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El Arbitraje Administrativo

Ivan Casiano Lossio

El arbitraje administrativo, sus características especiales y los tipos de arbitraje administrativo en el Perú

Agenda 1

1.1. El arbitraje administrativo 1.2. Características del arbitraje en las

contrataciones con el Estado1.3 Aplicación de normas en el arbitraje

administrativo1.4 Intervención administrativa en el

arbitraje.1.5 Arbitrajes ad hoc, institucionales del

SNA – OSCE, institucionales de centros arbitrales, tribunales arbitrales especiales

Aspectos Generales del arbitraje en el Sistema Nacional de Arbitraje de OSCE

Agenda 2

2.1 Arbitraje Privado – Arbitraje con el Estado

2.2 Principales espacios en donde el Estado arbitra sus controversias

2.3 Sistema Nacional de Arbitraje de OSCE. Arbitrajes ad hoc, institucionales del SNA – OSCE

2.4 Introducción y fundamentos del Arbitraje en la Contratación Pública

2.5 Aspectos Generales de la Gestión de las Contrataciones del Estado

Agenda 3

Taller

Importancia

El estado aporta a la economía aproximadamente S/ 50,000

millones (10% del PBI)

40% del gasto público

2,893 entidades

Más de 140,000 proveedores inscritos en RNP

122,000 contratos.

Más de 42,000 proveedores contratando

El arbitraje administrativo, sus características especiales y los tipos de

arbitraje administrativo en el Perú


Artículo 63°.- (…) El estado y las demás personas dederecho público pueden someter las controversiasderivadas de relación contractual a tribunalesconstituidos en virtud de tratados en vigor. Puedentambién someterlas a arbitraje nacional o internacional,en la forma en que lo disponga la ley”


Es el mecanismo mediante el cual la AdministraciónPública, en cualquiera de sus manifestaciones, y losadministrados, pueden pactar que sus diferencias,surgidas en las materias de su libre disposición o enaquellas expresamente señaladas por la ley, seanresueltas por árbitros mediante un laudo que tieneeficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asuntoconcreto del conocimiento de los órganosjurisdiccionales competentes

JUAN MANUEL TRAYTERProfesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona


¿Qué es el Arbitraje Administrativo?Es aquel arbitraje mediante el cual se busca solucionar cualquier controversia que pueda presentarse entre el contratista y la Entidad durante la ejecución de un contrato regulado por la normativa de contrataciones del Estado.

http://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-arbitraje

Características del Arbitraje en las Contrataciones en el Perú

1. Mecanismo obligatorio

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado,

Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez delcontrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según elacuerdo de las partes.Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden sersometidas a arbitraje. L





45.1 Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en lascontrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demáscondiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisionesvinculantes.El reglamento puede establecer otros medios de solución decontroversias. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General dela República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta deResolución de Ley de Contrataciones del Estado



Ley Nº 30225, LArtículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pagode indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la faltade aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial deestas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de laRepública, según corresponda, no pueden ser sometidas aconciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución decontroversias establecidos en la presente Ley o el reglamento,correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todopacto en contrario es nulo





45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera anulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazocontractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones ometrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio desolución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábilesconforme a lo señalado en el reglamento. En supuestos diferentes a losmencionados en el párrafo anterior, los medios de solución decontroversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parteinteresada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.



Ley Nº 30225, LArtículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.2 Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas avicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstasen el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. Enestos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciardentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado enel reglamento.





45.2 En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte deaplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas aesta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obrahasta la recepción total de la misma.


1. Mecanismo obligatorio Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado,


45.2 Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solopueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) díashábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan conposterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente aarbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a loseñalado en el reglamento.

Todos los plazos antes señalados son de caducidad.


2. Arbitraje de Derecho



45.6 El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único otribunal arbitral integrado por tres miembros.


3. Fondos Públicos


Artículo 3. Ámbito de aplicación3.3 La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben

realizar las Entidades y órganos señalados en losnumerales precedentes, así como a otras organizacionesque, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumenel pago con fondos públicos.


4. Interés Público

El resultado de un conjunto de intereses compartidos y coincidentes de ungrupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad comoconsecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el quereraxiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto ydeterminable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto deellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración,prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten,a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.

Hector Jorge Escola, El interés público como fundamento del derechoadministrativo, Ed. Depalma, Bs. As. 1989, p. 237; Ochs, Algunos aspectos delinstituto de declaración de inconstitucionalidad, en Rev. de Derecho Público N°10, Ed. FCU, Mdeo. 1997, p. 160. 9.


