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UNIVERSIDAD DE SEVILLA

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

COMO DERECHO FUNDAMENTAL ________________________________________________________

CAROLINA SANTANA SABBAGH

SEVILLA, ESPAÑA.

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL |

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CONTENIDO: ___________________________

Ø GUÍA DE ABREVIACIONES UTILIZADAS Ø INTRODUCCIÓN

I. NATURALEZA JURÍDICA: A FAVOR DEL RECONOCIMIENTO DEL ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

I.1. EL ARGUMENTO DEMOCRÁTICO I.2. EL ARGUMENTO INSTRUMENTAL Y DE LA CONEXIDAD I.3. EL ARGUMENTO DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ESTRUCTURA

ORGÁNICA CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDA I.4. EL ARGUMENTO DE LOS VALORES DEL DERECHO Y LA COMUNIDAD

INTERNACIONAL I.5. EL ARGUMENTO POLÍTICO–HISTÓRICO

II. SUJETO ACTIVO: EL TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA

II.1. EL ADMINISTRADO COMO TITULAR DEL DERECHO II.2. EL CIUDADANO COMO TITULAR DEL DERECHO II.3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE ACCESO COMO ELEMENTO

CLAVE PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD II.4. BREVE RECAPITULACIÓN DE LAS POSICIONES ABORDADAS II.5. LA TITULARIDAD UNIVERSAL: SÍNTOMA DE LA NATURALEZA

IUSFUNDAMENTAL DEL DERECHO DE ACCESO


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II.5.A. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES II.5.B. LAS PERSONAS MENORES DE EDAD COMO TITULARES DEL

DERECHO DE ACCESO II.5.C. LAS PERSONAS EXTRANJERAS COMO TITULARES DEL

DERECHO DE ACCESO II.5.D. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO TITULARES DEL

DERECHO DE ACCESO II.5.E. EL REQUERIMIENTO DE ACREDITACIÓN DE UN INTERÉS II.5.F. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y

COMPARADO II.5.F.I. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN EUROPA II.5.F.II. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO Y SUBJETIVO: LAS PERSONAS OBLIGADAS Y EL

OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

III.1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE

TRANSPARENCIA III.1.A. “DOCUMENTOS” PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO E

“INFORMACIÓN” PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL III.1.B. DOCUMENTOS PREEXISTENTES Y REELABORACIÓN DE LA

INFORMACIÓN III.1.C. LA CUESTIÓN DE LA AUTORÍA DE LA INFORMACIÓN Y LOS

DOCUMENTOS III.1.C.I. EL PROBLEMA DEL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN BAJO

REQUERIMIENTO PREVIO III.1.D. PUNTUALIZACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y

TÉCNICOS DE LA PUBLICIDAD ACTIVA III.1.E. DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL ÁMBITO OBJETIVO DE

APLICACIÓN: EL RÉGIMEN DE EXCEPCIONES DEL DERECHO DE ACCESO A

LA INFORMACIÓN PÚBLICA


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III.1.E.I. LOS LÍMITES A LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA III.1.E.II. LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA

III.2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN III.2.A. LA SINTOMÁTICA AMPLIACIÓN DEL SUJETO PASIVO III.2.B. PUNTUALIZACIONES ACERCA DE DETERMINADOS SUJETOS

OBLIGADOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (i) EL GOBIERNO DE LA NACIÓN (ii) ENTIDADES DEL PODER LEGISLATIVO Y CON

FUNCIONES JURISDICCIONALES: LA EXCLUSIVIDAD DE LAS

ACTIVIDADES SUJETAS A DERECHO ADMINISTRATIVO (iii) LA CASA REAL

(iv) LAS ENTIDADES PRIVADAS QUE RECIBEN FINANCIACIÓN

ESTATAL OBLIGADAS A PUBLICIDAD ACTIVA (v) SUJETOS OBLIGADOS A SUMINISTRAR INFORMACIÓN A LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CON LAS QUE SE ENCUENTREN

VINCULADOS Ø CONCLUSIÓN Ø BIBLIOGRAFÍA


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ABREVIACIONES

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CADH: Convención Americana de Derechos Humanos.

CE: Constitución Española.

CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Convenio 205: Convenio 205 del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos.

LRJAP: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

LTMA: Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

OEA: Organización de Estados Americanos.

OSCE: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional de España.

STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo de España.

TC: Tribunal Constitucional.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

UE: Unión Europea.


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“A popular Government, without popular information, or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a Tragedy; or, perhaps, both. Knowledge will forever govern ignorance; and a people who mean to be their own Governors, must arm themselves with the power which knowledge gives.”

–James Madison, 1822.


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INTRODUCCIÓN ___________________________

En España ha habido cierta renuencia jurisprudencial y legal a reconocer el acceso a la información pública como derecho fundamental. En pleno auge de las mejores tendencias a favor de la democratización de la información a nivel global, la decisión de España aún sorprende. Dentro de su propio ordenamiento, los pilares de los argumentos renuentes no alcanzan coherencia entre sí. En ese sentido, a pesar de que la jurisprudencia ha reconocido de manera reiterada y extensa que el derecho de acceso a la información pública es necesario para el ejercicio y protección de otros derechos fundamentales y, en esas ocasiones le ha reconocido –por decirlo de alguna manera– carácter iusfundamental circunstancial, no ha sido capaz de reconocerle tal carácter sin más. Como veremos más adelante, esta decisión, posteriormente certificada por el legislador, acarrea una desprotección injustificada de uno de los derechos más relevantes para la vida democrática. En ese tenor, el acceso a la información no goza de la protección que le brindaría la posibilidad de reclamar su salvaguarda mediante un procedimiento sumario o preferente, como podría ser la acción de amparo. Tampoco se garantiza, por la interpretación dada a la disposición constitucional 105.b1, que los avances alcanzados por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG) se mantendrán en el tiempo. Ello porque, bajo la idea de que el derecho de acceso no es un derecho fundamental, su desarrollo queda a la libre determinación del legislador sin mayores restricciones constitucionales. Además, para la más conservadora de estas posturas, el artículo 105.b pudiera constituirse en una sólida arma de batalla, sobre todo porque hace uso del ambiguo

1 Constitución española. Artículo 105.b: “La ley regulará: […] b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”


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término “ciudadano”, en lo referente a su titularidad y a los limitados términos “archivos y registros”, en lo concerniente a su objeto. No obstante, como veremos en el desarrollo del presente trabajo, la lectura de los artículos 10 y 53 de la Constitución española (CE)2 deberían dar lugar a una interpretación más adecuada acerca de la naturaleza del derecho de acceso a la información pública. En ese sentido, la propia CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que lo relativo a los derechos fundamentales debe ser interpretado en consonancia con las normas de derecho internacional aplicables en España y que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es vinculante para el país.3 A la luz de estas normativas y disposiciones, el derecho de acceso a la información pública, como veremos más adelante, debe ser considerado un derecho humano y fundamental. Por ello, en el desarrollo de este trabajo abordaremos los principales argumentos a favor de su reconocimiento como derecho fundamental, incluyendo su relevancia para el sistema democrático y para otros derechos fundamentales, así como para el correcto funcionamiento de la estructura orgánica constitucionalmente establecida, para el respeto a las normas internacionales, entre otros. Esta concepción del derecho de acceso tiene su propia semántica y lenguaje. En el caso de la LTBG, el legislador, probablemente consciente de que este derecho constituye una ficha central del sistema constitucional, hace uso de los términos característicos de las normas que regulan derechos fundamentales. En ese sentido, se ha consagrado su titularidad universal; se ha ampliado su ámbito de aplicación

2 Artículo 10 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” Artículo 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).” 3 Ver, por ejemplo, STC 78/1982 y STC 38/1981.


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subjetivo y objetivo, para incluir algunas de las más modernas tendencias que obligan, por ejemplo, a la transparencia a entidades ajenas al Poder Ejecutivo y se introducen obligaciones modernas como la de publicidad activa. No obstante, la concepción desmedidamente administrativista se asoma entre las disposiciones de la LTBG, limitando, por ejemplo, el derecho de acceso a la información relativa a ciertas entidades públicas para excluir todo aquello que no forme parte de la actividad regulada por el Derecho Administrativo o, por ejemplo, delegando en un reglamento o contrato la ordenación de ciertas obligaciones de transparencia. Desde un punto de vista metodológico, cabe señalar que hemos dedicado la primera parte de este trabajo a desarrollar los argumentos que sustentan el reconocimiento del carácter iusfundamental, con la intención adicional de que estos argumentos puedan ser recordados por el lector en el transcurso del resto del trabajo.

Posteriormente, para abordar lo concerniente a la titularidad del derecho se ha optado por recorrer la noción de los términos utilizados anteriormente por el ordenamiento español, incluyendo la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) y otras normativas, para identificar las diferencias puntuales entre el lenguaje legal utilizado anteriormente y el lenguaje, propio del Derecho Constitucional, del que hace uso la LTBG para consagrar la titularidad universal.

En ese mismo sentido, también abordaremos la titularidad universal del derecho mediante un método de “descarte”, separando cada una de las barreras más importantes que se podrían argumentar para reducir la titularidad del derecho de acceso, y haciendo frente a estas teorías. En ese sentido, como podrá verse, argumentaremos a favor de la titularidad del derecho por parte de personas jurídicas, extranjeros, menores de edad, y administraciones públicas, entre otros. Finalmente, analizaremos el lenguaje y la sintomatología de la ley para evaluar qué aspectos son propios de una regulación fundamental, y cuáles no lo son, abogando siempre por un ámbito de aplicación subjetivo y objetivo, concordante con la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso.


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Es prudente hacer una última aclaración metodológica. En razón de la estructura de la LTBG resulta difícil separar el análisis concerniente al sujeto pasivo de aquel que se refiere al objeto del derecho, sobre todo porque la LTBG divide a los sujetos obligados dependiendo de las responsabilidades que sobre ellos hace pesar. Por ende, podrá notarse que en los capítulos relativos a estos temas habrá, en alguna medida, una necesaria sobreposición de los aspectos a tratar. Todo ello, en un intento de ofrecer un abordaje constitucional a la temática, abogando, siempre, por una protección reforzada del derecho de acceso a la información pública en la medida en que, como bien se ha señalado, el derecho objeto de estudio es nada más y nada menos que “el oxígeno de la democracia”.4

4 ONG Artículo 19. El derecho del público a saber: Principios sobre la legislación para la libertad de información (Londres: junio 1999), Prefacio; citado por MENDEL, Toby (2008). Libertad de información: comparación jurídica. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Paris. Página 4.


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I. NATURALEZA JURÍDICA: A FAVOR DEL RECONOCIMIENTO DEL

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO

FUNDAMENTAL

La jurisprudencia española ha establecido que el derecho de acceso a la información pública no es un derecho fundamental, sino un derecho de configuración legal.5 El argumento principal consiste en que el “acceso a archivos y registros”, como lo llama la Constitución, no se encuentra dentro de los apartados constitucionales dedicados a los derechos fundamentales, sino en los relativos a la actividad del Gobierno y las Administraciones Públicas.

Una parte de las opiniones que le niegan el carácter de derecho fundamental se erigen sobre la idea de que, en virtud de las disposiciones constitucionales, sobre todo la comprendida en el artículo 53.1 (que es el que delimita cuáles son los derechos fundamentales: los incluidos en el Capítulo 2 del Título I CE) se ha despojado al acceso a la información pública de características básicas de los derechos fundamentales como son la indisponibilidad de los mismos por parte del legislador, su aplicabilidad directa e inmediata y su carácter justiciable mediante procedimientos preferentes. A este argumento se le suma el relativo a la naturaleza adjetiva de este derecho. En palabras de la jurisdicción ordinaria española, “el derecho de los ciudadanos a tener acceso a los archivos y registros administrativos [es un] derecho de configuración legal como determina el artículo 105.b de la Constitución, que debe calificarse como un derecho subjetivo a la información, que, en ciertos aspectos, puede incidir sobre [otros derechos de carácter fundamental].”6 Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en algunos casos el derecho de acceso tiene incidencia directa en otros derechos que sí son fundamentales. Tal es el

5 SSTS 405/1989 del 30 de enero de 1989 y 3246/1999 del 30 de marzo de 1999 (Tercera Sala). 6 Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo. Recurso de Casación número 3193/1999, correspondiente a la audiencia del trece (13) de noviembre de 1998.


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caso del derecho a la producción y creación científica, consagrado en el artículo 20.1.b; a la libertad de expresión, que figura en el artículo 20.1.d; y a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones, consagrado en el artículo 23.2 CE; entre otros. En estos casos, la jurisprudencia ha reconocido carácter parcialmente fundamental al derecho de acceso, solo cuando funge como derecho instrumental para el ejercicio y protección de otros derechos que sí son considerados, por decirlo de alguna manera, enteramente fundamentales.7

Esta posición ha encontrado argumentos y académicos discrepantes. En palabras de Guichot Reina, “por la pelicular distinción entre categorías de derechos, peculiar de nuestra Constitución, y por la ubicación del artículo 105, el tratamiento hasta el momento en nuestro Derecho ha sido el de un derecho autónomo respecto del derecho fundamental a la libertad de información, un "derecho de configuración legal", desarrollado por leyes ordinarias [...] En la línea de la no consideración del derecho de acceso como integrante de la libertad de información se mueve también una jurisprudencia muy escasa y que no aborda frontalmente la cuestión general de las relaciones entre ambos derechos, si bien en la más reciente se prefiere mantener la cuestión imprejuzgada.8 Y, en esta misma, línea, [la LTBG] es también ley ordinaria y enlaza expresamente en su artículo 8 con el artículo 105.b) de la Constitución y no con la libertad de información, y éste ha sido probablemente su aspecto más polémico y criticado [...] La doctrina ha discutido tradicionalmente sobre si el derecho de acceso es un derecho autónomo (y por ende no fundamental en nuestro esquema constitucional) o, por el contrario, de una manifestación de la libertad de información con relación directa con el principio de democracia. Esta es de posición de la doctrina más actualizada.”9

7 Haremos referencia a la jurisprudencia, que se ha expresado en este sentido, dentro de las secciones próximas. 8 Se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2012, donde se establece que “aun admitiendo, a efectos puramente argumentativos, que los artículos 20.1.d y 23.1 de la Constitución española engloban el derecho obtener información de los poderes públicos –algo que dista de ser evidente- […].” 9 Ver, por ejemplo: Guichot Reina, Emilio (2012). El proyecto de Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el margen de actuación de las Comunidades autónomas. Revista Andaluza de Administración Pública. Septiembre-diciembre 2012, Sevilla. Páginas 100-102.


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De su reconocimiento, si quiera sea de manera indirecta, como derecho de naturaleza iusfundamental se derivan importantes consecuencias. La primera y principal es su vinculación directa a todos los poderes públicos, lo que implica su reivindicabilidad ante los tribunales de justicia sin necesidad, y por encima, de su desarrollo legislativo (artículo 53.1 CE –la garantía de la reserva de ley incluida en este artículo aparece también recogida en el artículo 105 CE). Además, su vinculación a ciertos derechos fundamentales podría otorgarle una mayor protección. Ello es así, en sede normativa, si se considera que debe ser desarrollado mediante ley orgánica, si bien esto sólo podría defenderse si se entendiese que su desarrollo implica también un desarrollo directo de uno de los derechos incluidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (artículos 15 a 29 CE), entre los que se encuentran los reconocidos en los artículos 20 y 23 CE.10 Más defendible sería su protección reforzada en sede jurisdiccional, en conexión, de nuevo, con uno de los derechos anteriormente mencionados, o con los reconocidos en los artículos 14 o 30 CE. La protección jurisdiccional reforzada consiste en que su afectación pueda reclamarse ante los tribunales de justicia mediante un procedimiento preferente y sumario y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional en amparo (artículo 53.2 CE).

Ante la inminente realidad, en su momento, de que la LTBG fuera aprobada, no sólo sin rango de ley orgánica, sino sin el reconocimiento del derecho de acceso como derecho fundamental –como en efecto lo fue–, el debate se centró, sobre todo, en la necesidad de evitar al menos una parte de las consecuencias de su consagración como derecho de configuración legal.

Durante las intervenciones en las consultas, se abordó la posibilidad de una “solución alternativa” que hubiese consistido en establecer “que para la tramitación judicial de las reclamaciones contra denegaciones de información se aplique el procedimiento judicial preferente establecido en la Ley de Jurisdicción Contencioso–

10 A la luz de la STC 6/1982, sólo las leyes que lleven a cabo un desarrollo directo de uno de los derechos fundamentales reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución pueden tener rango de ley orgánica, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.1 CE que dispone: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.”


