbitros (arbitri)

elegidos para resolver el litigio; colaborar en lo que sea requerido por el árbitro

durante el proceso y, además, someterse a la sentencia arbitral (aludida en las fuentes

como sententia53

y a veces como aestimatio, iudicium o arbitrium). Cabe aclarar que

50 El análisis de las partes pertinentes del Digesto será llevado de la mano del profesorAntonio Fernández de Buján, quien tuvo el mérito de investigar con profundidad el tema quese abarca.51 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11, 2012, p. 270.52 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11, 2012, p. 271.53

El juez, ponderada y apreciada la prueba, según las reglas de la sana crítica resuelve el pleito mediante un fallo, poniendo fin al iudicium y pudiendo ser absolutoria, condenatoria,



21

la expresión laudo arbitral no es propia del Derecho Romano, sino de las fuentes

jurídicas medioevales. Laudo, sin embargo, sí tiene origen latino y significa

estimación o ponderación54.

El pacto de compromiso se tipifica como pacto específico, al menos desde el

siglo II a. de C., en el texto del edicto de los magistrados (pretores). Al pacto de

compromiso entre las partes (compromissum)55, se añade otro pacto entre las partes y

el árbitro o árbitros (receptum)56 , por cuya virtud el árbitro acepta (receptum) y se

compromete a dictar sentencia (dicere sententiam), bajo alternativa de ser obligado

por el pretor mediante multas, embargos de bienes o tomas de cosas en garantía

(pignus). La configuración del arbitraje se mantiene con ambos pactos desde finalesde la época republicana y durante toda la etapa clásica. Luego sufre modificaciones y

su uso se incrementa, debido al deterioro de la administración de justicia romana57 .

Se distinguieron tres clases de arbitraje de derecho privado: con función

mediadora o conciliadora; de persona justa y el decisorio. En sus orígenes los

términos arbitratus o arbitrium hacían razonablemente referencia a la mediación de

un tercero (testigo, observador, conciliador y amigable componedor) para impedir el

uso de la fuerza entre los sujetos en conflicto. Paulatinamente, la palabra arbiter cambiaría su significado por el más general del que actúa libremente y decide,

mediante sentencia, según su propio convencimiento y autoridad (árbitro juzgador o

compromisario). El compromissum era un arbitraje privado (en las fuentes se alude

con denominaciones diversas, entre otras, la de arbitrium merum) que tiene

declarativa y constitutiva, de acuerdo a lo manifestado por Iglesias, Juan, Derecho Romano,

Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel S.A., 1986, pp. 222-223

54 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11, 2012, pp. 272-273.55 El compromissum tenía como contenido la elección de árbitro, la presentación yseguimiento de las decisiones adoptadas en el procedimiento y el cumplimiento de lasentencia.56 Receptum deriva de recipere que significaba la asunción de obligaciones. En el caso

particular de dictar sentencia cuando acepten el cargo de árbitros.57 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid,

Núm. 11, 2012, pp. 273-274.



22

naturaleza decisoria y está encauzado a dirimir controversias jurídicas, por medio de

un procedimiento respecto del que se produce un control y apoyo judicial58.

Antes de su regulación legal (como institución específica en los edictos de los pretores) era un pacto desprovisto de formalidades (nudum pactum), cuyo

cumplimiento se movería en el marco de las obligaciones morales y la buena fe sin

exigibilidad ante un magistrado. “La tipificación y regulación legislativa del arbitraje

compromisario en las disposiciones específicas contenidas en los edictos de los

pretores republicanos y en las constituciones imperiales, habría supuesto la definitiva

configuración legal de la formula arbitral como complemento y alternativa a la

jurisdicción, y la correspondiente previsión de determinados aspectos inherentesdesde entonces a la fórmula del arbitraje, como son las funciones de control y apoyo

judicial del arbitraje compromisario, las consecuencias del incumplimiento de la

sentencia arbitral o de la no colaboración en el desarrollo del procedimiento, o la

obligación del árbitro de dictar sentencia” 59.

