el agente de propiedad intelectual en colombia
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EL AGENTE DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN COLOMBIA
Lina Fernanda Blanco Barón
Monografía para obtener el título de Abogada por
Universidad Santo Tomas Seccional Tunja
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Tutor: Dr. Giovanni Alcides Monguí Merchán
2021
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CONTENIDO
El Agente de Propiedad Intelectual en Colombia ..............................................................................6
Resumen .......................................................................................................................................6
Introducción..................................................................................................................................8
El Agente de Propiedad Intelectual en Colombia ............................................................................ 10
I. Fundamento Jurídico de la Propiedad Intelectual ............................................................... 10
I.I. La Propiedad ......................................................................................................................... 10
Propiedad Intelectual. ............................................................................................................. 14
Derechos De Autor ...................................................................................................................... 16
La propiedad intelectual como principio del Derecho de Autor................................................... 18
El derecho moral como principio el Derecho de Autor ............................................................... 19
Derecho patrimonial como principio del Derecho de Autor ........................................................ 19
Derechos Patrimoniales ............................................................................................................... 21
Límites al Derecho de Autor .................................................................................................... 23
Propiedad Industrial ................................................................................................................... 24
Nuevas Creaciones ...................................................................................................................... 26
Patente de Invención ................................................................................................................ 26
Modelos de Utilidad .................................................................................................................. 31
Diseños Industriales ................................................................................................................. 32
Esquemas de Trazado de Circuitos Integrados ........................................................................... 34
Secretos Empresariales ............................................................................................................. 35
Signos Distintivos ........................................................................................................................ 36
Nombres y enseñas comerciales ................................................................................................ 41
Indicaciones Geográficas .......................................................................................................... 43
Lemas Comerciales................................................................................................................... 46
II. MARCO LEGAL DEL AGENTE DE PROPIEDAD INTELECTUAL ............................... 48
2.1 Normativa Internacional (OMPI)..................................................................................... 49
2.1.1 Normativa comunitaria............................................................................................. 49
2.2.1 Comunidad Europea ........................................................................................................ 50
2.2.1.1 España. ..................................................................................................................... 53
2.2.2.2 Francia. .................................................................................................................... 57
2.2.2 Comunidad Latinoamericana ..................................................................................... 67
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2.2.2.1 Comunidad Andina de Naciones. .............................................................................. 67
2.2.2.2 Decisión 486 de 2000 “Régimen Común de Propiedad Industrial. ............................. 70
2.2.2.3 Argentina .................................................................................................................. 71
2.3 Regulación Local – Colombia ........................................................................................... 76
2.3.1 Marco Legislativo ...................................................................................................... 76
2.3.1.1 Derechos de Autor. ....................................................................................................... 76
2.3.1.2 Propiedad Industrial. ................................................................................................... 79
2.3.2 Marco Jurisprudencial............................................................................................... 80
2.3.2.1 Consejo de Estado. .................................................................................................... 80
2.3.2.2 Corte Suprema de Justicia. ....................................................................................... 86
2.3.2.3 Superintendencia de Industria y Comercio ............................................................... 88
III. EL AGENTE DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, ATRIBUTOS Y OBLIGACIONES .......... 92
3.1 Quién es el Agente de Propiedad Industrial ..................................................................... 92
3.2 Características propias del Agente de Propiedad Industrial ............................................. 93
3.3 Facultades ...................................................................................................................... 101
3.4 Obligaciones ........................................................................................................................ 105
3.4 Régimen Contractual ..................................................................................................... 110
IV. COLEGIATURA DE LA AGENCIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL ........................ 122
4.1 Qué es un Colegio Profesional ........................................................................................ 122
4.2 Por qué deben asociarse los Agentes de la Propiedad Intelectual ................................... 131
4.3 Es necesario un Código Ético y un Régimen Sancionatorio ............................................ 133
CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 140
REFERENCIAS ........................................................................................................................... 147
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Índice de Tablas
Tabla I. Evaluación de los API en la UE ................................................................................... 52
Tabla II. Examen EQE. .............................................................................................................. 66
Tabla III. Comparativo derechos morales y patrimoniales del autor.................................... 78
Tabla IV. Diferencias entre un colegio profesional y una asociación................................... 124
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Índice de Figuras
Figura 1. ....................................................................................................................................... 44
Bizcocho de achira del Huila....................................................................................................... 44
Figura 2. ....................................................................................................................................... 45
Queso Paipa.................................................................................................................................. 45
Figura 3. ....................................................................................................................................... 46
Tejeduría wayuu ........................................................................................................................... 46
Figura IV. Funciones del API en el ámbito empresarial ....................................................... 103
Figura V. Fines de los colegios profesionales.......................................................................... 126
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El Agente de Propiedad Intelectual en Colombia
Resumen
El Agente de Propiedad Intelectual en Colombia (API), es un profesional encargado de la
administración, tramitación, asesoramiento y defensa de derechos de la Propiedad Intelectual. Su
formación académica se centra en lo concerniente a la Propiedad Intelectual y en temas sobre
competencia desleal. Este profesional ostenta un requisito “sine qua non” basado en la colegiatura
obligatoria, es decir, que aquel profesional deberá realizar la colegiatura para ejercer como API;
por consecuente, la investigación se centró en exponer los diferentes requisitos exigidos para
formarse como un API; y a su vez en exhibir la importancia de la creación del colegio de Agentes
de Propiedad Intelectual en Colombia. Por lo anterior, se tuvieron en cuenta los diferentes estatutos
relacionados con los Agentes de Propiedad Industrial alrededor de las comunidades
Latinoamericana y Europea. En este sentido, se lograron determinar los diferentes atributos,
facultades, tipos de obligaciones y finalmente el régimen contractual del (API).
Palabras Claves: Agente de Propiedad Intelectual; Propiedad Intelectual; Propiedad Industrial;
Colegio Profesional; Comunidad Latinoamericana; Comunidad Europea
Abstract
The purpose of this paper is to determine the role played by the Intellectual Property Agent in
Colombia. The (IPA), is a professional in charge of the administration, processing, advice and
defense of Industrial Property rights. His academic training is focused on Industrial Property and
unfair competition issues. This professional has a ''sine qua non'' requirement based on compulsory
registration, namely, that this professional must be registered in order to practice as an IPA;
consequently, the research was focused on exposing the different requirements demanded to
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become an IPA and at the same time to show the importance of the creation of the Association of
Intellectual Property Agents in Colombia. Therefore, the different statutes related to Industrial
Property Agents around the Latin American and European communities were taken into account.
In this way, the different attributes, faculties, types of obligations and finally the contractual regime
of the (IPA) were determined.
Key words
Intellectual Property Agent; Intellectual Property; Industrial Property; Professional Association;
Latin American Community; European community.
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Introducción
La Propiedad Intelectual en Colombia sigue siendo un tema que causa interrogantes; debido a la
ausencia de información que aun predomina en el entorno actual. Y sin duda, podrá manifestarse
que es uno de los principales problemas para el registro de un derecho exclusivo protegido por la
Propiedad Intelectual.
Con el avance de la tecnología, la creación de empresas y el auge del comercio digital; se ha
generado un interés mayor por parte de los interesados en registrar una creación. Como
consecuente, el incremento de registro en los últimos cinco años ha posesionado a Colombia entre
los cinco países latinoamericanos con más registros, según estadísticas proporcionadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). (Superintendencia de Industria y Comercio,
2020)
No obstante, en Colombia aún existen problemas estructurales en la tramitación de registros,
oposiciones y general la asistencia total de protección de las creaciones emanas del intelecto
humano. A raíz de ello, nace el interés por ahondar en la figura del Agente de Propiedad Intelectual,
un profesional que asesora, asiste y representa a terceros con el fin de la obtención de registro de
un derecho de la Propiedad Intelectual.
En este ámbito, el cuestionamiento que se ha planteado es acerca del rol que cumple el Agente de
Propiedad Intelectual; la figura del API no ha sido utilizada en Colombia, sin embargo, la
regulación de esta respondería a la pertinencia de la Agencia en Propiedad Intelectual. Es una
figura que ha sido regulada en países como Argentina desde el año de 1930. (Asociacion Argentina
de Agentes de Propiedad Industrial, 2021). Y que ha permitido el desarrollo, la organización y la
disciplina de la profesión. Asimismo, ha procurado por enfatizar en la academia, la ética
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profesional, la seguridad jurídica dentro de un proceso judicial y en efecto, el asesoramiento y
defensa de derechos de la propiedad industrial. En una sociedad digitalizada, resulta relevante
conocer la profesión del API. Toda vez, que el profesional de la propiedad intelectual, es apto para
facilitar aquellos registros de derechos de la propiedad intelectual, de igual manera, provee
información concreta para el empresario acerca de la adopción de la mejor estrategia o política
para la protección de sus invenciones; en este sentido, disminuye riesgos de perder algún registro
o incurrir en alguna infracción. Toda la información analizada se obtuvo a partir del estudio de las
regulaciones existentes entre países europeos y latinoamericanos. Para ello, se acudió al método
inductivo, caracterizado por obtener conclusiones generales partiendo de premisas particulares. Se
recurrió a la investigación tipo cualitativa; debido a que esta, permite congregar, seleccionar y
analizar los datos documentales, arrojando datos tipo descriptivos.
Por consiguiente, mediante la metodología utilizada se diseñaron cuatro capítulos para el
desarrollo del mismo, que corresponde a los objetivos específicos: el primero basado en el
fundamento jurídico de la Propiedad Intelectual. Seguido, se establecerá la regulación y el marco
legal del Agente de Propiedad Intelectual en el desarrollo de los derechos de autor y la propiedad
industrial. Un tercero, basado en exponer los atributos y obligaciones del Agente de Propiedad
Intelectual. Y finalmente, el cuarto capítulo se centrará en explicar la importancia de un organismo
colegiado que regule la actividad del Agente de Propiedad Intelectual en Colombia.
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El Agente de Propiedad Intelectual en Colombia
I. Fundamento Jurídico de la Propiedad Intelectual
I.I. La Propiedad
Como punto de partida, es menester indicar el concepto, características y distinción entre
los derechos reales y personales, posterior a ello, podrá desarrollarse el concepto, elementos,
clasificación y protección de la propiedad como tal. Es necesario definir la propiedad como
derecho real para una mejor comprensión y entendimiento sobre el origen de la Propiedad
Intelectual.
Derechos reales.
Los derechos reales son relaciones jurídicas de dominio que se ejercen sobre determinada
cosa. Por ende, son absolutos, es decir, que son derechos que se hacen efectivos ante toda la
sociedad (Arias, 2012). Contrariamente los derechos personales son aquellas relaciones jurídicas
que surgen entre sujetos de derecho, esto es, son derechos relativos, debido a que son exigibles
ante determinados sujetos.
Derechos Personales.
“Los derechos personales involucran directamente la autonomía de la voluntad como
mecanismo de expresión negocial de sujetos de derecho, en la medida en que participan, o se
abstienen de participar, en negocios jurídicos y sus consecuentes obligaciones” (Arias, 2012, p.24).
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En consonancia con el artículo 666 del Código Civil enuncia:
“Los derechos personales son aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”. (Codigo Civil, 2021)
Por su parte, los derechos reales, involucran una relación jurídica entre una cosa y un sujeto,
siendo este un derecho absoluto, es decir, poseen el carácter erga omnes.
Los derechos personales mantienen una raíz común que los hace claramente
diferenciables de los Derechos Reales: las relaciones jurídicas que se detentan, se
dan entre varios sujetos de derecho, en cambio, en los segundos existe un señorío
especial, una soberanía del hombre frente a las cosas y es por ello que la relación
jurídica se mantiene entre un sujeto de derecho y un bien. (Arias, 2012, p. 24)
Establece el artículo 665 del Código Civil Colombiano (2021): “Derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona” (Código Civil, 2021)
Por lo tanto, la relación jurídica que estos derechos exteriorizan son disímiles, en cuanto
los derechos personales, su relación es basada entre sujetos de derecho contrario sensu los derechos
reales ostentan relaciones de persona a bien. Plantea Mojica (2016), “la diferencia fundamental
radica en que los derechos personales son relativos, pues solo pueden ejercerse contra una persona
determinada, o sea, contra el deudor; mientras que los derechos reales, son absolutos por poder
ejercerse contra todo el mundo” (p.16).
En lo que confiere al Código Civil Colombiano, los derechos reales se expresan sobre cosas
corporales e incorporales, desarrollo natural del articulo 653 C.C. que expresa: “Los bienes
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consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden
ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros
derechos, como créditos y las servidumbres activas”. (Arias, 2012).
Lo anterior permite inferir que para la legislación colombiana existe una clasificación de
bienes, según la aprehensión material que se tenga frente a ellos, es decir, aquellos que se pueden
apreciar por los sentidos, como aquellos que no, pero que generan una utilidad económica, como
lo es la Propiedad Intelectual.
En cuanto a los derechos inmateriales, Sánchez (2018), estableció que: “Son relaciones
jurídicas en relación con bienes intangibles, pero que son apreciables en dinero” (p.45). Ahora
bien, la Constitución Política de Colombia (2021), en su artículo 58, enuncia lo siguiente: “Se
garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (Constitución Política de
Colombia, 2021)
La propiedad.
La propiedad es un derecho que ha sido objeto de protección a nivel internacional, incluso
desde la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789, catalogaba el derecho de
propiedad como sagrado, asimismo, argumentaba que nadie puede ser privado de ella, exceptuando
cuando se presenten situaciones de necesidad pública (Conseil Constitutionnel, 2020).
Dicha manifestación revolucionaria, quedó expresada en el código Civil Colombiano
heredada del código civil chileno y del código civil de Napoleón; en el código civil colombiano se
plasmó en el artículo 669 que el “Dominio se llama también propiedad que es el derecho real en
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una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (Código
Civil, 2021). Igualmente se plasmó en el artículo 671 que “la propiedad intelectual son las
producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”. (Código Civil, 2021)
La propiedad es aquel derecho real que posee ciertos elementos, el uso, el goce y por último
la disposición, elementos que son obtenidos con ocasión de la adquisición de la propiedad; del
mismo modo asienta características como derecho exclusivo, perpetuo y absoluto, empero, está
limitado a la función social de la propiedad. (Arias, 2012)
En la sentencia C-035 (2016) argumenta lo siguiente:
“La propiedad (i) es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto
amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites
impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho
exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a
la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto
dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no
se extingue por su falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su
existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable,
en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general
de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña
o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en
cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber
correlativo de ser respetado por todas las personas”. (Corte Constitucional, 2016).
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Las características del derecho de propiedad, están supeditadas a que el uso particular que
se le atribuya no afecte derechos y libertades de los demás.
Por tanto, cómo se puede proteger la propiedad en Colombia, en primera instancia, la
protección de la propiedad se encuentra presidido a mecanismos judiciales como la acción
reivindicatoria de dominio; esta acción se efectivizará según el tipo de bien, ya sea bien mueble o
inmueble, de modo que, el propietario en caso de verse afectado en su derecho de dominio puede
invocar esta acción con el fin de reivindicar su propiedad.
Propiedad Intelectual.
“La propiedad intelectual es un tipo de propiedad sui generis, en la medida en que guarda
semejanzas y diferencias con la concepción clásica de este derecho”. (Corte Constitucional, 1993).
Puesto que esta primera se le atribuye los mismos elementos esenciales que posee la propiedad
como tal. La sentencia de la Corte Constitucional C-334 de (1993) “define los elementos de la
propiedad intelectual indicando: “el usus, el frutus y el abusus”, con las limitaciones que establecen
la constitución y la ley”. (Corte Constitucional, 1993).
Las creaciones del intelecto humano que sean susceptibles de divulgación y difusión, han
sido agrupadas dentro de la Propiedad Intelectual; es decir, que esta, comprende los derechos de
autor, la propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras
formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo. (Lhoeste, 2016)
De esta manera, la propiedad intelectual es aquel ejercicio de dominio que se realiza sobre
las creaciones del intelecto, producto del talento humano y que constituyen bienes de carácter
inmaterial.
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La propiedad intelectual es una institución jurídica universal que dentro de sus funciones
principales se encuentra el amparo de bienes intangibles; de naturaleza creativa e intelectual
(Zapata, 2001). La PI siendo una disciplina jurídica que vela por la protección de los bienes
intangibles de carácter creativo asimismo protegerá aquellas creaciones que devienen de
actividades conexas, es decir, protegerá de igual manera los derechos de los interpretes al
catalogarse este como derecho conexo. (Sánchez, 2018).
En Colombia se plasmó en el artículo 671 del Código Civil que la propiedad intelectual
son las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores (Código civil,
2021).
En las diferentes legislaciones como la chilena o la Argentina establecen que la propiedad
intelectual son las creaciones eminentes del talento humano y que por tal razón son merecedoras
de ser protegidas.
Sánchez, (2018) manifiesta en Chile: la ley N° 17.336 del 2 de octubre de 1970, es
encargada de dirigir la propiedad intelectual y aquella tiene como función la protección de los
autores, artistas, intérpretes o ejecutantes para los nacionales del país en mención. Para el Caso de
Argentina, la ley que protege aquellas creaciones artísticas y sus autores se encuentran bajo la
protección de la ley 11.723, en la cual, en su artículo primero dispone el objeto de la ley,
argumentando las obras científicas, artísticas, literarias e incluso los programas de computación,
serán objeto de protección por la propiedad intelectual.
En síntesis, la propiedad intelectual (en adelante PI) son aquellas creaciones artísticas,
literarias, industriales y científicas que permiten ser protegidas mediante instrumentos legales. Es
un derecho exclusivo del titular de la invención o creación, que permite temporalmente exceptuar
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a terceros de dichos conocimientos generados del intelecto humano. La PI es una disciplina
jurídica que ostenta dos fines; uno de ellos es la fomentación de la innovación, creación y
transferencia tecnológica; como también la ordenación del mercado y de manera simultánea posee
un fin protector de aquellos derechos que se derivan de las creaciones humanas (Instituto Nacional
de Propiedad Intelectual Chile, 2020).
La ley de propiedad intelectual española manifiesta lo siguiente: “La propiedad intelectual
está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena
disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las
establecidas en la Ley” (Doménech, 2015, p.26 ).
Dentro de la PI, se encuentran dos grandes grupos: los derechos de autor y la propiedad
industrial.
Derechos De Autor
“Los derechos de autor son aquellas creaciones de carácter literario, artístico y científico,
que permiten ser protegidas mediante instrumentos legales” (Comunidad Andina de Naciones,
2021). Es un derecho exclusivo del titular de la invención o creación, que permite temporalmente
exceptuar a terceros de dichos conocimientos generados del intelecto humano (Decisión 351,
1993). (Comunidad Andina de Naciones, 2021)
“Los derechos de autor, están ligados a las creaciones del ingenio humano en los campos
literarios, artísticos, científicos e incluso el software” (Arias, 2012, p. 30).
Aquel reconocimiento legítimo de titularidad que sucede a las obras de carácter artístico,
científico y literario, hacen parte de la definición de derecho de autor. También hace parte de este
grupo de la Propiedad Intelectual las programaciones de orden informático. (Sánchez, 2018)
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Por su parte, la ley 23 de (1982), en su artículo 2 indica lo siguiente:
“Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las
cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico,
literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera
sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos”. (Congreso de la
Republica, 2021)
Sostiene Arias (2012):
La protección jurídica se extiende a aquellas obras que emanan o dependen de las
anteriores, como por ejemplo las traducciones, adaptaciones, interpretaciones y
demás, siempre que representen una creación original, en otras palabras, su
protección se extiende a los conocidos derechos conexos. (p. 32)
Concretizando las ideas expuestas, los derechos de autor son un conjunto de normas que
protegen a los autores de obras literarias, artísticas y científicas; o toda expresión humana producto
del intelecto humano que puede ser perceptible por los sentidos y posee un sentido de originalidad.
Textualmente, “Autor es la persona física que crea, interpreta o ejecuta la obra
científica, literaria o artística, o configura la base de datos y «obra» es el objeto
protegido por el derecho de autor y ha de ser una creación original expresada o
fijada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o
que se invente en el futuro”. (Anguita, 2014, p. 44)
“Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas de:
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a) Disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones licitas que su
libre criterio le dicte.
b) Aprovecharla con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias,
molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, video grama y por la
ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición,
transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión
conocido o por conocer.
c) Ejercer las prerrogativas, aseguradas por la ley, en defensa de su derecho moral”.
(Lhoeste, 2016, p. 63-64)
Destaca Sánchez (2018), que bajo los derechos de autor existen unos principios que lo
caracterizan y que son propios de los derechos de autor. Se deben entender los principios del
derecho de autor desde la perspectiva deductiva, explicativa e interpretativa, que basadas por
medio de mecanismos estereotipados o manejados bajo estándares se muestran en forma de
arquetipo metodológico, dando como resultado el paso a la actividad argumentativa. Esto es, La
propiedad intelectual, 2. Derecho Moral, 3. Derecho Patrimonial.
La propiedad intelectual como principio del Derecho de Autor
La propiedad intelectual vista desde un plano de factor susceptible de derecho o en
un espectro, sobre el cual hace aplicación a elementos inmateriales o intangibles,
nacen por el desarrollo de la defensa a la invención del intelecto cuyo propósito es
evitar, el plagio, y cualquier tipo de expresión impúdica tendiente a la afectación
patrimonial del sujeto acreedor del derecho.
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La propiedad intelectual es un ámbito que, aunque su aplicación no es percibida por
alguno de los sentidos, es propensa al sometimiento pecuniario, es decir, de
aplicación comercial o usufrutuaría. (Sánchez, 2018, p. 39)
El derecho moral como principio el Derecho de Autor
Las invenciones al ser efectos de la producción del conocimiento, pero vistos desde
una óptica no onerosa, ya que estos no tienen mecanismos para ser valorados
presupuestalmente, dice Winegar, (2009) que la función del derecho moral es:
“impedir falsas atribuciones de autoría y prevenir modificaciones de determinados
tipos de obras susceptibles de perjudicar la reputación del autor.” (Sánchez, 2018,
p. 41)
La Corte Constitucional manifiesta que desconocer el derecho de autoría sobre la propia
invención o creación, es desconocer el pensamiento, la expresión, la racionalidad y el ingenio del
hombre. (Corte Constitucional, 2001)
“Los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en
cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o
sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en
general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes
a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que
de ella se deriva”. (Corte Constitucional, 1998)
Derecho patrimonial como principio del Derecho de Autor
Acudimos a nombrar el derecho patrimonial defendiéndolo de manera, como la
correlación de orden subjetivo, que recae sobre los bienes que producen utilidad
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económica, es decir, aquellos que pueden ser susceptibles de avaluó, por tal motivo
son susceptibles de carácter comercial. (Sánchez, 2018, P. 43)
De ahí que, se puede apreciar que, para el autor, los derechos patrimoniales hacen parte
inherente de los derechos de autor, representados estos en un valor pecuniario y por ende tasable.
En relación con el contenido de los derechos de autor puede extraerse dos tipos de
derechos distintos, pero que se complementan: Derechos Morales y Patrimoniales del Autor. El
primero de ellos, son intrínsecos, perpetuos e inalienables como tampoco renunciables.
Finalmente son derechos imprescriptibles (Arias, 2012).
Los derechos morales son aquel conjunto de derechos que protegen la relación del autor
con la obra, es decir, aquellos derechos intrínsecos que le pertenecen al autor por poseer aquel
derecho de paternidad frente a la obra. Por virtud de los derechos morales, el autor puede impedir
que se publique o modifique su obra atentando contra la honra del autor o de la obra misma; los
derechos morales son perpetuos, intransferibles e irrenunciables.
Sostiene Anguita (2014) la importancia del derecho de paternidad que el autor adopta desde
el momento de la creación de la obra:
“La facultad primaria es la paternidad intelectual, el poder exigir el reconocimiento
de la autoría de la obra o de la calidad con que se participa en ella. Tiene una
vertiente positiva, que permite al titular que su creación sólo se le atribuya a él, que
todos asuman que esta ha sido fruto de su ingenio y que su nombre, apellido y
títulos figuren en todos los ejemplares. Asimismo, como padre intelectual, podrá
modificarla en cualquier tiempo y retirarla de la circulación cuando lo considere
oportuno”. (p.45)
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“Dentro de los derechos morales, el autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo,
inalienable, e irrenunciable para:
a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se
indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos
mencionados en el numeral anterior, referido a los derechos patrimoniales.
b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando
tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra
se demerite, y a pedir reparación de estos.
c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él
cuando así lo ordenase por disposición testamentaria
d) A modificarla antes o después de su publicación
e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización, aunque ella
hubiese sido previamente autorizada”. (Lhoeste, 2016, p. 66)
Derechos Patrimoniales
Se enuncio previamente que los derechos de autor ostentan dos tipos de derechos, entre ellos,
los derechos morales y los patrimoniales. Por lo tanto, es preciso explicar el contenido de estos
últimos.