4. Interés Público

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 1. Finalidad

La presente Ley tiene por finalidad establecer normasorientadas a maximizar el valor de los recursos públicosque se invierten y a promover la actuación bajo el enfoquede gestión por resultados en las contrataciones de bienes,servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen enforma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio ycalidad, permitan el cumplimiento de los fines públicosy tengan una repercusión positiva en las condiciones devida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan enlos principios que se enuncian en la presente Ley


5. Normas Especiales de Derecho Público(Aplicación de normas en el arbitraje Administrativo)

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución

contractual 45.3 Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la

Constitución Política del Perú, de la presente Ley y sureglamento, así como de las normas de derecho público ylas de derecho privado; manteniendo obligatoriamenteeste orden de preferencia en la aplicación del derecho.Esta disposición es de orden público.


5. Normas Especiales de Derecho Público(Aplicación de normas en el arbitraje Administrativo)

• Orden Público • Causal de anulación • Principios ordenadores (STC Exp. 047-2004-AI/TC):

Especificidad Complementariedad


6. Especialización Obligatoria



45.6 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral debenser necesariamente abogados, que cuenten conespecialización acreditada en derecho administrativo,arbitraje y contrataciones con el Estado. Los demásintegrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos oprofesionales en otras materias, debiendo necesariamentetener conocimiento en contrataciones con el Estado.





45.6 Asimismo, para desempeñarse como árbitro, se requiere estarinscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por elOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE),conforme a los requisitos y condiciones establecidos en ladirectiva que apruebe dicha Entidad para tal efecto.

El registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalizaciónposterior.





45.7 Para desempeñarse como secretario arbitral se requiereestar inscrito en el Registro Nacional de SecretariosArbitrales administrado por el Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a losrequisitos y condiciones establecidos en la directiva queapruebe dicha Entidad para tal efecto..



Artículos 201 y 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, publicado el10.12.2015.

Directiva N°017-2016-OSCE/CD

Registro Nacional de Árbitros y Registro Nacional de SecretariosArbitrales Administrados por el OSCE


7. Transparencia

OSCEPublicación de laudos y actas de conciliación Registro de laudos en SEACE Nombre de árbitros


7. Transparencia



45.12 Los medios de solución de controversias a que se refiere lapresente Ley o su reglamento, se desarrollan en delPrincipio de Transparencia.


7. Transparencia



45.12 Las Instituciones encargadas de la administración de los mediosde solución de controversias deben cumplir con remitir lainformación que establezca el reglamento y aquella que soliciteel Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado(OSCE), en relación a las controversias derivadas de la aplicaciónde la presente Ley, bajo responsabilidad de su titular orepresentante legal.


7. Transparencia



45.12 Tratándose de arbitrajes ad hoc, el presidente del tribunalarbitral o el árbitro único son responsables de la custodiade las actuaciones arbitrales por un plazo no menor dediez (10) años desde la terminación de las mismas.


7. Transparencia

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado


45.12 En el caso de los arbitrajes institucionales, la respectivainstitución arbitral es responsable de la custodia del expedientepor el plazo antes señalado. Antes del vencimiento de dichoplazo, la custodia puede ser encargada al Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado (OSCE), bajo los requisitos ycondiciones previstos en el reglamento.

Intervención Administrativa en el Arbitraje

Evolución Normativa• Reconocimiento constitucional. Constitución de 1979. • Constitución de 1993, art. 139.1 • Constitución de 1993, arts. 62, 63

Evolución Legislativa• Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL . • Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071

Intervención Administrativa en el Arbitraje

Evolución Legislativa en Contrataciones del Estado

• Poder Judicial (antes de 1998)• Ley 26850 (1998) - D.S 039 - 1998-PCM • Ley 27330 (27 julio 2000) - D.S 012-2001-PCM D.S 013-2001-PCM • Ley 28267 (1 julio 2004) - D.S 083-2004-PCM D.S 084-2004-PCM • Ley 28911 (2 diciembre 2006) • D.L. 1017 (2009) - D.S 184-2008-EF • Ley 29873 (2012) - D.S 138-2012-EF • Ley 30225 - Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

Decreto Supremo N° 350-2015-EF

Arbitrajes Ad Hoc

Clases de Arbitraje

• Nacional e Internacional.

• Ad - hoc y administrado.

• De derecho y de conciencia.

• Voluntario y forzoso.

• Público y priva

Arbitrajes Ad Hoc

Los árbitros están premunidos de todos los instrumentos para, por sísolos, resolver la controversia.

Las partes establecen sus propias reglas procesales para el casoconcreto.