Una etapa intermedia sería la del arbitraje del bonus vir o arbitratus

consistente en precisar hechos o circunstancias confusas o sobre aspectos concretos

de un negocio jurídico (determinación del precio en la compraventa, por ejemplo).En el Digesto 17.2.76 se sostiene que “hay dos tipos de árbitros, uno aquél que

debemos acatar sea justo o injusto […] y otro, que debe atenerse a la actuación

propia de un hombre recto, arbitrio boni viri” 60.

Finalmente, corresponde manifestar que el título VIII del libro cuarto del

Digesto, numerales 1 al 52, que se denomina “de las personas propuestas, que

aceptaron arbitraje para pronunciar sentencia”, en textos expresados por Paulo,

58 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11, 2012, pp. 275-276.59 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid, Núm. 11, 2012, p. 278.60 Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de los

juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho UNED, Madrid,

Núm. 11, 2012, p. 276.



23

Ulpiano, Gayo, Pomponio, Papiniano, Celso, Modestino, Javoleno, Calistrato,

Scévola, Juliano, Alfeno y Marciano, y que han sido trascritos, en sus principales

partes en el Apéndice I de este documento para las referencias normativas, por lo que

se remite a esta parte en orden a confrontar las fuentes correspondientes.

Conclusiones

Primaria

El arbitraje, tanto en el contrato que lo conforma, como en su ejecución, ha

sido expresamente reconocido y aplicado en el Derecho romano en los procesos

bifásicos de la legis actio y formulario.

Conclusiones derivadas

En los mercados internos de la Roma del siglo VIII a. de C. se utilizó el

arbitraje como fórmula de la resolución de conflictos, con anterioridad a la potestad

jurisdiccional ejercida por los magistrados.

El contrato arbitral estaba contenido en la litis contestatio, que demarcaba lafrontera entre las etapas in jure y la in iudicio o apud iudiciem.

La litis contestatio era un contrato formal, realizado frente al pretor, ante

testigos y por el cual las partes definían su litigio, nombraban al iudex y aceptaban el

fallo que él emitiría luego.

El arbitraje como tal se desarrollaba ante el iudex privado o árbitro, quien

tenía la necesidad de emitir sentencia y podía ser constreñido a ello por el pretor,luego de su aceptación.

Se distinguieron tres clases de arbitraje de derecho privado: con función

mediadora o conciliadora; de persona justa y el decisorio.



24

Bibliografía

Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrea

de Alfredo y Ricardo Depalma, 2004.

Caivano, Roque, Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de

conflictos, Buenos Aires, Ad Hoc SRL, 1992.

Castaño, Andrea Daniela y Ibarzábal José Manuel, Proceso formulario romano, en

revista Duc in Altum de la Universidad Católica Argentina Santa María de losBuenos Aires, Paraná, Núm. 6, 2003.

Fernández de Buján, Antonio, Del arbitraje romano configurado “a semejanza de

los juicios” “compromisso quod iudicium imitatur”, en Revista de Derecho

UNED, Madrid, Núm. 11, 2012.

García del Corral, D. Idelfonso, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Barcelona,

Jaime Molinas (Ed.), traducción Kriegel, Hermann y Osenbrüggen, 1889, t. I.

Iglesias, Juan, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel

S.A., 1986.

Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho romano, Buenos Aires, Astrea de Alfredo

y Ricardo Depalma, 2001.

Savigny, Friedrich Carl von, Sistema del Derecho romano actual / por M.F.C. de

Savigny, Madrid, F. Góngora y Compañía Editores, traducción de Mesía,

Jacinto y Poley, Manuel, 1879, t. V.



25

Apéndice I

El Digesto y el arbitraje

El título VIII del libro cuarto del Digesto (numerales 1-52) se denomina “de

las personas propuestas, que aceptaron arbitraje para pronunciar sentencia”, en textos

expresados por Paulo, Ulpiano, Gayo, Pomponio, Papiniano, Celso, Modestino,

Javoleno, Calistrato, Scévola, Juliano, Alfeno y Marciano.

A continuación, se transcriben algunos párrafos considerados relevantes para

este documento y que se hallan contenidos en el referido título y libro del Digesto

(D.4.8)61:

1.- Paulo; Comentarios al Edicto, libro II .- Redúcese el compromiso á una

semejanza de juicio, y tiene por objeto terminar los pleitos.