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Administrativa y pensado para proteger derechos fundamentales, pero no por eso reservado a los mismos.”11

Más detalladamente, propone haber previsto “que su protección judicial en los tribunales contencioso–administrativos se lleve a cabo a través del procedimiento previsto en los artículos 114 a 122 de la Ley de dicha jurisdicción, que si bien se prevé para el procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos previsto en el artículo 53.2 CE, ese mismo artículo lo extiende a la objeción de conciencia del artículo 30 CE, que no es un derecho fundamental. Sería una extensión legal de un procedimiento judicial preferente sin otorgarle naturaleza de derecho fundamental ni abrir la vía de amparo constitucional y para lo que habría bastado ley ordinaria dando que ése es el rango de la propia Ley de la jurisdicción contencioso–administrativa.”12 Definitivamente, esto habría salvado la protección del derecho al menos en cuanto a lo relativo a la resolución judicial oportuna de controversias sobre un derecho de tan alta relevancia, más allá de que su regulación se deba llevar a cabo o no mediante Ley Orgánica. En respuesta a los argumentos mencionados precedentemente, algunas personas han defendido que el derecho de acceso debe ser reconocido como fundamental para evitar debilitar su protección. En ese mismo sentido, se ha rechazado el argumento “topográfico” anteriormente expuesto, recordando que “también el derecho a la protección de datos fue extraído de una referencia muy vaga, como ha ocurrido con otros derechos como el derecho a la creación de medios de comunicación.”13 En similares términos se expresó el representante del Grupo Parlamentario de IU, ICV–EUiA, CHA, durante la tramitación el proyecto, al señalar que no tenía sentido que se argumentara que no podía dársele carácter de derecho fundamental al acceso a la información pública por el lugar en el que estaba situado en la Constitución, puesto que “ya lo hicieron con la Ley de Protección de Datos. En ningún lugar de la Constitución se hablaba de la protección de datos personales como un derecho 11 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 42. 12 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 47. 13 M. Sánchez de Diego y, en similar sentido, J. Lizcano, E. De La Núñez, R. De Andrés, A. Ruiz, A. Guttiérrez Rubí, M. Villoria, entre otros, en sus intervenciones sobre el tema en las Cortes Generales. Las opiniones de éstas y otras figuras han sido recogidas en Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso a la información y pública y buen gobierno, página 36.


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básico, sin embargo, se hizo una ley orgánica desarrollando el artículo 18.4 de la Constitución”. Puntualmente, sobre este argumento, la doctrina ha señalado que “el derecho a la protección de datos no aparece en el catálogo de derechos fundamentales y ha sido extraído por el Tribunal Constitucional de la mera referencia del artículo 18.4 CE a la limitación de la informática.”14 Cabe, asimismo, apelar al paralelismo entre el derecho de acceso y el beneficio de justicia gratuita que, aunque reconocido en el artículo 119 CE, y por lo tanto carente en sí mismo de contenido iusfundamental, es protegido por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental de protección reforzada, en tanto conexo con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE –vid. STC 117/1998, de 2 de junio). Además, existen otras razones jurídicas de peso para reconocer la naturaleza iusfundamental del derecho. Desde una perspectiva principalmente material de los derechos fundamentales, podríamos desarrollar, al menos, cinco motivos por los que el derecho debe considerarse un derecho fundamental en España. Esto es así, sobre todo, porque este derecho se encuentra profundamente vinculado con valores y principios constitucionales y políticos como la democracia y la libertad y, más puntualmente, la participación política y la libertad de expresión, respectivamente. La importancia que tiene, para la democracia, el derecho objeto de este estudio radica en que constituye la condición inicial para la participación del público en el “juego democrático”. 15 Este vínculo ha sido correctamente descrito por la jurisprudencia comparada, más precisamente por el Tribunal Constitucional de Perú: “La democracia, se ha dicho y con razón, es por definición el ‘gobierno del público en público’ (Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones […] de la Constitución […] no son sino concretizaciones, a su vez de un principio constitucional más general, como es, en efecto, el principio de publicidad de la actuación estatal”. Puntualizando, en la misma sentencia, el Tribunal indició que el

14 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso… página 40. 15 Op. Cit, Peled y Rabin, páginas 357 a 401.


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derecho de acceso a la información pública “constituye una concretización del principio de dignidad de la persona humana [y de la democracia].”16

Para otros valores y principios, como el de la libertad, la importancia radica en que sin él, las libertades básicas y otros derechos fundamentales y humanos cuya naturaleza no se cuestiona, resultan, injustificadamente, de difícil ejercicio, como bien ha reconocido la jurisprudencia española. Además, el derecho de acceso a la información pública ha probado ser una garantía para el correcto funcionamiento de las estructuras orgánicas e instituciones políticas diseñadas por la Constitución. Desde una perspectiva político–filosófica e histórico–constitucional, el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental encuentra sustento en que resulta difícil señalar alguna Constitución moderna que en la intención democrática del Poder Constituyente que la alumbró se reniegue la idea de que, bajo ciertos límites, la información creada por, o en manos de, el Poder mandatario, no pertenece, a fin de cuentas, al mismo pueblo mandante. Desarrollaremos, entonces, cinco (5) argumentos a favor de la consideración del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental: (1) el argumento democrático; (2) el argumento de la conexidad; (3) el argumento del correcto funcionamiento de la estructura orgánica constitucionalmente establecida; (4) el argumento de los valores del derecho y la comunidad internacional; y (5) el argumento político–histórico.

I.1. EL ARGUMENTO DEMOCRÁTICO

La idea de democracia implica nociones de autogobierno, libertad e igualdad. Precisamente por ello, el acceso a la información pública, en tanto mecanismo de participación, expresión e inclusión –respectivamente– es pieza clave para el sano desarrollo de los asuntos públicos; pues, como bien ha indicado John Locke, “[…] el poder político sólo se puede comprender si lo derivamos de su origen, de aquel Estado en que todos los hombres se encuentran por naturales, […] libremente

16 Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia del expediente número 1797-2002-HD/TC, 29 de enero de 2002. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jursiprudencia/2033/01797-2002-HD.html.


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dotados de las mismas ventajas y, por lo tanto, depositarios de los mismos derechos, derechos que le otorguen el poder tener vista de cómo proceden las cosas del Estado”.17 Para hablar de democracia y su vínculo innegable con el derecho de acceso a la información pública es necesario detenernos en sus puentes de conexión: el derecho a la libertad de expresión y el derecho de participación pública o política; derechos, que, sin la zapata necesaria de la información accesible, carecen de sentido y firmeza.

En esta misma línea, la falla del reconocimiento del carácter iusfundamental del derecho de acceso por parte, en un primer momento, de la jurisprudencia española y, luego, del legislador, es inexcusable bajo los cuestionables argumentos formales y topográficos que han sido expuestos. Prueba de ello es que otros países, con textos constitucionales aún menos favorables al reconocimiento del acceso a la información pública como derecho fundamental, han salvado el asunto mediante argumentos jurisprudenciales sólidos. La Constitución de la India, por ejemplo, no protege de manera explícita el acceso a la información pública. Sin embargo, la Corte Suprema ha rescatado al país de los peligros de ese silencio constitucional. En una sentencia que data de 1982, esta Alta Corte dictaminó que “el concepto de un gobierno abierto es una emanación directa del derecho a saber, que parece estar implícito en el derecho a la libertad de expresión, garantizado bajo el artículo 19.1.a. Por ende, el acceso a la información relativa al funcionamiento del Gobierno debe ser la regla, y el secretismo, la excepción, justificada únicamente en aquellos casos en los que el estricto requerimiento de interés público así lo demande.”18

El caso de Japón es muy similar. En ausencia total de disposición constitucional que consagre el derecho de acceso a la información pública, pero, bajo el amparo de la

17 Locke, John. Segundo tratado de gobierno civil, en Dos tratados sobre gobierno civil. Buenos Aires: Claridad. Segunda Edición de Agosto de 2005.(Subrayado es nuestro) 18 S.P. Gupta v. Unión of India, A.I.R. 1982 S.C. 149, 234 (India), citado por Op. Cit., Peled y Rabin página 374. (Traducción es nuestra).


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libertad de expresión, escudada por el artículo 21, la Corte Suprema derivó el shiru kenri (o “derecho a saber”) de lo dispuesto por la Normativa Constitucional.19

La jurisprudencia israelí parece haber tomado ambos caminos, el hindú y el japonés. Aun cuando Israel carece de una normativa constitucional codificada, la máxima instancia de ese país ha entendido que las “Leyes Básicas” tienen rango supralegal. De todas maneras, las Leyes Básicas no contienen ni siquiera una mención expresa ni al libre acceso a la información pública ni a la libertad de expresión. Debido a ello, la High Court ha indicado que aun sin mención expresa que los declare, estos derechos se encuentran enraizados en el principio de la dignidad humana, eje transversal de una de las Leyes Básicas de Israel.20 Adicionalmente, ha señalado que el derecho al libre acceso a la información pública encuentra su fundamento en el derecho del público a saber (doctrina parecida al shiru kenri japonés) y en el derecho a la libertad de expresión. 21 El Salvador también se ha pronunciado en términos similares. La Sala Constitucional de la Corte Suprema, en una sentencia del 5 de diciembre de 2012, indicó que la condición de derecho fundamental del acceso a la información pública es indiscutible y se sostiene, sobre todo, en “el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión que tiene como presupuesto el derecho a investigar 19 Corte Suprema de Japón. Criminal Case Reporter, Tomo 22, No. 23 (1969), P. 1490 (el “Caso Hakata Station Film”), citado por Mendel, Toby (2008). Libertad de información: comparación jurídica. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Paris. Páginas 73 y siguientes. 20 Ver Ley Básica de la Dignidad Humana y la Libertad, Israel. Versión Digital. Consulta del 5 de octubre de 2013. Disponible en: http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm 21 Extracto de la sentencia más relevante, en inglés: “There is a third source [for the obligation to disclose] which is entrenched in the public’s right to know. It has been her[e] that freedom of expression is one of the basic principles of our system of law. Freedom of expression is a complex value, at the crux of which is the freedom “to express one’s thoughts and to hear what others have to say.” In order to realise this freedom the law vests the holder thereof with additional rights derived from the freedom of expression. Among these additional rights it [sic] the “right to receive information.” As against the individual’s right to receive information is the governing body’s duty [sic] to provide that information.” (Suprema Corte de Justicia de Israel (1990). Decisión número 1601/90, Caso Shalit contra Peres 48(3) P 353, citada por Op. Cit., Peled y Rabin, página 375.)


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o buscar y recibir informaciones de toda índole, pública o privada, que tengan interés público; y […] el principio democrático del Estado de Derecho o República como forma de Estado, que impone a los poderes públicos el deber de garantizar la transparencia y la publicidad en la Administración, así como la rendición de cuentas sobre el destino de los recursos y fondos públicos.” 22 En este mismo sentido se ha pronunciado también la Corte Constitucional de Corea del Sur,23 entre otras.24 De lo anterior se evidencia que un gran número de países ha reconocido el acceso a la información pública como derecho fundamental cuya protección y garantía resulta de gran importancia para el buen funcionamiento de la democracia. España, entonces, pudo haber emprendido otro camino que habría sido más protector del derecho en cuestión, como ha quedado demostrado por la jurisprudencia comparada de países con realidades constitucionales similares o menos favorables que la de España en lo relativo al derecho al acceso a la información pública.

En similar tenor, el vínculo del derecho al libre acceso a la información pública y con el robustecimiento de la opinión pública, es vital para la democracia, pues, como bien han señalado Peled y Rabin (2011), “la relación entre la libertad de expresión y el derecho a la información es más que puramente teórica. La habilidad de los individuos, grupos de intereses y organizaciones de participar activamente en los asuntos decisivos del debate político que se encuentran en la agenda pública, así como la posibilidad de incluir temas en esa agenda, está [a su vez] íntimamente vinculada a su capacidad de obtener información relevante.”25

“Un gobierno transparente sirve de muy poco si la ciudadanía no es capaz de elevar su nivel de discusión,” 26 ello se logra, sobre todo, con la educación e ilustración de

22 El Salvador. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 13-2012 (Inconstitucionalidad). 5 de diciembre de 2012. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf (Subrayado es nuestro). 23 Ver Op. Cit., Peled y Rabin, página 374. 24 Para más sobre este tema en el hemisferio Americano, ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Jurisprudencia Nacional sobre Libertad de expresión y acceso a la información. Relatoría Especial para la libertad de expresión, marzo 2013. Página 57. 25 Op. Cit., Peled y Rabin, página 361. Traducción es nuestra. 26 Op. Cit., Rodríguez Zepeda.


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los ciudadanos, precisamente, mediante el acceso a la información. Abogar únicamente por un gobierno transparente, sin abordar lo relativo al problema de la calidad de los argumentos que ocupan la esfera pública, resultaría, muchas veces, en un esfuerzo vacuo e infructífero.

En similar sentido, es decir, centrándose en la importancia del acceso a la información pública para el debate político y la formación de una opinión pública, se ha expresado la Suprema Corte de Canadá que reconoció al derecho al libre acceso a la información pública carácter fundamental y constitucional, derivado de la libertad de expresión, contenida en el catálogo de Derechos Fundamentales protegidos por el Charter. Es precisamente en esa sentencia, votada a unanimidad, en la que esta Alta Corte señaló la importancia del libre acceso a la información pública para la formación de una opinión pública, pues “sin el acceso a la información, la discusión pública significativa y la crítica sobre materias de interés público estarían sustancialmente impedidas.”27

El voto disidente del Juez Stevens, de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, en el afamado caso Houchins contra KQED, Inc., sirve, sin duda, de estandarte para la argumentación sobre la importancia del acceso a la información para la formación de la opinión pública: “‘la protección de la Carta de Derechos va más allá de las garantías específicas […] para proteger aquellos derechos igualmente fundamentales, necesarios para hacer significativas las garantías expresas […] la difusión de ideas no puede lograr nada si el destinatario no es libre para recibirlas y considerarlas. Sería un mercado de ideas estéril que tendría solo vendedores y ningún comprador.’ Sería un mercado aun más estéril si tuviera compradores y vendedores dispuestos, pero ninguna información que intercambiar.”28

27 Ontario (Seguridad Pública) v. Asociación de abogados penales, (2010) 1, SCR 815 (Canadá). 28 Stevens, J (1978). Voto disidente, en Houchins contra KQED, Inc., 438 EE.UU. 1, páginas 15 y 16; parcialmente citando a Brennan, J. Voto Concurrente, en Lamont contra Postmaster General, 381 EE.UU. 301, página 308. (Ambos citados por Op. Cit., Peled y Rabin, página 376. Traducción es nuestra. Texto original: “The dissemination of ideas can accomplish nothing if otherwise willing addressees are not free to receive and consider them. It would be a barren marketplace of ideas that had only sellers and no buyers. It would be an even more barren market-place that had buyers and sellers and no meaningful information to exchange.”


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Los argumentos pueden encontrarse prolijamente en la jurisprudencia internacional 29 y comparada 30 en la que se ha señalado que el derecho a la información (incluyendo la libertad de expresión, al que, como ya hemos establecido, está vinculado el derecho de acceso a la información pública), es necesario para “proteger un debate robusto, abierto y desinhibido, sobre temas de interés público.”31 Por ejemplo, se ha señalado al derecho de acceso a la información pública como consustancial y esencial para la democracia, considerándolo, además, una concretización del principio de la dignidad humana (conexión ésta especialmente importante para el criterio material sobre los derechos fundamentales). Todo ello, indica el Tribunal, debido a que “posibilita la formación libre y racional de la opinión pública”. Similarmente, se ha admitido que el derecho de acceso a la información pública es “un requisito indispensable de la democracia […] pues permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios

29 Sobre todo, por la Corte Interamericana en Opiniones Consultivas (por ejemplo, la OC/5). Sobre este particular, ver Op. Cit., Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013), página 6. 30 Verbigracia: Argentina, Costa Rica, Guatemala, México, y Perú. Ver: Argentina: Corte Suprema de la Nación Argentina. Sentencia del 24 de junio de 2008. P.2297.XL, Patitó, José Ángel y otros contra Diario La Nación y otros. Disponible en: http://www.cpj.org/news/2008/americas/Argentina.Court.24-06-08.pdf; Costa Rica: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Recurso de Amparo Res. No. 2011004160, de 29 de marzo de 2011. Disponible en: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2011/11-004160.html; Guatemala: Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Sentencia de Apelación de Sentencia de Amparo. Expediente 4628-2009. 14 de septiembre de 2010. Disponible en: http://www.cc.gob.gt/siged2009/mdlWeb/frmConsultaWebVerDocumento.aspx?St_DocumentoId=815146.html; México: Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Amparo Directo en Revisión 2044-2008. Sentencia de 17 de junio de 2009. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/08020440.010.doc; y Perú: Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia del Expediente número 1797-2002-HD/TC, 29 de enero de 2003. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html 31 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría para la libertad de expresión (2013). Jurisprudencia Nacional sobre libertad de expresión y acceso a la información. Versión Digital. Consulta del 2 de septiembre de 2013. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/2013%2005%2020%20JURISPRUDENCIA%20DOMESTICA%20SOBRE%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20Y%20AI.pdf


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principios del Estado constitucional, como lo son, por ejemplo, el derecho a la información, el derecho de petición o los derechos en materia de participación política.” En esta misma sentencia, se resaltó que “el intercambio de opiniones e informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose por medio de los canales de la democracia representativa.”32 Por razones evidentes, y como puede derivarse de lo anteriormente expuesto, el derecho al libre acceso a la información pública ha sido vinculado también al derecho a la participación política o derecho a la participación en asuntos públicos, por la doctrina y jurisprudencia internacional y comparada, a la que ha sido necesario recurrir a falta de ejemplo en la jurisprudencia española. En definitiva, otros ordenamientos han logrado el reconocimiento del derecho de acceso como un derecho fundamental sin que éste esté explícitamente reconocido como tal. En el caso de España, el principio democrático ofrece base suficiente para justificar la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso en tanto el acceso contribuye a la formación de la opinión pública sobre asuntos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado, dado que “materializa el derecho de los ciudadanos a comprender los asuntos políticos y les permite, así, participar efectivamente en el funcionamiento de la democracia.”33 España podía –y puede–, sobre todo mediante sus tribunales y su legislador, desarrollar la posibilidad constitucional de consolidar un argumento coherente que fortalezca al derecho de acceso a la información pública dentro del ordenamiento, amparado, entre otras cosas, en el principio democrático y los derechos y preceptos que de él se derivan. Puede hacerlo, en concreto, haciendo valer su conexión con los derechos a la libertad de expresión e información o al derecho a la participación, entre otros.

32Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Recurso de Amparo Resolución Número 2011004160, de 29 de marzo de 2011. Disponible en: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2011/11-004160.html 33 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-391/07, de 22 de mayo de 2007. Subrayado es nuestro. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-391-07.htm


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I.2. EL ARGUMENTO INSTRUMENTAL Y DE LA CONEXIDAD

Un segundo argumento ha tomado auge en los tiempos recientes: el relativo a que el acceso a la información es un derecho fundamental en la medida en que es necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales, cuya naturaleza no se cuestiona, o para su exigibilidad. Bien lo ha señalado la doctrina al indicar que “cuando una entidad pública guarda información relativa a los derechos de los individuos o a sus deberes, la única arma que tiene esa persona para la protección de esos otros derechos, sean estos constitucionales o no, es el derecho a la información”34. De hecho, en cierta medida, hasta la propia jurisprudencia española, que tanto ha negado la naturaleza fundamental del derecho de acceso, ha reconocido su inescindible conexión con otros derechos que sí admite como fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto por el Tribunal Supremo que señaló que la denegación de la solicitud de acceso a un periodista “le ha impedido comprobar la veracidad de su información, negándole el acceso a los archivos y expedientes administrativos respecto a los expedientes […] Este derecho a comprobar la veracidad de una información es un derecho derivado del artículo 20.1.d), pero que es imprescindible conectar en el caso examinado con el derecho establecido por el artículo 105.b), que concierne al acceso a los ciudadanos a los archivos y registros administrativos […] La interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, incluyendo las de la Constitución, no puede verificarse aisladamente, pensando que cada precepto constituye una unidad propia, que no se relaciona con los demás aplicables al caso. En el supuesto enjuiciado, ejercitándose estrictamente el derecho a tener acceso a los archivos y registros administrativos, no es posible negar la conexión del artículo 20.1.d) con el art.105.b)".35 En cuanto a la investigación histórica y haciendo ciertas menciones implícitas a la formación de la opinión pública, el Tribunal Constitucional español ha señalado que "La posibilidad de que los contemporáneos formemos nuestra propia visión del mundo a partir de la valoración de experiencias ajenas depende de la existencia de

34 Op. Cit., Peled y Rabin, página 364. 35 STS 19-5-2003 (TOL 274725).


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una ciencia histórica libre y metodológicamente fundada. Sin diálogo con los juicios de los demás (con los del historiador, en lo que aquí importa) no resulta posible formar el propio juicio. No habría tampoco espacio –que sólo puede abrirse en libertad– para la formación de un conciencia histórica colectiva".36 Al hilo de lo planteado, también debemos abordar el impacto del acceso a la información pública sobre los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos colectivos y difusos, y, finalmente, sobre los derechos de libertad y autonomía.

En este sentido, la utilidad del acceso a la información para los derechos sociales, como la educación (artículo 27 CE), radica en que su naturaleza prestacional vincula su disfrute al acceso a información actualizada, suficiente y útil, acerca del estado de las prestaciones y políticas sociales. Esto, naturalmente, en aras de transparentar el cumplimiento (o incumplimiento) por parte del Poder Político del principio de progresividad y de la obligación mínima de no regresión que pesa sobre él en razón del desarrollo que se le ha dado a estos derechos tanto a nivel comparado como a nivel internacional y regional. “La falta de información sobre la situación de [esos] derechos frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que resulta imposible establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción de medidas por parte del Estado.”37

Lo mismo cabe decir en lo relativo al mal llamado “derecho” a un medio ambiente sano. El disfrute de medidas públicas adoptadas en este terreno descansa en el acceso a información relativa a la preservación del medio ambiente, los informes sobre el impacto ambiental que se ha sufrido por el desarrollo de algunos proyectos o que se podría sufrir en caso de llevar a cabo nuevas obras.

36 STC 231/2004, FJ 3. 37 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. El acceso a la información como derecho. Versión digital. Consulta del 2 de septiembre de 2013. Página 10. Disponible en: http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/5/276.pdf. (Este artículo fue publicado originalmente en González, F. y Viveros, F. (eds.), Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº10, Serie de Publicaciones Especiales, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000, pp. 197-203.)


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En igual medida, resulta pertinente abordar el acceso a la información como instrumento para del disfrute de la libertad o autonomía como valor superior del ordenamiento (artículo 1.1. CE). En este sentido, y en palabras de Abramovich y Courtis (2000), “la información funciona en estos casos como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un derecho, mientras que en el caso anterior [relativo a los derechos sociales y a los derechos colectivos] funcionaba más bien como parámetro para el ejercicio de obligaciones por parte de terceros. En muchos casos en los que el orden jurídico concede a los particulares un marco de acción o elección, el ejercicio efectivo del derecho solo tiene sentido en la medida de la existencia de información previa que haga posible una verdadera elección.” Para mayor claridad sobre el tema, cabe recordar los evidentes ejemplos del derecho al voto, los derechos del consumidor, y, en algunos casos, aquellos derechos propios de la libertad de elección y contratación de bienes y servicios característicos de una economía de mercado.38

No es prudente olvidar el impacto del acceso a la información también sobre otros derechos como los derechos relativos a lo laboral, principalmente en lo referente a la negociación informada de los convenios colectivos, y los derechos de las minorías, y sobre todo, en lo relativo al acceso a la información acerca de todo aquello que pueda afectar su patrimonio cultural o identidad colectiva.39

Por último, Fernández y Pérez han presentado una lista de algunos derechos y principios a los que, en España, está vinculado el derecho de acceso a la información pública, a saber:

- “al pluralismo informativo que constituye el presupuesto de una opinión pública libre (art. 20.1.d CE);

- al principio democrático de rendición de cuentas de los gobernantes inherente al mandato representativo (art. 66.1 y 140 CE);

- a la participación ciudadana en los públicos (art. 23.1 CE); - al ejercicio de los legítimos derechos de los ciudadanos y a su tutela judicial

(art. 24.1);

38 Op. Cit., Abramovich y Courtis, página 10. 39 Ibíd., página 11.


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- a la lucha contra la corrupción mediante el respeto del Estado de Derecho (arts.9.3 y 103.1 CE);

- a la consecución del principio de eficacia de la actuación pública (art. 103.1 CE);

- y a la economía de mercado, al posibilitar la explotación de la información del sector público, como materia prima de un mercado de productos y servicios de información, en un marco de libre competencia (art. 38 CE).”40

No queda lugar a dudas, a nuestro juicio, de que el derecho de acceso a la información pública es un derecho cuya especial protección es importante para la salvaguarda de otros derechos fundamentales. Esto revela el punto central y principal que debería ocupar el derecho objeto de estudio en el ordenamiento español, contrario a lo que ha hecho la jurisprudencia española, al adoptar reiteradamente posturas “según las cuales el derecho de acceso a la información pública no sería más que derecho instrumental al servicio de la protección de otros derechos, que conducen inevitablemente a su desintegración en múltiples derechos públicos y regímenes jurídicos, de contornos difíciles de eliminar.”41 En ese sentido, bien lo ha establecido la doctrina: “Frente a ello, debe reafirmarse su naturaleza de derecho informativo con sustantividad propia, la libertad de informarse, de acceder a las fuentes de información pública, como derecho de libertad (no prestacional o pasivo).” Es que el derecho de acceso a la información pública debe ser protegido con toda la fuerza posible del ordenamiento. Reconocer la necesidad, de esta manera, en más de una decena de situaciones y negarse a reconocer que debe ser protegido como derecho fundamental simplemente en la totalidad de los casos constituye un absurdo que, por no poderse sostener en el ordenamiento jurídico, ha debido recurrir a un tratamiento de derecho fundamental reconocido en ocasiones reiteradas y disímiles y en una necesaria regulación legal del derecho que, aunque se presente mediante ley ordinaria y como desarrollo de un “derecho de configuración legal”, presenta, tal y como veremos más adelante, los rasgos principales del contenido de las leyes que regulan derechos fundamentales, a

40 Op. Cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 28. 41 Op. Cit. Fernández Rámos y Pérez Monguió.


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saber: titularidad universal, noción amplia de su objeto, límites basados en el orden público y los derechos de los demás, entre otros.

I.3. EL ARGUMENTO DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA

ESTRUCTURA ORGÁNICA CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDA

Resulta difícil argumentar que una Constitución democrática, cualquiera que sea, no pretende erigirse como instrumento de salvaguarda para los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública. Las ventajas para este manejo constitucionalmente esperado son muchas: “rendición de cuentas [‘accountability’], responsabilidad administrativa, reducción del déficit, mejor gestión financiera, más o mejores oportunidades económicas, la participación de organizaciones no gubernamentales, y la innovación tecnológica. […] la eficiencia del mercado, la construcción de confianza, frenar la corrupción, fomentar la participación, detener algunos errores (o enmendarlos), darle capacidad de decisión al pueblo y alentar la autodisciplina. Algunos de estos objetivos se superponen, pero la realidad es que la transparencia está siendo promovida por muchas razones diferentes. Puede haber acuerdo general en que la transparencia es ‘buena’, pero diferentes personas piensan que es ‘buena’ por razones diferentes.”42

El Gobierno de los Estados Unidos de América señala certeramente que con una administración más “abierta” se puede combatir la influencia de intereses especiales en el diseño de las políticas públicas y en la toma de decisiones, a la vez que se

42 Fisher, Liz. Transparency. Publicado en UK Constitutional Law Group. Versión Digital. Consulta del 30 de septiembre de 2013. La traducción es nuestra. Texto original: “[…] political accountability, administrative accountability, deficit reduction, better financial management, economic opportunities, non-governmental involvement, and technological innovation. And that is just one statement. Look right across government and one can see a range of other hopes about transparency – market efficiency, building trust, stopping corruption, education, encouraging participation, stopping mistakes, giving people choice and encouraging self-discipline. Some of these goals do overlap but the reality is that transparency is being promoted for many different reasons. There may general agreement that transparency is ‘good’ but different people think it is ‘good’ for different and sometimes contradictory reasons.” Disponible en: http://ukconstitutionallaw.org/2011/06/27/liz-fisher-transparency/


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mejora el seguimiento que debe ser dado a los fondos que “el público le ha confiado al Gobierno”, y se empodera al primero para así promover su participación en la toma de decisiones que le afectan.43

Organizaciones no gubernamentales han realizado estudios acerca del impacto de la entrada en vigor de normas que promueven el acceso a la información pública. Los resultados han sido alentadores: un estudio concluyó que la entrada en vigor de leyes de libre acceso a la información pública aumenta significativamente el responsiveness de la Administración Pública.44 En similar sentido, algunos expertos han sugerido que probablemente existe un vínculo entre las leyes de acceso a la información pública y el combate efectivo de la corrupción.45 Es altamente probable que la sospecha de la existencia de esta relación no sea del todo infundada: Finlandia y Suecia46, los dos primeros países en incorporar leyes de libre acceso a la información pública, ocupan hoy el primer y segundo lugar, respectivamente, entre los países con menores índices de percepción de la corrupción en todo el mundo. Además, todos

43 White House – Open Government. About Open Government. Versión Digital. Consulta del 30 de septiembre de 2013. La traducción es nuestra. Texto original: “(1) The Administration is reducing the influence of special interests by writing new ethics rules that prevent lobbyists from coming to work in government or sitting on its advisory boards. (2) The Administration is tracking how government uses the money with which the people have entrusted it with easy-to-understand websites like recovery.gov, USASpending.gov, and IT.usaspending.gov. (3) The Administration is empowering the public – through greater openness and new technologies – to influence the decisions that affect their lives.” Disponible en: http://www.whitehouse.gov/open/about 44 Open Society Justice Iniciative (2006). Transparency and Silence: A survey of Access to information Laws and Practices in 14 Countries. Central European University Press (Budapest) y Open Society Institute (Nueva York). Página 49 y siguientes. 45 Verbigracia, ver Op. Cit, Peled y Rabin, páginas 368 y 369. 46 Bien señala Maenpaa, Olli (2006) (en Openness and Access to information in Finland, publicado en Anders Chydenius Foundation. The World´s First Freedom of Information Act, Anders Chydenius Foundation), que “el principio de acceso a los documentos del gobierno ha sido una tradición de larga data en el derecho finlandés, que se remonta a la proclamación de la Constitución de 1776, cuando Finlandia estaba bajo dominio sueco (el Acto sobre la Libertad de Publicación y el Derecho a Accesar Documentos Oficiales).” Traducción es nuestra. Texto original: “The principle of access to government documents has a longstanding tradition in Finnish law dating back to a constitutional enactment of 1776 when Finland was under Swedish rule (the Act on the Freedom of Publishing and the Right of Access to Official Documents).”


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los años –es decir, no solo en los estudios más recientes– estos países se reportan entre aquellos con índices más bajos.47 Naturalmente, con esto no pretendemos señalar que el solo hecho de promulgar normas de libre acceso a la información pública, o de reconocer el acceso como un derecho fundamental, basta para disminuir algunos males que aquejan a la administración pública, entre ellos la corrupción. Ejemplo de ello es el caso de Colombia, que se unió, en 1888, a la lista de los primeros países del mundo en promulgar una ley de acceso a la información pública. Los estudios más recientes posicionan a la República de Colombia en el puesto 94 de los 174 países evaluados (siendo el 174 el de mayor índice de percepción de la corrupción), quedando muy por debajo de países cuya historia de libre acceso a la información pública no data de hace tantos años o, lo que es lo mismo, es mucho más reciente.48

Debido a todo lo anterior, es prudente concluir que la entrada en vigor de normas que pretenden servir de escudo y protección al libre acceso a la información pública, puede resultar de provecho para el combate de ‘males públicos’ que no son deseados por el ordenamiento constitucional en cualquier sistema mínimamente democrático. No obstante, el sólo desarrollo normativo no basta; es probable que sean necesarias, entre otras cosas, la incorporación de políticas públicas y la participación de otros sectores ajenos al Poder Público.

Más aún, el acceso a la información pudiera considerarse un derecho fundamental en la medida en que tiende a asegurar valores ético–políticos que se han sido asumidos como esenciales. En palabras de Ferrajoli, son derechos fundamentales aquellos tendentes a asegurar “la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores

47 El estudio sobre Índice de percepción de la corrupción, realizado por la Organización internacional y no gubernamental Transparency International (Transparencia Internacional), señala, en su edición más reciente, de 2012, que Finlandia está empatada con Dinamarca y Nueva Zelanda, en el puesto número uno (1), es decir, los de menor índice de percepción de la corrupción, seguidos, inmediatamente, por Suecia. Los resultados de las ediciones anteriores de este estudio anual arrojan resultados muy parecidos, mayormente idénticos, para estos países. Estos resultados están disponibles, en versión digital (consulta del 1 de octubre de 2013) en el siguiente enlace: http://www.transparency.org/research/cpi/ 48 Op. Cit., Transparency International (2012). Disponible en: http://www.transparency.org/research/cpi/


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ético–políticos que se decida, precisamente, asumir como ‘fundamentales’ […] [buscando establecer] qué expectativas es (o sería) justo, es decir, moral o políticamente justificado, tutelar como derechos fundamentales.”49 Al hilo de esto, debemos señalar que, definitivamente, pueden y deben indicarse la democracia, la transparencia, la justicia social, la igualdad y la paz, como valores ético–políticos que se ven fuertemente unidos, mayormente de manera directa, al derecho de acceso a la información pública, sin el cual la gestión de un gobierno que sea genuinamente de y por el demos, la trasparencia en el manejo del erario y en la toma de decisiones que afectan al público en general, así como el combate de la corrupción y muchos otros aspectos mencionados anteriormente, no encuentran condiciones para el correcto funcionamiento dentro de la esfera pública y política, ni conducto adecuado para la protección reforzada (que tanto amerita) dentro del sistema jurídico.