La Subdirección de Procesos Arbitrales (OSCE) es el área encargada debrindar los servicios de secretaría arbitral que ofrece el OSCE, tantopara arbitrajes Ad Hoc como institucionales (éstos últimos, bajo lasreglas del Sistema Nacional de Arbitral del OSCE - SNA).Es responsable de velar por cumplimiento de las disposiciones delReglamento del SNA-OSCE.

Arbitrajes Ad Hoc

Los árbitros están premunidos de todos los instrumentos para, por sísolos, resolver la controversia.

Las partes establecen sus propias reglas procesales para el casoconcreto.La Subdirección de Procesos Arbitrales es el área encargada de brindarlos servicios de secretaría arbitral que ofrece el OSCE, tanto paraarbitrajes Ad Hoc como institucionales (éstos últimos, bajo las reglasdel Sistema Nacional de Arbitral del OSCE - SNA). Es responsable develar por cumplimiento de las disposiciones del Reglamento del SNA-OSCE.

Arbitrajes Institucionales

Tipo arbitraje en el que las partes pactan la intervención de

una institución arbitral, especializada y con carácter de

permanencia, en el desarrollo del arbitraje

Arbitrajes Institucionales

• Es más que un arbitraje “administrativo”

• La institución arbitral no soluciona la controversia planteada,facilita los mecanismos y medios necesarios para que sedesarrolle el arbitraje.

• Las partes se someten a normas predeterminadas por lainstitución arbitral pudiendo modificar éstas sólo con elconsentimiento de la parte contraria.

Sistema Nacional de Arbitraje de OSCE



45.11 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado(OSCE) organiza y administra un régimen institucional dearbitraje especializado y subsidiario para la resolución decontroversias en las contrataciones con el Estado, deacuerdo a lo previsto en el reglamento.




45.11 Este régimen se rige por su propio reglamento arbitral quees aprobado mediante directiva por el OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ysupletoriamente por el Decreto Legislativo que norma elArbitraje o norma que lo sustituya


El SNA-OSCE fue concebido inicialmente con la finalidad de brindarservicios de conciliación, arbitraje y en general de prevención, gestióny solución de conflictos; por ello en forma previa a la publicación delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. 184-2008-EF)fue denominado Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje.

El SNA-OSCE está dirigido únicamente a la difusión, posicionamientoy desarrollo técnico y legislativo del arbitraje como mecanismoidóneo para la solución de conflictos en aquellas controversias quesurjan en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado


Las funciones del SNA-OSCE están encargadas a la Dirección deArbitraje. Ésta, a su vez, cuenta actualmente con el apoyo de dosunidades orgánicas que colaboran en sus tareas, tales como laSubdirección de Procesos Arbitrales y Subdirección de AsuntosAdministrativos Arbitrales.


Principales funciones a cargo de la Dirección de Arbitraje:

1. Organización y administración de procesos arbitrales.2. La administración del Registro de Árbitros.3. La resolución de recusaciones.4. La instalación de tribunales arbitrales.5. Política de estado que fomenta la inclusión social.6. Promover eficazmente la descentralización de los servicios del OSCE


Importancia del SNA - OSCE

El SNA-OSCE y de acuerdo al volumen de procesos arbitrales que tienea su cargo anualmente, se perfila frente a las instituciones privadasque brindan servicios similares como la más importante y con mayorexperiencia en el mercado de servicios arbitrales en materia decontratación con el Estado.


Importancia

1. Herramientas de gestión.2. Equipo de profesionales altamente calificados

3. Sólida formación ética y moral


Subsidiariedad de la actividad del estado


Subdirección de Procesos ArbitralesLa Subdirección de Procesos Arbitrales es el área encargada de brindarlos servicios de secretaría arbitral que ofrece el OSCE, tanto paraarbitrajes Ad Hoc como institucionales (éstos últimos, bajo las reglasdel Sistema Nacional de Arbitral del OSCE - SNA). Es responsable develar por cumplimiento de las disposiciones del Reglamento del SNA-OSCE.

Formas en que los procesos arbitrales ingresan a la organización y administración del OSCE

• Ad Hoc cuando los Árbitros confían la Secretaría Arbitral al OSCE• Institucional con el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE:

Acuerdo de partes De forma residual: No se incorpora un convenio arbitral: cláusula tipo Arbitraje institucional: no se señala institución arbitral Alusión a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE

Arbitrajes Institucionales de Centros Arbitrales

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica delPerú

Centro de Arbitraje del CD – Lima – CIP “Alberto Bedoya Sáenz”.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de laCámara Peruana de la Construcción – CAPECO

Arbitrajes Institucionales de Centros Arbitrales

Acreditación de Instituciones Arbitrales

Facultad de OSCE para solicitar información

Custodia de expedientes (10 años)

[email protected]

mailto:[email protected]

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