2.- Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII . – Se halla establecido que del

compromiso no nace excepción, sino petición de la pena.

3. El mismo; Comentarios al Edicto, libro XIII . – Dice Labeón, que si en virtud del

compromiso contraído se profirió sentencia, para que alguien fuese absuelto de la

tutela por un menor de veinticinco años, esto no ha de ser ratificado por el Pretor; ni

se dará la petición de la pena en que por este motivo se haya incurrido.

§1. – No obstante que el Pretor no obligue á nadie á aceptar la facultad arbitral,

porque ésta es cosa libre é independiente y puesta fuera de la obligación de su

jurisdicción, sin embargo, luego que una vez hubiere alguien aceptado el arbitraje,

juzga el Pretor que la cosa corresponde a su cuidado y solicitud, no tanto porque

61 Kriegel, Hermann y Osenbrüggen (trad.), Cuerpo del Derecho Civil Romano, Barcelona,

Jaime Molinas (Ed.), 1889, t. I, pp. 394-309.



26

procure que los pleitos se termnen, sino porque no hayan de ser defraudados los que

le eligieron, como hombre bueno, por juez árbitro entre ellos. Porque supón, que

después de examinadas ya la causa una y dos veces, después de descubiertas las

intimidades de ambas pates, y después del cnocidos los secretos del negocio, el

árbitro, ó cediendo al favor, ó corrompido con sordideces, ó por otra cualquier causa

no quisiera pronunciar sentencia; ¿quién puede negar, que sería muy justo que el

Pretor hubiera debido interponerse, para que cumpliera el encargo que aceptó? […]

§3.– Tratemos de las personas de los árbitros. Y, á la verdad, obligará al árbitro, de

cualquiera dignidad, aunque sea Consular, á desempeñar el cargo que hubiere

aceptado; á no ser quizá que estuviere colocando en alguna Magistratura ó potestad,siendo acaso Consul ó Pretor, porque sobre éste no tiene poder.

4. Paulo; Comentarios al Edicto, libro XIII . – Porque los Magistrados de superior ó

de igual jurisdicción en manera ninguna pueden ser obligados; y no imorta que

hubieren aceptado el arbitraje antes de estar, ó estando ya en la misma Magistratura;

los inferiores pueden ser obligados.

5. Ulpiano;Comentarios al Edicto, libro XIII.

– Pero también el hijo de familia será

compelido.

6. Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro V.– Porque también se dice que el

hijo de familia es árbitro en negocio de su padre; porque á la mayoría parece bien

que pueda él ser también juez.

7. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII. — Escriben Pedio en el libro noveno

y Pomponio en el libro trigésimo tercero, que importa poco, que el árbitro sea un

iugénuo ó un libertino, uno de buena fama, ó un ignominioso. Labeón escribe en su

libro undécimo, que no puede contraerse compromiso A favor de un esclavo; y es

verdad. […]

9. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII.— Pero si se contrajese el

compromiso A favor de un esclavo, y hecho libro hubiere pronunciado la sentencia,

opino que, si siendo ya libre lo hubiere hecho, es válida, consintiéndola las partes.

[…]



27

11. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII. — Hubieren acudido los litigantes,

y después hubieren vuelto al mismo árbitro, no debe obligar el Pretor A decidir entre

ellos A aquel A quien le hicieron la injuria de despreciarlo y de acudir a otro. […]

§ 3.—A veces, como escribe Pomponio, se hará válidamente el compromiso pon

nudo pacto; por ejemplo, si ambos fueron deudores, y pactaron que no pida lo que se

le debe el que no haya obedecido á la sentencia del árbitro.

§ 4,—También escribe Juliano, que no se ha de obligar al árbitro á proferir sentencia,

si el uno hubiere prometido, y el otro no.