Los derechos patrimoniales del autor son aquellos derechos que consisten en el beneficio
económico que puede llevar a cabo el autor frente a la publicación de su obra, de manera, que el
autor puede ceder este tipo de derechos, por tener el carácter de económicos. Entre los derechos
patrimoniales se hallan los derechos de reproducción, de comunicación pública, de transformación
y distribución. (Comunidad Andina de Naciones, 2021).
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Derecho de Reproducción. Hace alusión al derecho que posee el autor frente a realizar,
impedir o rechazar la reproducción de la obra.
Derecho de Comunicación Pública. Aquel derecho que tiene el autor de dar a conocer
por cualquier medio su obra, ya sea, mediante una obra de teatro o por la prensa.
Derecho de Transformación. El autor puede autorizar alguna modificación de su obra o
adaptación de la misma. Ejemplo: las traducciones de las obras.
Derecho de Distribución. Alude a la distribución y venta de los ejemplares de la obra.
(Decisión 351/1993, artículo 13) (Comunidad Andina de Naciones, 2021).
Con ocasión de los derechos patrimoniales Arias (2012) enuncia lo siguiente:
Frente a los derechos patrimoniales del autor podemos enunciar que son exclusivos
derechos de disfrute económico del autor de la creación, que le permite explotarla
o autorizar que la misma la realice un tercero. A diferencia del derecho moral de
autor, es un derecho enajenable y transmisible total o parcialmente, por causa de
muerte o por negocio entre vivos. En caso dado de que no existan herederos, ni
legatarios y muere el autor, el artículo 1051 del Código Civil establece que el quinto
orden sucesoral corresponde al I.C.B.F (Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar). Si el derecho de autor es trasmitido, el adquiriente lo puede disfrutar
como máximo la vida del autor más 25 años, correspondiéndole el resto de tiempo
de disfrute a sus herederos (artículo 23 de la Ley 23 de 1982). (p. 38)
Los derechos patrimoniales ostentan diferentes campos de acción, tales como, “derechos
de disposición, reproducción, comunicación pública, transmisión y “droit de suite” o derecho de
participación” (Arias, 2012, p.38). El primero de ellos es la posibilidad de que la obra sea objeto
23
de transacciones económicas, ya sea a título oneroso, gratuito, total o parcial. El derecho de
reproducción como su mismo nombre indica permite la reproducción de la obra, sea de forma
digital o impresa. El derecho de comunicación de la obra puede realizarse ya sea por transmisión
de un programa televisivo o radial. Y por último de los derechos patrimoniales se halla el
seguimiento o participación del autor en las ventas de la obra. (Arias, 2012)
Límites al Derecho de Autor
En campo de los derechos de autor existen ciertas excepciones para aquellas obras que no
requieren autorización para su uso, ya sea por diferentes fundamentos, como la investigación,
asuntos pedagógicos, enseñanza o simplemente cuando no se persiga un lucro.
Agrega Arias (2012):
“Las reproducciones para enseñanza y sin ánimo de lucro podrá realizarse sin
autorización de su autor, la reproducción por medios reprográficos para la
enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, artículos
lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos
de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a
los usos “honrados” y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a
título oneroso, ni tenga directa e indirectamente fines de lucro. Las obras colocadas
en plaza pública también son una limitante al derecho de reproducción de su autor
que podrá realizarse sin autorización de su autor, la reproducción, emisión por
radiodifusión o transmisión publica por cable, de la imagen de una obra
arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra
24
de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar
abierto al público”. (p. 41)
Como así lo enuncia el autor, son varias las obras que se encuentran dentro de los límites
de los derechos de autor, entre otros, se podrán encontrar, también las conferencias de los
profesores, la reproducción de obras de ciencias exactas, naturales, matemáticas y novelas.
Siguiendo con el curso de la investigación, es momento de hablar sobre la propiedad
industrial, el otro grupo de derechos que integran la propiedad intelectual. “En lo que se refiere a
la propiedad industrial, es un conjunto de derechos que puede poseer una persona física o jurídica
sobre una invención, diseño industrial o un signo distintivo”. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2021)
Propiedad Industrial
“Estos derechos exclusivos son bienes intangibles que forman parte de los activos
fijos de sus titulares; son bienes susceptibles de ser usufructuados a través de
licencias de uso, cesión, prenda; pueden ser protegidos de terceros que pretendan
beneficiarse de ellos sin el previo consentimiento de su titular a través de diferentes
acciones que la ley le otorga”. (Cibepyme, 2013)
La propiedad industrial es el conjunto de bienes intangibles que dispone un empresario
para desarrollar su actividad y que a su vez permite ser parte diferenciadora entre otros sujetos
activos en el mercado. Son bienes que como bien indica su denominación tienen aplicación en la
industria. Estos están clasificados en dos grupos: las nuevas creaciones y los signos distintivos
(Lhoeste, 2016).
25
La propiedad industrial constituye un área de estudio de gran complejidad
debido a las diferentes creaciones que engloba. (Valdés, 2019, p.10) La propiedad
industrial protege las creaciones del ingenio aplicado a la industria, la agricultura,
el comercio, así como los buenos usos y conductas leales en el mercado; tiene en
común con los derechos de propiedad el carácter transmisible y exclusivo de los
derechos; sus fines están orientados hacia el progreso industrial y tecnológico, así
como, hacia los buenos usos en el mercado, de manera que su trascendencia para
el sector empresarial sobrepasa los límites de lo útil, para convertirse en una
herramienta imprescindible en lo referente a su actuación. (Valdés, 2019, p. 13-
14)
“La propiedad industrial, tiene su desarrollo en la industria y esta entiéndase como
cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. Es derecho de los inventores, innovadores
o diseñadores de los productos que marquen un avance técnico y tengan nivel inventivo y
aplicación en la industria”. (Universidad Nacional de Colombia, 2014).
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana en su Sentencia C350 (2013) afirma que,
“la propiedad industrial, que se refiere específicamente a la protección de las invenciones, las
marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de
utilidad, la enseña y represión de la competencia desleal”. (Corte Constitucional, 2013).
Asimismo, la sentencia C-276 (1996), argumenta que la propiedad industrial hace
referencia a:
“Las creaciones del intelecto, y aquellas relacionadas con su divulgación y difusión,
en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los
26
denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden
los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre
descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la
capacidad creadora del individuo”. (Corte Constitucional, 1996).
En este orden de ideas, a continuación, se explicará los diferentes derechos que integran la
propiedad industrial, teniendo como base legal la Decisión 486 de 2000, el estatuto aplicable en
materia de Propiedad Industrial en Colombia.
La generalidad del régimen jurídico en materia de propiedad industrial aparece en la
Decisión 486 de 2000 de la C.A.N (Comunidad Andina de Naciones). La clasificación que de allí
emana, puede sintetizarse gráficamente como aparece a continuación:
Nuevas Creaciones
“Corresponde a aquellas creaciones y conocimientos privilegiados de representación
económica y de contenido tecnológico” (Arias, 2012, p. 45). Dentro del mencionado grupo, se
hallan las patentes de invención, los modelos de utilidad, diseños industriales y los esquemas de
trazados de circuitos electrónicos.
Patente de Invención
Según la SIC (Superintendencia de Industria y Comercio):
“La Patente es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como
reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una
solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio consiste
27
en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado”.
(Superintendencia de Industria y Comercio, 2020)
“Una patente es un documento que se ha sido otorgado al inventor con ocasión al
reconocimiento del esfuerzo realizado; otorgándole al titular derechos sobre esa invención
impidiendo la fabricación, venta o utilización comercial de la invención. Se otorga a todo nuevo
producto o procedimiento que ofrece una nueva manera de hacer algo, o una nueva solución técnica
a un problema”. (Lhoeste, 2016)
Por su parte, menciona Arias (2012) una patente, corresponde a un documento unilateral
expedido por la S.I.C, que contiene el acto de reconocimiento a la explotación exclusiva y temporal
de una invención. La patente de invención otorga al titular la potestad de explotar económicamente
la invención, durante el termino de 20 años, vencidos aquellos la invención pasaría a dominio
público. (p.45)
“Una invención para ser reconocida como tal ha de ser una solución técnica a un
problema de cualquier rama de la economía, la defensa, la ciencia o la técnica,
siempre que reúna los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad
industrial”. (Valdés, 2019, p.20)
Destaca Jeannot (2006) que “Las patentes son derechos de propiedad generalmente
privados, los cuales otorgan atributos monopólicos limitados en el tiempo, en el espacio territorial
y en la cobertura.” (p.1)
Los inventos que pueden llegar a ser patentables, pueden consistir en procedimientos,
productos, métodos de fabricación o maquinas. Contrario sensu, las cosas que no se pueden
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proteger como patentes son las ideas, los seres vivos, teorías científicas, métodos matemáticos,
quirúrgicos, terapéuticos y financieros. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2020)
Frente a los elementos que no se consideran invenciones, la Decisión 486 de 2000 en su
artículo 15 establece lo siguiente:
“No se considerarán invenciones, (a) los descubrimientos, las teorías científicas y
los métodos matemáticos; (b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran
en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente
en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de
cualquier ser vivo natural; (c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra
protegida por el derecho de autor; (d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio
de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; (e) los
programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, (f) las formas de
presentar información”. (Comunidad Andina de Naciones, 2000, P.4)
Por consiguiente, la SIC, expresa frente a los requisitos de patentabilidad lo siguiente:
El invento debe ser un producto o un procedimiento que reúna tres condiciones, un primero
debe obedecer al requisito de la novedad, es decir, que no exista en el mundo. Un segundo
elemento, debe atender al nivel inventivo, lo que corresponde, a que no sea un desarrollo obvio
para alguien experto en la materia de qué trata el invento. Y tercero, el invento deberá tener
aplicación industrial. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2020)
Frente a la novedad de la invención la Decisión 486, enuncia:
“Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de
la técnica. (artículo 16). El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido
29
accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización
o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente
o, en su caso, de la prioridad reconocida. Sólo para el efecto de la determinación
de la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido
de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya
fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de
prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho
contenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o
hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo 40”. (Comunidad Andina de
Naciones, 2000).
“En cuanto su nivel inventivo: Se considerará que una invención tiene nivel
inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica
correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado
de manera evidente del estado de la técnica”. (artículo 18). (Comunidad Andina de
Naciones, 2000).
“Finalmente, en cuanto la aplicación industrial manifiesta lo siguiente: Se
considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su
objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose
por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios”.
(artículo 19). (Comunidad Andina de Naciones, 2000).
La producción de las patentes motiva a impulsar la aportación al perfeccionamiento,
mejora, reforma y descubrimiento de invención y la correcta divulgación, con el fin de generar
privilegios a los autores o productores, teniendo en cuenta entornos económicos sociales,
30
manteniendo siempre estabilidad entre el derecho y el poder coercitivo de la ley, ajustando las
obligaciones y requerimientos (Sánchez, 2018).
En resumen, las patentes confieren a sus titulares el derecho de impedir a terceras personas
que no tengan su consentimiento, realizar cualquier de los siguientes actos:
“(a) Cuando en la patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto;
ii) ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos
fines; y, (b) cuando en la patente se reivindica un procedimiento: i) emplear el
procedimiento; o ii) ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a)
respecto a un producto obtenido directamente mediante el procedimiento”.
(Decisión 482 de 2000, articulo 52). (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
Del mismo modo que otorga beneficios, genera obligaciones, dentro de ellas se halla; tal
como la obligación de explotar la invención en cualquier país miembro, ya sea mediante el
otorgamiento de licencias de uso. La explotación implica la producción industrial del objeto
patentado, así como su distribución y comercialización en el mercado. (Lhoeste, 2016)
“Toda patente de invención obligara a su titular a explotar económicamente la
misma, son pena de licenciamiento obligatorio no exclusivo. De conformidad con
el artículo 60 de la Decisión 486 de 2000. se entenderá por explotación, la
producción industrial del producto objeto de la patente o el uso integral del
procedimiento patentado junto con la distribución y comercialización de los
resultados obtenidos, de forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado”.
(Comunidad Andina de Naciones, 2000)
31
“El derecho de patentes facilita la difusión de las innovaciones por medio de contratos de
licencias o a través del incremento en la acumulación de conocimientos. (Jeannot, 2006, p.9)
Modelos de Utilidad
La patente de modelo de utilidad es un documento que confiere las mismas facultades de
la patente de invención, solamente que los modelos de utilidad confieren el derecho en relación a
una nueva forma, configuración o disposición de los elementos que permiten un adecuado y mejor
funcionamiento o simplemente se caracteriza porque posee alguna ventaja que la anterior patente
no la poseía. La forma de protección de los modelos de utilidad es el mismo que el de las patentes
de invención, no obstante, el término de protección a su titular se reduce a la mitad: 10 años. (Arias,
2012).
Los modelos de utilidad son considerados invenciones menores, consisten,
esencialmente, en soluciones en el ámbito técnico que implican el
perfeccionamiento o mejora de productos o procedimientos ya existentes, aunque
no todas las legislaciones ofrecen protección a los procedimientos a través de esta
modalidad. Por su propia naturaleza, se caracterizan por ser patentes de corta
duración comercial en el entendido de que son sustituidas por otros
perfeccionamientos con gran celeridad. (Valdés, 2019, p. 29-30)
La misma Decisión 486 de 2000, sostiene que un modelo de utilidad se considera una nueva
forma, configuración o disposición de elementos que hacen parte de la nueva invención. Y que por
esos atributos que hacen que sea diferente la invención es merecedora de ser protegida (Artículo
81). (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
32
Los requisitos que se exigidos para la protección de un modelo de utilidad son en efecto
los mismos requeridos por las patentes de invención, esto es, la novedad, el nivel inventivo y la
aplicación a la industria. No obstante, existe cierta flexibilidad al analizar el requisito de la
actividad inventiva, entiéndase por tal un menor esfuerzo al momento del desarrollo del modelo
de utilidad en relación con la invención. (Valdés, 2019)
Enfatiza la Decisión 486 de 2000 en aquellos artefactos u objetos que no se consideran
modelos utilidad dentro de los cuales se hallan: las obras plásticas, las de arquitectura, ni los
objetos que tuvieran únicamente carácter estético. No podrán ser objeto de una patente de modelo
de utilidad, los procedimientos y las materias excluidas de la protección por la patente de
invención. (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
Diseños Industriales
Los diseños industriales son aquellas formas bidimensionales o tridimensionales de un
producto lo que produce una apariencia en particular. Este tipo de nueva creación protege
únicamente la forma estética del objeto, es decir, que a diferencia de las patentes y modelos de
utilidad en este campo no es requisito indispensable el funcionamiento del objeto.
(Superintendencia de industria y Comercio, 2020)
La protección de este tipo de derecho está supeditado a la forma externa y apariencia del
producto, es decir, aquella combinación que resulte de colores, formas, contornos,
configuraciones, texturas o materiales que hacen atractivo el producto. Esta forma de creación se
protege a través del Registro de Diseño industrial cuyo término de vigencia es de 10 años. (Arias,
2012)
33
“Dentro de los diseños industriales se podrán hallar una serie de atributos propios de dichos
diseños, dentro de los cuales se destacan los siguientes:
(i) Visibilidad. El diseño debe ser visualmente perceptible, una vez
incorporado al producto al que va destinado.
(ii) Singularidad De La Forma Y Apariencia Especial. El diseño debe
otorgarle al producto al que se incorpore una apariencia distinta y más
llamativa para su potencial usuario. Para darle esa apariencia, el diseñador
escoge entre diferentes opciones probables, incluida la forma y el contorno,
el volumen, los colores y líneas, el material y la textura y el tratamiento de
la superficie.
(iii) Novedad. Lo será cuando no se haya puesto a disposición del público
ningún otro idéntico con anterioridad.
(iv) Súper-Industria. Para que un diseño industrial sea protegido, debe cumplir
con el requisito de novedad a escala mundial, de manera que no haya sido
conocido por el público antes de presentar la solicitud de protección, en
cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización,
comercialización u otro medio (superindustria, 2014, 30 de septiembre)
(v) Aspectos no técnicos ni funcionales. Los diseños industriales se sujetas al
aspecto visual de un producto, sin tener en cuenta sus características
técnicas o funcionales. El aspecto exterior puede derivarse de los efectos
que se apliquen a la superficie del producto (características
bidimensionales), de la forma del producto (características
tridimensionales) o de una combinación de ambos”. (Lhoeste, 2016, p. 90).
34
Finalmente, el registro de un diseño de industrial se efectúa mediante un acto
administrativo emitido por la SIC.
Esquemas de Trazado de Circuitos Integrados
Otro de los derechos que integran el grupo de las nuevas creaciones en materia de
propiedad industrial, ha sido los esquemas de trazado de circuitos integrados. La Decisión 486 de
2000, la trae consigo y la define de la siguiente manera:
“A efectos del presente Título se entenderá por:
a) circuito integrado: un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos,
de los cuales al menos uno es un elemento activo y alguna o todas las
interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza
de material, y que esté destinado a realizar una función electrónica;
b) esquema de trazado: la disposición tridimensional, expresada en cualquier forma,
de los elementos, siendo al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un
circuito integrado, así como esa disposición tridimensional preparada para un
circuito integrado destinado a ser fabricado (artículo 86)”. (Comunidad Andina de
Naciones, 2000. p.20)
Dicho de otro modo, un circuito integrado es un conjunto de elementos eléctricos como
transistores, resistencias y/o condensadores que se encuentran conectados y por los cuales transita
una corriente eléctrica. Por otro lado, un esquema de trazados es la forma tridimensional de los
elementos eléctricos que se encuentran interconectados para efectuar la función de un circuito
integrado.
35
Entonces, puede decir que, un esquema de trazados de circuitos integrados es un dispositivo
que está diseñado con elementos electrónicos que tienen por finalidad transmitir, rectificar o
ampliar de forma original la señal eléctrica. Es un derecho exclusivo que protege la manera
original en la cual se está plasmando un dispositivo conformado por circuitos electrónicos únicos
a través de una placa o cableado con el fin de controlar procesos, variables físicas u otros
dispositivos. Su protección es de 10 años no renovables. (Instituto Nacional de Propiedad
Intelectual Chile, 2020)
Sostiene la SIC:
“Los circuitos integrados son circuitos eléctricos muy pequeños que realizan
operaciones electrónicas y están presentes en todos los aparatos electrónicos
modernos.
El circuito integrado está compuesto por un conjunto de elementos tales como
transistores, resistencias, condensadores y diodos que se encuentran dispuestos en
un sustrato común. Los elementos se encuentran conectados de manera que el
circuito integrado pueda controlar la corriente eléctrica para rectificarla, ampliarla
o modularla. De acuerdo a la función que vayan a realizar necesitan un orden y una
disposición especial por lo que se realiza un plan o diseño de los elementos que
componen el circuito integrado, lo que en esencia conforma el Esquema de Trazado
de Circuitos Integrados”. (Superintencia de Industria y Comercio, 2020)
Secretos Empresariales
Ya para finalizar el grupo de las nuevas creaciones perteneciente a la propiedad industrial,
se encuentra los secretos empresariales, que de acuerdo a la Decisión 486 de 2000, establece que
36
es toda información no divulgada que una persona ya sea natural o jurídica legítimamente posea.
(Comunidad Andina de Naciones, 2000)
Un secreto empresarial es aquella información que no ha sido divulgada o publicada y que
puede usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. (Comunidad Andina de
Naciones, 2000). Lo cual permite ser fácilmente transmisible a terceros. “Para poder considerarse
secreto industrial, deberá (valga la redundancia) el carácter de secreto, esto es, que no sea conocida
o haya sido publicada, segundo, que tenga un valor comercial y que haya sido objeto de medidas
por su legítimo poseedor para mantenerla como secreta. La información de un secreto empresarial
podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos
o procesos de producción; los medios o formas de distribución o comercialización de productos o
prestación de servicio”. (artículo 260). (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
“El legislador andino estableció la perpetuidad como característica esencial en la
protección jurídica de los secretos empresariales. En tal sentido el artículo 263 de
la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena señalo que; “La
protección del secreto empresarial perdurará mientras existan las condiciones
establecidas en el artículo 260” es decir mientras subsistan las condiciones para que
la información se mantenga secreta, ello es, que la información o conocimiento
privilegiado no sea genéricamente conocido, ni sea fácilmente accesible por
quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información
respectiva”. (Arias, 2012, p.53)
Signos Distintivos
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Por otra parte, y continuando con el desarrollo del fundamento jurídico de la propiedad
industrial, es el momento de explicar acerca del grupo de los signos distintivos.
Los signos distintivos son derechos, que como su nombre lo indica cumplen una función
de distinción de productos, servicios, actividades o establecimientos en un mercado global; lo cual
permite en la mayoría de las empresas, ser el activo intangible que cobra más importancia; de
manera que, proteger este tipo de derechos fomenta dos tipos de intereses, uno de ellos en cuanto
a la creación de nuevas economías y un segundo frente al consumidor, puesto que genera calidad
y/o confianza en un producto o servicio que va adquirir. (Martínez-Villalba, 2014)
Becerra (2000) destaca el tema de los signos distintivos, como un aspecto importante en
materia de propiedad industrial:
“Hablar de los signos distintivos en materia del derecho de la propiedad industrial
implica abordar uno de los aspectos de más importancia en la actividad comercial
e industrial, puesto que, sin la existencia de estos signos distintivos, el público
consumidor se vería imposibilitado de poder seleccionar adecuadamente los bienes
y servicios que destine a satisfacer sus necesidades”. (p.166).
“Su régimen busca la protección jurídica de aquellos bienes cuyo objeto es el de distinguir
y diferenciar los productos y servicios que se encuentran disponibles en el mercado” (Arias, 2012,
p. 53).
Por consiguiente y como primer derecho exclusivo se ubica las marcas comerciales. Una
marca es el signo idóneo para distinguir productos y servicios en el mercado, es una representación
gráfica, que puede ser susceptible de combinación de palabras, imágenes, figuras, sonidos olores,
letras, números, colores etc. (Arias, 2012).
38
“La marca es un bien inmaterial constituido por signos aptos para la distinción de productos
y servicios en el mercado. Debe ser distintiva y susceptible de representación gráfica. Además de
su función de distinción de productos y servicios, las marcas buscan que el consumidor conozca
en realidad sobre el origen de los productos y servicios. En virtud de esta función diferenciadora,
la marca protege a los consumidores, quienes al identificar el origen y procedencia del producto o
servicio que se trate, evitan ser confundidos o engañados”. (Lhoeste, 2016).
En palabras de la Superintendencia de Industria y Comercio, una marca es: “una categoría
de signo distintivo que identifica los productos o servicios de una empresa o empresario”.
(Superintendencia de Industria y Comercio, 2020)
La marca posee un valor importante para el empresario puesto que para él constituye un
activo intangible de mayor valor económico; en virtud que, la marca permite que el producto o
servicio posea cierta calidad y el consumidor le otorgue cierta confianza y de esa forma el producto
o servicio sea rentable para la empresa. Adicionalmente, la marca permite que los titulares puedan
impedir que un tercero pueda comercializar o registrar una marca que sea similar y pueda crear
confusión al consumidor. Indica Azcarate, (2008) que “la marca cumple un papel informativo que
permite al consumidor identificar el origen del producto y diferenciar, en función de dicha
procedencia empresarial, unos productos de otros” (p.33).
“La sección primera del Consejo de Estado recordó que debe analizarse tanto la
capacidad distintiva intrínseca, es decir, la aptitud individualizadora del signo,
como la capacidad distintiva extrínseca, la cual se refiere a su no confundibilidad
con otros signos, además que no se vean incursos en ninguna de las causas de
irregistrabilidad establecidas en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad
Andina. La sentencia explico que la distintividad se considera como una
39
característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca,
y que constituye el presupuesto indispensable para que esta cumpla su función
principal de identificar e indicar no solo el origen empresarial, sino también la
calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión o asociación. (Consejo de
Estado, 2016, Sección Primera, Sentencia 2010027200, 21 de enero, CP: Roberto
Serrato)”. (Lhoeste, 2016, p. 91).
El registro de una marca otorga exclusiva de aplicación, uso y explotación por el termino
de 10 años prorrogables. La no explotación de la marca por el termino superior a 3 años, configura
la cancelación del registro marcario lo que significa que podrá licenciarse (Arias, 2012). El
procedimiento para llevar a cabo el registro de una marca comercial, está delimitado en la Decisión
486 de 2000, (Comunidad Andina de Naciones, 2000) en su artículo 138, donde manifiesta lo
siguiente:
“La solicitud de registro de una marca se presentará ante la oficina nacional
competente y deberá comprender una sola clase de productos o servicios y cumplir
con los siguientes requisitos:
a) el petitorio;
b) la reproducción de la marca, cuando se trate de una marca denominativa con
grafía, forma o color, o de una marca figurativa, mixta o tridimensional con o sin
color;
c) los poderes que fuesen necesarios;
d) el comprobante de pago de las tasas establecidas;
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e) las autorizaciones requeridas en los casos previstos en los artículos 135 y 136,
cuando fuese aplicable; y
f) de ser el caso, el certificado de registro en el país de origen expedido por la
autoridad que lo otorgó y, de estar previsto en la legislación interna, del
comprobante de pago de la tasa establecida, cuando el solicitante deseara prevalerse
del derecho previsto en el Artículo 6quinquies del Convenio de París”. (Comunidad
Andina de Naciones, 2000, p.34).