I.4. EL ARGUMENTO DE LOS VALORES DEL DERECHO Y LA COMUNIDAD

INTERNACIONAL

La Constitución de España, en su artículo 10.2, dispone que “las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” Adicionalmente, las normas internacionales suscritas por España solo pueden ser modificadas mediante los mecanismos constitucionalmente establecidos, y de conformidad con el derecho internacional, y entre ellos no figura, naturalmente, la modificación de estas normas mediante ley. De esta manera, las normas contenidas en los tratados internacionales son resistentes a la actividad legislativa interna, y en el caso de ciertos tratados, también son capaces de impulsar reformas legislativas.50 En fin, podría derivarse de las disposiciones constitucionales, que, en España, las normas de derecho internacional, incluyendo y especialmente, las relativas a derechos fundamentales y libertades, son normas indisponibles para el legislador en

49 Ferrajoli, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, 2009. Cuarta edición. España. Página 290. 50 Ver artículos 10.2, 94.1 y 96.1 de la Constitución de España.


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sus funciones ordinarias y, consecuentemente, de rango supralegal. Entonces, cabría cuestionarnos si estamos en presencia de un derecho fundamental, en la medida en que instrumentos internacionales ratificados por España 51 han incorporado el derecho de acceso a la información pública como un derecho humano.

La relevancia del derecho internacional para la determinación de los derechos fundamentales, radica en la identidad de los valores y principios sobre los que se erigen tanto los derechos humanos como los fundamentales. En este sentido, es de importancia lo señalado por Diez–Picazo sobre este particular: “la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos estribaría, así, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos. Dicho esto, el problema es si entre los derechos fundamentales y los derechos humanos hay separación o comunicación. A favor de la idea de que no se trate de compartimentos estancos, militan dos factores ya conocidos: la tendencial identidad de los valores protegidos y la creciente internacionalización de la protección de los derechos. Ello es particularmente claro en el ámbito regional europeo, donde hay una aplicación capilar cada día más intensa, del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. De aquí que, al menos en Europa, lo más correcto sería afirmar que unos mismos derechos son protegidos por distintos ordenamientos (internacional, comunitario e interno); ordenamientos que, por perseguir unos mismos fines en un mismo espacio, están llamados a colaborar. Esta conclusión, por lo demás, es inevitable en España, [debido a lo dispuesto por] el artículo 10.2 de la Constitución española.”52

Precisamente por ello, la Coalición Pro Acceso53 indicó, previo a la aprobación de la reciente LTBG, que “España es el único país de Europa con más de un millón de habitantes

51 Verbigracia: la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el Convenio 205; el Reglamento 1049/2001; Recomendación 2002-2 del Comité de Ministros de Consejo de Europa sobre acceso a documentos oficiales; entre otros. 52 Op. Cit., Diez-Picazo, página 40. 53 La Coalición Pro Acceso es una entidad sin ánimo de lucro que reúne a sesenta y cinco (65) organizaciones que abogan a favor de normativas y políticas que desarrollen positivamente la transparencia en el manejo de los asuntos públicos. Su trabajo está presente en la mayoría de los países de la Unión Europea y en países ajenos a la Unión. En el caso de España, la Coalición ha dedicado sus esfuerzos más recientes a promover la elaboración de una LTBG lo más garantista


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que no cuenta con una ley de acceso a la información pública a pesar de que a la luz de la Constitución española es un derecho fundamental. El artículo 10.2 de la CE establece que ‘Las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.’ El artículo 20.1.a) que reconoce la libertad de expresión deberá ser interpretado según la Declaración Universal de Derecho Humanos que reconoce el derecho de acceso a la información como parte inherente a la Libertad de Expresión. [Existe, además, un] reconocimiento internacional del carácter fundamental del derecho de acceso a la información pública: El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas reconoce, en sus observaciones generales al artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el derecho de acceso a la información como parte inherente y esencial de la libertad de expresión. También el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión de las Naciones Unidas declaró que el derecho de acceso a la información está protegido en base al artículo 19 de la Declaración Universal de las Derechos Humanos y además apuntaba que ‘el derecho de buscar información o de tener acceso a la información es uno de los elementos esenciales de la libertad de expresión’. Desde entonces referencias al derecho de acceso a la información se pueden encontrar en cada informe anual de dicho Relator… Además, una declaración conjunta de los relatores de libertad de expresión de la ONU, OEA y la OSCE […] apuntaba que: "El derecho de acceso a la información en manos de las instituciones públicas es un derecho fundamental que debería ser reconocido a nivel nacional a través de una legislación adecuada basada en el principio de máxima publicidad, estableciendo el principio de que toda la información es pública, publicidad que únicamente podrá limitarse por una lista de excepciones establecidas mediante ley.”54 Aunque lo que ha ocurrido, mayormente, en los instrumentos internacionales de derechos humanos es que se ha consagrado la libertad de información o la de expresión, sin que haya, en la mayoría de ellos, una cláusula específica sobre el

posible, sugiriendo, entre otras cosas, que se reconozca el derecho de acceso a la información pública como uno de naturaleza iusfundamental. 54 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 38.


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derecho al libre acceso a la información pública, la jurisprudencia internacional ha derivado de esas disposiciones el derecho humano a acceder a la información pública. En el continente americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya se ha pronunciado acerca de este particular. En la sentencia del Caso Claude Reyes y otros contra Chile, la Corte estableció que, al no permitir el acceso a la información pública (relativa a asuntos de medio ambiente, en este caso en particular), el Gobierno chileno había vulnerado la libertad de pensamiento y expresión, contenida en el artículo 1355 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.56 57 En este mismo caso, la CIDH consideró que: "(...) el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de 55 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 56 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2006), Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Para más jurisprudencia sobre el alcance del artículo 13, sobre todo en lo relativo al acceso a la información como derecho fundamental, ver CIDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 69; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párrs. 77-80; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 108-111; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrs. 146–149; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párrs. 64-67; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 30-33 y 43. 57 Precisó por igual que “[e]l control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático, es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.”


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interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso”.58 En el caso de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en dos sentencias del año 2009, y en una reciente, del año 2013, ha señalado que existe violación al derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 10 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos,59 cuando no se ha permitido el acceso a información pública. La jurisprudencia más clara de la Corte indica que: “Esta Corte ha reconocido reiteradamente que el público tiene derecho a recibir información de interés general. Su jurisprudencia en este campo se ha desarrollado en relación con la libertad de prensa, que sirve para difundir información e ideas sobre estos asuntos En este sentido, el más cuidadoso escrutinio por parte de la Corte es necesario en aquellas circunstancias en las que las medidas adoptadas por la autoridad nacional son capaces de impedir la participación de la prensa, uno de los "guardianes" de la sociedad, en el debate público sobre cuestiones de interés público legítimo, incluso para medidas que simplemente hacen que el acceso a la información resulte más engorroso.”60

58 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párrafo 86 59 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf 60 De hecho, la jurisprudencia sobre la materia puede encontrarse en sentencias que datan desde 1999 (ver Observer y Guardian contra Reino Unido, 26 November 1991, § 59, Serie A no. 216; Thorgeir Thorgeirson contra Islandia, 25 de junii de 1992, § 63, Serie A no. 239; Bladet Tromsø y Stensaas contra Noruega [GC], no. 21980/93, § 64, TEDH 1999-III; y Jersild contra Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35, Serie A, no. 298). El extracto citado corresponde a la Sentencia del caso Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, no. 37374/05, §§ 35 to 39, del 14 de abril de 2009. (Traducción es nuestra). Versión digital. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92171 (Texto original: “The Court has consistently recognised that the public has a right to receive information of general interest. Its case-law in this field has been developed in relation to press freedom which serves to impart information and ideas on such matters In this connection, the most careful scrutiny on the part of the Court is called for when the measures taken by the national authority are capable of discouraging the participation of the press, one of society’s “watchdogs”, in the public debate on matters of legitimate public concern, even measures which merely make access to information more cumbersome.”) Posteriores a esta sentencia ver también: Kenedi contra Hungría, no. 31475/05, § 43, 26 de mayo de 2009; y Youth Initiative for Human Rights contra


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I.5. EL ARGUMENTO POLÍTICO– HISTÓRICO

El último de los argumentos que abordaremos es el relativo a qué ha sido lo que ha querido el Constituyente originario, o en qué consiste aquello que el Juez Marshall ha llamado constitutional heritage (o la herencia constitucional), y cómo puede esto servir de justificación para la consideración del acceso a la información pública como derecho fundamental.

Para ello, es necesario abordar algunas características del Poder Constituyente, dentro de las teorías de Sieyès, Schmitt, Locke, entre otros. “A partir de Sieyès, el Poder Constituyente pasa a ser definido por la doctrina como un poder originario, extraordinario, soberano, unitario, indivisible y supremo, que son los atributos destacados por la dogmática tradicional. Originario porque su condición generadora deriva del deseo directo de la nación, en tanto titular del mismo, de conferirse o cambiar de Constitución. Extraordinario en la medida que su condición se traduce en el reconocimiento, sólo a este poder, de otorgarse o de operar un cambio de Constitución. Soberano porque deriva de la instancia suprema, esto es, la voluntad soberana de la nación o del pueblo. Unitario e indivisible porque, al ser un poder superior, él está dotado de una unidad que no puede ser englobado ni yuxtapuesto a los poderes constituidos del Estado. Supremo pues no hunde sus raíces en ningún orden anterior que lo autorice sino que él se configura como fuente de ordenamiento previa, sirviendo de fundamento y fuente de validez de todas las demás normas. Queda así netamente diferenciado el Poder Constituyente de los poderes constituidos, entre los últimos incluyéndose el poder de revisión de la Constitución.”61

Estos conceptos han sido útiles, sobre todo, para abordar la jurisprudencia estadounidense sobre derechos fundamentales. En la sentencia del caso Stanley contra Georgia la Suprema Corte justificó su negativa a aceptar ciertas prohibiciones a la

Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de 2013. Ambos en versión digital, disponibles, respectivamente, en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92663 y http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-120955. 61 Jorge Prats, Eduardo (2011). Derecho Constitucional. Volumen I. Ius Novum, Santo Domingo. Página 117.


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tenencia de material pornográfico en los hogares alegando, entre otras cosas, que “toda nuestra herencia constitucional se rebela ante la idea de otorgarle al gobierno el poder de controlar la mente de las personas.”62 Otro ejemplo de ello, esta vez directamente vinculado al derecho objeto de este estudio, puede encontrarse en la decisión de la Corte del Sexto Circuito sobre un caso en le que se debatía, entre otras cosas, el alcance del First Amendment. En ella se concluyó que “un gobierno operando en las sombras del secretismo está en completa oposición a la sociedad prevista por los redactores de la Constitución.”63

Naturalmente, la historia constitucional, la herencia constitucional, y la sociedad prevista por los redactores de la Constitución, varían de Estado a Estado. Pero, en toda Constitución democrática, hay principios y valores que serán siempre comunes, constitutivos del sistema del que estas normas se hacen portavoces. Es precisamente de esos valores, de la intención de que sean respetados, que ha sido plasmada en el Texto Primado, de donde, según este argumento, podría derivarse el carácter fundamental del derecho de acceso a la información pública. Adicionalmente, el acceso a la información pública es un elemento indispensable para asegurar que el Poder Político no ostente un poder general, sino, uno limitado, no arbitrario y específico.64

Schmitt abordó la teoría del Poder Constituyente dejando establecido que este poder es la mismísima “voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión del conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de esta voluntad política se deriva de la validez de toda ulterior regulación legal–

62 Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Caso Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, No.

293, de fecha 7 de abril de 1969. Versión Digital. Consulta del 30 de septiembre de 2013. Disponible en: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/394/557/case.html 63 Estados Unidos de América. Corte del Sexto Circuito. Detroit Free Press contra Ashcroft, 303 F.3d 681, 684–85 (6to Cir. 2002). (Traducción es Nuestra.) 64 Op. Cit., Locke, John.


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constitucional.”65 Precisamente por ello, es decir, porque recae sobre el Poder Constituyente –y sólo sobre él– la decisión de cómo deberá configurarse la existencia política, en las constituciones modernas, el derecho al libre acceso a la información pública se muestra como parte sustancialmente necesaria para la materialización de la voluntad originaria (casi siempre de matices democráticos, como es el caso de España), fuente innegable de legitimidad para el ordenamiento jurídico que no encuentra validez ni jurisdicción allí donde esa misma voluntad no se la ha otorgado. Desde esta misma perspectiva, otros argumentos han sido abordados por parte de la doctrina. Por ejemplo, el argumento de la propiedad, o relativo a quién pertenece la información que se solicita. Este argumento, al menos en su trasfondo, hunde sus raíces en las teorías sobre el Poder Constituyente. En resumidas cuentas, esta teoría sugiere que la información en poder de las autoridades públicas, pertenece, en realidad, al Pueblo (titular del Poder Constituyente), a quien, como dueño real de la información, no le puede ser negado el acceso. La razón es que “ni el gobierno de turno ni los oficiales públicos recolectan o crean información para su propio beneficio. Lo hacen puramente para propósitos públicos”66 por lo que carecería de sentido señalar a los primeros como los dueños de la información pública.

Algunos expertos en la materia han señalado que “por la propia naturaleza de esta estructura, los dueños de la información, los que financiaron su recolección, deben tener acceso a ella. Dado que el control de un funcionario sobre la información se basa únicamente en su condición de ‘public trustee’, el uso de esa información debe coincidir con las condiciones que determinan el ‘trusteeship’. la justificación para la imposición de limitaciones al acceso de los propietarios de algunos de sus bienes, en este caso, las limitaciones al acceso del público a la información debe provenir sólo de la necesidad de proteger los intereses de los otros propietarios, es decir, otros miembros del público en general.”67 65 Schmitt, Carl. La tiranía de los valores; en Revista de estudios políticos, No. 115 (1961); citado por Op.Cit, Jorge Prats, página 117 66 Comisión Australiana para la Reforma y el Consejo para la Revisión Administrativa. Open Government: A Review of the federal Freedom of Information Act 1982, Reporte 77, art. 4.9. Versión Digital. Disponible en: http://www.alrc.gov.au/sites/default/files/pdfs/publications/ALRC77.pdf. 67 Op. Cit., Peled y Rabin, página 365.


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Sin embargo, es precisamente esta misma parte de la doctrina la que hace una salvedad en cuanto a este argumento: no es razón suficiente para justificar por sí solo el derecho de acceso a la información pública de las personas que no son ni residentes ni ciudadanos del Estado de que se trate, que encuentra fundamento, principalmente, en el argumento instrumental o de la conexidad que ya hemos abordado. Los argumentos a favor del carácter fundamental del derecho al libre acceso a la información pública también encuentran arraigo en las teorías sobre la legitimidad del Poder Constituido (o derivado), sobre todo en la medida en que, más allá de la legitimidad primaria (dada sobre todo mediante la elección libre de los mandatarios y representantes), los Poderes Públicos, mediante la transparencia y la publicidad, entre otras herramientas, garantizan el mantenimiento de la legitimidad a través del tiempo, hasta los próximos comicios en los cuales la legitimidad debe ser confirmada o reasignada (ello, naturalmente, con la debida observancia a las normas y procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico). Por todo lo anterior, es decir, porque puede derivarse de la herencia constitucional; porque la información es realmente propiedad del pueblo que, como dueño debe poder accede a ellas; y por la extensión de la legitimación a la que hemos hecho referencia; el acceso a la información pública puede y debe ser considerado un derecho fundamental, en conexión con otros derechos formalmente reconocidos como tales y, consecuentemente, gozar junto a ellos de protección reforzada.


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II. SUJETO ACTIVO: EL TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO A LA


España ha pasado de “administrado” a “toda persona”, de un trato del sujeto activo del derecho propio del Derecho Administrativo a un trato propio del Derecho Constitucional y los derechos fundamentales. A continuación recorreremos el significado de cada etapa y del cambio en sentido general.

II.1. EL ADMINISTRADO COMO TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO

El término “administrado” no forma parte del lenguaje más común utilizado en la actualidad por la regulación del derecho de acceso a la información pública en España. Su ausencia en la normativa vigente entraña una transición importante: la sustitución del sujeto activo de Derecho Administrativo por uno de los titulares por excelencia del Derecho Constitucional, toda persona. No obstante, su evaluación como titular o no del derecho de acceso a la información pública es de mucha utilidad toda vez que, primero, nos ayuda a distinguir y delimitar el vocablo “ciudadano” (de utilización común en la normativa más relevante) frente al término “administrado” y, segundo, evaluar si el término “administrado” resultaría más adecuado que la terminología utilizada con mayor frecuencia. Además, y sobre todo, no podría evaluarse la sintomática evolución de la titularidad del derecho de acceso desde la LRJAP hasta la LTRG si el contenido y significado de este término no es abordado debidamente. Con esta intención, abordaremos la noción de “administrado”. En ese sentido, el término ha sido desarrollado por la doctrina española, y de este desarrollo puede extraerse una idea común que lo define: el administrado es aquel particular –necesariamente una persona privada– que constituye la contraparte en la relación de la que es integrante la Administración Pública y que queda regulada por el Derecho Administrativo.68 Será esta la noción que utilizaremos en el transcurso de este trabajo.