§ 5.—Lo mismo dice también si bajo condición se hubiere fijado la pena en elcompromiso, por ejemplo: tantos miles, si la nave hubiere llegado de Asia; porque no

se ha de obligar al árbitro á pronunciar sentencia antes que se hubiere cumplido la

condición, para que no sea ineficaz faltando la condición; y así lo escribe Pomponio

en el libro trigésimo tercero de los Comentarios al Edicto. […]

13. Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XIII. — Dice Pomponio, que aunque

para el uno se haya dado por recibida la pena del compromiso, no debe ser aquél

compelido á pronunciar sentencia.

§ 1.—El mismo Pomponio escribe: si el compromiso fuese solo sobre controversias

mías, y de ti hubiese yo estipulado la pena, se ha de ver si no hay compromiso; pero

no veo por qué se suscita esta duda. Porque si se suscita precisamente porque el

compromiso es sólo sobre las controversias de uno, no hay razón alguna, porque es

lícito contraer compromiso también sobre una sola cosa; y si por esto, porque

intervino esta estipulación únicamente por una de las partes, hay razón. Aunque si

estipuló algún demandante, puede decirse que el compromiso es pleno, porque el que

es demandado está seguro como por la excepción del pacto; y el que demanda tiene

la estipulación, si no se obedeciera al árbitro. Peno no creo que esto es verdad;

porque no basta tener excepción, para que el árbitro sea obligado á pronunciar

sentencia.

§ 2.— Mas se entiende que aceptó el arbitraje, según dice Pedio en el libro noveno,

el que aceptó las funciones de juez, y promete que con su sentencia habrá de poner



28

fin á las controversias. Pero si, añade, interviene solamente para probar si

consentirían que por su consejo ó autoridad se terminaba el pleito, no se entiende que

aceptó el arbitraje.

§ 3.— El árbitro no está obligado en virtud del compromiso á pronunciar sentencia

en aquellos días en que el juez no estaría obligado, á no ser que hubiera de transcurrir

el día del compromiso, y no pudiera prorrogarse.

§ 4.— Por tanto, si acaso fuese apremiado por el Pretor para la sentencia, será muy

justo, que si jurase que aún no estaba bastante instruido de la causa, se le dé espacio

para sentenciar […]

15. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII. — Mas aunque terminantemente

diga el Pretor, que obligará al árbitro á dictar sentencia, sin embargo, á veces debe

tener en cuenta la razón de aquél, y admitir su excusa con conocimiento de causa,

por ejemplo, si hubiere sido infamado por los litigantes, ó si hubieron sobrevenido

capitales enemistades entre él y los litigantes, ó uno do los litigantes, ó si la edad ó

una enfermedad, que sobrevino después, ó la ocupación de negocios propios, ó una

urgente marcha, ó algún cargo de la República, le dispensara de su cometido; y así lo

dice Labeón;

16. Paulo; Comentarios al Edicto, Libro XIII.— y si le sobreviniese algún otro

impedimento después de aceptado el arbitraje. Pero en el caso de enfermedad, ó en

otros semejantes, es obligado á prorrogarlo con conocimiento de causa. […]

17. [18.] Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII.— También si uno de los

litigantes cediera sus bienes, escribo Juliano en el libro cuarto del Digesto, que no ha

de ser obligado el árbitro á pronunciar sentencia, como quiera que ni pueda

demandar, ni ser demandado. […]

§ 6.—Pero investiguemos principalmente, si e1 compromiso fuese para dos árbitros,

si deberá acaso obligarles el Pretor á pronunciar Sentencia, porque el compromiso

por lo común ha de quedar sin éxito por 1a natural facilidad de los hombres para

disentir. Porque por esto se admite el compromiso en número impar, no porque es

fácil que todos lleguen á un acuerdo, sino porque, aunque disientan, se encuentra una



29

parte mayor, á cuyo arbitraje se estará. Pero se acostumbró también á contraerse

compromiso á favor de dos, y debe el Pretor obligar á los árbitros, si no se pusieran

de acuerdo, á elegir una tercera persona cierta, á cuya autoridad se obedezca.