De igual manera, el mismo estatuto, menciona qué puede registrarse y que no. En desarrollo
del artículo 134, podrá registrarse cualquier signo que permita distinguir productos o servicios en
el mercado. Dentro de los cuales se destacan las imágenes, figuras, palabras, logotipos, escudos,
emblemas, sonidos, letras. Números etc. Por otro lado, los signos que no podrán ser registrados
son aquellos que carezcan de distintividad o aquellos que indiquen una procedencia del objeto o
calidad misma. (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
Una de las características fundamentales de las marcas comerciales, es su perpetuidad, es
decir que su protección puede ser renovable indefinidamente, indica la SIC, que el titular de la
marca deberá renovarla no más seis meses a vencimiento so pena de caducar su registro marcario.
(Superintendencia de Industria y Comercio, 2020).
Dentro de las distintas variedades de marcas comerciales, estas se clasifican de la siguiente
manera: “La superintendencia de Industria y Comercio ha establecido las distintas clases de marcas
conforme a su forma y representación:
(i) Nominativas. Palabras, frases o combinaciones de ellos y que constituyen
un conjunto legible y pronunciable
41
(ii) Figurativas. Aquellas integradas únicamente por una figura o signo visual
que se caracteriza por su configuración o forma particular.
(iii) Mixtas. Las marcas (signos distintivos) integradas por uno o varios
elementos denominativos o verbales y uno o varios elementos figurativos
en combinación o denominaciones con un tipo especial de letra.
(iv) Tridimensionales. consistentes en forma de los productos, sus envases o
sus empaques y que pueden ser percibidas por el sentido de la vista y del
tacto al contar con volumen, referido a ocupar un espacio en las tres
dimensiones.
(v) Sonoras. Las marcas (signos distintivos) integradas por los sonidos
(vi) Olfativas. Como su nombre lo indica, integrada por olores”. (Arias, 2012,
p. 54)
Así pues, para poder elegir adecuadamente una marca, el solicitante deberá gestionar
ciertos aspectos que son necesarios para realizar un correcto registro marcario. Entre ellos se
encuentra elegir una marca fuerte el cual logre impacto en el mercado, posterior a ello, el solicitante
deberá clasificar los productos o servicios mediante la clasificación Internacional de Niza; el pago
de las tasas correspondientes, consultar los antecedentes marcarios y el diligenciamiento del
formulario adecuado para consolidar el registro marcario. (Superintendencia de Industria y
comercio, 2020)
Nombres y enseñas comerciales
En consonancia con la Decisión 486 se entenderá por nombre comercial:
42
“cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un
establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un
nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o
establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra
designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los
nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales
de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir (artículo 190)”. ((Comunidad
Andina de Naciones, 2000, p.45)
Lo que permite inferir que un nombre comercial es un signo distintivo que admite
identificar a un empresario en su actividad comercial. Ahora bien, según el artículo 603 del Código
de Comercio, expresa que el nombre comercial se adquiere por su primer uso sin necesidad de
registro.
“Adquisición De Derechos Sobre Un Nombre Comercial - Certificado De
Depósito>. Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso
sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud
reúne los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenará
la concesión del certificado de depósito y se publicará (artículo 603)”. (Código de
Comercio, 2021)
Por el contrario, “la enseña comercial, es un signo que siendo perceptible por el sentido de
la vista sirve para identificar a un establecimiento de comercio. La enseña comercial puede
consistir en palabras, letras, números, dibujos, imágenes, formas, colores, logotipos, figuras,
símbolos, gráficos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, o combinación de estos
43
elementos”. (Arias, 2012). En conclusión, el nombre comercial se usa con el fin de identificar al
empresario, la enseña permite identificar el establecimiento de comercio.
Indicaciones Geográficas
Las indicaciones geográficas, son signos que permiten identificar el origen de los productos
o servicios. Puede consistir en un país o región determinada. El registro de una indicación
geográfica debe responder al origen de un producto, ya sea que por sus costumbres o sus
características de producción hacen especial el objeto protegido. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2020)
Representan lugares, países, regiones o zonas geográficas, de las cuales o bien es
originario un producto de terminado, o por otra parte su simple mención evoca un
país, región, localidad o lugar determinado. Frente al primer caso hablamos de
denominaciones de origen y frente al segundo de las indicaciones de procedencia.
(Bonilla Sabogal, 2004). (Arias, 2012, p.57)
Del mismo modo, el Acuerdo de Cartagena, en su artículo 201, define una denominación
de origen de la siguiente manera:
“Se entenderá por denominación de origen, una indicación geográfica constituida
por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, o
constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o un lugar
determinado se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar
un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características se
deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce,
44
incluidos los factores naturales y humanos (artículo 201)”. (Comunidad Andina de
Naciones, 2000).
El INPI, expone que la Denominación de Origen (D.O.) es un signo distintivo que identifica
un producto como originario del país o de una región o localidad del territorio nacional,
fundamentando la calidad y/o reputación de un origen geográfico, considerando simultáneamente
factores naturales y humanos que incidan en la realización del producto. (Instituto Nacional de
Propiedad Intelectual Chile, 2018)
Para solicitar el registro de Denominación de Origen, hay ciertos limitantes, de manera que
no cualquier persona puede acceder a ello. De modo, que su solicitud de declaratoria de protección
quedara a disposición para aquellas personas que se dediquen al oficio. (Superintendencia de
Industria y Comercio, 2020)
Para ilustrar se citará los siguientes productos que gozan de protección de Denominación
de origen en Colombia:
Figura 1.
Bizcocho de achira del Huila.
45
Nota. Gastromonia Colombiana reconocida como Denominacion de origen desde el año 2012.
Revista Semana. (2021, 5 de enero). Denominación de Origen Huila [Fotografía]. Denominaciones de Origen En Colombia.
Figura 2.
Queso Paipa.
Nota. Gastromonia Colombiana reconocida como Denominacion de origen desde el año 2011. Revista Semana. (2021, 5 de enero). Denominación de Origen
Paipa [Fotografía]. Denominaciones de Origen En Colombia.
46
Figura 3.
Tejeduría wayuu
Nota. Gastromonia Colombiana reconocida como Denominacion de origen desde el año 2011. Revista Semana. (2021, 5 de enero). Denominación de Origen
Guajira [Fotografía]. Denominaciones de Origen En Colombia.
Actualmente Colombia cuenta con 26 Denominaciones de Origen, entre las más conocidas
se halla el Café Colombia, solicitada por la Federación Nacional de Cafeteros y que a lo largo de
los años se ha considerado el mejor Café a nivel mundial. (Revista semana, 2021)
Lemas Comerciales
Puede definirse como aquel complemento de la marca, aquella palabra, oración o frase que
complementa la notoriedad de la marca. Se podría decir que el lema tiene el carácter de accesorio,
puesto que está sujeto a la existencia de la marca, en caso de caducar esta, automáticamente el
lema comercial se cancelara. (Arias, 2012)
La Delegatura de la Propiedad Industrial de la SIC define los lemas comerciales de la
siguiente forma:
47
“Un lema comercial es un signo distintivo consistente, en una palabra, frase o
leyenda que se utiliza como complemento de una marca para reforzar su
recordación. Es lo que se conoce comúnmente como slogan. Su protección al igual
que en el sistema marcario es por 10 años renovable”. (Superintendencia de
Industria y Comercio, 2020)
Tal es el caso de la bebida gaseosa “colombiana”, producto perteneciente al grupo
Postobon S.A, siempre se ha caracterizado por su slogan o lema comercial “la nuestra”; que junto
con su registro marcario hacen parte del producto y permite distinguirlo en el mercado. Entre otros
ejemplos pueden hallarse “Servientrega” empresa de envíos con su lema “entrega segura” o
Coordinadora “entrega contrarreloj”. Del mismo modo, a nivel internacional se pueden encontrar,
McDonald’s con su lema “I love it”; o la marca de zapatillas y productos deportivos Nike “Just do
it”. Son algunos de los ejemplos que a nivel global se pueden encontrar en el mercado.
Frente a los medios de protección de la propiedad industrial, el artículo 237 de la Decisión
486 de 2000, conocida como la acción reivindicatoria, puede ser aplicada en caso de haber
registrado una patente o un diseño industrial por quien no era merecedor del derecho causando así
perjuicios a terceros, caso en el cual la persona afectada podrá reivindicarlo ante la autoridad
nacional competente. (Comunidad Andina de Naciones, 2000)
“En relación con las marcas se establece que cuando un registro de marca se hubiese
solicitado u obtenido en perjuicio de otra persona que también tuviese tal derecho,
la persona afectada podrá reivindicarlo ante la autoridad nacional competente
pidiendo que se le reconozca como cosolicitante o cotitular del derecho. La acción
citada prescribe a los cuatro años desde la fecha de concesión del derecho o a los
48
dos años contados desde que el objeto de protección hubiera comenzado a
explotarse o usarse en el país por quien obtuvo el derecho”. (Arias, 2012, p. 59-60)
En definitiva y recapitulando este capítulo sobre el fundamento jurídico de la propiedad
intelectual; se puede decir lo siguiente, la PI, son aquellas creaciones que devienen del intelecto
humano y que son protegidas mediante diversos mecanismos legales enmarcados en la Comisión
351 de 1993 y la Decisión 486 de 2000 de la CAN. Dentro de este gran conjunto de invenciones,
se encuentran dos grandes grupos, como lo son; los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial;
esta primera, protegerá aquellas obras de carácter literario, científico o artístico; y, por otro lado,
la propiedad industrial, aquel grupo encargado de la protección de las nuevas creaciones, a saber,
las patentes; como también, los signos distintivos, es decir, las marcas comerciales. Indicando así,
los derechos protegidos por la PI, es momento de ahondar, acerca de la figura del API (agente de
propiedad industrial); un profesional que ha sido reconocido en distintos países como aquel experto
en la obtención, defensa y en general todo lo necesario para la correcta gestión de los derechos
susceptibles de ser protegidos por la propiedad industrial. Por consiguiente, en el siguiente capítulo
se establecerá el marco legal correspondiente del API, iniciando el análisis desde perspectivas
internacionales hasta la regulación local.
II. MARCO LEGAL DEL AGENTE DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Para el desarrollo de este capítulo, es necesario abordar marcos legales desde perspectivas
internacionales hasta una regulación local. De manera que para darle marcha al desarrollo del
capítulo es menester manifestar que, dentro de la legislación en materia de Propiedad Intelectual,
se puede observar que se hallan leyes que poseen un carácter nacional, comunitario e internacional.
49
2.1 Normativa Internacional (OMPI)
En vista de la búsqueda y análisis realizado, se puede concluir que no hay un estatuto que
determine todo lo concerniente al Agente de Propiedad Intelectual bajo un contexto mundial. No
obstante, las comunidades comunitarias han desarrollado regímenes donde determinan las
diferentes funciones, requisitos y demás sobre el Agente de Propiedad Intelectual. Por lo tanto, se
tomará como caso práctico, la comunidad europea (España y Francia) y la comunidad
latinoamericana (Argentina).
2.1.1 Normativa comunitaria
La legislación en materia de Propiedad Intelectual exterioriza una diversidad en cuanto sus
estatutos. Dentro de la normativa comunitaria se explicará, cómo en los diferentes países europeos,
ha sido tratado y desarrollado la legislación en materia del Agente de Propiedad Intelectual (en
adelante API).
“El derecho comunitario es el complejo de normas jurídicas que regulan las
relaciones de las Comunidades de Estados con otros sujetos de derecho
internacional entre los que se encuentran no solo los Estados y las Organizaciones
Internacionales sino también lo Órganos, Organismos e Instituciones Comunitarias
y los particulares sean estas personas físicas o jurídicas, públicas y privadas,
capaces de ser sujetos de derechos y obligaciones en los Estados miembros. Dichas
Comunidades de Estados son constituidas por Tratados Instituyentes de las mismas
como organizaciones internacionales de carácter supranacional –sui generis, dando
origen a un Sistema Jurídico- Institucional u ordenamiento jurídico nuevo,
50
autónomo con primacía y eficacia directa en el ordenamiento interno de los Estados,
cuyo común denominador o ius propium se basa en las relaciones de integración
regional y un sistema judicial de garantía de su aplicación e interpretación
uniforme”. (Universidad centroamericana UCA, s.f)
En definitiva, el derecho comunitario es un ordenamiento jurídico que impone deberes y
derechos a sus Estados miembros, con el fin de lograr sus fines constitucionales en favor de una
comunidad.
2.2.1 Comunidad Europea
Dentro de los atributos propios de los API, se halla la preparación académica para ejercer
profesionalmente como tal y su necesidad de haber aprobado un examen riguroso. A partir de esta
característica, se podrá partir para el desarrollo de este ítem, debido a que la comunidad europea
ha sido pionera en cuanto este tipo de profesiones consideradas liberales. Como punto de partida,
se definirá qué es la Unión Europea y que países lo conforman, posterior a ello, se analizara la
legislación de los API en países como España y Francia.
La unión europea (UE) es una unión económica y política única conformada por veintisiete
países europeos; una organización que abarca numerosos ámbitos de carácter políticos, social,
económico incluso ambiental. (Oficina de publicaciones de la Unión Europea, 2020)
“La Unión Europea (UE) es una entidad geopolítica que cubre gran parte del
continente europeo. Es una asociación económica y política única en el mundo,
formada por 28 países. A partir de los años 60, Bruselas se ha consolidado como la
capital de la UE, dónde se concentran la mayor parte de las instituciones
51
comunitarias y viven la mayoría de los funcionarios y responsables. La UE cuenta
con una moneda única, una bandera, un himno y el día de Europa, que se celebra
cada 9 de mayo”. (Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y
Cooperación, 2021)
El origen de la Unión Europea se sitúa el 9 de mayo de 1950, como resultado de una
propuesta realizada por el ministro francés Robert Schuman dirigida a Alemania sobre dejar en
manos la producción de carbón y acero a una autoridad creando una organización abierta a la
participación de los demás países de Europa. Nació así la Comunidad Europea del Carbón y del
Acero (CECA), cuyo tratado constitutivo, el Tratado de París, fue firmado el 18 de abril de 1951
y entró en vigor al año siguiente para sus seis países firmantes: Francia, Alemania, Italia, Bélgica,
Países Bajos y Luxemburgo. (Comunidad.madrid, 2021)
En la actualidad, son 27 países que integran la UE, ya que Reino Unido a partir de
febrero de 2020 con su proceso del BREXIT, confirmo su salida de comunidad
europea; por consecuente, los países que conforman la UE son los siguientes:
Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chequia, Chipre, Grecia, Hungría, Irlanda,
Italia, Letonia, Lituania, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, España, estonia,
Finlandia, Francia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania
y por último Suecia. (Union Europea, 2021)
Entrando en materia a partir de la siguiente tabla, se analizará dos aspectos importantes: un
primero, es acerca de la forma de valoración de los futuros agentes de propiedad industrial; algunos
países europeos exigen los exámenes por separado de los distintos derechos de la propiedad
industrial, es decir, evalúan por separado los signos distintivos y las nuevas creaciones. Por lo
tanto, se hallarán agentes de patentes y agentes de marcas.
52
El segundo aspecto, que se evidencia en la tabla es con ocasión de las carreras científicas.
En algunos países es requisito indispensable poseer un título científico. De acuerdo a lo anterior,
en los diferentes estados europeos las legislaciones sobre agentes de Propiedad Intelectual, varia
en cuanto su evaluación y perfiles profesionales que se requieren, si se observa la tabla en países
como: Reino Unido, Alemania, Irlanda, Bélgica, Países Bajos, Austria y Suiza, son naciones que
administran la profesión de manera rigurosa, puesto que exige carrera científica como requisito
sine qua non. Y a su vez exámenes por separado de signos distintivos y nuevas creaciones. Por
otro lado, estados como Francia e Italia evalúan por separado la Propiedad Industrial, pero a
diferencia de los anteriores países no es requisito indispensable la carrera científica. Finalmente,
España y Portugal son países que administran la profesión de forma diferente a los demás países
citados, podría decirse que son más flexibles en cuanto sus requisitos y el método de evaluar.
Tabla I. Evaluación de los API en la UE
País Examen separado
Patentes y marcas
Requisito carrera cientifica
para ser API
Reino unido Si Si
Francia Si No
Alemania Si Si
Irlanda Si Si
Italia Si No
Portugal No No
España No No
Belgica Si Si
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Paises bajos Si Si
Austria Si Si
Suiza Si Si
Nota: La figura del agente de la propiedad industrial en Europa, datos tomados de Madrid
blogs. (2014).
2.2.1.1 España.
La ley 24 de 2015 española, más conocida como la ley de Patentes, fue creada con el fin
de establecer el procedimiento relacionado a la concesión de las patentes y modelos de utilidad.
Pero a su vez, es el régimen aplicable para el ejercicio de la profesión del API. (Boletin Oficial del
Estado, 2021). Dentro de ella, se puede observar, en su título XV, con el encabezado
“Representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas”; establece en su artículo 176 la
definición de un API:
“Artículo 176. Agentes de la Propiedad Industrial
1. Los Agentes de la Propiedad Industrial son las personas legalmente habilitadas que
como profesionales liberales ofrecen y prestan habitualmente sus servicios para
asesorar, asistir y representar a terceros en la obtención de las diversas modalidades
de Propiedad Industrial y en la defensa ante la Oficina Española de Patentes y
Marcas de los derechos derivados de las mismas.
2. Los Agentes podrán ejercer su actividad individualmente o a través de personas
jurídicas válidamente constituidas de conformidad con la legislación de un Estado
54
miembro de la Unión Europea y cuya sede social o centro de actividad principal se
encuentre en territorio comunitario. Tanto los Agentes como las personas jurídicas
a través de las cuales ejerzan su actividad podrán inscribirse en el Registro Especial
de Agentes de la Oficina Española de Patentes y Marcas.
3. Para que una persona jurídica pueda obtener la inscripción en el Registro Especial
de Agentes de la Oficina Española de Patentes y Marcas, al menos uno de los socios
o asociados integrantes de la misma deberá acreditar la condición de Agente
conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. La persona jurídica inscrita perderá
la habilitación para el ejercicio de esta actividad profesional si en cualquier
momento deja de cumplirse dicho requisito.
4. Responderán de la gestión profesional que se desarrolle bajo la forma social o
asociativa tanto la persona jurídica como el Agente que actúe a través de la misma”.
(Boletin Oficial del Estado, 2021).
Continuando con el desarrollo del mismo artículo, la ley 24 de 2015, instaura uno de los
deberes importantes que deberá acatar los API, esto es, la confidencialidad:
“5. Los Agentes de la Propiedad Industrial estarán obligados a mantener la
confidencialidad de los asuntos en los que intervengan y tendrán derecho a negarse
a divulgar las comunicaciones intercambiadas con sus clientes o con terceras
personas relativas a los procedimientos seguidos ante la Oficina Española de
Patentes y Marcas”. (Boletin Oficial del Estado, 2021)
Esta figura juega un papel fundamental en el ámbito de la propiedad industrial. El universo
de las nuevas creaciones ha permitido el incremento y fomento de la innovación y es de vital
55
importancia conocer a ciencia exacta la tramitación de los derechos de propiedad industrial.
(Madrid blogs, 2014)
“Adicionalmente la citada ley, establece los requisitos necesarios para ser un API, se
encuentran los siguientes:
a) Ser mayor de edad y tener plena capacidad de obrar.
b) Tener un establecimiento o despacho profesional en un Estado miembro de la
Unión Europea.
c) No haber sido condenado por delitos dolosos, salvo si se hubiera obtenido
rehabilitación.
d) Estar en posesión de los títulos oficiales de Grado, Licenciado, Arquitecto o
Ingeniero, expedidos por los Rectores de las Universidades, u otros títulos oficiales
que estén legalmente equiparados a éstos.
e) Superar un examen de aptitud acreditativo de los conocimientos necesarios para
la actividad profesional definida en el artículo anterior, en la forma que
reglamentariamente se determine. (Ley 24, 2015, artículo 177)”. (Boletin Oficial
del Estado, 2021)
España ha sido uno de los países pioneros en cuanto la regulación de este tipo de profesión;
el COAPI (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad Industrial), una corporación pública y quien
reúne a todos los agentes de Propiedad Industrial en España, es quien forma académicamente a los
API y a su vez vela por la ética y el correcto funcionamiento del ejercicio de los agentes en España.
(Colegio Oficial de los Agentes de Propiedad Industrial, 2021) Ahora bien, se mencionó que los
56
API, requieren de haber aprobado un examen con el fin de poder ejercer tal profesión. Empero,
para los diferentes países europeos, es distinto el trato y la forma de acceder a esta profesión. Para
el caso España, es un examen que permite el ejercicio de la profesión dentro del territorio español,
donde evalúan los conocimientos sobre la Propiedad Industrial tanto a nivel nacional como
internacional y el Derecho español; por lo que permite inferir que solamente se realiza un solo
examen abarcando todo lo relacionado a las nuevas creaciones y los signos distintivos; contrario
sensu el caso de Inglaterra. (Madrid blogs, 2014)
La OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas), es un organismo autónomo adscrito al
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España (MINCOTUR), cuya función se enmarca
en la admisión, estudio y concesión de los diferentes derechos de propiedad industrial. Y a su vez
es la oficina encargada de avalar la profesión de los agentes, por lo que es necesario, que el
interesado, deberá haber sido inscrito en un registro especial administrado por la OEPM. (Oficina
Española de Marcas y Patentes, 2021)
Continuando con la ley 24 de 2015, (Boletín Oficial del Estado, 2021), este estatuto además
de definir y de establecer los requisitos del API, análogamente dispone en qué casos se podrá dar
por terminado el ejercicio del Agente de Propiedad Industrial.
“El cese de la habilitación legal para actuar como Agente de la Propiedad Industrial
se podrá producir por cualquiera de las siguientes causas:
a) Por fallecimiento, en el caso de personas físicas, o extinción, en el de personas
jurídicas.
b) Por renuncia presentada por escrito ante la Oficina Española de Patentes y
Marcas.
57
c) Por resolución motivada de la Oficina Española de Patentes y Marcas, previa
comprobación del incumplimiento por el interesado de los requisitos exigidos por
esta Ley para su habilitación como Agente.
Cuando esto suceda, el interesado sólo podrá volver a presentar una declaración
responsable, previa acreditación de los requisitos legales mencionados.
d) Por resolución judicial”.
“En todos los casos anteriores, la Oficina Española de Patentes y Marcas cancelará
de oficio la inscripción correspondiente en el Registro Especial de Agentes de la
Propiedad Industrial”. (Boletin Oficial del Estado, 2021)
“Cuando el cese de la habilitación legal se produzca en aplicación del apartado 1.c)
y la Oficina Española de Patentes y Marcas compruebe la falsedad, inexactitud u
omisión de carácter esencial en los datos requeridos para el ejercicio de la actividad
profesional, dicha Oficina podrá instruir el expediente sancionador establecido
reglamentariamente y proponer al Ministro de Industria, Energía y Turismo el cese
de la habilitación para el ejercicio de la representación profesional durante un
periodo máximo de tres años. (Ley 24, 2015)”. (Boletin Oficial del Estado, 2021)
La OEPM tendrá la facultad de dar de baja el registro del API y podrá iniciar el expediente
sancionador, cuando el agente haya sido sancionado por sentencia firme como consecuencia de
hechos realizados en el ejercicio de su actividad profesional (Ley 24, 2015). (Boletin Oficial del
Estado, 2021)
2.2.2.2 Francia.
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Naciones como Francia, determinan la formación de un agente de propiedad industrial de
la siguiente forma, generalmente requieren examinar las patentes y marcas de manera separada.
Pero para formarse como agente, no necesariamente requieren de una carrera científica a diferencia
del Reino Unido y entre otros países europeos como Bélgica, Suiza o Alemania. La institución
encargada de tramitar derechos de propiedad industrial en Francia, es el INPI (Institut National de
la Propriété Industrielle), “es una institución pública que representa a Francia internacionalmente,
sus labores se centran en implementar políticas públicas con el fin de fomentar la innovación,
proteger la propiedad intelectual y a su vez combatir contra la falsificación”. (Instituto Nacional
de Propiedad Intelectual Francia, 2021)
“El INPI es un instituto conformado por abogados, ingenieros, especialistas en protección
de datos, profesionales expertos en negocios; este equipo interdisciplinario ofrece la mejor asesoría
en cuanto temas de propiedad industrial tanto para particulares como para empresas”. (Instituto
Nacional de Propiedad Intelectual Francia, 2021)
Francia ha desarrollado el tema de la Propiedad Intelectual de una manera tan completa,
por lo que para su funcionamiento tienen un Código de Propiedad Intelectual. De manera que, en
su artículo L422-1 delimita las funciones del Agente de Propiedad Industrial, conocida también
como la ley n° 92-1336 de 16 de diciembre de 1992; artículo L422-1:
“El Asesor en Propiedad Industrial tendrá como función ofrecer, con carácter
habitual y remunerado, sus servicios al público para aconsejar, asistir o representar
a terceras personas en vistas a la obtención, al mantenimiento, a la explotación o a
la defensa de los derechos de propiedad industrial, derechos afines y derechos
relativos a todas las cuestiones conexas.