68 Por ejemplo: “González Pérez define al administrado como ‘ese para el que existen, directa o indirectamente, los servicios públicos’, el que los sostiene con la participación en sus cargas y se


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Sin embargo, en adición a esto, algunas otras puntualizaciones han sido elaboradas por la doctrina en sus esfuerzos por definir el término. Por ejemplo, Cuevas ha señalado que el administrado también es, necesariamente, una persona distinta al beneficia de sus prestaciones. Lo que da unidad al concepto son dos notas esenciales: a) por un lado, el sometimiento al Derecho administrativo. No es administrado el particular en cuanto se relaciona con la Administración pública, en régimen de Derecho común. […] El administrado es lo que con frase expresiva Cuevas calificó de ‘particular público’, esto es, el particular ‘en cuanto queda ligado, objetiva o subjetivamente, a los sujetos oficiales para algo de carácter público, y por un enlace en que interviene más o menos inmediatamente el Poder público’, o, dicho de manera más simple y mas técnica, el particular en cuanto sujeto del Derecho administrativo. b) Y, por otro lado, como nota negativa esencial del concepto, hay que señalar que no es titular de un órgano administrativo’. Gonzalez Perez, J. , El administrado, Madrid, El consultor de los Ayuntamientos, 1966, págs. 15 y 16. Santamaria Pastor dice al respecto que “el término ‘administrado’ es un concepto que aparece invariablemente en la doctrina (y en la legislación) española de este siglo para aludir al otro termino subjetivo de las relaciones jurídicas en las que la Administración es parte. El razonamiento es muy simple: toda relación jurídica regulada por el Derecho administrativo debe tener, como uno de sus sujetos, a una Administración pública: la otra parte de la relación debe ser, pues, una persona privada. La administración aparece en dichas relaciones como un sujeto poderoso y activo, armado de potestades con las que incide en la esfera jurídica del particular; es el ente que administra, de donde resulta que el sujeto privado es un ente que ostenta una posición pasiva, que es ‘administrado’.” Santamaria Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Op. Cit., págs. 864 y 865. Montiel, por su parte, explica la distinción entre ‘administrado’ y ‘ciudadano’, hablando de ‘dos personalidades’ de la persona que se derivan de su relación con dos esferas ‘Gobierno y Administración’, en términos mucho mas llanos: ‘el ciudadano es el que ejerce el tradicional derecho de sufragio; el que se inscribe y actúa en un partido político; el que aplaude o censura al Gobierno en un discurso o en una carta enviada a los periódicos; el que acude a un mitin, participa en un desfile o grita en una esquina sintiéndose titular por derecho propio de la soberanía del pueblo Es el hombre en su vinculación ‘política’ con el Poder, integrándose en el, defendiéndose de él, sufriendo o disfrutándolo, reclamando su libertad o haciendo confiadamente uso de ella.’ “El administrado suele ser un personaje más llano, menos retorico, más cerca de los niveles concretos de la vida común. Su fuerza no tiene su origen en el concepto histórico de la soberanía popular, sino en la complicada distribución de facultades y situaciones jurídicas que la Ley establece. La unidad de medida de esa fuerza no se llama ‘poder’, sino ‘derecho’, El administrado se manifiesta esencialmente en una dimensión jurídica. Sus relaciones con los órganos públicos no tienen la imperiosa tonalidad del partido político, sino el moderado color gris del Tribunal contencioso o de la Notaria. Es el hombre que utiliza un servicio de asistencia municipal o que reclama contra un expediente de expropiación”. Montiel, F., El ciudadano y el administrado, en RAP núm. 48, 1965, págs. 128 y 129.” Citados por Op. Cit., Rams Ramos, Leonor. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Ed. Reus S.A., 2008, página 341.


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titular de un órgano administrativo.69 Puntualizaciones como ésta no han sido incluidas en la aproximación al término que hemos presentado precedentemente pues no responden de manera total a la conceptualización general que queremos construir, debido a que si bien el titular de un órgano administrativo no puede considerarse un “administrado” frente a la entidad que preside, no menos cierto es que puede considerarse como tal frente a otros órganos de la administración pública nacional o local. En ese sentido, por ejemplo, el titular del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte –evidentemente– también un ciudadano, capaz de solicitar al Ministerio

de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (MSSSI) información relativa al uso de la partida presupuestaria que le ha sido asignada a este último y de hacer uso de los servicios públicos que el MSSSI ofrece a favor de los administrados, así como a presentar los reclamos de lugar cuando la administración no haya cumplido con sus obligaciones. Sobre este particular, es necesario hacer una distinción relevante: existen diferencias entre (A) el régimen de comunicación e intercambio intergubernamental de información pública y (B) el derecho al libre acceso a la información pública. En la ejemplificación anterior no hemos querido ilustrar un caso de comunicación entre entidades de la administración pública (estos asuntos los abordaremos más adelante), sino demostrar –en cuanto al particular que ocupa la posición– que aún cuando se es titular de un órgano de la administración pública, no se deja de ser, –al menos no frente a otros entes de igual naturaleza– integrante “de frente” en la relación de la que forma parte la administración pública o, lo que es lo mismo, no se cesa de ser administrado. Por tanto, y a la luz de lo anteriormente expuesto, aseveraciones como las presentadas por Cuevas han sido voluntariamente excluidas de la noción de administrado de la que haremos uso en este trabajo. No nos referimos tampoco al derecho de acceso a la información pública del que pueden o no ser titulares las administraciones públicas. También sobre este particular volveremos más adelante.

69 Cuevas, citado por González Pérez, J. El administrado, Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos, 1966, páginas 15 y 16.


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Similarmente, es prudente aclarar que al referirnos al administrado como un particular que es, necesariamente, una persona privada, no se ha querido excluir a las personas jurídicas, esto es, no se ha pensado únicamente en los individuos o personas físicas. Por el contrario, nos referimos a cualquier persona –física o jurídica– que constituya la contraparte de la relación que integran ese mismo particular y la Administración Pública. Esto es así porque, tal y como resulta evidente, las personas jurídicas son administradas por los órganos estatales y locales correspondientes, como queda evidenciado en sus innumerables interacciones con las autoridades municipales para la remodelación de propiedades bajo ciertos supuestos, así como para el reporte de ingresos a la renta con fines de determinación de las obligaciones impositivas frente a la administración nacional, entre muchos otros casos más que no abordaremos por exceder el objeto central de este estudio. Comprendido el alcance del término “administrado”, a los fines de este trabajo, corresponde ahora abordar el primero de los objetivos expuestos anteriormente: distinguir y delimitar el vocablo “ciudadano” –en uso por la normativa constitucional sobre el tema– frente al término “administrado” utilizado por la normativa legal que ha sido derogada por la LTBG. Para ello, y sólo por el momento, asumiremos la noción de ciudadano más restrictiva, es decir, aquella que se refiere por ciudadano al nacional español mayor de edad.70 En este sentido, Serrano Guirado señala que “el particular–ciudadano no es el particular–administrado; uno y otro tienen reconocida su personalidad en el Derecho Público, pero mientras el primero entraña un concepto jurídico–político, el segundo da origen a un concepto jurídico–administrativo; se puede ser administrado y no gozar de la cualidad de ciudadano. Así, los extranjeros son administrados, en general, a todos los efectos y, sin embargo, no se pueden beneficiar del status de ciudadano. [...] En las relaciones de derecho político, la ciudadanía es condición previa; para ser titular de la de Derecho Administrativo no se necesita ser nacional, puede ser cualquier sujeto relacionado con la Administración por el servicio público".71

70 Esta y, sobre todo, otras aproximaciones al término “ciudadano” serán abordadas más adelante. 71 Serrano Guirado, Voz "Administrado", Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo II, 1983, pág., 379; citado por Op. Cit., Rams Ramos, página 342.


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Precisamente como consecuencia de estas diferencias, el término “administrado” presenta luces y sombras distintas a las que caracterizan al “ciudadano” como posible titular. En abierta crítica al término, una parte de la doctrina argumenta que el vocablo entraña una “situación de pasividad y sometimiento”72 y constituye un término ambiguo que no logra representar “todos los supuestos de la contraparte de la Administración” pudiendo ser excluyente frente a personas jurídicas (asunto que hemos rescatado en la noción asumida) y a otras administraciones.73 Sin embargo, otros aún agitan la bandera de la titularidad del administrado, indicando que el término sigue siendo de mucha utilidad debido a que “el ordenamiento jurídico postconstitucional, con la CE a la cabeza, ha continuado utilizando el término administrado con naturalidad, incluso en normas coetáneas a la LRJAP.74 Similarmente, Embid Irujo también ha argumentado que, contrario a lo que señalan algunos doctrinarios acerca del carácter peyorativo del término, el vocablo está unido a la intención de preservar la igualdad entre ambos sujetos de la relación administrativa.75 Una última distinción, de las presentadas por la doctrina, debe ser abordada: “La noción de administrado, como equivalente a destinatario de una concreta actividad administrativa e interesado en ella y, por ello, parte en un procedimiento asimismo administrativo es, al mismo tiempo, más estricta y más extensa que la de ciudadano, pues exige, desde luego, una concreta relación con la Administración (más precisamente: con el objetivo de una determinada actividad de ésta), pero comprende tanto a los ciudadanos nacionales como a los extranjeros.”76 No sólo la doctrina ha estado dividida sobre este particular; los poderes del Estado español también han formado parte de esta discusión. En ese sentido, miembros del Poder Legislativo manifestaron su apoyo al término en los debates parlamentarios

72 Op. Cit., Rams Ramos, página 342. 73 Santamaría Pastor, J. A. Fundamentos de Derecho Administrativo, Ed. Ramón Areces, 1988, páginas 865 y 866. 74 Embid Imbrujo. El ciudadano y la Administación, página 36. Citado por Op cit., Rams Ramos, página 343. 75 Ibid. 76 Op. Cit., Rams Ramos, páginas 351 y 352.


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para la aprobación LRJAP, mientras que, en este mismo espacio y ocasión, representantes del Gobierno abogaban porque se evitara el uso del término. Es evidente que, en lo relativo al objeto del presente estudio, específicamente en su artículo 37, la LRJAP ha quedado derogada. Sin embargo, los argumentos expuestos en su momento para la elaboración de esta normativa siguen ocupando los espacios de discusión acerca de la LTBG. Por ello, y con la intención de que sirvan como fuente esclarecedora acerca de las distinciones entre el antiguo y el nuevo titular, abordaremos, en orden cronológico, primero lo indicado sobre este mismo particular en los debates de la LRJAP y luego lo señalado en los debates para la aprobación de la LTBG. En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 1992, consta lo argumentado por los grupos parlamentarios acerca del uso del término “administrado” en las disposiciones de la LRJAP. Algunos legisladores arguyeron que el concepto de “administrado” es más amplio que el de “ciudadanos”77, mientras que otros diputados, al igual que el Gobierno, adoptaban una interpretación amplia del término ciudadano,78 equiparable a la noción de administrado descrita al inicio de este apartado. De cualquier forma, los diputados manifestaron su interés porque se adoptara un término que permitiese mayor amplitud en la titularidad del derecho, quedando constancia de su preocupación, sobre todo, por los extranjeros que viven en España,79 que –indicaban– podrían quedar excluidos de los beneficios de la Ley si la terminología o interpretación de los vocablos no daba lugar a que se considerasen parte del sujeto activo. Como mencionábamos anteriormente, el debate parlamentario para la aprobación de la LTBG no estuvo exento de este tipo de distinciones, aun cuando el tema relativo a qué término se utilizaría no fue la pieza central de estos comentarios, sino que, por el contrario, se abogó por un espíritu distinto al que presentaba el Proyecto de Ley. 77 Diputado Nadal y Malé, del Grupo parlamentario Convergencia i Unió, en Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones núm. 483, 16 de junio de 1992, páginas 14246 y 14247; citado por Op. Cit. Rams Ramos, página 345. 78 Diputado Mayoral Cortés, del Grupo Parlamentario Socialista, en Ibid, página 14525. 79 Diputado Baltasar Albesa, del Grupo parlamentario Izquierda Unida –Iniciativa per Catalunya, en Ibid, páginas14256 y 14257.


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En ese sentido, se reclamó que se le otorgara trato de ciudadano y no de administrado al titular del derecho de acceso a la información pública. A nuestro juicio esto equivale a solicitar un trato constitucional de la titularidad de este derecho, propio de los derechos fundamentales, dejando atrás el trato de Derecho Administrativo. Sobre este particular, el Diputado Martínez Gorriarán, del Grupo parlamentario Unión, Progreso y Democracia, apuntaló que con la aprobación de la LTBG “[…] España ya puede decir que tiene una Ley de Transparencia y que puede firmar determinados convenios internacionales, pero es una ley un tanto lampedusiana, va a procurar cambiar lo menos posible. Por eso han hecho ustedes una ley que es más administrativa que política, donde se mezcla un impreciso código de buen gobierno con lo que debiera ser una ley fundamental clara. […] Veamos, por ejemplo, la cuestión del silencio negativo, […] Introducir aquí el silencio negativo es hacer una ley de transparencia que en realidad conserva todos los tics burocráticos de tipo arcaico que consideran a los ciudadanos no como ciudadanos, sino como administrados, y a la Administración algo que está por encima de todo el mundo y que, por supuesto, no considera ni cree en el principio de toda ley de transparencia de calidad, a saber: toda la información pública que obra en poder de las administraciones es propiedad pública y, por lo tanto, de acceso para todos los ciudadanos, con excepciones que tienen que estar muy tasadas y que tienen que ver con la seguridad del Estado y con la protección de la intimidad de las personas.”80 Detrás de afirmaciones como las anteriormente expuestas se esconde la intención de salvar el derecho de acceso a la información pública de ser visto como un mero derecho administrativo en el que el particular es el “administrado” y no la “persona” o el “ciudadano”, titulares por excelencia de los derechos fundamentales. En otras palabras, debajo de estas premisas corren las aguas de la brega por el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como más que un simple derecho legal, propio del Derecho Administrativo, y a favor de su consolidación como derecho fundamental.

80 Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 117, 30 de mayo de 2013, pág. 17.


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II.2. EL CIUDADANO COMO TITULAR DEL DERECHO DE ACCESO

Que, en esta batalla por ser el término que apuntale al titular, estén de un lado el administrado, sujeto de la relación administrativa, y, del otro, el ciudadano, no es un asunto casual. De hecho, la participación del término ciudadano como contrincante en esta lucha se entronca en la primera normativa en el mundo especializada sobre acceso a la información pública, la Real Ordenanza sobre Libertad de Prensa de 1766, que consagraba el derecho objeto del presente estudio a favor de los “ciudadanos” suecos. Precisamente por esto, a pesar de que, en el caso español, podría indicarse que dejar atrás el término “administrado” por el término “ciudadano” o, como es el caso, “persona”, que es su mejor alternativa, superando así el uso de terminología supuestamente peyorativa, podría no representar un avance, sino un retorno a los orígenes mismos de la norma – al menos en términos estrictamente históricos. A este viejo y, a la vez, nuevo término debemos referirnos ahora. Si consideramos que el ciudadano es el titular del derecho de acceso, ¿quiénes concretamente serían los sujetos activos del mismo? Esta pregunta es crucial, a pesar de que la LTBG haya contemplado ya a “toda persona” como titular, en la medida en que el artículo 105.b de la CE aun establece “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.” Por lo que la norma primera sobre esta materia continúa haciendo uso del término “ciudadano”, manteniendo así la relevancia de la determinación del contenido del término. Como se ha indicado anteriormente, la doctrina ha podido alcanzar consenso sólo en unos pocos puntos referentes a este asunto. Uno de ellos, el más importante, es que no puede desprenderse de la Constitución Española un sentido unívoco del término. En este sentido, por ejemplo, el artículo 53 CE consagra el derecho de los “ciudadanos” a un proceso sumario y a una acción de amparo ante el Tribunal Constitucional para invocar la protección de sus derechos. No podría considerarse que en esta disposición la Constitución ha querido referirse al concepto más estricto de ciudadano, comprendido como toda persona de nacionalidad española y mayor


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de edad, sin incurrir en una negación absurda de la naturaleza misma de la acción y de los derechos que esta pretendería garantizar. Se trata, como es evidente, de derechos –al menos en su mayoría– de carácter universal, por lo que, la nacionalidad del reclamante no es óbice para la titularidad. No obstante, otros derechos, incluso alguno protegido por la acción de amparo, como es el caso del derecho a la objeción de conciencia (artículo 30), están consagrados a favor del “ciudadano” y con ello, como es necesario, debe entenderse que ha sido dispuesto a favor de las y los nacionales españoles mayores de edad. Por último, el artículo 23, relativo a la participación pública y al sufragio, permite una tercera interpretación del término que sería la única adecuada para esta disposición. En palabras de Rams Ramos: “Así podemos deducir, en primer lugar, en nuestro Texto Constitucional, de la relación existente entre el art. 23 y el originario texto del art. 13.2, que establecía que "solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales." Esto es, si bien limitaba esa posibilidad de ampliación del concepto de ciudadano, a los efectos del art. 23 CE, al ejercicio del derecho de sufragio activo en elecciones municipales, quedaba clara la posibilidad de que cupieran distintos derechos subjetivos –aunque, sin duda, en forma de excepciones y sometidos a reciprocidad– como configuradores del estatus de ciudadano. Esto no quiere decir que la adaptabilidad del concepto político de ciudadano con la Constitución sea total, pero sí que se encuentra en clara evolución, admitiendo, con limitaciones, nuevos contenidos en el tradicional concepto de ciudadano, cuestión que quedó clara durante el proceso de ratificación del Tratado de Maastricht. Efectivamente, la aparición de la ciudadanía europea en el Tratado de Maastricht (TUE) ha supuesto una cierta transformación en esta concepción política del concepto ciudadano en favor de los ciudadanos europeos, esto es, de los nacionales de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, según dispone el art. 17.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. 81 La consecuencia fundamental de esta declaración de la ciudadanía europea fue la ampliación del

81 "Se crea la ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional."