§ 7.—Escribe Celso en el libro segundo del Digesto, que si el compromiso hubiere

sido á favor de tres, basta ciertamente la conformidad de dos, si también el tercero

hubiere estado presente; de otro modo, estando é1 ausente, aunque dos estuviesen

conformes, no es válido el arbitraje, porque el compromiso fué á favor de más

personas, y pudo la presencia de aquel atraerlos á su parecer;

18. [19.] Pomponio; Epístolas y Doctrina de autores varios, libro XVII.— así como

nombrados tres jueces, no es válido lo que de común acuerdo juzgaron dos estando

ausente el tercero, porque sólo es válido lo que juzgó la mayoría de todos, cuando es

evidente que también todos juzgaron.

19. [20.] Paulo; Comentarios al Edicto, libro XIII.— Mas dice Labeón, que no es

de la incumbencia del Pretor cuál sea la sentencia que pronuncie el árbitro, con tal

que pronuncie la que le parezca. Y por esto, si el compromiso se hizo á favor del

árbitro en esta forma, para que pronuncie determinada sentencia, escribe Juliano en

el libro cuarto del Digesto, que es nulo el arbitraje, y que no ha de ser obligado á

pronunciar sentencia. […]

§ 2.—Por lo que habrá de verse, ¿podrá acaso variar la sentencia? Y verdaderamente

otras veces se ha discutido, cuando el árbitro mandó que se diera una cosa, y

después lo prohibió, ¿acaso deberá estarse á lo que mandó, ó á lo que prohibió? Y, á

la verdad, Sabino opinó que puede. Cassio disculpa bien el parecer de su maestro, y

dice que Sabino no dió su opinión refiriéndose á aquella sentencia que pusieratérmino al arbitraje, sino refiriéndose á la preparación de la causa, como, por

ejemplo, si mandó que los litigantes se presentasen el día de las Calendas, y después

mandara que el de los Idus; porque puede él variar de día; de otra suerte, si condenó

ó absolvió, como quiera que haya dejado de ser árbitro, no puede él variar la

sentencia,

20. [22.] Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro V.— porque el árbitro,



30

aunque hubiere errado al pronunciar la sentencia, no puede corregirla.

20. [22.] Ulpiano; […]§ 7.—Mas no deben obedecer los litigantes, si el árbitro

hubiere mandado alguna cosa que no fuera honesta […]

27. [30.] Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XIII.- […] § 2.—Mas debe estarse

á la sentencia que el árbitro hubiere pronunciado sobre la cuestión, ya sea justa, ya

injusta; ó impúteselo á sí propio el que se comprometió. Porque también se añade en

un Rescripto del Divino Pío: «y debe soportar con igual ánimo la sentencia menos

aceptable».

§ 3.—Si fueren muchos los árbitros, y hubieren pronunciado diversas sentencias, serálicito que no se esté á su sentencia; pero si la mayoría estuviese de acuerdo sobre

una, se estará á ella, y de lo contrario se incurrirá en pena. Por lo que preguntase

Juliano, si de tres árbitros uno condenara á quince, otro á diez, y el tercero á cinco, ¿á

qué sentencia se estará? Y escribe Juliano, que deben pagarse los cinco, porque todos

convinieron en esta suma.

§ 4.—Si hubiere estado ausente alguno de lo litigantes, corno quiera que en él

consistió que no se pronunciara sentencia arbitral, se incurrirá en pena. Por lo tanto,

la sentencia que en realidad se pronunció, no estando presentes los litigantes, no será

válida, á no ser que en los compromisos se haya expresado especialmente esto, que

se pronuncie la sentencia aunque el uno ó los dos estuviesen ausentes; mas aquel que

faltó incurre en pena, porque en él consistió que no se profiriese la sentencia arbitral.

§ 5.—Mas se considera que pronuncia sentencia ante las partes , el que la profiero

ante los que la entienden; pero ante el furioso ó el demente no se considera que se

pronuncia. Asimismo, tampoco se considera que ante el pupilo se ha pronunciado

sentencia, si no estuvo presente su tutor. Y así lo escribe Juliano respecto de todos

estos en el libro cuarto del Digesto. […]

30. [33.] Paulo; Comentarios al Edicto, Libro XIII.— Si alguno dedujese en juicio

el asunto sobre el cual se hubiese otorgado el compromiso, dicen algunos que no

interviene el Pretor para obligar al árbitro á pronunciar sentencia, porque ya no puede

haber pena, cual si se ha disuelto el compromiso. Pero si esto fuere así, sucederá que



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estaría en la facultad del que se arrepintiera de haberse comprometido eludir el

compromiso. Por consiguiente, se le habrá de imponer la pena, debiéndose continuar

el pleito por sus trámites ante el juez.