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Los servicios considerados en el apartado anterior incluyen las consultas jurídicas
y la redacción de documentos privados.
Nadie estará autorizado a hacer uso de la denominación de Asesor en Propiedad
Industrial, de una denominación equivalente o susceptible de dar lugar a confusión,
si no está inscrito en la lista de Asesores en Propiedad Industrial establecida por el
Director del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial”. (Código de Propiedad
Intelectual, 2021, p. 31)
Al igual que en España, el agente deberá contratar un seguro o fianza con el fin de
garantizar ante cualquier falta cometida y perjudique al tercero representado:
“Artículo L422-8 Todos los Asesores en Propiedad Industrial tendrán que justificar
la concertación de un seguro de responsabilidad civil para cubrir las negligencias y
faltas profesionales, así como la constitución de un afianzamiento especialmente
destinado al pago de los fondos, efectos o valores recibidos”. (Código de Propiedad
Intelectual, 2021, p. 32)
Asimismo, el mismo instituto regula aquellas conductas que atentan contra al buen
funcionamiento del Asesor de Propiedad Industrial, por lo cual las sanciones serán decididas en
una Sala especial, así lo manifiesta el artículo L422-10:
“Artículo L422-10: Toda persona física o jurídica que en el ejercicio de la profesión
de Asesor en Propiedad Industrial resulte culpable bien de infringir las reglas del
presente Título o de los textos relativos a su aplicación, bien de hechos contrarios
a la probidad, al honor o a la corrección, incluso fuera del ámbito profesional, podrá
ser objeto de una de las medidas disciplinarias siguientes: advertencia, reprensión,
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baja profesional temporal o definitiva”. (Código de Propiedad Intectual, 2021, p.
32).
Las sanciones serán decididas por la Sala de Disciplina de la Compañía Nacional de
Asesores en Propiedad Industrial, presidida por un Magistrado del orden judicial. (Código de
Propiedad Intectual, 2021)
Es menester también mencionar, sobre la importancia del secreto profesional; los Agentes
en su deber ético- profesional están en la obligación de mantener la confidencialidad so pena de
recibir una sanción que en muchas ocasiones puede llegar al punto de ser retirados de los servicios
como Agente. Con ocasión de este apartado, el Código de Propiedad Intelectual Francés hace
mención de ello de la siguiente manera y que fue incluido dentro de su articulado a partir del año
2004 por la Ley N° 20004-130: Artículo L422-11:
“El asesor en propiedad industrial estará obligado a guardar el secreto profesional
en cualquier ámbito relacionado con los servicios mencionados en el artículo L.
422-1. Dicho secreto se extenderá a las consultas dirigidas o destinada a su cliente,
a la correspondencia profesional intercambiada con su cliente, un colega o un
abogado, a las notas de mantenimiento y, de manera general, a todos los
documentos del expediente”. (Código de Propiedad Inñectual, 2021, p. 31-32)
Expresa el mismo código sobre quienes están habilitados para ejercer como Asesores, por
lo que es el INPI, el encargado de administrar dichas listas con el fin de determinar las personas
cualificadas para ejercer la profesión. Advierte la Ley Francesa, quien ejerza tal profesión estará
infringiendo la ley por el cual será sancionada de acuerdo al Código Penal por el delito de
usurpación de atribuciones. (Código de Propiedad Intelectual, 2021)
61
A propósito del examen de cualificación, el INPI delimita los requisitos para poder
presentar el examen EQF (European Qualification Framework) de la siguiente forma:
Los candidatos que cumplen con la fecha del examen son admitidos al examen bajo
las siguientes condiciones:
Poseer un diploma jurídico científico o técnico nacional de segundo ciclo emitido por un
establecimiento público científico, cultural y profesional; no obstante, si el aspirante no ostenta
algún título con las anteriores características, podrá también demostrar la posesión de un título que
sea equivalente a 60 créditos ECTS (European Crédits Transfer System); como también demostrar
el título de ingeniero emitido por una escuela técnica publica o escuelas privadas reconocidas por
el Estado; de igual manera la persona que ostenta el título de doctorado en medicina; el fármaco;
el médico veterinario: o el arquitecto; son personas calificadas para la presentación del EQF.
(Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
En general cualquier diploma que posea el aval del ministro de educación y acredite la
formación de al menos 3 años después del bachillerato será admitido para la presentación del
examen. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
Adicional al título de pregrado solicitado por el Estado para la presentación del examen
EQF; es necesario poseer un título expedido por el Centro de Estudios Internacionales de
Propiedad Industrial (CEIPI); o un posgrado; o un título de master en formación de marcas y
diseños. Para el caso de las patentes, el aspirante deberá ostentar un título expedido por (CEIPI);
o el título de representante profesional inscrito en la lista administrada por la OEP (Oficina
Europea de Patentes). (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
62
Adicionalmente, el aspirante deberá justificar una práctica profesional de no menos de tres
años. La práctica profesional deberá ser certificada por la persona o personas calificadas en
propiedad industrial. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
Como se indicó al inicio del desarrollo del ítem, Francia evalúa por aparte todo lo
concerniente a los signos distintivos y patentes; por lo que demanda diferentes requisitos para la
presentación del examen. En relación con el examen de las patentes de invención, el presente es
gestionado por el INPI; su forma de evaluación es mediante la conformación de un jurado
compuesto por un abogado, un catedrático universitario y un magistrado. Afirma el INPI, son
personas calificadas y competentes para el tema en cuestión. (Intituto Nacional de Propiedad
Intelectual de Francia, 2021)
El objetivo del examen, versa en determinar la aptitud del aspirante, es decir, si aquel posee
los conocimientos teóricos y prácticos necesarios para ejercer la profesión. La naturaleza del
examen consta de pruebas escritas y orales.
Las pruebas escritas se refieren a la evaluación de algún sector técnico, que ha sido elegido
libremente por el aspirante; al momento de la inscripción para la presentación del examen el
aspirante podrá elegir un tema técnico; mecánica, electricidad, química o farmacia. La primera
prueba, consiste en la redacción de una o más solicitudes de protección con arreglo a la legislación
francesa y la segunda prueba, consiste en la redacción de una nota en forma de consulta o dictamen
sobre la validez e infracción de una patente francesa o de una patente europea. Cada prueba dispone
de 5 horas para su solución (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021).
Por su parte, las pruebas orales, hacen referencia a una presentación realizada por el
aspirante donde plantea cuestiones acerca el uso y adquisición de una patente en Francia, en
63
particular la presentación deberá demostrar aspectos técnicos, legales y litigiosos de la invención.
Durante la presentación podrán discutirse temas relativos a la ética profesional, la aplicación de
convenios internacionales y normativas comunitarias. La prueba oral está limitada a 45 minutos,
por lo que el candidato dispone de hora y media para la presentación de su discurso. (Intituto
Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
En cuanto su admisibilidad el INPI (2021) determina lo siguiente:
El examen consta de dos pruebas de admisibilidad escritas y una prueba oral. Las
pruebas escritas están sujetas a una doble corrección anónima. A las pruebas
escritas se les asigna uniformemente un coeficiente de 1 y se puntúan de 0 a 20.
Los candidatos que hayan obtenido un promedio de al menos igual a 10 en las
pruebas escritas son admitidos a la prueba oral. A la prueba oral se le asigna un
coeficiente de 2 para los candidatos que superan todas las pruebas y un coeficiente
de 1 para los candidatos que se benefician de la exención de la 1ª prueba escrita.
Los candidatos elegibles para el examen escrito que hayan obtenido un promedio
de al menos 10 sobre 20 después de la prueba oral son declarados exitosos
Cualquier calificación igual o menor a 7 es descalificante.
En otro orden de ideas, el examen sobre marcas (signos distintivos) está conformado de la
misma forma para el examen de patentes, esto es, el jurado evaluador estará presidido por un
magistrado; un abogado y un catedrático universitario. El objetivo del examen de marcas
comerciales, determina de igual manera el conocimiento teórico y práctico necesario para ejercer
ya sea como empleado o en capacidad liberal para la asistencia y representación en materia de
marcas, diseños y modelos. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
64
Las pruebas son escritas y orales. Estas escritas están conformadas por cuatro exámenes;
el primero de ellos, consta en la redacción de un dictamen sobre la validez y disponibilidad del
signo distintivo. La segunda prueba consiste en presentar una oposición a una solicitud de un
registro marcario ante el INPI u OAMI. La tercera prueba versa sobre un escrito realizado en forma
de consulta o (cuarta prueba) en forma de opinión sobre un problema practico sobre derecho de
los diseños, donde incluya además derechos de autor; derecho francés; normas comunitarias y
convenios internacionales. El límite de tiempo para el desarrollo de las pruebas consta de cinco
horas. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
Las pruebas orales se centran en el análisis y discusión de problemas legales relacionados
con la aplicación del derecho francés, directivas comunitarias, acuerdos o convenios
internacionales y leyes extranjeras. Estas pruebas se desarrollan de la siguiente forma; un primer
momento, consta del análisis realizado en el ámbito del derecho de marcas, signos distintivos,
incluidos los nombres de dominio, competencia desleal y actos parasitarios; y la segunda prueba,
plantea temas sobre diseños, derechos de autor incluso ética profesional. La duración de las
pruebas orales está limitada a 30 minutos y tendrá una hora para la preparación de cada uno de los
exámenes. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
Para la admisibilidad del candidato el INPI (2021) plantea:
El examen consta de cuatro pruebas de admisibilidad escritas y dos pruebas orales.
Las pruebas escritas están sujetas a una doble corrección anónima. A todas las
pruebas se les asigna uniformemente un coeficiente de 1 y se puntúan de 0 a 20.
Los candidatos que hayan obtenido una media de al menos 10 en las pruebas
escritas son admitidos a las pruebas orales. Los candidatos elegibles para el examen
escrito que hayan obtenido un promedio de al menos 10 sobre 20 después de que
65
los exámenes orales sean declarados exitosos Cualquier calificación igual o menor
a 7 es eliminatoria.
Para la preparación del examen, el INPI argumenta que el interesado puede tomar cursos
de preparación, pero como un asunto opcional, por lo que el interesado puede prepararse a su
manera, ya que dentro de la misma página web del INPI puede consultar las pruebas que han sido
realizadas. (Intituto Nacional de Propiedad Intelectual de Francia, 2021)
En definitiva, se puede evidenciar que la profesión del Agente a nivel Europa ha sido
desarrollada de manera amplia en los diferentes países europeos; el API, es una profesión liberal
que requiere de una capacitación académica fuerte, donde pueda evidenciarse el manejo total de
todo lo concerniente a la Propiedad Industrial. La forma de acceder a ejercer esta profesión es con
la presentación de un examen, que cada Nación determina su complejidad y método de evaluación;
por lo que hace que sea un examen único en cada país. No obstante, lo anterior en Europa existe
un examen conocido como el “EQE” (European Qualification Examination), que permite el
ejercicio del API en toda Europa. Un examen que consta de 4 etapas o pruebas, redactados en los
tres idiomas oficiales de OEP (oficina europea de patentes): inglés, francés y alemán.
Para la presentación del examen EQE:
“Los candidatos necesitan tener un conocimiento profundo del Derecho europeo de
patentes, el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Patent Cooperation
Treaty, PCT), el Convenio de París, la Jurisprudencia de la Cámara de Recursos de
la OEP y determinadas legislaciones nacionales, en la medida en la que sean
aplicables a las solicitudes de patentes europeas”. (Oficina Española de Marcas y
Patentes, 2021)
66
El EQE, que se celebra anualmente, está integrado por cuatro pruebas:
Tabla II. Examen EQE.
Prueba A Examina la capacidad del candidato de redactar reivindicaciones y la
parte introductoria de una solicitud de patente europea. El tiempo
aproximado de duración de esta primera etapa oscila entre 3 1/2 horas.
Prueba B Exige que los candidatos elaboren una respuesta a una carta oficial en la
que se cite el estado de la técnica anterior. Tiempo aproximado de
duración 4 horas.
Prueba C Consiste en la redacción de un escrito de oposición a una patente europea.
Tiempo aproximado de duración 6 horas
Prueba D Comprende una serie de preguntas jurídicas (Parte I, 3 horas); también se
pide a los candidatos que realicen una valoración jurídica de una situación
concreta (Parte II, 4 horas)”. Tiempo aproximado de duración total 7 horas
Nota: Datos tomados de la OEPM. Fuente: Elaboración propia. (Oficina Española de Marcas y
Patentes, 2021)
Los candidatos demandan de una serie de requisitos:
Deberán poseer una titulación de carrera científica o técnica; a falta de este requisito, el
candidato deberá demostrar su experiencia laborando en este sector no menos de tres años periodo
que podrá extenderse hasta seis años. El EQE, le da un alto valor a la práctica y es un poco flexible
67
en este aspecto al permitir presentar exámenes a candidatos que no posean una carrera técnica o
científica, la organización de EQE, afirma que, para ellos es de suma importancia que el candidato
posea una buena formación práctica, porque a través de ella, es que el agente adquiere los
conocimientos que se necesitan para ser Agente Europeo de Patentes. (Oficina Española de Marcas
y Patentes, 2021).
2.2.2 Comunidad Latinoamericana
2.2.2.1 Comunidad Andina de Naciones.
La comunidad Andina de Naciones conocida como la “CAN”, es una organización
integrada por diversos países que se reúnen con el fin de promover e implementar políticas en
beneficio de una comunidad. Donde buscan promover el desarrollo económico, político, social y
cultural de sus países miembros. (Comunidad Andina, 2021)
“La Comunidad Andina (CAN) es un mecanismo de integración subregional creado
mediante el Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo 1969, con el propósito de
mejorar el nivel de vida y desarrollo equilibrado de los habitantes de los Países
Miembros mediante la integración y la cooperación económica y social”.
(Cancilleria de Colombia, 2021)
La CAN, cuenta con instituciones que integran el Sistema Andino de Integración (SAI)
este tiene por fin el desarrollo integral, equilibrado y autónomo; El 26 de mayo de 1969, se
suscribió el Acuerdo de Cartagena con el fin de establecer los objetivos de la integración andina,
hoy en día es conocida como la Comunidad Andina de Naciones. (Comunidad Andina, 2021)
68
Ahora bien, dentro de la CAN, los países integrantes son: Colombia, Ecuador, Perú y
Bolivia; por otro lado, se encuentra Argentina, Chile, Brasil, Paraguay y Uruguay como países
asociados. (Cancilleria de Colombia, 2021)
La Comunidad Andina está conformada por Órganos e Instituciones que están articuladas
en el Sistema Andino de Integración, más conocido como el SAI. Es un sistema articulado de
manera que puede funcionar como un estado autónomo. La comunidad Andina está conformada
por un Consejo Presidencial Andino, presidido por los presidentes de Bolivia, Ecuador, Perú y
Colombia. También ostenta un Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores quienes
formulan políticas exteriores en asuntos relacionados con la integración en temas de comercio e
inversiones como también coordinan foros o negociaciones internacionales. (Sistema Nacional de
Aduana del Ecuador, 2021)
La CAN cuenta con una Secretaría General encargada de la administración y coordinación
de procesos de integración. La CAN posee un Tribunal Andino de Justicia encargada de velar por
la legalidad de todos los actos emitidos por los órganos e instituciones. Encargada también de
dirimir controversias existentes entre países o entre ciudadanos cuando incumplen acuerdos
asumidos en el marco de la Comunidad Andina. (Sistema Nacional de Aduana del Ecuador, 2021)
Asimismo, cuenta con un Parlamento Andino, integrado por 20 Parlamentarios. Esta
institución se encarga de proponer acciones normativas que fortalezcan la integración. Sus
integrantes son elegidos por voto popular. De igual modo, son parte del SAI, cueros consultivos
de la sociedad civil, tal y como; pueblos indígenas (Sistema Nacional de Aduana del Ecuador,
2021)
69
“Dentro de los objetivos que han servido de fundamento de creación de la CAN, se
encuentran los siguientes:
Promover. El desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en
condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y
social.
Acelerar. El crecimiento y la generación de empleo productivo para los
habitantes de los Países Miembros.
Facilitar. La participación de los Países Miembros en el proceso de integración
regional, con miras a la formación gradual de un mercado común
latinoamericano.
Disminuir. La vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países
Miembros en el contexto económico internacional.
Fortalecer. La solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo
existente entre los Países Miembros.
Procurar. Un mejoramiento persistente en el nivel de la vida de los habitantes
de la subregión”. (Comunidad Andina, 2021)
Dentro de los propósitos pactados por la CAN se halla uno de los grandes fines establecidos
por este organismo; la consolidación de un Régimen Andino sobre Propiedad Industrial (Decisión
486 de 2000), regulando el otorgamiento de marcas comerciales, denominaciones de origen,
diseños industriales, patentes y modelos de utilidad; asimismo consolidando un régimen de
protección para los secretos industriales, la competencia desleal y para los esquemas de trazado.
(Comunidad Andina, 2021).
70
2.2.2.2 Decisión 486 de 2000 “Régimen Común de Propiedad Industrial.
Después de un largo proceso de negociación, el 14 de septiembre de 2000, la CAN aprobó
la Decisión 486 de 2000 en sustitución de la Decisión 344 de 1993. “La Decisión 486 de 2000
entro en vigor el 1 de diciembre ese año. Esta se nace como respuesta de adecuar el régimen de
propiedad industrial andino a los estándares establecidos por los Acuerdos sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y la incorporación
de los principios de trato Nacional y trato de La Nación más Favorecida, al tiempo que se reafirman
los principios del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial”.
(Superintendencia de Industria y Comercio, 2021)
Es entonces, que con la creación de la Decisión 486 de 2000, dio cabida a una campaña de
armonización tecnológica, puesto que este instrumento comunitario permitirá el avance hacia la
innovación y con ella distintas herramientas de protección. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2021)
“Uno de los avances más significativos respecto a la creación de la Decisión 486 de 2000
fue la inclusión y la compatibilidad con los Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Por ejemplo, en materia de signos
distintivos aquella resulta conforme, entre otros aspectos, con el mandato del artículo 15 de
ADPIC, sobre materia protegible; con el 16, sobre protección de marcas notoriamente conocidas
(tanto para productos como para servicios, cuyos mandatos fueron ampliamente desarrollados por
los artículos 224 a 236 de la Decisión); con el 18, sobre duración de la protección, la cual ya había
71
sido extendida a 10 años por el artículo 88 de la Decisión 311 en 1991, en remplazo del plazo de
vigencia de 5 años de la Decisión 85 (art. 69)”. (Ámbito Jurídico, 2020)
“Igualmente, en materia de patentes, la Decisión 486, en cumplimiento del artículo
27 de ADPIC, extiende la patentabilidad a todos los campos de la tecnología,
incluido el farmacéutico, dejando sin efectos la restricción contenida en las
decisiones 311, 313 y 344, que excluía de protección patentaría a las invenciones
relativas a productos incluidos en la lista de medicamentos esenciales de la
Organización Mundial de la Salud (OMS)”. (Ámbito Jurídico, 2020)
Con la Decisión 486, se evidencio una evolución frente a la definición de la marca; la
Decisión incluyo que, dentro del contexto de la marca comercial, los colores, las texturas, las
formas de los envases y envolturas constituyen la marca. (Superintendencia de Industria y
Comercio, 2021). Sin embargo, la Decisión deberá afrontar nuevos retos, como lo es coadyuvar
por mejorar la eficiencia de los Tribunales en decidir una situación en concreto, por ejemplo, una
nulidad de patentes, que puede llegar a durar 10 o más años.
2.2.2.3 Argentina
Continuando con el desarrollo de la investigación, se tomará como caso práctico,
Argentina, como país asociado a la CAN; a pesar de no ser miembro de la Comunidad Andina de
Naciones, es un país que, desde el año de 1930, ha implementado la profesión del API. (Asociacion
Argentina de Agentes de Propiedad Industrial, 2021). Se tomó como referencia el país en mención
con el fin de explicar el funcionamiento de este tipo de labor y la necesidad de implementar
regulación frente a este tema en particular en Colombia.
72
La figura del API en Argentina ha sido utilizada desde el año 1930 cuando se creó la
Asociación Argentina de Agentes de Propiedad Industrial (AAAPI) con el fin de proteger y
promover todo lo relacionado con la Propiedad Industrial. Adicionalmente velando por la ética
profesional y de esa forma procurar por el correcto funcionamiento de la profesión. (Asociacion
Argentina de Agentes de Propiedad Industrial, 2021)
“La Asociación Argentina de Agentes de la Propiedad Industrial (AAAPI) es una
entidad sin fines de lucro, cuyo principal objetivo es fortalecer y promover la
defensa de los derechos de Propiedad Industrial en nuestro país, manteniendo altos
estándares éticos y profesionales entre sus socios y colaborando con la correcta
gestión del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI)”. (Asociacion
Argentina de Agentes de Propiedad Industrial, 2021)
Dentro de los requisitos exigidos para formarse como un Agente; de acuerdo a los estatutos
impuestos por la AAAPI, se determinan los siguientes:
La AAAPI admite tres categorías de asociados: Asociados activos, adherentes y
extranjeros. En todos los casos deberá ser una persona física como requisito indispensable.
a) Requisitos para constituirse en Asociado Activo (Art. 6to. del Estatuto).
Disponer matricula de Agente de la Propiedad Industrial, adicionalmente mantener un bien
concepto respecto su proceder profesional, entre otros, abonar la cuota para pertenecer a la
asociación. (Asociación Argentina de Agentes de Propiedad Industrial, 2021)
b) Requisitos para constituirse en Asociado Adherente (Art. 7mo. del Estatuto).
73
El interesado deberá haber ejercido la profesión o actividad que esté relacionada con la
profesión del Agente de Propiedad Industrial. Además, deberá gozar de buen concepto y abonar la
cuota por pertenecer a la asociación. (Asociación Argentina de Agentes de Propiedad Industrial,
2021)
c) Requisitos para constituirse en Asociado Extranjero (Art. 8vo. del Estatuto).
En cuanto el acceso para los extranjeros la AAAPI establece que el interesado deberá estar
reconocido en el país de origen como API o dedicarse a las labores del API. Gozar un buen
concepto y por supuesto abonar la cuota. (Asociación Argentina de Agentes de Propiedad
Industrial, 2021)
La figura del API ha sido desarrollada en el reglamento P 101 de 2006 expedido en Buenos
Aires; donde define el Agente de Propiedad Industrial; reviste el carácter de Agente de la
Propiedad Industrial, las personas de existencia física inscritas en la matrícula de agentes de la
propiedad Industrial que administra el Instituto de la Propiedad Industrial (INPI) (Boletín Oficial
de la República Argentina, 2021)
“De la misma manera, determina los requisitos para el interesado obtenga la matricula
como API hallándose los siguientes:
a) Ser mayor de edad o menor emancipado con residencia en el territorio de la
República de Argentina
b) Poseer título secundario oficialmente reconocido
c) Haber asistido al curso de capacitación y haber aprobado el examen de la
especialidad organizado por el INPI
74
d) Acreditar ausencia de antecedentes penales con relación a los delitos
mencionados en los incisos b) y c) del artículo 3 del presente reglamento
mediante certificación emitida por el Registro Nacional de Reincidencia
e) Abonar el arancel de matriculación
f) Declarar bajo juramento no hallarse alcanzado por alguno de los impedimentos
establecidos en el art 3°
g) Denunciar su domicilio real y todo cambio del mismo y constituir el legal dentro
del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
h) Aprobar un examen de suficiencia que abarcara lo relativo a los conocimientos
de las normas en las materias que INPI es autoridad de aplicación. Con carácter
previo a dicho examen el INPI dictará cursos para los aspirantes cuya existencia
será obligatoria y requisito esencial para presentarse al examen. Los
profesionales universitarios egresados de carreras de 5 años de duración como
mínimo quedan exceptuados de asistir a los cursos, debiendo en todos los casos
rendir el examen. El examen aludido será escrito y oral y se aprobara cuando el
promedio de calificación entre ambos sea de siete puntos sobre diez, quienes no
alcancen dicho promedio tendrán la posibilidad de rendir recuperatorio,
también escrito y oral abarcara la materia o materias en las que no se obtuvo el
promedio indicado. Los exámenes escritos, oral y recuperatorio se tomarán
conforme el cronograma aprobado como Anexo de la Resolución INPI P-229
de la fecha del 6 de noviembre de 2003. Los cursos de dictaran una vez al año
en fechas y horarios que fijara el INPI. Dichas fechas se publicarán con
75
antelación suficiente en el Boletín de Marcas y Patentes”. (Boletin Oficial de la
Republica de Argentina, 2021)
En otro orden de las cosas, en Argentina, además de AAAPI, existe una entidad sin fines
de lucro creada desde el año 2005 conocida como la Cámara de Agentes de Propiedad Industrial
de la República de Argentina (CAPIRA), que dentro de sus funciones se encuentra la promoción
y defensa de los derechos susceptibles de ser protegidos por la Propiedad Industrial. (Cámara de
Agentes de la Propiedad Industrial de la Républica Argentina, 2021)
“Dentro de sus estatutos, son varios los objetivos que llevan a cabo esta corporación, entre
ellos se disponen los siguientes:
a) Fomentar entre sus asociados el respeto a las normas de ética dentro de la
profesión.
b) Mantener contacto con los poderes públicos del Estado y con el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial u organismo que en el futuro lo reemplace,
para promover el desarrollo de la actividad que le compete, gestionando el
dictado de leyes, tanto de fondo como de forma, relacionadas con la Propiedad
Industrial.
c) Difundir en el país y en el extranjero la legislación relacionada con la Propiedad
Industrial, así como su doctrina y jurisprudencia con el fin de facilitar el
intercambio de información jurídica y lograr reciprocidad de las entidades
nacionales y extranjeras similares”. (Cámara de Agentes de Propiedad
Industrial de la República de Argentina , 2021)
76
A manera de conclusión, la figura del API en Argentina ha sido utilizada desde el año de
1930, con la creación de la Asociación Argentina de Agentes de Propiedad Industrial (AAAPI),
ha estado ejecutándose bajo los lineamientos del reglamento P 101 de 2006, expedido en Buenos
Aires; donde define al Agente, como aquel profesional encargado del registro y protección de un
derecho de Propiedad Industrial. Además, de poseer una carrera universitaria, deberá estar inscrito
en la matrícula de Agentes, administrado por el INPI (Instituto Nacional de Propiedad Industrial).