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ejercicio de los fundamentales derechos políticos de sufragio activo y pasivo a todos los ciudadanos europeos, en el ámbito local.”82 Precisamente en este sentido, Fernández Ramos ha expuesto que los enfoques de la doctrina sobre este particular, esto es, sobre el concepto de ciudadano en el ordenamiento constitucional español, pueden resumirse en tres posturas principales. La primera aproximación es aquella que se apoya en la falta de univocidad descrita

precedentemente para argumentar que debe asumirse una interpretación lo más amplia posible al término ciudadano. Señalan, los partidarios de esta postura, que no puede adjudicársele una definición fija al término a la luz de una Constitución, que varía el significado del término en sus distintas disposiciones, y, por lo tanto, debe entenderse por ciudadano, “toda persona”, incluidas las personas físicas y jurídicas, los nacionales y extranjeros, las personas menores de edad, etc. En palabras muy clarificadoras de esta parte de la doctrina: No sólo no puede atribuirse un significado igual a la voz “ciudadanos” en la Constitución, sino que, además, el significado, en este caso, debe ser el más amplio. En efecto, la palabra “ciudadano” es empleada en diversos lugares de la Constitución sin que pueda extraerse de ello un significado unívoco. Ciertamente, en el art. 23, en sus dos apartados –derecho a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos–, el término ciudadano presenta un significado estricto de personas físicas nacionales –y además, mayores de edad–, pero ello es sobre todo así por la exclusión expresa contenida en el art. 13.2 CE. Pero, de entrada, la propia sección segunda del Capítulo I del Título I lleva precisamente por epígrafe, De los derechos y deberes de los ciudadanos, cuando nadie discute que casi todos ellos se refieren a las personas en general y no exclusivamente a los ciudadanos, como parecería desprenderse del mencionado epígrafe. Más concretamente, en el art. 18.4 CE se utiliza la palabra ‘ciudadanos’ referida al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, y es evidente que una interpretación que limitase el derecho al honor y a la intimidad exclusivamente a los españoles se compadecería mal con el criterio que el mismo art. 18 sigue respecto a estos mismos derechos que se afirman de manera impersonal, por lo que valen para todos. Asimismo, la STC 19/1983 declaró que la expresión "ciudadano" recogida en el art. 53.2 de la

82 Op. Cit., Rams Ramos, páginas 334 y 335 (el subrayado es nuestro).


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Constitución no puede entenderse limitada única y exclusivamente a las personas físicas. Más aún, el art, 105.a) CE refiere la ‘audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten’. Es decir, la Constitución contempla expresamente que puedan ser titulares de este derecho de audiencia personas jurídicas.”83 Una segunda postura, mucho menos amplia, ha sido respaldada por otra parte de la

doctrina. Sus signatarios sugieren que el término “ciudadanos” entraña, necesariamente, una suposición de que quienes gozan de esta categoría forman parte de la comunidad política, en su calidad de nacionales, capaces de ejercer derechos políticos de participación y sufragio y, por lo tanto, también mayores de edad. Sugieren, además, que el legislador ha quedado vinculado a esta noción de ciudadano y no a otra.84 En palabras de Martín Mateo, “el derecho de acceso, al ser una secuela instrumental de la participación política, restringe su esfera de influencia a los legitimados para intervenir en el control del regimento de la rex publica.”85 En ese mismo sentido, Díaz Cafferata ha expresado que el derecho objeto del presente estudio es una consecuencia del principio y el sistema republicanos de gobierno, por lo que no puede ser aproximado como algo distinto a un derecho político. Por ello, consideran que el legitimado como sujeto activo es el sujeto político, es decir, el ciudadano. No obstante, dentro de los que suscriben esta tesis, hay una parte de los doctrinarios que sugieren que asumir esta postura no implica la exclusión de las personas jurídicas que sean constituidas por los nacionales.86 En un punto intermedio entre las teorías antes expuestas, surge una tercera tesis (por

cierto, mayoritaria). Para esta tercera postura, el vocablo no representa una decisión del Constituyente de suscribir la teoría restrictiva o la amplia, sino un uso del 83 Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos. 84 Pomed Sánchez, L. A. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, INAP, 1989; citado por Op. Cit. Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, página 386. 85 Martín Mateo, R. Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Madrid, Trivium, 1994, página 153 y siguientes. 86 Díaz Cafferata, S. El derecho de acceso a la información pública: situación actual y propuestas para una ley. Lecciones y Ensayos, núm. 86, 2009, páginas 154 y155.


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vocablo en su sentido más genérico. Incluso, algunos atribuyen a la decisión “cierta finalidad de política legislativa, de estilo, de lo que [–dicen estos autores–] da perfectamente cuenta el debate parlamentario de la LRJAP.” 87 Como puede preverse, esta tesis parte de la idea de que el derecho de acceso es uno de configuración legal y por tanto, frente al uso –por parte de la Constitución– de un término carente de un significado determinado, el legislador puede definir lo que debe de entenderse como sujeto activo.

II.3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE ACCESO COMO

ELEMENTO CLAVE PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD

Como resulta evidente de lo anteriormente expuesto, la evolución de la titularidad del derecho ha sido sintomática y probablemente presagie un porvenir prometedor para el reconocimiento del acceso como derecho fundamental. La influencia es también notoria a la inversa: el asunto de la naturaleza jurídica del derecho de acceso tiene gran impacto en la determinación del sujeto activo. Existen dos posibilidades: o el derecho de acceso a la información pública es uno de desarrollo legal o es un derecho fundamental. En el primer caso, se defiende la tesis de que estamos en presencia de un derecho subjetivo, no fundamental y de configuración meramente legal. No obstante, una parte de los seguidores de esta tesis le atribuyen naturaleza de derecho político, emparentándolo al 23.1 de la CE. A lo que otra parte de la doctrina –a nuestro juicio, acertada– responde que “es obvio que si el derecho de acceso es un derecho de participación “política” subsumible en el art. 23.1, ello significa su configuración como derecho fundamental, aspecto éste que niegan aquellos autores. Y si se trata de otras formas de participación “administrativa”, habrá que aplicar la jurisprudencia constitucional que las considera como derechos de configuración legal, y, en todo caso, no subsumibles en el art. 23.1 CE, y por tanto, no sujeto a sus restricciones. Asimismo, ha podido observarse cómo el intento de llevar hasta sus últimas consecuencias esta postura conduce a construcciones forzadas –a la necesidad de

87 Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, página 392. En esta cita, el autor hace referencia a lo que consta en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, IV Legislatura, núm. 423, sesión de 16 de junio de 1992, páginas 64 y 104.


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distinguir entre una noción “estricta” y otra “amplia” de ciudadanía, con el objeto de reconocer el derecho de ciertos extranjeros en el ámbito local– y, en última instancia, inconsecuentes; pues, finalmente, se rompe la “ficción” anterior, para poder extender el derecho a otros ámbitos, y se prescinde de la vinculación misma con el art. 23.1 CE para referir el derecho a las personas jurídicas.”88 Sin embargo, si se asume el derecho como uno de naturaleza iusfundamental, ruta por la cual se encaminan los ordenamientos del mundo, las consecuencias para la determinación del sujeto activo del derecho de acceso a la información son distintas. En ese sentido, algunos doctrinarios refutan la tesis de la universalidad y la naturaleza iusfundamental del derecho de acceso, señalando que “precisamente por la posición que ocupa [el derecho de acceso] en el Título IV CE, [no podemos suscribir la tesis de que el derecho en cuestión es fundamental] […] Para estos autores, el derecho de acceso constituye una manifestación concreta del derecho fundamental a recibir información –art. 20.1.d CE–, por lo que entienden que deben ser titulares del mismo, todas las personas, como lo son del derecho fundamental del que trae causa. Si bien esta interpretación del derecho de acceso pudiera parecer, a primera vista, muy positiva, en cuanto a que pretende el reconocimiento del derecho de acceso a todos, en general, de manera que suponga la más amplia realización del principio de transparencia, algunos autores dudan que pueda ser sostenible a la luz de nuestro texto constitucional, dado que, como ya se ha dicho, el derecho de acceso no es un derecho fundamental que se encuentra entre los de la sección primera del Título I de la Constitución, sino que los constituyentes lo situaron en el Título IV de la misma.”89 Lo anterior resulta doblemente pertinente toda vez que, como bien hemos señalado, una parte de la doctrina ha indicado que el legislador estaba obligado por el vocablo “ciudadano” a limitar el acceso a la información a aquellas y aquellos nacionales mayores de edad, por lo que, el análisis de las posibles aproximaciones a los términos “ciudadanos” y “administrados” se traduce en una evaluación necesaria de

88 Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, pagina 389-391. 89 Op. Cit., Rams Ramos, página 338.


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la validez de la disposición legal la (LTBG) que recientemente declaró de titularidad universal al derecho de acceso a la información pública. Más aún, esta misma parte de la doctrina cuestiona la titularidad universal del derecho de acceso, argumentando que, de haber querido configurarlo así, el Constituyente “lo hubiera regulado de otra manera, haciendo alusión a ‘todos’”90. Argumentan, además, que frente a otros países donde se reconoce un derecho a conocer (right to know) información del Gobierno, en su sentido más general, en España, el derecho de acceso se concibe, desde el inicio, a favor de los ciudadanos–administrados, respecto de los documentos, registros y archivos de la Administración.91 No obstante, esta parte de la doctrina, presenta sin más este argumento, olvidando el necesario desarrollo de las diferencias relevantes para la titularidad entre los términos derecho de acceso y right to know, sobre los cuales, y solo en lo que podría tener mayor impacto para la determinación del sujeto activo, no existen, a nuestro juicio, distinciones trascendentes, sobre todo cuando ambos derechos han sido desarrollados, al menos en lo relativo a su titularidad, como auténticos derechos fundamentales.92 Finalmente, y en ese mismo tenor, la LTBG ha adoptado, de entre tantas posibles opciones regulatorias de la titularidad, la más amplia, la más generosa, como podría esperarse de un derecho que, aunque no se reconozca, se sabe fundamental. La titularidad universal del derecho de acceso a la información pública en España no es nada menos que un síntoma inequívoco de que, situado desde el centro del ordenamiento, el derecho objeto de estudio no podía ser concebido de otra manera, salvo bajo versión política y también fundamental, so pena de haber renegado la finalidad democrática, participativa y plural que motiva su existencia en el ordenamiento jurídico.

90 Ibid., Rams Ramos, página 349. 91 Ibid., Rams Ramos, página 350. 92 Aunque sí las hay que sean determinantes para la delimitación del objeto del derecho, pero este aspecto lo abordaremos más adelante.


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II.4. BREVE RECAPITULACIÓN DE LAS POSICIONES ABORDADAS

Puede concluirse, entonces, que –a muy grandes rasgos– el debate sobre el mejor titular del derecho de acceso se divide en dos grupos. El primer grupo lo integran los abanderados del término “administrado”, que se enfrentan a críticas sobre el carácter peyorativo y pasivo del término93, presentadas, mayormente, por los integrantes del segundo grupo, los que abogan por el uso del término “ciudadano”. Como hemos podido ver, entre estos hay menor consenso que entre aquéllos, pues entre los que abogan por el uso preferente de este término frente a la posibilidad de reconocer al “administrado” como sujeto activo (amparados en que es este el término utilizado por el art. 105.b CE), hay quienes entienden por “ciudadanos” únicamente a las personas de nacionalidad española que han alcanzado la mayoría de edad; los que a estas últimas adicionan, como posibles titulares, a las personas jurídicas constituidas por los nacionales; los que reconocen una necesaria y limitada extensión de la titularidad a favor de aquellos ciudadanos comunitarios residentes en España; y, por último, los que equiparan su significado al de administrado, ampliando aún más el sujeto activo pero sin prolongar el uso de términos administrativos en un derecho que ha sido consagrado por la Constitución. Finalmente, ha quedado evidenciado que la naturaleza jurídica del derecho juega un rol importante en la determinación del sujeto activo. A la luz de lo abordado anteriormente, los derechos de titularidad universal tienden a ocupar una posición central en el ordenamiento y son mayormente aquellos que, precisamente por esto, son considerados fundamentales. El derecho de acceso, como derecho de centralidad especial en los ordenamientos democráticos, no es la excepción, aún cuando su naturaleza iusfundamental no haya sido reconocida en España.

93 A lo que agregamos que implicaría darle un trato y lenguaje excesivamente administrativos a un derecho que debería considerarse fundamental.


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II.5. LA TITULARIDAD UNIVERSAL: SÍNTOMA DE LA NATURALEZA

IUSFUNDAMENTAL DEL DERECHO DE ACCESO

Abordaremos ahora, precisamente, otros aspectos de la titularidad universal, introducida por la nueva LTBG, al reconocer a “toda persona” como sujeto activo del derecho de acceso. En ese sentido, en el caso español, ya hemos visto en supra que este no es un asunto ayuno de controversia. Por el contrario, una parte de la doctrina ha manifestado, tal y como señalábamos anteriormente, que el uso del término “ciudadano” en la Constitución limitaba la capacidad del Legislador de establecer un sujeto activo distinto a las y los nacionales españoles. No obstante, como bien han indicado otros autores, para entenderlo así ha sido necesario subsumir el derecho de acceso en el artículo 23.1 CE sobre participación política y, consecuentemente, reconocerle naturaleza iusfundamental, por lo que, nueva vez, se entraría en contradicción con la descripción de derecho adjetivo bajo titularidad ciudadana, defendida por estos autores. No obstante, para bien, el Legislador se ha atrevido a reconocer, en la nueva LTBG, a toda persona como titular del derecho. Por ello, esclareceremos a continuación los casos particulares de (A) las personas jurídicas; (B) las personas menores de edad; (C) las personas extranjeras (europeas o no, y residentes o no); y (D) las administraciones públicas. Lo anterior, con la intención de presentar y desarmar, una a una, las posibles o alegadas limitaciones a la universalidad del derecho de acceso. Similarmente, y por último, nos ocuparemos también de lo relativo a (E) la acreditación de un interés como supuesto necesario para el ejercicio del derecho.

II.5.A.LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES

En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional, en ocasión del desarrollo jurisprudencial del término “ciudadano”, aunque nunca en sentencias relativas al derecho de acceso, ha indicado que deben considerarse englobadas también las personas jurídicas.94 Sin embargo, para el caso particular del derecho de

94“En ese sentido, el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado en varias ocasiones respecto del concepto de ciudadano –aunque en ninguna de ellas relacionada con el derecho de acceso- ha


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acceso, cabría preguntarnos si esto incluiría a toda persona jurídica, o solo a las constituidas por nacionales, o únicamente a aquellas con domicilio establecido en España, aun cuando estuviesen conformadas por extranjeros. De todas formas, puede establecerse que bajo una interpretación favorable a la universalidad del derecho, debería entenderse que no hay motivo para no reconocer el derecho de acceso a las personas jurídicas, más allá de los que pudieran existir contra el reconocimiento del derecho a favor, por ejemplo, de los extranjeros y en cuyo caso, podría alegarse, aplicaría también para las personas jurídicas conformadas fuera de España o por extranjeros. Sin embargo, en la medida en que los argumentos contra este tipo de exclusiones (a los extranjeros o a cualquier otro tipo de colectivo o individuo) sean vencidos, la titularidad del derecho de acceso en manos de las personas jurídicas logra materializar su vocación de inclusión. Volveremos sobre este y otros puntos relevantes más adelante, cuando abordemos el caso de los extranjeros y las administraciones públicas como posibles titulares del derecho objeto de estudio. Por último, cabe destacar que el TEDH, ha fallado a favor de personas jurídicas por vulneración de su derecho a acceder a información, reconociendo así, amparado en el derecho de la Unión, vinculante para España, la titularidad del derecho de acceso en manos de las personas jurídicas.95

II.5.B. LAS PERSONAS MENORES DE EDAD COMO TITULARES

Suscribir la tesis de que el derecho de acceso a la información pública es de titularidad ciudadana, en el sentido más estricto del término, es igual que decir que

determinado una mayor amplitud del mismo, que “es concepto atinente en exclusiva a personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas (a las que hemos extendido también este concepto en las SSTC 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, 79/1999, de 26 de abril, entre otras)” por lo que no hay duda de que dentro de l concepto de ciudadano, como titular de derechos y libertades fundamentales, se deben incluir también las personas jurídicas.” (Op. Cit., Rams Ramos, página 339.) 95 Ver TEDH. Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de 2013. Versión digital disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-120955.