31. [34.] Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XIII.— Pero solamente se incurrirá

en la pena estipulada, cuando en algo se contraviene á la sentencia, si se hizo sin dolo

malo del estipulante; porque bajo esta condición se incurre en la estipulación, para

que ninguno alcance premio de su propio dolo. Pero si ciertamente se añadiera en el

compromiso: «que si en aquel negocio se hubiese hecho algo con dolo», puede ser

demandado por lo estipulado el que obró con dolo. Y por tanto, si alguno ó con

dinero, ó con halagos corrompió al árbitro, ó al abogado de la parte contraria, ó áalguno de estos á quienes había encomendado su causa, podrá ser demandado por la

cláusula del dolo, ó si con astucia engañó á su adversario. Y de todas suertes, si en

este litigio procedió con dolo, tendrá lugar la acción por lo estipulado; y por esto, si

el adversario quisiera ejercitar la acción de dolo, no deberá, como quiera que tenga la

acción por lo estipulado. Pero si no se puso en el compromiso semejante cláusula,

entonces tendrá lugar la acción de dolo, ó la excepción. Mas es pleno este

compromiso, que contiene también mención de la cláusula de dolo.

32. [35.] Paulo; Comentarios al Edicto, libro XIII.— […] § 4.—Veremos si,

haciéndose sacerdote, será el árbitro obligado á pronunciar sentencia; porque esto se

dispensa no tanto en gracia al honor de las personas, sino también á la majestad de

Dios, a cuyas cosas sagradas conviene que los sacerdotes se dediquen. Pero si

después aceptó el arbitraje, también éste debe de todos modos pronunciar sentencia.

§ 5.—Tampoco ha de ser obligado, si se transigió sobra el negocio, ó si falleció el

esclavo á que se refería el compromiso, salvo si en este último caso importase alguna

cosa á los litigantes.

§ 6.— Escribe Juliano, sin hacer distinción alguna, que si por error se recurrió á un

árbitro sobre algún delito famoso, ó sobre la cosa respecto á la que haya establecida

acción pública, por ejemplo, sobre adulterios, sicarios, y otras semejantes, el Pretor

debe vedar que se pronuncie sentencia, así como que se dé cumplimiento á la

dictada.



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§ 7.—Formalizado compromiso sobro cuestión relativa á la libertad, con razón no

será compelido el árbitro á pronunciar sentencia, porque es privilegio de los que han

obtenido la libertad, que haya de tener jueces superiores. Lo mismo ha de decirse, si

la cuestión fuera sobre la condición de ingénuo, ó sobre la de libertino, y si se dijera

que se debe la libertad por razón de un fideicomiso. Lo mismo se ha de decir

respecto á una acción popular.

§ 8.— Si un esclavo hubiere contraído el compromiso, opina Octaveno, que no se ha

de obligar al árbitro á pronunciar sentencia, y que, si la hubiere pronunciado, no se

ha de dar la ejecución de la pena en el peculio. Pero si un hombre libre hubiere

contraído con él compromiso, veamos si acaso se dará la ejecución contra el libre; pero más razón hay para que no se dé […]

§ 15.—Ha de saberse por los que ejercen el cargo de árbitro, que todos sus actos han

de emanar del mismo compromiso; porque á ninguno le será licita otra cosa, mas que

la que allí se expresó que pueda hacer. Así, pues, no podrá el árbitro resolver

cualquiera cosa, ni sobre cualquiera cosa, sino respecto de aquella sobre la que versa

el compromiso, y hasta cuanto alcanza el compromiso […]

35. [38.] Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro V .- Si un pupilo hubiere

contraído el compromiso sin la autoridad del tutor, no ha de ser apremiado el árbitro

á pronunciar sentencia, porque si se pronunciara contra é1, no queda obligado á la

pena, salvo si hubiere dado fiador, á quien pueda pedirse la pena; y esto opina

también Juliano.