Sumado a esto, deberá realizar el curso de preparación y poseer la aprobación del examen que lo
acredita como tal. Aclara el reglamento, los profesionales que han estudiado una carrera superior
a cinco años, no requerirán tomar el curso de preparación. Un examen que consta de pruebas
escritas y orales, donde la nota de aprobación no podrá ser menor de 7 puntos sobre 10 posibles.
2.3 Regulación Local – Colombia
2.3.1 Marco Legislativo
2.3.1.1 Derechos de Autor.
La legislación Nacional en materia de Propiedad intelectual, está enmarcada por estatutos
de carácter Nacional y Supranacional. Desde la Constitución de 1886, Colombia ha promovido la
protección de la Propiedad Intelectual; En la carta política de 1886, el artículo 35 manifestaba:
“Será protegida la propiedad literaria y artística, como propiedad transferible, por
el tiempo de la vida del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que
prescriba la ley. Ofrece la misma garantía a los propietarios de obras publicadas en
países de lengua española, siempre que la Nación respectiva consigne en su
77
legislación el principio de reciprocidad y sin que haya necesidad de celebrar al
efecto convenios internacionales”. (Congreso de la Republica de Colombia, 2021).
En vigencia de la Constitución de 1886 fue expedido el Código Civil Colombiano, que
también ha garantizado la protección de la Propiedad Intelectual: “Articulo 671: las producciones
del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por
leyes especiales.” (Código Civil, 2021).
De igual forma dentro de la vigencia de la constitución de 1886, se expidió el estatuto
conocido como la Ley 23 de 1982, que régulo los derechos patrimoniales y morales del Derecho
de Autor. Posteriormente fue modificada por la ley 44 de 1993.
A partir de la expedición de la Carta Magna de 1991, constitucionalmente se continuó
garantizando la protección de la Propiedad Intelectual, el artículo 61 dispone: “El Estado protegerá
la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”
(Constitución Política de Colombia, 2021).
Ya en vigencia de Constitución Política de Colombia de 1991, la CAN expidió un Régimen
Común para la protección de los derechos de autor y derechos conexos conocida como la Decisión
351 de 1993, que protege toda obra de carácter literario, artístico, musical o científico. Los
derechos de autor tienen un carácter particular, debido a que, con la sola creación de la obra, nace
la protección; sin embargo, no es recomendable publicar la obra antes de su posterior registro,
puesto que, una persona puede alegar un derecho que no le atribuye registrando como suya la obra.
(Comunidad Andina de Naciones, 2021)
El tiempo de protección se refleja por el tiempo de vida del autor y ochenta (80) años más
posteriores a la muerte del autor (artículo 11) ley 23 de 1982. El autor de una obra adquiere dos
78
tipos de derechos con la creación de la misma, esto es, derechos morales y patrimoniales.
(Artículos 11 y 13 de la Comisión 351, 1993). (Comunidad Andina de Naciones, 2021)
Para esclarecer el significado cada uno de ellos y sus particularidades, se observará a
continuación el siguiente cuadro comparativo:
Tabla III. Comparativo derechos morales y patrimoniales del autor.
Comparativo Derechos morales Derechos patrimoniales
Naturaleza Derecho de carácter
personalísimo
Derecho de carácter económico
Características Perpetuos, irrenunciables e
inalienables.
Enajenables, temporales y
limitados.
Vulneración Se considera violación de
derecho moral del autor cuando
una obra sea inédita, modificada
y atente contra la integridad del
autor y de la obra misma.
Se considera violación de
derecho patrimonial del autor
cuando una obra sea reproducida
o se distribuya sin autorización
del autor.
Objeto de protección Identidad de la obra Adquisición, reproducción y/o
distribución de la obra
legalmente, mediante la sesión.
Clases La paternidad e integridad de la
obra.
De reproducción, comunicación
pública, transformación y
distribución.
Nota: Datos tomados Lhoeste, (2016)
79
Sin embargo, no es un derecho absoluto, es decir, el autor no puede exigir alguna
retribución por el uso de su obra cuando se trate de eventos, tal y como; cita de un libro, reproducir
su obra para fines académicos o alguna reproducción de la misma que sea para fin no lucrativo.
(Arias, 2012)
La Oficina Nacional de los Derechos de Autor (DNDA), “es el organismo del Estado
Colombiano adscrito al Ministerio del Interior, encargado del diseño, dirección, administración y
ejecución de las políticas gubernamentales en materia de derecho de autor y derechos conexos”.
(Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2021). Entre una de sus funciones principales, es la
entidad encargada en administrar la inscripción de todo tipo de obra en el Registro Nacional de
Derechos de Autor, de manera que, a partir de este acto jurídico genera la publicidad y seguridad
jurídica a los autores de las obras. (Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2021)
2.3.1.2 Propiedad Industrial.
En materia de la Propiedad Industrial, dentro de su marco legislativo igualmente se hallan
reglamentos de carácter nacional y supranacional; bajo la Carta Política de 1991, se han expedido
varios estatutos que regulan la Propiedad Industrial y sin duda el que cobra mayor importancia y
de carácter comunitario ha sido la Decisión 486 de 2000 de la CAN. Sin embargo, antes de la
expedición de la Decisión 486, la Propiedad Industrial estuvo gobernada bajo la Decisión 344 de
1993 y antes de esta última estuvo vigente la Decisión 313 de 1991.
Bajo la misma vertiente internacional, la Propiedad Industrial en Colombia, ha gestionado
diferentes disposiciones con el fin de ser partícipes de los Convenios Internacionales, que regulan
80
todo lo que compete a la Propiedad Industrial, tales y como; la Decisión 391 de 1996
correspondiente al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos; la Decisión 291 de
1991 perteneciente al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas,
Patentes, Licencias y Regalías; el Arreglo de Niza más conocida como la Clasificación
Internacional de Niza; la Clasificación internacional de patentes 1994, contenida en el Arreglo de
Estrasburgo de 1971; la Clasificación internacional para los dibujos y modelos industriales, 1968,
contenida en el Arreglo de Locarno y Clasificación internacional de elementos figurativos de las
marcas contenida en el Arreglo de Viena. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2021).
Por otro lado, las leyes de carácter nacional; la ley 608 de 2005 protege y promueve la
libertad de competencia en la Comunidad Andina (Lhoeste,2016), como también, ley 463 de 1998
por el cual se aprueba el Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT), la ley 178 de 1994
aprueba el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, Ley 170 de 1994, por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la “Organización Mundial de
Comercio (OMC). (Superintendencia de Industria y Comercio, 2021)
2.3.2 Marco Jurisprudencial
2.3.2.1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia 11001-03-24-000-
2010-00104-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, 29 de octubre de 2020.
En esta providencia, los temas abordados se basaron en los requisitos exigidos por la
Decisión 486 de 2000 respecto de la acción para patentar. La sociedad BOEHRINGER
INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG por conducto de apoderado interpuso la acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las resoluciones emitidas por la SIC, donde
81
manifiestan la negación de la concesión de una patente de invención por considerar que esta no
cumple con el requisito de Novedad. Invención titulada, «4-[(3-CLORO-4-FLUOROFENIL)
AMINO]-6-{[4-(N,N-DIMETILAMINO)-1-OXO-2-BUTEN-1-L]AMINO}-7-((S)-
TETRAHIDROFURAN-3-ILOXI)- QUINAZOLINA, SUS ESTEROISOMEROS Y SALES
DEL MISMO Y COMPOSICIONES FARMACÉUTICAS QUE LO CONTIENEN».
Dentro de todo el análisis jurídico, se puede determinar el exhaustivo estudio que se realizó
por parte de la SIC y del Tribunal Andino frente a los requisitos de patentar una invención. Los
alegatos expresados por la SIC se centran en lo siguiente:
“Que los requisitos de novedad responden a la definición explícita del artículo 16
ídem, según la cual una invención se considera nueva cuando no está comprendida
en el estado de la técnica, el cual incluye todo lo que haya sido accesible al público
por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro
medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o de la prioridad
reconocida. Que en la evaluación de novedad se tiene en cuenta que lo que se solicita
no esté revelado o pueda fácilmente revelarse de divulgaciones realizadas en
documentos o medios orales; y que no es novedosa aquella creación que se deriva
clara, precisa y directamente del estado de la técnica o si en ella se encuentran todas
las características de aquella”. (Consejo de Estado, 2020)
Por lo que el mismo Tribunal Andino, expreso que la novedad de la invención debe
corresponder a resultar no evidente para una persona versada en la materia de la técnica. “El
Tribunal de Justicia Andino ha definido algunas reglas con el objetivo de determinar la novedad
del invento, a saber:
82
a) Concretar cuál es la regla técnica aplicable a la solicitud de la
patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las reivindicaciones,
que en últimas determinarán este aspecto.
b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la comparación entre
la invención y el estado de la técnica, que puede consistir en la fecha de la solicitud
o de la prioridad.
c) Determinar cuál es el contenido del estado de la técnica
(anterioridades) en la fecha de prioridad”. (Consejo de Estado, 2020)
El Tribunal Andino, concluye su intervención expresando:
“En otras palabras, para que una invención sea novedosa se requiere que no esté
comprendida en el estado de la técnica, es decir, que antes de la fecha de
presentación de la patente o de la prioridad reconocida, ni la innovación ni los
conocimientos técnicos que de ella se desprenden hayan sido accesibles al público,
entendiendo que la difusión de la información que se menciona debe ser detallada
y suficiente para que una persona versada en la materia pueda utilizar esa
información a fin de explotar la invención”. (Consejo de Estado, 2020)
Por otro lado, la SIC concluye que no puede hablarse de patente de invención cuando uno
o más elementos utilizados en la patente ya sean conocidos, por lo que, para ellos, es correcto
afirmar que se encuentran bajo una patente de selección definida esta: “una patente que reivindica
un solo elemento, o un grupo pequeño de elementos que pertenece a un grupo extenso de elementos
ya conocido” (Consejo de Estado, 2020). Es por tal razón, que el Superintendente rechazo de plano
la concesión de la patente. Ahora bien, después de haber realizado el estudio de cada uno de los
83
elementos químicos, se pudo comprobar que los compuestos utilizados, no cumplían con el
requisito de novedad.
“En relación con la novedad como requisito de patentabilidad en los compuestos
químicos, el Manual para el Examen de Solicitudes de Patente de Invención en las
Oficinas de Propiedad Industrial de los Países de la Comunidad Andina, indica que
una fórmula general del estado de la técnica no anula la novedad de un compuesto
o un subgrupo de compuestos reivindicados; pero si el grupo específico de
compuestos reivindicado está descrito explícitamente en algún antecedente del
estado de la técnica, conviene alegar falta de novedad”. (Consejo de Estado, 2020).
Finalmente, el Consejo de Estado concluyo dicho trámite negando las pretensiones
innovadas por la parte actora.
La providencia permite enfatizar en la importancia de los requisitos exigidos por la CAN
y la SIC en cuanto la labor de patentar. Si se detalla con más precisión en el análisis jurídico
realizado en la providencia se puede determinar que una patente de invención demanda una serie
de requisitos estrictos para conceder el registro de la invención; todo esto, infiere la necesidad de
priorizar profesionales expertos en tramitaciones de derechos de Propiedad Intelectual. De esta
forma, se genera seguridad, confianza y profesionalismo al momento de iniciar el registro de una
patente de invención.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia 11001-03-24-000-2008-
00024-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, 08 de octubre de 2020.
Para la siguiente providencia, es un caso práctico sobre el registro de una marca de tipo
mixta; la sociedad SUNDARAM-CLAYTON LIMITED, invoco la acción de Nulidad y
84
Restablecimiento de Derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, por haber
negado el registro de una marca comercial “TVS STAR”.
“El 19 de enero de 2006, la parte actora solicitó el registro como marca del signo mixto
"TVS STAR", para amparar productos comprendidos en la Clase 12 de la Clasificación
Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas. Una vez publicada la
solicitud, la sociedad AUTOTÉCNICA COLOMBIANA S.A. presentó oposición contra el
registro solicitado con fundamento en el alto riesgo de confundibilidad con su marca nominativa
“STAR”, registrada en la Clase 12 de la Clasificación Internacional de Niza. Y mediante la
Resolución núm. 09261 de 2007, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC, declaró
infundada la oposición presentada y, en consecuencia, concedió el registro del signo mixto "TVS
STAR", en la Clase 12 de la Clasificación Internacional de Niza”. (Consejo de Estado, 2020).
Sin embargo, la sociedad AUTOTECNICA COLOMBIANA S.A, interpuso recurso de
reposición y en subsidio el de apelación, revocando la decisión tomada por la SIC; por lo cual, se
negó el registro de la marca “TVS STAR”.
Bajo los anteriores fundamentos, el Tribunal Andino, expuso lo siguiente: basándose en el
artículo 136 literal a) de la Decisión 486, que expresa lo siguiente:
“No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio
afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean
idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o
registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos
o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de
confusión o de asociación”. El tribunal Andino determino: deberá examinarse a
85
profundidad si las marcas pueden llegar a confundir teniendo en cuenta la similitud
que existe en las marcas”.(Consejo de Estado, 2020)
En efecto, el Tribunal Andino, exhibió que si bien las marcas son similares estas podrán
coexistir en el ámbito comercial, siempre cuando al realizar la comparación se determina que en
las marcas mixtas predomina el elemento gráfico frente al denominativo. Por cual, para realizar el
examen comparativo, es necesario realizar un cotejo marcario, por tanto, “se requiere que el
examinador se ubique en el lugar del consumidor con el fin de determinar cuál de los elementos
es el que capta con mayor facilidad y recuerda en el mercado”. (Consejo de Estado, 2020).
Dentro del análisis jurídico también se determinó, que la palabra STAR configura un
término de uso común; por consecuente, al ser una partícula de uso común no puede ser utilizada
o apropiada únicamente por un titular marcario, es decir, “al ser un vocablo usual, puede ser
utilizado por cualquier persona para conformar sus marcas, siempre y cuando las mismas
contengan palabras o elementos adicionales que posean fuerza distintiva”. (Consejo de Estado,
2020)
Así las cosas, la Sala considera que la sociedad AUTOTECNICA COLOMBIANA S.A no
puede fundamentar el riesgo de confundibilidad entre los signos enfrentados en el hecho de que
comparten una partícula de uso común, como lo es en este caso la expresión “STAR”.
En este orden de ideas y para concluir lo analizado por parte del Tribunal Andino y el
Consejo de Estado, se determinó, que en ningún momento la marca TVS STAR configura la causal
invocada en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000. Por lo cual la Sala declaró nulo
el acto administrativo y ordeno a la SIC a conceder el registro marcario.
86
En esta providencia emitida por el Consejo de Estado, se enfatiza en la necesidad de no
generar confusión al consumidor al momento del registro de una marca comercial obrando
simultáneamente en pro de la libre competencia. Teniendo en cuenta las capacidades y atributos
de los API, puede afirmarse que son profesionales que perfectamente podrán asesorar a aquellos
empresarios acerca del buen uso de las marcas comerciales y seguidamente de la importancia de
no realizar acciones que configuren competencia desleal. En este contexto, la importancia de
regular la profesión del API permite asegurar el buen funcionamiento del comercio y la seguridad
jurídica para las partes intervinientes en la concesión de un registro marcario.
2.3.2.2 Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia Sentencia 31403, Magistrado Ponente: Dr.
Sigifredo Espinosa Pérez, 28 de mayo de 2010.
Mediante esta providencia, se analizará una de las categorías de los atributos de los
Derechos de Autor. Esto es, los Derechos Morales. “Rosa María Londoño Escobar, quien realizó
estudios de literatura en la Pontificia Universidad Javeriana para obtener el título de diplomada en
literatura, elaboró bajo la dirección del profesor Jaime García Mafla, la monografía titulada ‘El
Mundo Poético de Giovanni Quessep” la revista “La Casa Grande” encontró publicado el artículo
“Giovanni Quessep: el encanto de la poesía”, firmado por LUZ MARY GIRALDO, profesora del
Departamento de Ciencias Sociales y Educación de la misma Universidad, texto en el cual
encontró reproducidos apartes y párrafos de la tesis de grado, sin comillas ni precedidos de signo
87
alguno que indicara a los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien
firmaba el artículo”. (Corte Suprema de Justicia, 2010)
Por tales hechos, LUZ MARY GIRALDO, fue sancionada por incurrir en la conducta
descrita por la ley 44 de 1993 articulo 51 numeral 3:
“Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios
legales mínimos mensuales: Quien de cualquier modo o por cualquier medio reproduzca, enajene,
compendie, mutile o transforme una obra literaria, científica o artística, sin autorización previa y
expresa de sus titulares”. (Corte Suprema de Justicia, 2010)
Dentro de las consideraciones de la Corte, esta expresa:
“Los derechos de autor son una categoría del concepto de “propiedad intelectual”
que amparan el conjunto de derechos que la ley otorga al creador de una obra
literaria, artística, científica, cinematográfica, audiovisual, fonograma, programa de
ordenador o soporte lógico (software), para utilizar con exclusividad su creación o
autorizar a terceros la utilización de la misma; reproducirla bajo distintas formas;
ejecutarla o interpretarla públicamente; grabarla o fijarla por diversos medios;
radiodifundirla; traducirla a otros idiomas o adaptarla. El ámbito de protección que
los derechos de autor confieren al creador de la obra, atiende tanto los intereses del
reconocimiento de su creación intelectual, como los de índole económica que de
allí se derivan, de donde surge la categorización de dos importantes vertientes de
protección a la autoría, a saber, los derechos morales y los derechos patrimoniales”.
(Corte Suprema de Justicia, 2010).
88
En donde estos primeros, protegen la personalidad del autor ligados íntimamente al derecho
de paternidad por ser el creador de la obra, por tanto, son intransferibles, irrenunciables e
inembargables. Mientras que, los patrimoniales, son aquellos que representan una utilidad
económica al autor, es decir, que podrán ser transferibles. De manera, que podrá impedir la
comercialización de su obra, su transmisión incluso las adaptaciones.
La corte Suprema de Justicia, enfatizo sobre los derechos morales, como derechos
fundamentales; y que, a lo largo de los años, ha sido protegido internacionalmente, por los
diferentes convenios internacionales que existen, entre ellos, el Convenio de Berna. (Corte
Suprema de Justicia, 2010)
En esta providencia se destaca la importancia de los derechos morales como atributos de
los derechos de autor. Categorizándolos como derechos fundamentales. El API asesora, asiste y
defiende derechos personalísimos de los titulares de las creaciones emanadas del intelecto humano.
A partir de ello, la regulación de la profesión del API en Colombia generaría seguridad jurídica
frente a los registros de los diferentes derechos susceptibles de ser protegidos por la PI.
2.3.2.3 Superintendencia de Industria y Comercio
Con ocasión de la función jurisdiccional de la SIC, se citará el siguiente proceso para el
posterior análisis.
Sala Contencioso Administrativo Sección Primera, Numero del proceso: 11001-03-24-000-
2013-00104-00. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 06 de abril 2017
89
En la siguiente providencia se considerará un asunto jurídico frente al registro de una
marca, al producir confusión expresando el nombre de un lugar en específico. El problema jurídico
se enmarca en lo siguiente: “La marca “andaluz aceite de oliva” resulta engañosa, al incorporar en
su conjunto la expresión “andaluz” que hace referencia o describe el lugar de procedencia del
producto, dado que conlleva a que el público consumidor asocie dicho signo con una determinada
localidad o zona geográfica, esto es, Andalucía, cuando en realidad no está probado que tenga esa
característica”. (Consejo de Estado, 2017)
“La sociedad CI CONIMEX S.A.S invoco la acción de Nulidad y Restablecimiento de
Derecho contra la resolución emitida por la Directora de Signos Distintivos de la SIC, con ocasión
de la negación del registro marcario. La entidad demandada (SIC) negó el registro de la marca
solicitada, mediante la Resolución núm. 0014822 de 20 de marzo de 2012, con fundamento en las
previsiones del literal i), del artículo 135, de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la
Comunidad Andina, el cual establece que no podrán registrarse como marcas aquellos signos que
puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular, sobre la procedencia
geográfica”. (Consejo de Estado, 2017)
Como respuesta ante la negación por parte de la SIC, el demandante manifestó que:
“La SIC incurre en un error esencial de hecho, porque la expresión “ANDALUZ
ACEITE DE OLIVA” no tiene per se la idoneidad para describir la procedencia
geográfica del producto, menos un referente puntual como la Provincia de
Andalucía España, pues lo mismo podría considerarse respecto del aceite “LA
SEVILLANA”, el cual no tenía la idoneidad para describir como procedencia
geográfica Sevilla- España, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la Provincia
90
de Andalucía en España no es el único lugar del planeta que ostenta ese nombre o
denominación”. (Consejo de Estado, 2017)
Por otro lado, “el Tribunal Andino en su interpretación prejudicial advierte que el engaño
en cuanto al lugar de procedencia podría generar error respecto a las características y calidad del
producto o servicio respectivo. Un consumidor al pensar que determinados productos o servicios
provienen de un lugar determinado, podría asumir que estos reúnen las mismas características o
que tienen la misma calidad reconocida de los realmente originarios de dicho territorio. De
conformidad con lo anterior, se debe evaluar si el signo ANDALUZ ACEITE DE OLIVA (mixto),
solicitado a registro por Conimex S.A.S., podría generar engaño y, en consecuencia, inducir a error
al público consumidor pertinente respecto de la procedencia de los productos en la clase 29 que
pretende distinguir y, como efecto, en relación a su calidad, a efectos de determinar su
registrabilidad”. (Consejo de Estado, 2017)
Bajo las anteriores premisas la providencia examina todo lo que abarca y expresa un signo
distintivo, puesto que va más allá, que unas figuras o combinaciones de letras. “El signo guarda
relación directa con el producto o servicio que constituye su objeto: en efecto, informa
exclusivamente acerca de la calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de
producción, características u otros datos del correspondiente producto o servicio”. (Consejo de
estado, 2017).
Finalmente, precisa “la Sala que basta que exista riesgo de inducir a error con respecto a la
procedencia del producto para no registrar el signo solicitado. Esta prohibición tiene como objetivo
resguardar el orden público amparando al consumidor evitando creer situaciones erróneas frente a
la procedencia del producto. De igual manera protege al productor impidiendo el uso de prácticas
91
desleales de comercio que menoscaben el legítimo posicionamiento que hayan logrado en el
mercado”. (Consejo de Estado, 2017)
Uno de los pilares fundamentales frente al registro de signos distintivos, como bien su
denominación lo indica, es distinguir un producto en el mercado; permitiendo al consumidor ubicar
la calidad y localización geográfica del producto. El asesoramiento para realizar registros
marcarios es una de las grandes funciones destacadas de los API. Y en este ámbito estos
profesionales juegan un papel fundamental; no solamente se dedicarán a asesorar al empresario en
temas relacionados con el registro marcario, sino que a su vez le brindara apoyo jurídico frente a
la negación del registro. La asistencia jurídica de los API, permiten ayudar a aquellos empresarios
a evitar estar incursos en causales de negación de registros marcarios.