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sólo las y los nacionales españoles mayores de edad son parte del sujeto activo del derecho. En similares términos, y uniéndolo a derechos de naturaleza política, se expresa Pomed Sánchez al establecer que limitar el derecho a los nacionales mayores de edad es el resultado de “una búsqueda de una cierta madurez en aquellos que puedan disponer de la [información], tanto mayor cuanto que ostentan igualmente una amplia capacidad de decisión política.”96 Sin embargo, bajo una interpretación más amplia del término (como la que hemos descrito al inicio de este capítulo y que, como ya hemos indicado, cuenta con el apoyo de una parte mayoritaria de la doctrina), o si consideramos que posiblemente esta es una etapa superada en la evolución de la titularidad del derecho en España, y que ya ha sido alcanzada la titularidad universal mediante la LTBG, los argumentos que se erigen como barreras entre las personas menores de edad y la información pública, carecen, cada vez más, de vigencia y fundamento. No obstante, siguen existiendo razones para que, a pesar de reconocer que las personas menores de edad son también titulares del derecho, no se les reconozca capacidad plena para el ejercicio del mismo. En ese sentido, podría establecerse que para presentar la solicitud de acceso, sea necesario que estos lo hagan a través de un representante, en este caso del padre o tutor. Sobre este particular, lo ideal habría sido que la reciente LTBG hubiese establecido parámetros objetivos para determinar de qué manera podrían los menores de edad ejercer el derecho de acceso, y si habría cierta edad, distinta a la de la mayoría legal, en la que podrían ejercer el derecho sin necesidad de representantes. También habría sido beneficioso que esta parte de la regulación estableciera parámetros de naturaleza objetiva, para no correr el riesgo de que el asunto quede, a fin de cuentas, a discreción de la propia Administración Pública.

96 Pomed Sánchez, L. A. El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, INAP, 1989.


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II.5.C. LAS PERSONAS EXTRANJERAS COMO TITULARES

En similar situación a la que caracteriza el derecho de los menores se encuentra el reconocimiento de los extranjeros como titulares. Mientras España continúe por las rutas del acceso universal, negarle el derecho a aquellos que no sean nacionales tendrá poco o ningún asidero jurídico. El caso a favor del derecho de los extranjeros es especialmente sólido para los ciudadanos europeos, pues si se quisiera argumentar que el derecho de acceso está vinculado al de participación política y que por tanto no podrían los extranjeros ser titulares del mismo en tanto no sean ciudadanos, bastaría recordar, en primer lugar, que las nuevas disposiciones de la LTBG no distinguen por motivos de nacionalidad y que, en segundo lugar, para la ratificación del Tratado de Maastricht, se llevó a cabo la primera “reforma constitucional que ha tenido lugar en la Constitución española, modificando el texto del art. 13.2 CE, con la finalidad de reconocer el derecho de sufragio activo y pasivo a los extranjeros –ciudadanos– comunitarios, aunque, como decíamos, limitado al ámbito local y al hecho de la existencia de reciprocidad respecto de este derecho con los países de procedencia de los extranjeros.”97 Es evidente que este último argumento no es aplicable a la situación de los extranjeros que no son ciudadanos de algún Estado de la Comunidad Europea. Sin embargo, aún en cuanto a estos, la LTBG no distingue. Debe señalarse también que la cuestión es mucho menos contestada en el caso de los residentes legalmente establecidos en España y más espinosa en los casos de residencia de hecho o de extranjeros no residentes. No obstante, una parte de la doctrina ya ha manifestado su parecer al respecto, agitando la bandera de la positiva universalidad para argumentar –a nuestro juicio, acertadamente– que “todos los extranjeros, incluyendo los no residentes e, incluso, los que estén fuera del territorio nacional, pueden ser, sin embargo, destinatarios de la actividad de la Administración y entrar, así, en una concreta relación con ella […] Tal relación determina su interesamiento [sic] en la referida actividad y su resultado, en cuanto ésta puede afectar a su esfera de derechos

97 Op. Cit., Rams Ramos, páginas 334 y 335.


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e intereses legítimos.”98 Con ello, nueva vez, se deja atrás la regulación que sería propia de un derecho administrativo simple. En efecto, negar a una persona el derecho de acceso a la información pública acarrearía, como se ha indicado, resultados perniciosos para principios y derechos fundamentales. Estas consecuencias, como es sabido, son propias de la vulneración de derechos sustantivos, no de la afectación de derechos e intereses adjetivos. Probable y precisamente por ello, el legislador ha reconocido la titularidad universal del derecho, quizás admitiendo, aunque sea implícitamente, la imposibilidad de regular más estrictamente la titularidad sin incurrir en serias lesiones a derechos fundamentales y a principios constitucionales como el de igualdad.

II.5.D. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO TITULARES DEL

DERECHO DE ACCESO

Para responder a la cuestión de las entidades de la administración pública como titulares del derecho de acceso es necesario distinguir entre dos posibilidades: si las razones que motivan la solicitud tienen como finalidad servir de apoyo a las labores de la administración requirente o si, por el contrario, son relativas a las labores de la entidad a la que se le requiere la información y se solicite sin finalidad de colaboración interinstitucional. El esclarecimiento de este aspecto es clave para determinar en qué calidad es solicitada la información. En el primer caso, no puede negarse que se trata de una mera comunicación entre entidades de la administración pública que se enmarca sin más en la relación de cooperación que debe existir entre ellas y que, por demás, no es objeto del presente trabajo. No obstante, en el segundo caso, es decir, en caso de que las razones que motivan la solicitud sean relativas a las labores de la administración receptora del requerimiento –verbigracia, sobre una medida tomada por la administración cuestionada que haya afectado a la entidad solicitante– sin rastros de la finalidad

98Parejo Alfonso, L., “El ciudadano y el administrado ante la administración y su actuación, especialmente la cumplida a través del procedimiento”, en Administraciones públicas y Constitución (Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, coord.. Álvarez (Coord.) INAP, 1998, páginas 539 y siguientes.)


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anteriormente mencionada, la administración requirente debe considerarse un titular más que ejerce su derecho de acceso a la información pública. Esto encuentra su fundamento, sobre todo, en que el Tribunal Constitucional ha reconocido que las administraciones públicas son titulares de derechos fundamentales y legales. Además, como bien señala una parte de la doctrina, entre los que se cuentan Fernández Ramos y Embid Irujo, carecería de sentido reconocer el derecho de acceso a favor de las personas jurídicas y luego limitarlo para beneficiar solo a las personas jurídicas privadas o a estas y a cierto tipo de personas jurídicas públicas.99

II.5.E. EL REQUERIMIENTO DE ACREDITACIÓN DE UN INTERÉS

Por último, es necesario abordar el requerimiento de acreditación de un interés (legítimo y/o directo) como supuesto necesario para acceder a la información. En este sentido, la naturaleza del derecho de acceso (derecho subjetivo autónomo), disímil a la de una garantía procedimental, como sería la tutela efectiva, reniega por completo la necesidad de acreditar interés más allá de casos excepcionales. Además, y a pesar de que el derecho de acceso es un derecho instrumental, pues “se ejerce para fines muy variados”, distintos al acceso por sí mismo, no debe olvidarse que el acceso sigue siendo un derecho subjetivo autónomo para cuyo ejercicio la administración no debe prejuzgar los motivos. Así las cosas, la LTBG establece que “El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por sí sola causa de rechazo de la solicitud” (artículo 17.3). Con ello, la norma descarta que sea necesario acreditar cualificación alguna, rescatando el carácter público (y, nos atreveremos a decir, también fundamental) de la información como principio transversal que

99 Sobre este tema, ver Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, páginas 395-397.


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carecería de sentido si, para su cumplimiento, se exigiera la presentación de motivaciones individuales y propias del solicitante.100

II.5.F. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y

COMPARADO

En fin, superando cada obstáculo, uno a uno, los ordenamientos del mundo –y, como es evidente, España no es la excepción– se han enrumbado hacia la titularidad universal del derecho de acceso a la información pública. En parte, este logro se debe a los grandes avances a nivel regional que se han alcanzado, sobre todo, en América y Europa. No puede dejarse a un lado la gran importancia de los instrumentos y jurisprudencia internacional, vinculantes para los Estados parte que han fijado su posición positiva acerca de “toda persona” como candidata a la titularidad de este derecho humano. Con ello, la Unión Europea (UE), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), han catalizado reformas importantes en la normativa interna. En este sentido, el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos (en lo adelante Convenio 205) compromete a los Estados signatarios a garantizar el derecho de cualquiera, sin discriminación de ningún tipo, a acceder, bajo petición, a los documentos públicos en posesión de las autoridades públicas y a tomar las medidas necesarias en el ordenamiento jurídico interno para hacer cumplir las previsiones sobre acceso a documentos públicos previstas en ese instrumento (artículo 2).101

100 Ver Op. Cit. Fernández Ramos, La información y participación ciudadana en la Administración local, páginas 112-121; y Op. Cit., Fernández Ramos, El derecho de acceso a los documentos administrativos, páginas 401-404. 101 Consejo de Europa. Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Público (versión en castellano), de fecha 18 de junio de 2009. (Art. 2.)


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Similarmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo adelante Pacto de San José), establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (artículo 13, numeral 1). Con la suscripción de estos pactos, los países de Europa y América quedaban obligados a nuevos y más avances a favor de la universalización del derecho de acceso, y de su reconocimiento como derecho humano y fundamental, y de ello se han hecho eco tanto el TEDH como la CIDH.

II.5.F.I. LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN EUROPA

El TEDH, en dos sentencias del año 2009, y en una muy reciente, del año 2013, ha señalado que existe violación al derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 10 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos,102 cuando no se ha permitido el acceso a información pública. La jurisprudencia más clara de la Corte indica que: “Esta Corte ha reconocido reiteradamente que el público tiene derecho a recibir información de interés general.”103 Aunque el uso del término “público” puede dar lugar

102 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Versión Digital. Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf 103 De hecho, la jurisprudencia sobre la materia puede encontrarse en sentencias que datan desde 1999 (ver Observer y Guardián contra Reino Unido, 26 November 1991, § 59, Serie A no. 216; Thorgeir Thorgeirson contra Islandia, 25 de junii de 1992, § 63, Serie A no. 239; Bladet Tromsø y Stensaas contra Noruega [GC], no. 21980/93, § 64, TEDH 1999-III; y Jersild contra Dinamarca, 23 de septiembre de 1994, § 35, Serie A, no. 298). El extracto citado corresponde a la Sentencia del caso Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría, no. 37374/05, §§ 35 to 39, del 14 de abril de 2009. (Traducción es nuestra). Versión digital. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92171 (Texto original: “The Court has consistently recognised that the public has a right to receive information of general interest. Its case-law in this field has been developed in relation to press freedom which serves to impart information and ideas on such matters In this connection, the most careful scrutiny on the part of the Court is called for when the measures taken by the national authority are capable of discouraging the participation of the press, one of society’s “watchdogs”, in the public debate on matters of legitimate public concern, even measures which merely make access to information more cumbersome.”) Posteriores a esta sentencia ver también: Kenedi


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a dudas, el asunto ha quedado subsanado por la misma jurisprudencia, en la cual el TEDH cita, como normativa cuyo alcance y significado fue evaluado y aplicado para la solución del caso, al artículo 10.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos que establece que toda persona tiene derecho a difundir y recibir información.104

Estos instrumentos y sentencias, tal y como mencionábamos anteriormente, han logrado hacer fraguar en distintos Estados las reformas necesarias para alcanzar la universalización del derecho de acceso. En el caso de España, la evolución ha sido gradual. En un primer momento, fue necesario modificar la Constitución para lograr la participación política de los ciudadano de la Unión en los comicios electorales locales (a la luz, como mencionábamos anteriormente, del Tratado de Maastricht) abriendo, por vía de consecuencia, una brecha para que se dejase atrás la más estricta de las interpretaciones al término “ciudadano”, la de nacional español mayor de edad, como titular del derecho de acceso. Similarmente, esta tendencia puede notarse también en otros países de Europa, la mayoría de los cuales ya reconocen este derecho a toda persona, algunos como consecuencia de la positiva influencia del Derecho de la Unión, y otros, con anterioridad a la firma de estos instrumentos y a su entrada en la jurisdicción del TEDH.

Tal es el caso de la Constitución de Bélgica, que establece, en su artículo 32, que toda persona tiene derecho a consultar cualquier documento administrativo y a obtener una copia del mismo, excepto en los casos y condiciones estipulados en las leyes y otras normas sobre la materia. 105 Disposiciones similares pueden ser

contra Hungría, no. 31475/05, § 43, 26 de mayo de 2009; y Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, no. 48135/06, § 26, del 25 de junio de 2013. Ambos en versión digital, disponibles, respectivamente, en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92663 y http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-120955. 104 El texto literal establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.” 105 Constitución Belga, una traducción al inglés, citada por Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 41. La traducción al castellano es nuestra.


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encontradas en las Constituciones Finlandia (artículo 59) y Hungría (artículo 61). La Constitución de Lituania (artículo 25.5) reconoce como titulares solo a los ciudadanos, pero una norma adjetiva amplió la base titular para comprender a toda persona, incluyendo aquellas que no sean ciudadanos del Estado,106 cuando la información verse sobre quien la solicita. Similar es el caso de Polonia, “donde la Constitución utiliza la palabra ‘ciudadanos’, el artículo 2 del Information Act lo reconoce a toda persona”.107 El caso de Portugal es prácticamente idéntico108, y el de Suiza es muy parecido, pues la norma adjetiva, con rango constitucional, que desarrolla el acceso a la información en Suiza contiene una disposición que reconoce el derecho a todo ciudadano (artículo 1) y otra que equipara a extranjeros y ciudadanos, en materia de acceso (artículo 4).109 Otros países, tal y como ya hemos visto, no incluyen disposiciones constituciones que desarrollen lo relativo al derecho objeto de estudio. Sin embargo, han abordado lo relativo a su titularidad mediante leyes adjetivas. Eslovaquia es un ejemplo de ello, salvo lo referente a la información medioambiental, que está amparada por el artículo 26 de la Constitución. Por su parte, países, como Estonia, reconocen este derecho a toda persona que se encuentre en su territorio.110 Latvia también es un ejemplo de ello, aunque su normativa distingue entre información generalmente accesible e información que se encuentra bajo restricciones y limitaciones de conformidad con la ley. Por último, países como Eslovenia e Italia exigen que se demuestre un interés legítimo en la obtención de ciertas informaciones.111 106 Nos referimos a la ley I-1524 sobre Provisión de información al público, de fecha 2 de julio de 1996. 107 Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 103. Traducción es nuestra. 108 El artículo 268 de la Constitución reconoce el derecho a los ciudadanos, mientras que el artículo 6 del Acto 65/93 reconoce el derecho a toda persona de acceder a la información pública. 109 Nos referimos al Acta de la Libertad de Prensa de 1766. Ver Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 121. 110 Constitución de Estonia, artículo 44, numeral 4: “Salvo los casos en que se determine por ley lo contrario, los derechos contenido en los párrafos 2 y 3 deben de existir igualmente para ciudadanos de Estonia y para ciudadano de otros estados y apátridas que se encuentren presentes en Estonia.” Una versión traducida al inglés puede ser encontrada en http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/enooooo_.html. La traducción al castellano es nuestra. 111 En este sentido se expresan las disposiciones adjetivas eslovenas y constitucionales de Italia. Recomendamos ver Op. Cit., Kranenborg y Voermans, página 12.


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II.5.F.II LA UNIVERSALIDAD DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN PÚBLICA EN AMÉRICA

Similar al caso europeo, la comunidad interamericana se ha beneficiado de los efectos de la avanzada jurisprudencia de la CIDH. En el caso Claude Reyes y otros contra Chile, la CIDH indicó que “el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado.” Esto ha tenido sus efectos dentro de los ordenamientos estatales de la región.