36. [39.] Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVII .- Si apremiado por el

Pretor pronunciase el árbitro sentencia en días feriados, y se pidiera la pena delcompromiso, es sabido que no ha lugar á la excepción, si por otro pacto no se

exceptuó aquel mismo día feriado, en que se pronuncié la sentencia.

37. [40.] Celso; Digesto, Libro II.- Si aunque el árbitro vedó que una parte

reclamase á la otra, reclama no obstante el heredero, incurrirá en la pena; porque no

se acude á los árbitros para diferir los pleitos, sino para terminarlos […]

39. [42.] Javoleno; Doctrina de Cassio, Libro XI.- No en virtud de todas las causas



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por las que no se obedeció a la sentencia del árbitro se incurre en la pena del

compromiso, sino tan sólo por aquellas que respectan al pago de una cantidad, ó á la

ejecución de hechos. Asimismo, podrá el árbitro castigar la contumacia de un

litigante mandando que dé á su adversario una cantidad; en cuyo número no debe

comprenderse este caso, si no se han manifestado los nombres de los testigos en

virtud de la sentencia del árbitro […]

41. [44.] Calistrato; Del Edicto monitorio, libro I .— Estando prevenido por la Ley

Julia, que el menor de veinte años no sea obligado á juzgar, á nadie es licito elegir

como juez compromisario al menor de veinte años; y por esto, de ningún modo se

incurre en pena por la sentencia de él. Pero muchos dijeron que por esta causa se hade auxiliar al mayor de veinte años, si fuese menor de veinticinco, cuando

temerariamente hubiere aceptado el conocimiento del asunto.

42. [4.] Papiniano; Respuestas, Libro II .— Un árbitro mandó que se restituyesen

dentro de cierto día anos esclavos, y no habiendo sido restituidos, condenó, con

arreglo al compromiso, por vía de pena á favor del fisco. Por esta sentencia nada se

adquiere para el fisco, pero se incurro, no obstante, en la pena de la estipulación, por

no haberse obedecido á lo determinado por el árbitro.

43. [46.] Scévola; Respuestas, libro I.— Sobre todas sus cosas y controversias se

otorgó por Lucio Ticio y Mevio Sempronio compromiso á favor de un arbitro, pero

por error no se dedujeron por Lucio Ticio ciertas particularidades en su petición, ni el

árbitro sentenció cosa alguna sobre ellas; se preguntó, si podrían acaso reclamarse las

particularidades omitidas. Respondió, que podían pedirse, y que no se incurría en la

pena del compromiso; pero que si esto lo hizo con malicia, ciertamente puede

reclamar, pero se sujetará á la pena.

44. [47.] El mismo; Digesto, libro II .— Entre Casteliano y Seyo suscitóse

controversia sobro limites, y se nombró un árbitro, para que con su arbitraje se

terminara la contienda; pronunció él sentencia estando presentes las partes, y fijó

mojones; se preguntó, si por parte de Casteliano no se hubiese obedecido al árbitro,

¿se incurrirá acaso en la pena del compromiso? Respondí, que, si no se hubiese

obedecido al árbitro en aquello que hubiese arbitrado presentes ambas partes, se



había incurrido en la pena.

45. [48.] Ulpiano; Comentarios á Sabino, libro XXVIII.— La facultad arbitral,

expresada á favor de una persona en los compromisos, no sale de aquella persona.

46. [49] Paulo; Comentarios á Sabino, libro XII— El árbitro puede juzgar de

aquellas cosas, cuentas y controversias, que desde un principio hubiesen existido

entre los que otorgaron el compromiso, no de aquellas que después sobrevinieron.

51.[54] Marciano; Reglas, libro II.— Si alguno hubiese sido nombrado árbitro en

negocio propio, no puede pronunciar sentencia, porque él mismo se mandaría hacer,

ó se prohibiría pedir; y nadie puede ni mandarse, ni prohibirse á si propio.

el arbitraje en el derecho romano

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