92
III. EL AGENTE DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, ATRIBUTOS Y
OBLIGACIONES1
3.1 Quién es el Agente de Propiedad Industrial
El agente de propiedad industrial (API), es una persona física, un profesional y experto en
materia de propiedad industrial. Este profesional de la propiedad industrial es una persona que ha
sido capacitada para ejercer tal profesión, puesto que requieren además de una capacitación
académica determinada, exigen ser inscritos en un registro especial. (Wolters Kluwer, 2021)
Es un profesional dispuesto a ayudar a un tercero en la obtención de alguno de los derechos
susceptibles de ser protegidos por la propiedad industrial, tales como marcas, patentes, diseños
industriales, entre otros; y de manera simultánea es la persona quien asesorara y representara a este
tercero ante cualquier eventualidad que se presente con relación a la obtención de algún derecho
de la propiedad industrial. (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad Industrial, 2021)
Por su parte, el Coapi (2021) afirma:
“Los Agentes de la Propiedad Industrial son las personas físicas inscritas en el
Registro especial de Agentes de la Propiedad Industrial de la Oficina Española de
Patentes y Marcas cuyas funciones son las de ofrecer y prestar habitualmente sus
servicios como profesionales liberales en régimen de libre competencia,
para aconsejar asistir o representar a terceros para la obtención de registros en las
diversas modalidades de la Propiedad Industrial, y la defensa de los derechos
derivados de los mismos ante cualquier Administración española, comunitaria o
93
internacional competente en materia de Propiedad Industrial”. (Colegio Oficial de
Agentes de Propiedad Industrial, 2021)
“Todos los Agentes de la Propiedad Industrial deberán identificarse como tales en
su correspondencia, comunicaciones y publicidad”. (Colegio Oficial de Agentes de
Propiedad Industrial, 2021)
Sostiene la Ley española 24 de (2015):
“Los Agentes de la Propiedad Industrial son las personas legalmente habilitadas
que como profesionales liberales ofrecen y prestan habitualmente sus servicios para
asesorar, asistir y representar a terceros en la obtención de las diversas modalidades
de Propiedad Industrial y en la defensa ante la Oficina Española de Patentes y
Marcas de los derechos derivados de las mismas (artículo 176)”. (Boletin Oficial
del Estado, 2021)
3.2 Características propias del Agente de Propiedad Industrial
Es una persona física
Una persona física es un individuo de existencia real y material; capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones. “Una persona natural o física es aquel individuo que obtiene la capacidad
legal en la sociedad sin importar su religión, sexo o edad. De manera, que sin condición alguna la
persona física, es cualquier individuo humano con capacidad plena para acatar obligaciones y
ejercer derechos propios de su naturaleza”. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile , 2021)
El código civil colombiano (2021), lo define en su artículo 74 de la siguiente manera
94
“Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición”. (Código Civil, 2021). De la misma manera constitucionalmente se ha definido una
persona física o natural, “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica.
La definición de persona física o natural ha sido traída por los juristas romanos; la palabra
persona viene del latín personare, que significa “sonar a través de”. Al no existir algún medio para
amplificar la voz en los eventos teatrales se usaban unas máscaras; cada una representaba alguna
expresión. Se afirmaba que la máscara representaba la personalidad de cada quien. (Etimologías
de Chile , 2021)
“Los Sistemas Jurídicos actuales reconocen dos tipos de entes con voluntad propia,
con personalidad jurídica, con capacidad para ser titulares de relaciones jurídicas:
las personas naturales y las personas jurídicas, ya consistan en uniones de seres
humanos, ya en patrimonios personificados. Las primeras son las que vienen siendo
designadas con el nombre de personas, personas físicas, o personas naturales; las
segundas son las llamadas personas morales 0 jurídicas, quizá para indicar que son
una creación artificial del propio Derecho. El hombre, al ser persona, puede ser
titular de ciertos derechos y obligaciones, unos que le siguen de forma natural y
otros que le son impuestos por la convivencia en sociedad”. (Bonilla, 2010, p.26)
La persona física o natural por su naturaleza posee ciertos atributos que han sido otorgados
por el Derecho; características que le permiten desarrollarse como persona dentro de una sociedad
determinada. “Los atributos de la personalidad son una serie de cualidades o propiedades que se
predican a todos los seres humanos sin distinguir su condición”. (Derecho Civil Personas , 2010)
Esto es, el nombre, patrimonio, nacionalidad, domicilio, filiación, capacidad y estado civil.
95
Debe poseer una formación académica especializada en propiedad industrial
Este aspecto es muy transcendental y es menester resaltar su importancia; como se pudo
observar en los capítulos anteriores, los ordenamientos que se han traído como ejemplo y en la
generalidad, el agente debe ser un profesional experto en aspectos de la Propiedad Industrial,
debido a la magnitud de los asuntos a los que a futuro se tiene que enfrentar. Un API es encargado
de tramitar solicitudes de cualquier derecho que sea protegido bajo la Propiedad Industrial, por lo
demás, es quien defenderá los intereses de los titulares. Es por esta razón, la importancia de ser
una persona capacitada específicamente en materia de propiedad industrial, constantemente será
una persona que estará en contacto con tramitaciones, oposiciones, vigilancia y defensa de los
derechos e intereses tanto de empresas como de los particulares. El agente además de someterse a
un curso de preparación, tendrá que acreditar su título como profesional en educación superior.
Por lo tanto, para ser agente tendrá que necesariamente tener un título profesional. (PONS Escuela
de Negocios , 2018)
Deberá acreditar la aprobación del examen de aptitud para ejercer como agente de
propiedad industrial.
Dentro de la formación del agente de propiedad industrial, existe un examen el cual evalúa
la aptitud del aspirante; tiene por fin determinar si la persona posee los conocimientos suficientes
para dominar de manera correcta sobre algún tema de Propiedad Industrial. El examen de aptitud
que se ejecuta, está integrado por varias fases, tanto teóricas como prácticas.
96
Para el Real Decreto español 316 de 2017 Boletin Oficial del Estado, (2021):
“El examen de aptitud tendrá por finalidad: valorar si el aspirante posee los
conocimientos necesarios para desempeñar la actividad profesional definida en el
artículo 176.1 de la Ley, en particular si el aspirante posee un conocimiento
suficientemente amplio de las normas nacionales e internacionales que regulan y
afectan a la propiedad industrial y si está familiarizado con el manejo de tal
conocimiento, para aplicarlo en las condiciones que se plantean habitualmente a un
Agente de la Propiedad Industrial durante el ejercicio de su profesión, entre las que
se incluye el conocimiento de idiomas extranjeros. El examen constará de pruebas
teóricas, prácticas y de idioma extranjero, pruebas todas ellas que deberán ser
superadas de manera individual, sobre la base del programa que se hará público
junto con la convocatoria. (artículo 109)”. (Boletín Oficial del Estado, 2021)
El Agente de Propiedad Industrial, asesora, asiste y representa a terceros con el fin de
la obtención de derechos de propiedad industrial.
Además de ser una característica propia de un API es una de las funciones princípiales de
estos agentes. Dichos agentes representaran a los terceros ante cualquier evento consistente
tramitación u oposición frente a un registro de algún derecho regulado por la propiedad industrial.
Estos agentes son preparados específicamente para aconsejar, asistir y defender a terceros ante
cualquier perjuicio que se presente con relación a un derecho exclusivo, ya sea que la protección
tenga carácter nacional, comunitario o internacional. (Ortega & Cía Marcas y Patentes , 2021).
97
Asimismo, son profesionales que prestan sus servicios en cuanto temas relacionados con
competencia desleal. Estos profesionales necesariamente deberán estar actualizados y conocer a
profundidad todo lo concerniente a la propiedad industrial y el derecho.
Según unas estadísticas recientes indican que en España un 80% de los registros
que se realizan de propiedad industrial se llevan a cabo por medio del apoyo de un
agente especializado. La profesión está en auge y será algo que continuará a futuro
demostrando la importancia de los agentes cuando queremos registrar una idea o
patente. (OBS Business School , 2021)
Deberá estar inscrito en el registro especial para agentes de Propiedad Industrial
Como se ha mencionado previamente, un agente deberá ser inscrito ante la organización
gubernamental correspondiente; por ejemplo, en España la entidad procedente es la OEPM, ya que
esta administra dicho registro; plantea el Decreto Real 278 (2000) el agente deberá además de
realizar la colegiatura para formarse como agente corresponderá de igual manera registrarse ante
la OEPM para su posterior ejercicio profesional.
De la misma forma, la ley española de patentes del 24 julio de 2015, Boletin Oficial del
Estado (2021), en su artículo 176 numeral 2 sostiene lo siguiente: “Tanto los Agentes como las
personas jurídicas a través de las cuales ejerzan su actividad podrán inscribirse en el Registro
Especial de Agentes de la Oficina Española de Patentes y Marcas”. (Boletín Oficial del Estado,
2021)
98
Para que una persona pueda obtener el registro como agente de propiedad industrial ante
la OEPM; esta fija unos requisitos para llevar a cabo dicho proceso, entre ellos, se encuentran los
siguientes:
1. Ser español o tener una nacionalidad de algún país miembro de la Unión
europea
2. Tener la mayoría de edad y capacidad plena para obrar
3. Tener un establecimiento o despacho en un Estado miembro de la Unión
europea
4. No haber sido condenado por delitos dolosos
5. Ostentar un título de grado de educación superior
6. Superar el examen de aptitud para ejercer la profesión de API como lo
determina el Real Decreto 316/2017 articulo 109.
7. Crear garantía o fianza a disposición de la OEPM y convenir un seguro de
responsabilidad civil.
8. Además, el interesado deberá presentar ante la OEPM una declaración donde
manifieste que cumple con los requisitos establecidos en los artículos 176 y 177
de la ley 24/2015 adjunto a esto, deberán manifestar en la declaración que no
están incursos en alguna de las incompatibilidades establecidas en el artículo
178 de la citada ley, junto con el pago de la tasa correspondiente para ultimar
el registro. (Oficina Española de Marcas y Patentes , 2021)
Una vez entregados los anteriores documentos, la OEPM, procederá a efectuar el registro
del agente. Ya realizado por completo el registro, el agente estará habilitado para ejercer como tal
99
en todo el territorio español y por tiempo indefinido. (Oficina Española de Marcas y Patentes ,
2021).
Este requisito es cumulativo al igual que los otros, y más aún es fundamental respecto de
la posibilidad de operar autorizadamente, y que constituye efectos ante los terceros.
La actividad profesional del API está regulada por códigos éticos-disciplinarios.
Al ser indispensable la colegiatura para los Agentes, se hace necesario la creación de
normas donde regulen las conductas realizadas por aquellos. Es decir, como en toda corporación
pública deberá implementarse un código ético-profesional que permita organizar y garantizar el
correcto ejercicio de la profesión. Tal es el caso del COAPI, el Decreto Real 278/2000 por el cual
se aprueban los Estatutos de la corporación destaca la importancia de velar por el buen
funcionamiento de la profesión, tal como lo expresa en su capítulo II de los fines y funciones del
colegio: “Velar por la ética y dignidad profesional y por el correcto ejercicio de las funciones de
los agentes de la propiedad industrial”. (artículo 3). (Oficina Española de Marcas y Patentes , 2021)
El COAPI, es una entidad reconocida a nivel España, que además de garantizar eficiencia,
profesionalismo y conocimiento en áreas de propiedad industrial; maneja su propio código ético y
disciplinario. En síntesis, un API en caso de faltar su derecho de confidencialidad respecto de algún
futuro registro de un derecho de propiedad industrial, este se someterá a las respectivas sanciones
disciplinarias. Según el Decreto Real citado previamente, entre las sanciones más graves que
pueden imponer se encuentra la suspensión del ejercicio profesional por seis meses y de
encontrarse una falta muy grave, procederán a la expulsión del API. (Real Decreto 278, 2000).
(Boletin Oficial del Estado, 2021).
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La capacitación profesional del API sirve para actuar como peritos en litigios por
infracciones de derechos de propiedad industrial, valorar dichos derechos, y apoyo
profesional ante cualquier reclamación.
Debido a su capacitación académica y profesional que ostentan los API, la misma los
acredita en los conocimientos técnicos, operativos y profesionales que junto con la experiencia les
genera una experticia acreditativa para emitir su concepto o dictamen, por lo que pueden llegar a
fungir como peritos en litigios sobre derechos de la PI. Un perito es una persona que posee los
conocimientos técnicos y/o científicos específicos en ciertas materias, es decir, un experto en
distintas disciplinas. (Vázquez, 2017)
Según el diccionario real academia española (2020), un perito es: “un experto en una
materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico,
científico o práctico la totalidad o parte de los hechos litigiosos”. (Diccionario Real Academia
Española, 2020). Por lo tanto, como se ha mencionado anteriormente, las diferentes capacidades y
la formación académica técnica del API le permite ser parte dentro de un proceso como perito.
“La prueba pericial es el medio probatorio consistente en un escrito o
manifestación realizada por un entendido en una materia para hacer constar datos
fidedignos o susceptibles de ser empleados para demostrar y hacer patente la verdad
o falsedad de algo que se alega en una causar”. (Vázquez, 2017, p.34)
El peritaje es un escrito de tipo técnico que permite esclarecer con seguridad sobre aspectos
que necesitan una opinión científica y especializada a un tema en concreto. Debido al tecnicismo
que maneja este tipo de prueba y aplicada en todo proceso judicial es idónea de ser realizada por
101
un API. “La capacidad y conocimientos técnicos de los API hacen que sea un profesional
competente para brindar su opinión técnica y jurídica sobre cierta disciplina”. (Ortega & Cía
Marcas y Patentes , 2021). En los diferentes despachos que se encuentran a nivel de Europa sobre
los API, estos detallan las múltiples funciones que ejercen, entre las cuales se encuentran el peritaje
en propiedad intelectual. Tal es el caso, del despacho MATEU&PRADES abogados y agentes de
propiedad industrial, un grupo de profesionales enfocados en la gestión de registros de los activos
relacionados con la Propiedad Industrial (Professional letters, 2021). Si bien gestionan todo lo
relacionado a la Propiedad Industrial, de igual manera, prestan servicios de peritaje en la materia
de estudio.
Los API tienen una capacitación técnico-jurídica en el manejo, tramitación, oposiciones y
en general la defensa de derechos de propiedad industrial; en los que constantemente emiten juicios
de valor que son de importancia cuando se debate la defensa de un derecho protegido por la PI;
estos agentes combinan la experiencia, el tecnicismo y la opinión jurídica para emitir conceptos
que ayuden a convencer al juez sobre el tema en cuestión. (Protectia Patentes y Marcas , 2021)
3.3 Facultades
Este profesional puede desplegar y cumplir diversidad de funciones desde el momento que
se le otorgan las facultades para actuar bajo la figura del mandato que contempla el artículo 2142
del Código Civil Colombiano, pues bajo dicha figura se concibe que “el mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante,
102
y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”. (Código Civil, 2021). De igual
forma bajo la figura de la extensión del mandato que regula el artículo 2143 en referencia a que se
trata de un mandato remunerado y el 2144 C.C. por cuanto “los servicios de las profesiones y
carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”. (Código Civil, 2021)
Por ello desde dicha categoría contractual una vez configurada y perfeccionada puede el
API, entrar a cumplirlo con la presentación, asesoramiento, registro, tramitación y defensa de
derechos de Propiedad Industrial.
“Adicionalmente pueden ejecutar funciones tal y como:
Preparar, presentar y tramitar solicitudes de patentes, marcas y modelos ante la
Oficina nacional o ante las correspondientes Oficinas internacionales, lo que
entraña, sobre todo en el caso de las invenciones, la definición y delimitación
de los derechos,
Servir de vínculo con los diversos colegas extranjeros a quienes se ha confiado
la presentación y tramitación de solicitudes paralelas en sus respectivos países,
Realizar las gestiones necesarias para mantener en vigor los registros así
obtenidos,
Mantener al cliente informado de nuevas solicitudes de patentes, modelos y
signos distintivos en el sector relacionado con su actividad y, en su caso, iniciar
las acciones pertinentes, tales como presentación de oposiciones,
Asesorar al cliente en todo lo relativo a la cesión de sus derechos, incluido el
otorgamiento de licencias de explotación, ya sea negociando y redactando los
103
correspondientes contratos, ya sea, si el cliente es el licenciatario, dando nuestra
opinión sobre las condiciones propuestas por el licenciante y sugiriendo y
negociando modificaciones, así como procediendo a su inscripción registral.
Asesorar al cliente sobre si determinadas actuaciones de terceros constituyen o
no infracción de sus derechos de Propiedad Industrial o sobre si sus propias
actuaciones constituyen o no una infracción de los derechos de Propiedad
Industrial de terceros, enviando requerimientos o contestando a los recibidos
por el cliente. Con frecuencia esta labor culmina en arreglos que evitan la
intervención de los Tribunales,
Colaborar con los abogados a quienes se confía la actuación ante los Tribunales
cuando ésta es inevitable. Esta colaboración puede consistir, por ejemplo, en la
preparación de informes técnicos, en la obtención de certificaciones en las
Oficinas correspondientes, en la traducción de documentación técnica”. (Crear-
Empresas , 2021)
Frente al apartado, el Coapi realiza un análisis sobre las funciones que exhiben estos
profesionales relacionado con el ámbito empresarial. De manera que, para el campo empresarial,
es de suma importancia contar con este tipo de profesionales dentro de su despacho.
Figura IV. Funciones del API en el ámbito empresarial
104
Nota: Datos tomados de COAPI. Fuente: Elaboración propia. Extraido de:
http://www.duran.es/patent/sites/default/files/presenta/Pres14.pdf
Adicionalmente una de sus grandes funciones es procurar la confidencialidad, así lo
expresa la Ley 24 de 2015, Boletin Oficial del Estado (2021) artículo 176 numeral 5:
“Los Agentes de la Propiedad Industrial estarán obligados a mantener la confidencialidad
de los asuntos en los que intervengan y tendrán derecho a negarse a divulgar las comunicaciones
intercambiadas con sus clientes o con terceras personas relativas a los procedimientos (ley 24,
2015)”. (Boletin Oficial del Estado, 2021)
En definitiva, las funciones de los Agentes de Propiedad Industrial, se puede inferir, que
sus funciones no solamente constan en registrar, asesorar y defender activos intangibles como lo
es la Propiedad Industrial. Su campo de acción los puede llevar a ser parte fundamental en los
ámbitos empresariales, en firmas de ingenieros y por supuesto en despachos jurídicos.
Los API ayudan al empresario
a definir la mejor
estrategia de protección
identificar los riesgos
de fabricar o adoptar un producto
a proteger invenciones y registros
a definir estrategia de internaciona
lizacion
a defender sus
derechos
105
3.4 Obligaciones
Para el desarrollo de este apartado, es necesario explicar el concepto de las obligaciones
posterior a ello definir los tipos de las mismas. Esto con el fin, de determinar la naturaleza de las
obligaciones que son asumidas contractualmente por los Agentes de Propiedad Industrial.
Menciona la enciclopedia jurídica (2020), una obligación es una “relación jurídica entre
dos o más personas por la cual una de las partes, acreedor, puede compeler a la otra, deudor, a
llevar a cabo una prestación”. (Enciclopedia Jurídica, 2020)
Bajo esa premisa puede determinarse que esa relación jurídica puede consistir en
obligación de dar, hacer o no hacer. Determinando así los sujetos intervinientes en una relación
obligacional, esto es, sujeto activo (acreedor); sujeto pasivo (deudor); y finalmente el vínculo
jurídico.
El código civil colombiano (2021) sostiene: “Las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado, en razón de ellas, (Artículo 1527)”. (Código Civil, 2021)
Las obligaciones naturales, Mojica (2016) plantea, es una concepción romana donde su
origen puede derivarse de dos teorías; una primera, manifiesta que las obligaciones naturales
dependen del derecho civil, definiéndola como una obligación civil degenerada e imperfecta; ya
sea como producto de ausencia de pruebas o por prescripción. Y la segunda teoría, basada en la
moral, esta expresa que una obligación natural consiste en un deber de conciencia.
106
En otro sentido, se hallan las obligaciones civiles, estas definidas como aquellas
que permiten al acreedor exigir coercitivamente su cumplimiento. Las obligaciones
civiles se clasifican en:
a) Puras y simples; y
b) Sujetas a modalidades
Son obligaciones puras y simples, aquellas que no presentan accidentes ni maneras
especiales de ser, ni en su nacimiento, ni en su exigibilidad, ni en su existencia, ni
en el objeto, ni en los sujetos de la relación jurídica.
Son obligaciones sujetas a modalidades, aquellas en las cuales se presenta un
elemento accidental, que por virtud de las partes o de la ley, puede afectar la
relación jurídica, modificando o restringiendo sus naturales consecuencias.
(Mojica, 2016, p. 219)
“Las obligaciones sujetas a modalidades pueden consistir en aquellas sujetas a plazo o
condición; obligaciones por razón de su objeto, es decir, obligaciones de cuerpo cierto; de género;
de dar; hacer; o no hacer” (Universidad Catolica de Colombia , s.f). Empero, para el caso en estudio
se dispondrá a explicar las obligaciones de medio y de resultado. La razón estriba con ocasión de
las labores realizadas por los API. De manera, que se realizara un análisis jurídico de las
características propias de cada obligación con el fin de extraer la información y determinar la
naturaleza de las obligaciones contraídas por los agentes.
“Las obligaciones, clasificadas de acuerdo con la índole del contenido de la prestación, son
de resultado y de medio:
107
a) En las obligaciones de resultado el deudor se compromete al cumplimiento de
un determinado objetivo, asegurando al acreedor el logro de la consecuencia o
resultado tenido en miras al contratar. Por ej., En el contrato de compraventa el
vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a entregar el precio
pactado.
b) En las obligaciones de medio el deudor compromete su actividad diligente que,
razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero éste no es
asegurado ni prometido. Por ej., Un abogado se obliga a defender a su cliente
en un juicio ejerciendo todas las diligencias necesarias para lograr un resultado
positivo, pero nunca puede prometer ganar el pleito (resultado), ya que ello
obedece a imponderables que escapan a su control”. (Enciclopedia Jurídica ,
2020)
La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que las partes, en virtud de la autonomía de
la voluntad privada pueden pactar el nivel de injerencia que ha de observar el deudor en el
cumplimiento de la prestación. Es decir, que las partes, por virtud de su autonomía podrán delimitar
las obligaciones. (Garzon & Parada, 2014)
Manifiesta la Corte Suprema de Justicia, que para “las obligaciones de medio el azar o el
acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de
la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado
lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado
debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito”. (Corte
Suprema de Justicia, 2017)
108
“En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una
conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el
resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de
factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos
aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de
medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que
corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del
acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular
del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta
debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es
exigua, por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado
o logro concreto que constituye dicho interés primario”. (Corte Suprema de
Justicia, 2017)
El desarrollo doctrinal acerca de la distinción entre obligaciones de medio y resultado ha
sido desarrollada en Francia. De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia italiana la distinción
constituye una clasificación de las prestaciones. (Rozo, 1999)
El artículo 2236 del código civil italiano, según el cual
“Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de dificultad especial,
el prestador de obra no es responsable de los daños procurados, sino en caso de
dolo o culpa grave”, traza la disciplina general de la responsabilidad profesional.
Esta norma encuentra su ratio y justificación en el hecho que las obligaciones
109
dependientes del ejercicio de una actividad profesional generalmente se consideran
como obligaciones de medio y no de resultado. En efecto, el profesional, aceptando
el encargo, se obliga poner a disposición de la otra parte sus conocimientos y su
experiencia y a ejercer su actividad simplemente a fin de realizar un cierto
resultado, sin estar, por esto, obligado a realizarlo. Esto significa que el
incumplimiento del profesional no puede depender de la circunstancia que no se
haya logrado el resultado esperado, sino más bien de la violación de los deberes
propios del ejercicio de la actividad profesional y, precisamente del deber de
diligencia”. (Rozo, 1999, p.4).
A partir de lo anterior, se puede deducir que las obligaciones contractuales que han sido
contraídas por el profesional en Propiedad Industrial, no dependen como tal de un resultado; si
bien, explica el autor, la negligencia y la violación a los deberes inherentes a su profesión
configuran el tipo de responsabilidad. Es decir, sus resultados dependen más de su buen actuar.
En definitiva, el tipo de obligaciones que se atribuyen a este tipo de profesiones, no podrán
adoptarse como de resultado. Ya que la naturaleza misma de las cosas no permite que la abogacía
o la agencia en propiedad industrial generen un resultado cierto. Si bien, el profesional empleara
todos los conocimientos y demás para concluir satisfactoriamente el cometido, no puede existir
una probabilidad del 100% que se culminara con éxito. Para ello, es necesario resaltar el concepto
de diligencia, expresa el RAE (2021) “es el cuidado y actividad en ejecutar algo, por consecuente,
el resultado depende de las conductas exteriorizadas por parte del ejecutante”.
En suma, podría categorizarse que el API, debe cumplir las obligaciones de medio debido
a su labor encomendada. Si bien se explicó previamente un abogado no podrá asegurar un resultado
exitoso en la defensa de algún derecho de un tercero. Existen varios elementos que son ajenos a la
110
voluntad del profesional, es decir, aquel no podrá tomar el control para asegurar su cometido. Si
bien empleara la diligencia y profesionalismo posible empero no podrá asegurar un resultado. Por
ende, no podrá catalogarse dentro de sus obligaciones contractuales un resultado cierto en el actuar
del profesional en Propiedad Industrial.
3.4 Régimen Contractual
Hablar del régimen contractual del API, lleva a reflexionar si efectivamente se estaría bajo
un mandato o frente a un contrato de agencia. Bajo esta incógnita se desarrollará el siguiente ítem
y para ello, deberá definirse la representación, el contrato de mandato y contrato de agencia.
Instituciones que guardan relación, pero de igual forma son disímiles entre sí.
La representación consiste en una situación externa en que se halla una persona-
representante respecto de terceros distintos de él mismo y su principal. El representante logra
vincular negocialmente a dos sujetos que entre sí; son respectivamente terceros, pero que por obra
de la actuación representativa pasan a convertirse en “partes” de la relación creada por el
representante, sin necesidad de tratar e intercambiar declaraciones de voluntad o actos jurídicos
directa y personalmente entre ellos.
Define Mojica (2016) la representación:
“Como una institución por medio de la cual una persona llamada representante
actúa por cuenta y nombre de otra llamada representado y, en este caso, los efectos
del acto celebrado se producen en cabeza del representado, como si él hubiera
manifestado su consentimiento personalmente”. (p.117)
El artículo 1505 del Código Civil Colombiano (2020), describe la representación bajo la
siguiente premisa: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
111
la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”. (Código Civil, 2021). Cuando hay acuerdo de voluntades entre el
representante y del representado, la representación será convencional. Si la representación tiene
origen en la ley, será entonces legal, y en una providencia de un juez o tribunal será entonces
judicial. (Mojica, 2016)
“Para la estructuración de la representación y produzca efectos jurídicos necesitara de lo
siguiente:
a) El Poder. Es el elemento en virtud del cual el representante actúa en nombre
del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos
del acto jurídico celebrado. El poder puede ser general o especial. De acuerdo
con el articulo 2156; es general “si se da para todos los negocios del mandante
o, si se da para todos con una o más excepciones determinadas”. Es especial,
según la misma norma cuando “el mandato comprende uno o más negocios
especialmente determinados”. (Mojica, 2016, p. 118, 119)
b) Intención De Representar. El representante debe entender y de manifestarlo
al tercero que no actúa en su propio nombre, sino en nombre y representación
de otra persona que es su representada”. (Mojica, 2016, p.121)
En este sentido debe observase que para que se configure y naturalmente exteriorice efectos
jurídicos la representación deberá ostentar los dos elementos previamente citados. Toda vez, que
al existir la ausencia del segundo elemento la responsabilidad recae bajo el propio patrimonio y
por lo tanto no se configuraría la representación.
Ahora bien, el contrato de mandato ha sido definido al tenor del Código Civil (2021) como:
112
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La
persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general mandatario (Artículo 2142)”. (Código Civil,
2021)
Por otro lado, el Código de comercio (2021) también define el contrato de mandato: “como
aquel por el cual una parte se obliga a celebrar uno o más actos de comercio por cuenta de otro. El
mandato puede conllevar o no la representación del mandante. (artículo 1262)” (Código de
Comercio, 2021)
“Dentro de las características propias del contrato de mandato se hallan:
a) Principal. No requiere de otro contrato para su existencia
b) Bilateral. produce derechos y obligaciones para ambas partes
c) Oneroso. hay provechos y gravámenes recíprocos, aunque algunas veces
gratuito, si lo convienen expresamente las partes.
d) Consensual. se podrá realizar de manera verbal
e) De tracto sucesivo. toda vez que los efectos se producen con el transcurso del
tiempo durante la vigencia del poder
f) Intuitu personae. se deben tener en cuenta las cualidades del mandatario para
la celebración del acto jurídico”. (Ayala, 2017)
“El código Civil (2021), trae consigo una clasificación del contrato de mandato, prescribe
el artículo 2156; mandato especial y general, “si el mandato comprende uno o más negocios
especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
113
general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas”.
(Código Civil, 2021).
Como todo negocio jurídico, el contrato de mandato posee ciertos elementos que pueden
clasificarse como esenciales, de la naturaleza y accidentales.
“Respecto a ello, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o
no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. Son de la
naturaleza de un contrato los que, no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales, a un
contrato aquellas que no esencial ni naturalmente le pertenecen y que se agregan
por medio de cláusulas especiales”. (Mojica, 2016, p.63-64)
Por su parte, Ayala (2017) frente a los elementos esenciales del contrato de mandato,
establece:
a) Consentimiento. Se perfecciona desde la aceptación del mandatario, lo cual implica el
acuerdo de voluntades en el momento en que el mandante le confiere al mandatario la
facultad de realizar los negocios jurídicos que le encomienda y éste lo acepte.
b) Objeto. Recae sobre actos lícitos. (p. 148)
“Frente a los requisitos de validez, estos están consagrados en el artículo 1502 C.C esto es,
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1) que sea legalmente capaz.
2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio.
114
3) que recaiga sobre un objeto lícito.
4) que tenga una causa lícita.
5) A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, o por causa del
mandato”. (Código civil, 2021)
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra.
Frente a las obligaciones adquiridas por las partes dentro del contrato de mandato, el
Código Civil (2021), estipula lo siguiente:
“El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual.
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. (artículo
2184)”. (Código Civil, 2021)
“Las obligaciones del mandante con relación con el mandatario, se ciñen a lo siguiente:
a) Debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para
realizar el mandato
115
b) Si el mandatario hubiere anticipado alguna cantidad, deberá reembolsarle el
mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal de que esté exento de
culpa el mandatario
c) El rembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde
el día en que se hizo el anticipo
d) Debe indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios que la haya causado
el cumplimiento del mandato, sin culpa de la imprudencia del mandante
e) El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato
hasta que el mandante haga la indemnización y reembolso
f) Si son varios mandantes, quedaran obligados solidariamente por todos los
efectos del mandato”. (Ayala, 2017, p.151)
Por otro lado, las obligaciones del mandatario, se limitan a lo siguiente: “El mandatario se
ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a
obrar de otro modo (Artículo 2157)”. (Código Civil, 2021).
Plantea Ayala (2017), “las obligaciones del mandatario respecto del mandante:
a) el mandatario debe sujetarse a las instrucciones recibidas del mandante
b) debe consultar al mandante siempre que lo permita la naturaleza del negocio
c) avisar al mandante la suspensión del mandato por un accidente imprevisto
d) dar oportunamente noticia al mandante de todos los hechos o circunstancias que
puedan determinarlo a revocar o modificar el encargo
e) el mandatario no puede compensar los perjuicios que cause con los provechos
que otro motivo haya procurado al mandante
116
f) responder por los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con
quien contrato
g) rendir cuentas exactas de su administración conforme al convenio, si lo hubiera;
si no lo hay, cuando el mandante lo pida y en todo caso al finalizar el contrato;
además, tiene la obligación de entregar al mandante todo lo que haya recibido
en virtud del poder
h) pagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante
i) encomendar a un tercero el desempeño del mandato si tiene facultades expresas
para ello”. (Ayala, 2017, p.150)
Sostiene, el artículo 2189 C.C “la terminación del mandato puede efectuarse mediante:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro
7. Por la interdicción del uno o del otro.
117
8. Por las cesaciones de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas”. (Código Civil, 2021)
Por otro lado, el contrato de agencia, regulado por el código de comercio colombiano
(2020), sostiene:
“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente
y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado
ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o
agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de
uno o varios productos del mismo (artículo 1317)”. (Código de Comercio, 2021)
Lo que permite inferir, que se trata de una forma de intermediación y/o colaboración donde
promueven y explotan un objeto en específico.
La ley española 12 de 1992, Boletin Oficial del Estado, (2021) es el régimen legal del
contrato de agencia; este define el contrato de agencia como:
“El contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se
obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración,
a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y
concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin
asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (artículo
1)”. (Boletín Oficial del Estado, 2021)
Según la misma norma, Boletin Oficial del Estado (2021)
118
“El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la
promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que
se le hubieren encomendado. Asimismo, la actuación por medio de subagentes
requerirá autorización expresa del empresario. Cuando el agente designe la persona
del subagente responderá de su gestión (artículo 5)”. (Boletín Oficial del Estado,
2021)
Dentro del contrato de agencia, puede determinarse elementos que hacen diferenciar la
agencia frente al mandato, esto es, (i) la independencia del contratista, (ii) la fijación de metas,
precios o zonas exclusivas de distribución, y (iii) la promoción y explotación de una marca.
(Ámbito jurídico, 2018)
Ahora bien, “las características propias de la agencia comercial son las siguientes:
a) Es una especie de mandato
b) El contrato es ejecutado por un comerciante, El agente comercial debe tener la
calidad de comerciante, esto es, que debe ser una persona que profesionalmente
se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles
c) El agente comercial es independiente. La independencia es una característica
esencial del contrato de agencia comercial. Si el agente no fuera independiente
en el desarrollo del contrato de agencia, este contrato se clasificaría con mayor
facilidad dentro del ámbito laboral que dentro del ámbito comercial.
d) El contrato está llamado a tener estabilidad en el tiempo. El contrato de agencia
es un contrato llamado a tener estabilidad en el tiempo, y esta característica es
la que lo diferencia del mandato mercantil, donde el mandatario se obliga a
119
celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta del mandante, sin
necesidad de que el contrato deba permanecer en el tiempo, ya que el mandato
se agota con la ejecución del acto o actos de comercio encargados.
e) El objeto del contrato es promover o explotar negocios de un determinado ramo,
dentro de una zona prefijada en Colombia. El contrato de agencia comercial es
una especie de mandato cuyo objeto fundamental consiste en la promoción o
explotación por parte del agente, de negocios de un determinado ramo dentro
de una zona prefijada del territorio nacional”. (Universidad Externado de
Colombia, 2011)
Se mencionó sobre la naturaleza del contrato de agencia, argumentado que este pertenece
a una especie de mandato, sin embargo, es menester enfatizar en las diferencias que estos tipos de
contrato ostentan.
“En la agencia comercial, la promoción y explotación de negocios que desarrolla
el agente tienen por fin conquistar, ampliar o reconquistar para el principal un
mercado, meta que no persigue el mandatario, aun en el caso de que se le hubieran
confiado varios negocios de un mismo mandante, pues ejecutados éstos, el lazo
entre mandante y mandatario y entre éste y su ocasional cliente se extingue.”
(Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 10-11).
“En tanto que el agente busca crear una clientela para las cosas o servicios que
distribuye, coloca o promueve por encargo del principal o empresario; de allí la
estabilidad de esta forma de intermediación, en contraste con la transitoria actividad
del mandatario. Y el hecho de que, terminado el contrato de agencia, subsistan las
120
relaciones entre el principal y la clientela formada por el agente, en beneficio de
aquel”. (Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 11).
Con respecto a la forma de terminación del contrato de agencia, el Código civil colombiano
(2021) afirma que, “el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su
terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la
doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere
menor”. (Código Civil, 2021)
“Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o
dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente
una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine
el contrato por justa causa imputable al empresario”. (Código de comercio, 2021)
Concretizando el análisis realizado, en cuanto la representación, el mandato y el contrato
de agencia, se puede concluir que la representación es una institución que facultad a una persona
llamada representante para que en nombre del representado ejecute negocios jurídicos. Dicha
facultativa representativa es característica del contrato de mandato y a su vez del contrato de
agencia, sin embargo, no es un requisito sine qua non. El contrato de mandato y el contrato de
agencia si bien comparten particularidades, como la realización de actos jurídicos en nombre de
un representado; empero, su objetivo o su finalidad frente al contrato son diferentes. Por lo cual,
es errado manifestar que la naturaleza de estos contratos es la misma. Ahora bien, frente al régimen
contractual del API, puede desprenderse que podría hablarse de un contrato de agencia, debido a
121
que comparten varias funciones y características que le son propias. A título de ejemplo, la
capacitación y el conocimiento específico, en temas de comercio o simplemente en determinado
ramo generan un adecuado desenvolvimiento del profesional. Por ende, se podría sostener que su
régimen contractual se asemeja a un contrato de agencia.
Las facultades, obligaciones, y régimen contractual, no pueden quedar a libre disposición
como un oficio liberal que no requiere vigilancia y control, porque a pesar de estar inscritos ello
no garantiza el cabal cumplimiento de funciones éticas y responsables, por ello se propone la
creación de una colegiatura o un colegio de agentes de propiedad intelectual, que se desarrolla en
el siguiente capítulo.
122
IV. COLEGIATURA DE LA AGENCIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL
4.1 Qué es un Colegio Profesional
“Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público, con
personalidad jurídica propia y plena capacidad para la consecución de sus fines que
esencialmente son la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación
institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación
obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la
protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus
colegiados. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios Profesionales
son democráticos”. (Castilla de la Mancha Entidades Jurídicas, 2020)
Por su parte la constitución española define los colegios como corporaciones de derecho
público con unas funciones muy específicas y necesarias en su papel de entidades de vertebración
social. (Universidad de la Rioja , s.f)
En concordancia con lo anterior se puede precisar que los colegios profesionales son
instituciones que ejercen funciones público-privadas donde se busca efectivizar fines esenciales y
específicos; de la misma forma busca ejecutar los fines del estado teniendo en cuenta la función
social. (Universidad de la Rioja , s.f)
Es importante resaltar la distinción entre un colegio profesional y una asociación ya que
son conceptos que tienden a confundirse por los fines que sirvieron de sustento para su creación.
“Una asociación es una persona jurídica que se constituye mediante acuerdo de tres
o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a
poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas
123
finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y que se dotan de los
estatutos que rigen su funcionamiento”. (Castilla la Mancha Entidades Jurídicas,
2020)
Si bien, puede plantearse como instituciones protegidas constitucionalmente las cuales
persiguen fines de protección con relación a intereses comunes; sin embargo, su naturaleza es
diferente. Señala la Constitución Política de Colombia, “se garantiza el derecho de libre asociación
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad (artículo 38)”.
(Constitución Política de Colombia, 2021). A partir de ello, una asociación es considerada derecho
fundamental con protección constitucional; una institución de carácter público, donde cualquier
ciudadano puede ser parte de ella; las asociaciones han sido creadas con el fin de defender derechos
en relación con su profesión u oficio, donde a su vez permite promover la democracia participativa.
Menciona la ley española orgánica 1 de 2002 Boletin Oficial del Estado (2021), “el derecho
fundamental de asociación, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, y de antigua tradición
en nuestro constitucionalismo, constituye un fenómeno sociológico y político, como tendencia
natural de las personas y como instrumento de participación, respecto al cual los poderes públicos
no pueden permanecer al margen”. (Boletín Oficial del Estado, 2021)
A manera de ilustración, en el siguiente cuadro comparativo podrá precisarse las
diferencias enmarcadas entre los colegios profesionales y las asociaciones. Teniendo en cuenta la
legislación española.
124
Tabla IV. Diferencias entre un colegio profesional y una asociación
Colegios Profesionales Asociaciones (profesionales)
Base legal Articulo 36 Constitución
España
Ley 2/1974 febrero 13
Art. 22 CE
Ley orgánica 1/2002 de 22 de
marzo
Naturaleza Mixta Publica
Constitución Por la ley a petición de los
profesionales interesados
Libertad de creación
Fin Representar intereses
privados y públicos
Representar intereses
privados
Pertenencia Adscripción obligatoria para
ejercer la profesión en
determinados supuestos. (en
algunos casos es voluntaria)
Voluntaria
Regulación Ejercicio de la profesión con
habilitación y regulación
según los estatutos del colegio
Ejercicio de la profesión sin
título obligatorio y
voluntariedad de
asociacionismo
Estatutos Rigen su funcionamiento los
estatutos colegiales impuesto
por el órgano de la
administración pública que lo
tutela
Los estatutos son libremente
acordados por los asociados.
La administración publica
registra y verifica su
legalidad.
125
Nota: Datos tomados de la Universidad de la Rioja, España. (Universidad de la Rioja , s.f)
Ahora bien, se ha mencionado dentro de las funciones principales de los colegios
profesionales, la defensa de los intereses comunes; empero, sus servicios no solamente se centran
en ese acápite. La formación académica ha sido uno de los pilares que han motivado la creación
de los colegios profesionales, como también, la implementación de códigos éticos y deontológicos
que deberán operar para procurar el buen funcionamiento de la profesión.
“Dentro de las funciones de los colegios profesionales se hallan las siguientes:
La defensa de los intereses de la profesión ante los poderes públicos.
Disponen de un código deontológico que sirve de amparo al ejercicio
profesional de cara a posibles imposiciones de empleadores tanto del sector
público como privado.
Realizan una constante actualización sobre la legislación, normativas,
iniciativas y proyectos que pueden afectar a la profesión y, en particular, al
servicio que prestan a clientes y pacientes.
Desarrollan acciones de formación específica adecuada a las circunstancias y a
las necesidades detectadas por cada profesión a lo largo de toda su vida activa.
Ofrecen diferentes servicios (bolsa de empleo, seguro de responsabilidad civil,
asistencia jurídica, biblioteca, publicaciones, etcétera)
Cuentan con un espacio donde compartir experiencias, conocer aspectos del
futuro de la profesión, analizar tendencias”. (Universidad de la Rioja , s.f, p. 4)
126
Concretizando acerca de los fines de este tipo de corporaciones, se presentará el siguiente
grafico manifestando los cuatro pilares en los cuales los colegios profesionales centran sus
servicios.
Figura V. Fines de los colegios profesionales
. Nota: Datos extraidos de la Universidad de la Rioja, España. (Universidad de la Rioja , s.f)
En tal sentido, se puede definir entonces que los colegios profesionales de abogados son
instituciones de derecho público, un grupo de profesionales que voluntariamente deciden
conformar una agrupación con el fin de proteger, organizar y disciplinar la profesión.
“Los colegios de abogados son corporaciones que agrupan a los graduados en
Derecho que hayan superado la prueba de acceso necesaria para poder ejercer
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, así
Fines esenciales de los colegios
profesionales
La ordenación
del ejercicio de las
profesiones
La representación
institucional exclusiva de las
profesiones cuando estén
sujetas a colegiación obligatoria
La defensa de los intereses profesionales
de los
colegiados
La protección de los intereses de
los consumidores y usuarios de los servicios de sus
colegiados
127
como el asesoramiento y el consejo jurídico, y que tienen por objeto garantizar el
buen ejercicio de la profesión de la Abogacía”. (Wolters Kluwer , 2020)
En Colombia existen varios tipos de colegios, entre los cuales se puede destacar, Conalbos,
Colegio de Abogados Penalistas, Colegios de Abogados Rosaristas, Colegio Antioqueño de
Abogados “Colegas”, entre otros. Empero, aun con los distintos colegios existentes en Colombia,
preexiste un vacío en cuanto la creación de un colegio que opere a nivel nacional, donde no
solamente agremie los distintos colegios de abogados actualmente activos, sino que esto conduce
a la necesidad de la creación de un verdadero macro colegio donde se ordene y discipline la
profesión. Y más aún no existe un colegio, corporación o asociación de agentes de Propiedad
Intelectual.
Si se señala a los diferentes colegios existentes en Colombia, no solamente de abogados,
se podrá evidenciar que, dentro de sus estatutos podrá encontrarse fines tales y como, la ordenación
de la profesión, la creación de un código ético, la capacitación y actualización del profesional y en
efecto la defensa de los derechos de los asociados.
“El colegio de abogados del trabajo y seguridad social indica dentro de sus estatutos los
siguientes fines:
a) Fomentar y defender los principios de probidad, integridad, lealtad y demás que
son propios de la función social que entraña el ejercicio del derecho y ejercer la
vigilancia que el honor de los Colegiados o el interés del Colegio hagan
necesaria.
128
b) Conocer de todo aquello que interese al ejercicio de la profesión de abogado
tanto en lo que concierne a la defensa de los derechos de los colegiados como
en lo que se refiere a la estricta observancia de sus deberes profesionales.
c) Propiciar el estudio científico de los problemas laborales y la divulgación de la
filosofía del Derecho del Trabajo.
d) Mantener intercambio con organismos científicos, universitarios o
profesionales, y concurrir a certámenes, conferencias o congresos nacionales o
extranjeros que se relacionen con los fines del derecho del Trabajo y del
Colegio. Entre otros”. (Colegios de Abogados del Trabajo , 2020)
Por otro lado, el Colegio Médico Colombiano (2018) el artículo cuarto de sus estatutos,
establece sus fines, dentro de los cuales se puede localizar los siguientes:
a) “Velar porque la profesión de la Medicina se ejerza de acuerdo a la ética y a la
normatividad. Con profesionalismo -competencias técnicas, científicas,
académicas, relacionales y comunicacionales- y con criterios de excelencia y
humanismo, de acuerdo al ser de nuestra profesión
b) Defender los legítimos intereses del gremio médico, en el marco de los intereses
generales de la población, trabajando concertadamente por el mejoramiento de
las condiciones del ejercicio, su desarrollo personal integral y por el
cumplimiento de sus derechos laborales.
c) Promover la educación continua de sus afiliados para renovar, ampliar y
mejorar competencias en el ejercicio de la profesión, orientado esto a brindar
un mejor servicio a la población.
129
d) Desarrollar actividades académicas y científicas –investigación, innovación e
inventiva- en el marco del ejercicio a nivel nacional e internacional. Entre
otros”. (Colegio Médico Colombiano, 2018)
El Colpsic (Colegio Colombiano de Psicólogos), es una corporación que agremia a los
psicólogos de Colombia, donde no solamente procuran por defender, organizar y disciplinar la
profesión. Sino por el contrario a título personal es un colegio muy completo en cuanto el tema
ético y deontológico. Si se observa dentro de sus estatutos, manifiestan la existencia de un Tribunal
deontológico, que fue creado en el año 2007 con el fin de velar por dignificar la profesión de la
psicología y concienciar al gremio sobre la importancia de hacer actuaciones profesionales que se
enmarquen dentro de los más altos estándares legales y éticos. (Colegio Colombiano de Psicólogos
, 2020)
También es fundamental resaltar con relación al Colpsic; es un gremio que opera a nivel
nacional, donde desconcentra sus servicios; actualmente cuenta con 11 sedes alrededor de
Colombia. Esta corporación fue creada en el año 2006 y es la única encargada de agrupar,
representar y expedir las tarjetas profesionales de los psicólogos en Colombia (Colegio
Colombiano de Psicólogos , 2020) . La ley 1090 de (2006), quien es la encargada de regular la
profesión de los psicólogos, sostiene en relación con el tribunal deontológico y bioético lo
siguiente:
“Artículo 57. Créase el Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología
con sede en la ciudad de Bogotá y los Tribunales Departamentales Bioéticos de
Psicología, se organizarán y funcionarán preferentemente por regiones del país que
agruparán dos (2) o más departamentos o Distritos Capitales que estarán instituidos
como autoridad para conocer los procesos disciplinarios Deontológico y Bioético-
130
profesionales que se presenten en la práctica de quienes ejercen la profesión de
psicología en Colombia, sancionar las faltas deontológicas y bioéticas establecidas
en la presente ley y dictarse su propio reglamento.
Artículo 58. El Tribunal Nacional Deontológico y Bioético de Psicología actuará
como órgano de segunda instancia en los procesos disciplinarios deontológico y
bioético-profesionales y los tribunales departamentales bioéticos de psicología,
conocerán los procesos disciplinarios bioético-profesionales en primera instancia.”.
(Congreso de la Republica, 2021)
La conformación del Tribunal estará presidido por 7 miembros con idoneidad profesional,
ética y moral, con no menos de diez (10) años de ejercicio profesional. (artículo 59).
Como conclusión, se puede extraer la siguiente información; la conformación de un colegio
profesional es de manera voluntaria excepto en ciertos casos que estipula la ley como lo es para
los Agentes de Propiedad Intelectual. Los colegios profesionales defenderán intereses de los
asociados y del público en general, de igual modo, realizan la gestión encaminada a disciplinar la
profesión mediante la implementación de códigos éticos y deontológicos. La actualización y
capacitación académica será un pilar importante para garantizar el buen manejo de la profesión.
No importa si se trata de un colegio de abogados, médicos o psicólogos los fines esenciales que
sirven para la creación de estos serán los mismos. También se concluye la ausencia de un colegio
profesional de Agentes de Propiedad Intelectual, toda vez que en Colombia la regulación de este
tipo de profesión es nula. Sin embargo, es fundamental enunciar la intención de implementar y
regular por medio de un colegio profesional la agencia en Propiedad Intelectual.
131
4.2 Por qué deben asociarse los Agentes de la Propiedad Intelectual
Se ha explicado concisamente el por qué es importante los colegios profesionales y que
factores intervienen para la creación de los mismos. Se especificó en el capítulo III de la
investigación la necesidad de la colegiatura del API, respondiendo que en efecto es necesario el
colegio, como mecanismo de garantía frente al consumidor, es decir, el interesado en adquirir
servicios de un API, demanda la idoneidad del profesional; por lo tanto, capacitar a un profesional
en temas específicos y velando por la ética profesional permiten desempeñar y proteger la
profesión como tal.
Destaca los estatutos del Coapi (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad Industrial, 2018)
lo siguiente:
La colegiación se considera una medida que contribuye a un ejercicio leal, honesto,
transparente y respetuoso con las normas y los usos y costumbres de la profesión
de Agente de la Propiedad Industrial, como consecuencia de la aceptación y el
respeto a los presentes Estatutos y el Código de Conducta, que forma parte del
mismo. (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad Industrial, 2018)
De manera, que la colegiatura constituye un requisito sine quao non; por lo tanto, la
inscripción de los agentes tendrá el carácter de indispensable. “Uno de los fines por los cuales ha
sido constituido el Coapi, ha sido la ordenación de la profesión” (Coapi , 2020). Lo que significa
que sus funciones tienen un fin que obedece a garantizar el ejercicio profesional especializado.
Esta corporación, reúne a todos los agentes con el fin de capacitarlos académicamente en
materia de propiedad industrial, disponiendo así profesionales aptos para asistir y representar a
terceros con el fin de la obtención de derechos de la propiedad industrial. Esto obedece también a
132
otro de los fines del Coapi, como lo es, procurar con todos los medios a su alcance la permanente
mejora de las actividades profesionales de los agentes de la propiedad industrial, proponiendo a la
administración las medidas que sean necesarias para la actualización y modernización de dichas
actividades. Esto expresa la necesidad de creación y participación por parte de los agentes en un
colegio especializado. (Coapi , 2020)
Plantea Teleki, (2015)
“Esa ausencia de compromiso moral y ético con la administración de justicia, de la
que tanto se quejan los jueces y fiscales, es posible evitarla con una agremiación
que tenga entre sus facultades la disciplina y el control, así como la capacitación
ética de los abogados para contribuir a que la justicia sea ágil y oportuna, así como
se equilibren las cargas procesales, el respeto se haga una constante para todos los
sujetos o intervinientes”. (Teleki, 2015, p. 32)
“La agremiación profesional genera vínculos emotivos y legales frente a la
responsabilidad de defender intereses de los ciudadanos en el campo de la actividad
judicial. La agremiación genera compromiso por la posibilidad de participar en la
toma de decisiones en torno de los intereses de los agremiados y gesta la necesidad
de un mejoramiento constante, así como que legitima el control disciplinario por
ser investigados y sancionados por sus pares, esto es, por quienes conocen la
profesión por pertenecer a su seno. Las agremiaciones concitan el espíritu de
colaboración y mejoramiento de las condiciones de vida de los agremiados”.
(Teleki, 2016, p.43)
133
Por lo tanto, para el autor, la agremiación permite generar disciplina y control de la
profesión, por lo que la agremiación de los agentes debe responder también a contribuir a una
justicia expedita y oportuna. También puede deducirse que para el autor es necesario implementar
un control disciplinario, donde las sanciones impuestas se han atribuidas por profesionales que
conocen la labor.
Las ideas expuestas determinan lo siguiente: puede estipularse que la creación de un
colegio especializado en materia de propiedad intelectual, permite generar confianza por parte del
usuario quien es el directamente interesado en adquirir el servicio. Otra cuestión, se relaciona con
la necesidad de asociación por parte de los agentes, como se ha expuesto en múltiples ocasiones
la colegiatura permite el acceso a la profesión y consigo la acreditación del conocimiento por parte
del agente. Ahora bien, en cuanto su garantía como profesional menciona la OEPM, el agente
deberá contratar una fianza como requisito para la inscripción en el registro de los agentes de
propiedad industrial, con el fin de amortizar alguna eventualidad no satisfactoria y que afecta al
representado. La asociación de los agentes admitirá la armonización de la legislación en materia
de propiedad industrial, asimismo, permitirá la organización de la profesión; la garantía del
ejercicio profesional; una justicia pronta y oportuna; la regularización de las conductas hechas por
parte de los agentes donde desplieguen una buena ética profesional y por supuesto la defensa de
los intereses de los agentes y de la sociedad en general.
4.3 Es necesario un Código Ético y un Régimen Sancionatorio
134
Se ha indicado en los diferentes colegios la necesidad de velar por la ética profesional y
establecer la competencia para dirimir las sanciones impuestas a los profesionales. Para esto, es
necesario exponer el régimen sancionatorio que ha sido utilizado por el Coapi, con el fin de
respetar y acatar los deberes impuestos a los asociados. El régimen sancionatorio que ha sido
utilizado por el colegio, establece una graduación de las faltas disciplinarias, clasificándolas en el
siguiente sentido; muy graves, graves y leves.
La Junta directiva del colegio, será el ente competente para dirimir este tipo de conflictos
que puedan presentarse en cuanto a la actividad profesional del API.
“Corresponden a las faltas disciplinarias muy graves las siguientes conductas:
a) Haber incurrido en la pérdida de calidad de agente inscrito en el Registro
Especial de la Oficina Española de Patentes y Marcas en virtud de expediente
sancionador.
b) La infracción muy grave de las disposiciones de los presentes Estatutos,
reglamentos de régimen interior y acuerdos colegiales legalmente adoptados.
c) La ocultación intencionada de causas de incompatibilidad o incapacidad para
el ejercicio de la profesión de agente de la propiedad industrial.
d) El incumplimiento grave del deber de secreto profesional.
e) La omisión grave de la debida diligencia en el desarrollo de las funciones
profesionales.
f) El quebrantamiento grave de los deberes de fidelidad y lealtad en el ejercicio
de la profesión.
135
g) Representar intereses en conflicto sin consentimiento de los interesados y
con daño grave para los mismos”. (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad
Industrial, 2018)
“Faltas Disciplinarias Graves:
a) Las infracciones de las normas que sobre publicidad se contienen en estos
Estatutos o puedan dictarse en el futuro.
b) El incumplimiento de normas y acuerdos colegiales que no revista la calidad
de infracción muy grave.
c) La realización de actos que quebranten la ética o la dignidad profesional, el
respeto debido a los derechos de los particulares o los límites de la protección de
los derechos establecidos en la legislación de protección a los consumidores.
d) La realización de conductas descritas en el artículo anterior cuando no
revistieren la trascendencia suficiente para ser calificadas como faltas muy graves.
e) Favorecer o encubrir el intrusismo profesional”. (Colegio Oficial de Agentes
de Propiedad Industrial, 2018)
“Y por último las Faltas Disciplinarias Leves:
a) Las conductas que contravengan los deberes impuestos en estos Estatutos o
en cualquier otra norma legal o reglamentaria, que no tengan alcance suficiente para
ser calificadas como faltas graves.
b) Las desatenciones y desconsideraciones con otros agentes de la propiedad
industrial”. (Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad, 2018, p. 26-28)
136
Bajo este precepto, las faltas y sanciones tienen una relación de causa y efecto, es decir, de
acuerdo a la falta realizada se impone la sanción. A título de ejemplo, si la falta es muy grave
conllevara una sanción disciplinaria muy grave y así sucesivamente se imponen las sanciones.
“Frente a las sanciones que podrán imputarse son las siguientes:
Sanción Disciplinaria Muy Grave. El grado mínimo de sanción para las faltas muy graves
será la suspensión del ejercicio profesional por plazo superior a seis meses. El grado
máximo para las sanciones muy graves será la expulsión.
Sanción Disciplinaria Grave. El grado mínimo será la suspensión del ejercicio
profesional por quince días y el grado máximo la suspensión por seis meses.
Sanción Disciplinaria Leve. la sanción será el apercibimiento por escrito y la
amonestación privada”. (Colegio Oficial de Agentes de Propiedad Industrial, 2018)
Es claro afirmar la necesidad de implementar un código ético y un régimen sancionatorio.
El incumplimiento de principios éticos implica riesgos sociales que ameritan control y regulación
legislativa (Teleki, 2015)
“El ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión de abogado pone en riesgo
la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el
buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el
acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios
constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la
celeridad y la buena fe”. (Corte C 2007).
137
El descontrolado ejercicio de la profesión ha generado una era de abogados con ausencia
de capacitación que afecta simultáneamente la profesión misma y el acceso a la administración de
justicia dilatando procesos convirtiendo así en juicios temerarios e infundados.
Ahora bien, por qué es importante la creación de un macro colegio de abogados en
Colombia. Pues bien, la necesidad de la creación del colegio corresponde a varios aspectos, uno
de ellos se haya en agremiar a todos los abogados de Colombia, con el fin de propender por la
defensa de los intereses de los asociados. En la actualidad, con la crisis económica, social y
ecológica (COVID-19) que acontece el mundo, en Colombia muchos de los abogados litigantes se
han visto afectados, debido a que en Colombia no existe una verdadera justicia digital. La
necesidad de implementar el uso de las tecnologías de la información es un tema que aún sigue
siendo una utopía y esto se debe a la desigualdad social que adolece en el país. La implementación
de un expediente electrónico, debe responder a una de las estrategias para la creación de un colegio
de abogados, con el fin de servir a aquellos abogados litigantes, que soportan esta situación de
crisis económica.
Otro de los aspectos que reviste importancia, es la necesidad de implementar un órgano de
disciplina especializado para aquellos que han quebrantado en alguna conducta que agrede a la
ética profesional. Plantea Bernate (2020) agremiado del Colegio de abogados Penalistas de
Colombia en un video columnista; manifiesta que no se puede pretender que un juez determine si
un abogado litigante ha infringido en alguna conducta de la cual sea necesaria aplicar una sanción
disciplinaria. Un colegio de abogados, es quien conoce la profesión, quien la regula, quien
armoniza y unifica la abogacía.
El siguiente aspecto a considerar es acerca de la visualización, la capacitación de los
abogados, la unión entre la academia y la praxis. La abogacía es una profesión que cambia todos
138
los días, por consiguiente, se necesita crear normatividad jurídica que se ajuste a la realidad. Por
esta razón, es fundamental la constante actualización y/o capacitación de los abogados mediante
doctrina y la jurisprudencia. Las bases teóricas y prácticas forman a un excelente profesional, una
de las grandes misiones de los colegios de abogados, sin duda, debería ser esta, por diferentes
razones: I) otorga profesionalismo y confianza; II) genera seguridad jurídica; y III) beneficia al
defensor, al defendido y al Estado. (Wilches, 2020)
Otro aspecto a resaltar hace referencia a la colegiatura obligatoria. En España, en las
diversas ramas del derecho, se hace obligatorio la pertenencia a un colegio de abogados acreditados
por el Estado español; el COAPI, una corporación española con personalidad jurídica y plena
capacidad para cumplir sus fines; aquel reúne a todos los agentes de propiedad industrial y que por
mandato legal se hace obligatorio el ingreso al colegio para poder ejercer la profesión de agente
de propiedad industrial. La relevancia de este aspecto se podría encontrar en el sentido de que un
colegio profesional de abogados, hace del jurista un profesional totalmente capacitado, donde
prime la seguridad jurídica y la confidencialidad. El secreto profesional debe ser una de las
misiones que deberá asumir los colegios. La colegiatura obligatoria deberá ir de la mano con la
ejecución de exámenes realizados por el Estado con el fin de verificar la aptitud de los futuros
juristas. Podría decirse que, en la mayoría de los colegios de abogados españoles, generalmente
existe la aplicación de un examen riguroso, que acredita no solo la pertenencia al colegio de
abogados, sino que, a su vez, permite el ejercicio de la profesión de manera más organizada y con
mayores garantías jurídicas.
Por último, aspecto, la determinación de los honorarios para los abogados defensores. Es
un asunto que cobra importancia en el sentido que beneficia a todas las partes. Es decir, beneficia
al abogado y al cliente quien retribuirá por los servicios prestados a este primero. Este aspecto, es
139
necesario para evitar fraudes, tanto por el abogado como por la parte beneficiada, es común, que
ciertas personas realicen actos con el fin de obtener beneficios económicos, extralimitando el cobro
de los honorarios por una actuación que no ameritaba tal costo; de manera, que este tema no puede
dejarse a voluntad de las partes sin antes fijar parámetros para el correcto funcionamiento de la
profesión. Dado que estas conductas, no solo afectan al mismo profesional, sino que afecta de
manera global la profesión.
La importancia de creación de un colegio permite deducir lo siguiente: a) en Colombia no
existe un Colegio profesional de abogados a nivel nacional quien vele por los intereses de sus
agremiados, como tampoco de la abogacía misma; b) La inexistencia de un órgano competente
para sancionar a aquellos abogados que han quebrantado la ley mediante conductas perniciosas,
atentando contra los intereses del defendido como al Estado. c) La capacitación y aptitud de los
juristas esta entre dicho debido al inadecuado ejercicio profesional y a la falta de actualización de
los conocimientos; d) La colegiatura debe ser obligatoria; esto permitiría cumplir con el propósito
de ser profesionales lo suficientemente capacitados, el otorgamiento de garantías jurídicas para las
partes y la confidencialidad; e) La necesidad de implementar un examen que acredite la calidad y
capacidad de los juristas para ejercer; f) Y la regulación de honorarios como beneficio erga omnes.
“La colegiatura impulsa la efectividad del acceso a la justicia por equilibrar cargas,
y dar un marco de protección gremial que desestimula el atropello a los litigantes,
así como que brinda protección y respaldo a quienes son representantes judiciales
de la parte”. (Teleki, 2015, p. 43)
140
CONCLUSIONES
En suma, para poder establecer el concepto de la Propiedad Intelectual (PI), es necesario indicar
la definición de la propiedad, ya que esta configura el género y la PI la especie. La propiedad es
un derecho real autónomo, perpetuo y exclusivo del titular del derecho. Que le confiere una serie
de atributos dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y la sociedad. La
propiedad ostenta tres elementos fundamentales para su estructuración, estos son, el usus, el frutus
y el abusus. Dando cabida a ejercer la protección de su derecho de dominio mediante la acción
reivindicatoria.
Ahora bien, la propiedad intelectual (PI) es un tipo de propiedad sui generis; donde también
dispone de los elementos esenciales de la propiedad, es decir; el usus, el frutus y el abusus. Por lo
que puede determinarse que es una especie de propiedad. Es una disciplina jurídica que consiste
en el ejercicio de dominio realizado sobre las creaciones emanadas del intelecto humano que
permiten ser protegidas mediante mecanismos judiciales. Además de efectuar la protección de las
invenciones, permite la fomentación de la innovación, la creación y la transferencia tecnológica.
Dentro de la PI se hallan dos grandes grupos; los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial.
Estos primeros protegerán toda creación artística, literaria, científica y las programaciones de
orden informático. Su protección se efectuará por el tiempo de vida del autor y ochenta años
posterior a ella. Dentro de los derechos de autor, se encuentran los Derechos Morales y
Patrimoniales del Autor. Los primeros son aquellos derechos que protegen la relación del autor
con la obra, por lo tanto, son intrínsecos al autor; estos poseen el carácter de inalienables,
intransferibles y perpetuos. Por otro lado, los derechos patrimoniales, son aquellos que son tasables
en dinero y por consecuente son transferibles mediante licencias de uso. Es aquel beneficio
económico que recibe el autor con ocasión de la publicación de la obra.
141
De otro lado, se halla la Propiedad Industrial, consiste en el conjunto de bienes intangibles que
protegen las invenciones que tienen aplicación en la industria. La propiedad industrial se divide en
dos grupos; las nuevas creaciones y los signos distintivos. Este primer grupo está integrado por las
patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales, los esquemas de trazado
de circuitos integrados y los secretos industriales. En el grupo de los signos distintivos, se
encuentran las marcas, nombres, enseñas, lemas comerciales y las indicaciones geográficas.
Con relación a la determinación del marco legal de los Agentes de Propiedad Intelectual, se realizó
un análisis desde una perspectiva internacional hasta llegar a la regulación local. Por lo tanto, se
dispuso a exponer las directrices de países pertenecientes a la Unión Europea (España y Francia)
y de igual manera, la comunidad latinoamericana para lo cual se tomó a Argentina. Uno de los
grandes requisitos que son exigidos para ejercer como agente se halla la aprobación del examen y
la posesión de un título científico. Dentro del análisis se determinó, que varios países
pertenecientes a la Unión Europea, exigen como requisito indispensable la carrera científica y la
realización del examen de manera separada, esto es, se evaluaría al interesado las nuevas
creaciones y los signos distintivos. A partir de ello, se tomó como ejemplo dos naciones España y
Francia. Este primero administra la profesión de manera muy distinta de países como Inglaterra,
Bélgica o Suiza donde específicamente exigen poseer una carrera científica como requisito
indispensable. España administra la profesión mediante una corporación pública “COAPI” un
colegio encargado de la formación de los Agentes en Propiedad Industrial, adicionalmente España
determina que su manera de evaluación consistirá en una sola prueba, esto es, que este país es la
excepción entre los requisitos exigidos para ser Agente de Propiedad Industrial bajo las directrices
europeas. Por otro lado, Francia ha determinado acceder a la profesión mediante la realización de
exámenes, donde determinen la aptitud del agente de manera separada. Y anexo no exige como
142
requisito indispensable poseer la carrera científica. Las pruebas realizadas constan de exámenes
escritos y orales; y para su ejecución tendrán límites de tiempo que varían entre treinta minutos y
una hora y media.
Para el caso de la comunidad latinoamericana, en Argentina existe la Asociación Argentina de
Agentes de Propiedad Industrial (AAAPI), una entidad pública encargada de la administración,
formación de los API y la regulación de la profesión. La figura del API está desarrollada bajo el
reglamento P 101 de 2006, donde estipula los requisitos necesarios para formarse como agente,
dentro de los cuales se destacan, la titulación profesional, haber participado en el curso de
preparación, poseer la matricula que lo acredita como API y en efecto, haber aprobado el examen
de aptitud. Además de la existencia de la AAAPI, existe una entidad sin ánimo de lucro creada en
el año 2005 encargada de la promoción y defensa de los derechos susceptibles de ser protegidos
por la Propiedad Industrial, conocida como la Cámara de Agentes de Propiedad Industrial de la
República de Argentina (CAPIRA) que junto con la asociación articulan políticas para el buen
funcionamiento de la profesión del API.
Ahora bien, el Agente de Propiedad Intelectual, es aquel profesional encargado del asesoramiento,
asistencia, representación y la defensa de todo derecho susceptible de ser protegido por la
Propiedad Intelectual. Son profesionales que poseen un registro especial que los categoriza como
Agentes. Se pudo concluir en la investigación que los Agentes de Propiedad Intelectual gozan de
ciertas características y entre ellas se destacan las siguientes:
(i) son personas de existencia física, esto es, personas con capacidad plena para ejercer
derechos y contraer obligaciones;
(ii) la formación académica especializada en Propiedad Intelectual;
143
(iii) la aprobación del examen de aptitud, que tendrá por finalidad valorar si el aspirante
posee los conocimientos necesarios para desempeñar la actividad profesional;
(iv) la inscripción en el registro especial de los API;
(v) la regulación de la actividad del agente está presidida por códigos éticos-disciplinarios,
esto con el fin de organizar y disciplinar las conductas de los agentes;
(vi) su formación académica especializada le permite actuar como perito dentro de un
litigio.
Asimismo, se determinaron las facultades propias de los API, en ese sentido, se concluyó que van
más allá del asesoramiento, tramitación, asistencia y defensa de los derechos de la PI. Bajo este
contexto, entre ellas se distinguen las siguientes: (i) el profesional se encargará de mantener el
registro al día, evitando cualquier riesgo de caducar; (ii) asesorará al cliente en todo lo relacionado
a contratos de cesión de derechos y licencias de uso. (iii) en general, mantener bien informado al
titular de los registros sobre cualquier infracción por parte de un tercero.
El profesional en la PI, de igual manera, podrá ser parte fundamental para el asesoramiento en los
ámbitos empresariales, por tanto, sus funciones le permiten asesorar al empresario planteando las
mejores estrategias para la protección de sus bienes intangibles; incluso identificara los riesgos
que pueden surgir al adoptar un producto como también ideara la mejor estrategia de
internacionalización para las invenciones.
En cuanto el tema relacionado al tipo de obligaciones que son atribuidas a estos profesionales, se
concluye, que la Agencia en Propiedad Intelectual, adopta las obligaciones de medio, toda vez,
que la naturaleza misma de la profesión no le permite asegurar un resultado cierto. Ya que las
obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción. Contrario sensu
en las obligaciones de medio, existen varios elementos aleatorios que pueden llegar a alterar el
144
resultado, es decir, que el profesional por más diligente que actué no podrá ejercer una acción para
evitar la contingencia. Por tanto, seria inequívoco y poco ético asegurar al cliente que el cometido
se cumplirá con éxito.
En el desarrollo de la investigación se pudo establecer la naturaleza del contrato que vincula al
profesional en Propiedad Intelectual con el tercero beneficiado. Dentro del análisis realizado, se
sostuvo que el Agente de Propiedad Intelectual, en efecto, estaría bajo los lineamientos de un
contrato de mandato, puesto que, este profesional realiza actuaciones en nombre de otro. Sin
embargo, es un tipo de mandato especial, la razón estriba en el objeto central de la agencia en
Propiedad Intelectual; a partir de ello, podrá manifestarse que pertenece a un contrato de agencia
comercial. Este entiéndase como una especie de contrato de mandato que permite al comerciante
asumir en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios
en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional. Es decir, que el
contrato de agencia comparte similitudes con el objetivo central del API, como lo es, el
conocimiento especializado del profesional para desenvolverse en escenarios específicos.
El API facilita los trámites para culminar la protección de algún derecho de la PI, lo cual lo hace
afín a la naturaleza del contrato de agencia. Este, en efecto, es una forma de intermediación y/o
colaboración donde promueven y explotan un objeto en específico.
Por último, durante la realización de la investigación, se pudo concluir que en Colombia no existe
una agremiación a nivel nacional de abogados que permita articular políticas públicas para la
organización, disciplina, desarrollo y defensa de la profesión. De igual modo, no existe un colegio
profesional que reúna a los Agentes de la Propiedad Intelectual en Colombia.
145
La creación de una agremiación resulta ser una necesidad para los juristas y para el Estado con
ente garantista. Un colegio propende por la mejora en todos los aspectos de la profesión. El
objetivo de la investigación se centró en demostrar aquellas razones más importantes que deberán
tenerse en cuenta, al momento de la creación del gremio. Por lo tanto, las razones se sintetizan de
la siguiente forma.
(i) la creación del colegio propende por la defensa de los derechos de los asociados;
(ii) la efectivización de una justicia digital, debe ser un reto y pilar fundamental para la
agremiación, ya que permite consumar una justicia oportuna;
(iii) la implementación de un órgano competente para dirimir conflictos entre profesionales
dedicados a la abogacía, es un asunto complejo, puesto que actualmente, en Colombia
no se cuenta con ello, generando así, vulneraciones al debido proceso y las garantías
fundamentales para los profesionales;
(iv) la actualización académica es una razón fundamental, debido al constante cambio en el
entorno actual y como consecuente las legislaciones día a día se actualizan por lo que
es relevante invertir en mejorar a los profesionales para así servir a la comunidad y al
Estado de forma honesta;
(v) la colegiatura de forma obligatoria, debe responder a mejorar la aptitud de los juristas,
es decir, a demostrar ser profesionales con los conocimientos suficientes para ejercer
la profesión;
(vi) la determinación de los honorarios para los abogados, esto no puede obviarse, debido
a conductas realizadas por profesionales que hacen que la profesión se considere
deshonesta, es por tal razón, que dejar este aspecto a la voluntad de las partes puede
llegar a extralimitarse;
146
(vii) la colegiatura contribuye al ejercicio leal, honesto, transparente y respetuoso de la
profesión, por tanto, la creación de un código ético disciplinario debe contribuir a
mejorar el funcionamiento de la abogacía.
Las agremiaciones generan compromisos frente a la toma de decisiones que procuran por el buen
funcionamiento de la profesión y por la efectivización de los derechos de los asociados. Asimismo,
procura por el correcto funcionamiento de la administración de la justicia y la seguridad jurídica
dentro de los procesos judiciales.
En definitiva, la agencia en propiedad intelectual, es una figura que facilita todo proceso
administrativo y jurídico en cuanto temas relacionados con la PI. Actualmente y alrededor del
mundo es una figura en auge puesto que cada vez se generan nuevas tecnologías y nuevos
comercios; empero, si la protección no se efectúa de manera adecuada estas creaciones quedaran
plasmadas en solo ideas.
147
REFERENCIAS
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https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/administrativo-y-contratacion/que-
distingue-la-agencia-comercial-de-otros
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