En América, de los países estudiados que contienen disposiciones constitucionales acerca del derecho de acceso a la información pública, Brasil reconoce “a todos” el derecho de acceder a la información;112 Ecuador establece que “todas las personas, en forma individual o colectica” son titulares del derecho objeto de estudio113; México, Panamá y República Dominicana reconocen el derecho a “toda persona”114; y la Constitución de Perú expresa que “toda persona tiene derecho […] a solicitar sin expresión de causa la información que requiera.”115 Costa Rica y Guatemala no establecen a nivel constitucional quién es el titular del derecho. Sin embargo, la Ley de acceso a la información pública en Guatemala consagra el derecho a “toda persona”.116

112 Artículo 5,1 numeral 14, de la Constitución de Brasil. 113 Art. 18 y 18.2 de la Constitución de Ecuador. 114 Artículo 6 de la Constitución mexicana. Versión Digital. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf; y artículo 43 de la Constitución de Panamá. Versión digital, disponible en: http://www.asamblea.gob.pa/main/LinkClick.aspx?fileticket=fDgmRvYW8cY%3D&tabid=123. Artículo 49 de la Constitución dominicana, de 26 de enero de 2012. 115 Artículo 2, numeral 5 de la Constitución Peruana. Versión digital. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf 116 Guatemala. Ley de acceso a la información pública. Versión Digital. Disponible en: http://168.234.200.197/docs/infpublic.pdf


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III. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO Y SUBJETIVO: LAS PERSONAS OBLIGADAS Y EL

OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

“Una de las paradojas a las que se ha llegado es la relación entre el artículo considerado fundamento de la LTBG [el 105.b CE], el título competencial invocado (el 149.1.18.a CE), los sujetos obligados y el objeto del derecho, que da buena cuenta de cómo la concepción social de la esencialidad de la transparencia en una sociedad democrática ha desbordado su concepción como un derecho ‘administrativo’. […] baste pensar que la LTBG se aplica a múltiples sujetos que no son Administración ni desempeñan funciones administrativas (incluidos sociedades mercantiles, la Casa Real, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones de empresarios...) y sin embargo dice apoyarse en un artículo que regula el acceso a archivos y registros administrativos incluido en un titulo dedicado al Gobierno y la Administración, e invoca como título competencial el 149.1.18.a, es decir, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas... Además, no se refiere sólo al acceso a archivos y registros, sino a cualquier tipo de información, obre o no en estos instrumentos... La incoherencia es manifiesta y muestra claramente que el fundamento elegido es insuficiente para dar cuenta de la amplitud de la LTBG, marcada, a su vez, por la de la exigencia de transparencia.”117 – E. GUICHOT

III.1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE

TRANSPARENCIA

III.1.A. “DOCUMENTOS” PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO E

“INFORMACIÓN” PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Una de las principales discusiones acerca del ámbito de aplicación objetivo del derecho de acceso a la información pública radica en si el objeto del derecho es la información o, por el contrario, son los documentos. Para algunos, la discusión “tiene mucho de artificial” puesto que las nuevas tecnologías han impuesto una interpretación amplia del término “documentos” para incluir también aquellos en 117 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 47.


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soporte digital o no materializados,118 acercando así, en gran medida, la noción de “documentos” a la de “información”. De todas formas, tradicionalmente, una de las principales distinciones entre estos dos conceptos es que el término “documentación pública” exige necesariamente la materialización de la información en soportes físicos, no siendo este el caso de la “información pública” que podría estar contenida en cualquier soporte y provenir de un archivo particular o del cruce o sistematización de datos que se encuentren en más de un documento o en más de un solo tipo de soporte. Esto último, es decir, lo relativo a si el contenido es preexistente a la solicitud o, lo que es lo mismo, si puede solicitarse un documento o información que no se encuentre terminada, da lugar en sí mismo a otro debate acerca del objeto del derecho de acceso. Como puede imaginarse, en las corrientes tradicionales que consagraban el derecho de acceso como un mero derecho administrativo se notaba una tendencia hacia el reconocimiento del documento preexistente, en soporte físico, como aquello a lo que los ciudadanos stricto sensu tenían derecho a acceder. No obstante, el perfeccionamiento del sistema democrático ha reclamado que las tendencias más recientes y mejor justificadas, a las que hemos hecho referencia en el transcurso de este trabajo, aboguen por un cambio en la naturaleza jurídica del derecho, más específicamente por el reconocimiento del acceso a la información como un derecho humano y fundamental. Similarmente, esta nueva aproximación al derecho –presente expresa o implícitamente en la mayoría de los ordenamientos– ha dado lugar a nuevas interpretaciones del objeto que resultan más favorables al derecho y su protección. En ese mismo tenor, la LTBG ha optado por reconocer el derecho a acceder a la “información pública” (artículo 12) y ha definido “información pública” como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este Título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (artículo 13).

118 Op. Cit., Guichot. Transparencia y acceso a la información pública en España: análisis y propuestas legislativas. Laboratorio de alternativas, Fundación Alternativas. Página 26.


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Con ello, el derecho de acceso a la información pública en España se une a la corriente, del fortalecimiento y la ampliación de los derechos que se derivan de la transparencia. El decurso nacional de este derecho revela un andar firme hacia su configuración y caracterización como derecho fundamental, aun cuando ello no haya sido reconocido por la jurisprudencia y el Legislador. Basta recordar que la antigua LRJAP hacía uso de los conservadores términos “archivos y registros administrativos” que emplea la propia Constitución. Además, el cambio en la terminología envía un mensaje inequívoco, al igual que ha sucedido con lo referente a la universalización del sujeto activo, de que el derecho de acceso evoluciona dentro del ordenamiento español, dejando atrás nociones restrictivas y conservadoras de su ámbito de aplicación y reconociendo, como sucede con los derechos fundamentales, que la Constitución presenta un contenido mínimo de la dogmática a ser desarrollada por el Legislador que debe ser tan indisponible como ampliable, pero nunca restringible.

La LTBG pudo haber mantenido una configuración del derecho de acceso propia de un derecho de configuración legal y, sin embargo, se despojó del lenguaje de 1978, que –desde un punto de vista estricto, literal y hasta exegético– pudo haber sido interpretado como un derecho adjetivo a acceder a los documentos materializados que versaran sobre la administración y el uso del erario público y que se encuentren ya finalizados en los archivos y registros de la Administración Pública (entendida exclusivamente como Poder Ejecutivo) y cuya titularidad se encontraría, en principio, en manos de los nacionales españoles mayores de edad.

Definitivamente, este pudo haber sido el caso, porque el texto originario pudiera dar lugar a cualquiera de estos desarrollos. No obstante, la LTBG configuró el derecho como uno de titularidad universal, que hace pesar obligaciones sobre entidades de los tres poderes del Estado –y hasta sobre otras muchas más– y que ha dado respuesta favorable a la ampliación del objeto del derecho. Sintomáticamente, el derecho de acceso quedó regulado igual que se ha regulado en los países del mundo en los que no se discute su naturaleza iusfundamental aun cuando es evidente que no


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se ha reconocido como tal y, por ende, la protección del derecho no puede ser reclamada en justicia mediante procedimientos especialmente sumarios o preferentes.

En ese mismo tenor, el objeto del derecho está encabezado por los términos “información pública”, y ha sido definido por la Ley como “contenidos y documentos”, disipando así cualquier duda acerca de si, mediante esta definición –quizás contradictoria–, se ha querido restringir la noción de información pública. El ordenamiento español no ha corrido este riesgo, del que lo ha rescatado el artículo 3.2 de la LTBG, que ofrece una noción amplia de “documento”, permitiendo reconocer como tal el contenido desarrollado tanto en soporte material como electrónico así como en formatos de expresión gráfica, sonora o en imagen.

En consonancia con el Convenio 205, la LTBG no sólo define “información” como “documentos” lato sensu, cualquiera que sea su soporte, como hemos visto, sino que, a la vez, lo define como aquellos contenidos que obren en poder del sujeto obligado.119 Esta redacción entraña la posibilidad de que el ámbito objetivo de aplicación del derecho incluya aquella información que puede ser extraída de los documentos y bases de datos que la Administración Pública tenga en su haber.

III.1.B. DOCUMENTOS PREEXISTENTES Y REELABORACIÓN DE

INFORMACIÓN

Esta posibilidad abre las puertas a dos preguntas importantes: (1) ¿Podría solicitarse información que requiera de “una acción previa de reelaboración”? y (2) ¿Es información pública, en los términos de la LTBG, toda información que se encuentre en la posesión del sujeto obligado?

En cuanto a la primera cuestión, el artículo 18.C LTBG establece como causa de inadmisibilidad de la solicitud de acceso que la misma requiera “una acción previa

119 Artículo 13 de la LTBG. “Información pública. Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.”


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de reelaboración”. Sin embargo, como bien han señalado algunos autores, el término “reelaboración” ha sido tradicionalmente equiparado a la previa labor de cruce, sistematización, deducción, recopilación y/o análisis de la información ya elaborada y existente. No obstante, la doctrina más actualizada ha sugerido que lo que se intenta evitar mediante esta causal de inadmisión es que las autoridades públicas se conviertan en entidades consultoras para la obtención de información “a la carta” que requeriría “la elaboración ad hoc” de la información requerida. 120

En efecto, la inclusión del término “contenidos” (distinto al de “información” o “documentos”) en el desarrollo del objeto del derecho por la LTBG no debe entenderse como una ayuna de sentido. Si se interpreta la causal de inadmisión anteriormente mencionada mediante una aproximación unitaria, integral y sistemática a la LTBG, se determinará que esta inadmisibilidad debe entenderse restrictivamente, pues carecería de propósito haber definido información pública como “contenidos o documentos” porque fuera lo mismo que haberla definido como documentos únicamente, y de hecho y más específicamente como documentos preexistentes, sin hacer mención al término “contenidos”. Definitivamente, si no existe un derecho a acceder a la información que requiera del cruce o sistematización de contenidos, entonces, a lo único que se tendría derecho sería a la documentación preexistente, posibilidad esta que, como ya hemos mencionado, resulta incompatible con el desarrollo del objeto que se desprende de los demás artículos de la LTBG.

III.1.C. LA CUESTIÓN DE LA AUTORÍA DE LA INFORMACIÓN Y LOS

DOCUMENTOS

En cuanto a la segunda pregunta, corresponde evaluar si el objeto del derecho incluye toda información en posesión de las autoridades obligadas o, lo que es lo mismo, si esto incluye la información en manos del poder público pero elaborado por terceros. En este sentido, la solución que ofrece la Ley se deriva de los derechos que consagra y de las obligaciones que impone a las partes involucradas en la

120 Sobre este particular, ver Op. Cit, Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información… pagina 158.


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prestación de servicios públicos o en el ejercicio de potestades administrativas por parte de personas distintas a la Administración. Estas personas, físicas y jurídicas, están obligadas por la LTBG a suministrar a la administración, organismo o entidad (de entre los previstos en la propia Ley) con las que estén vinculadas, toda la información necesaria para el cumplimiento por parte de las entidades públicas de las obligaciones previstas por la normativa legal. Esto supone, como es evidente, que una parte de la información que resultaría objeto del derecho no sería elaborada por las administraciones públicas, sino por las personas físicas y/o jurídicas descritas en el artículo 4 de la Ley. Con ello, no puede sino entenderse que el derecho de acceso extiende su ámbito de aplicación objetivo a la información, documentación y contenidos en poder de las autoridades obligadas, hayan sido estas elaboradas o no por la administración.

III.1.C.I. EL PROBLEMA DEL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN BAJO

REQUERIMIENTO PREVIO

En relación con lo anteriormente expuesto, “la exigencia de que la información obre en poder de una administración debe entenderse no tanto en sentido material, de su detención física, como jurídico, de disponer de las facultades precisas para su obtención.”121 En el espíritu de esta fórmula, se presenta el texto de la LTBG que establece la obligación de suministrar información que pesa sobre las personas físicas y jurídicas anteriormente mencionadas siempre que la administración, entidad u organismo al que esté vinculado haya presentado previamente su requerimiento.

Precisamente, que la LTBG haya precisado lo referente al requerimiento amerita una aclaración puntual acerca del ejercicio del derecho de acceso. Se ha concluido ya que toda persona tiene derecho a acceder a la información pública que esté en manos de la autoridad vinculada y que ello incluye información que se encuentre en su haber pero que no ha sido de su autoría o elaboración (englobando, precisamente, la información que deban suministrar las personas anteriormente descritas). En ese sentido, cabe preguntarnos qué sucedería si se presentase ante la administración

121 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información… página 160.


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correspondiente una solicitud de acceso que requiera información que deba ser suministrada por las personas mencionadas pero que, debido a que estas sólo están obligadas a proveerlas “previo requerimiento”, no estén disponibles para la administración obligada en el plazo legal de un mes para la satisfacción de la solicitud. La configuración de esta obligación como una que no se ejerce de oficio, sino a requerimiento, podría devenir en un obstáculo para el ejercicio del derecho y para el cumplimiento de las obligaciones que la LTBG hace pesar sobre los sujetos pasivos y, a la vez, en una debilidad para la obligación de suministro de información que pesa sobre las personas mencionadas en el artículo 4 de Ley122. Y es que presentar una respuesta extemporánea podría conducir a que la administración y el solicitante se vean imposibilitados de dar a la información el uso necesario, situando al sujeto pasivo de la obligación de suministrar en un espacio libre de riesgos por cumplimiento a destiempo y favorable para la negligencia (voluntaria o no) que eventualmente resultaría en detrimento del titular del derecho de acceso. Aún más, la obligación de suministro se encontrará regulada, según lo establece el propio art. 4 LTBG, “por los términos previstos en el contrato”. Esta parte de la normativa, a nuestro juicio, se muestra irreverente al artículo 105.b CE que reserva a la Ley la regulación del acceso a la información. Haciendo un paralelismo, puede indicarse que esto acarrea consecuencias similares a las que entrañan, en el derecho penal, las leyes en blanco, sobre todo, en cuanto a la exigencia de lex certa y de seguridad jurídica.

No obstante, los efectos nocivos de esta remisión injustificada a los contratos para la regulación de la obligación de suministro podrían quedar subsanados si se interpreta que las partes no pueden acordar términos y condiciones que afecten el derecho de terceros a acceder a información, documentación y/o contenidos que a la luz de la

122 Artículo 4 LTBG: “Las personas físicas y jurídicas distintas de las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.”


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LTBG puedan considerarse como necesarios para el sano desempeño de los principios de transparencia y máxima divulgación. Es decir, habría que reconocer un contenido mínimo del derecho de acceso que no permitiría acuerdo en contrario, so pena de nulidad, que se imponga a las partes firmantes y, por ello, salve al acceso a la información pública de la imposibilidad de materializarse cuando su objeto recaiga sobre la información a la que hace referencia el artículo 4 LTBG.123 En ese sentido, se ha sostenido que “lo que debería ser relevante a los efectos de la aplicación de la normativa reguladora del derecho de acceso es que la información haga referencia a la actividad pública entendida en sentido amplio, con independencia de que esté en posesión de un sujeto público o privado. Y si determinada información de relevancia no puede ser accesible, deber ser por razones objetivas y motivadas, porque exista una excepción al acceso, no por razón del ente o la persona que posee esa información.”124

Además, esta interpretación sería la acertada a la luz de la normativa vigente, porque, en primer lugar, como hemos dicho, lo contrario implicaría una inobservancia al artículo 105.b CE y a los principios de la propia LTBG. Además, la interpretación sugerida coincide con la que exigiría el reconocimiento del derecho de acceso como

123 Sobre asuntos cercanamente vinculados se pronunció el Consejo de Estado tras evaluar el anteproyecto y de lo expresado por el Consejo, se resultan oportunos los comentarios de Fernández Ramos y Pérez Monguió, a saber: “Además, la LTGB precisa que la obligación de información se extenderá a los adjudicatarios de contraltos del sector público “en los términos previstos en el respectivo contrato”. A este respecto, el Consejo de Estado sugirió la modificación del inciso final de este apartado, que, en el caso concreto de los adjudicatarios de contratos del sector público, remite la determinación del contenido y la extensión de esta obligación a lo que disponga el respectivo contrato. “Una previsión de estas características permitiría dejar a la voluntad de las partes la regulación concreta de esta obligación, pudiendo llegar a quedar desplazadas las previsiones contenidas en el anteproyecto y, con ello, modificarse por vía contractual los deberes de publicidad activa que la Ley impone. En consecuencia, se estima que sería más conforme con el espíritu de la norma disponer que la obligación prevista en este apartado “se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el artículo 6 de esta Ley y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público”. Sin embargo, esta sugerencia no fue atendida. En todo caso, parece obvio que el contrato no puede excluir el deber legal de publicidad, sino a lo sumo modular los aspectos accesorios de su cumplimiento.” 124 Sindíc de Cataluña (2012). El derecho de acceso a la información. Informe extraordinario del mes de marzo. Citado por Op. Cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, Transparencia, acceso a la información… página 87. (Subrayado es nuestro).


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uno fundamental y ello no es casual, pues, como hemos establecido, el entramado y anclaje jurídico del derecho en el ordenamiento jurídico español presenta todas las características propias de que el acceso a la información pública se haya considerado, en el momento y las circunstancias en las que habría sido más oportuno, como un derecho fundamental.

III.1.D. PUNTUALIZACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS

GENERALES Y TÉCNICOS DE LA PUBLICIDAD ACTIVA

La publicidad activa representa uno de los últimos eslabones de la evolución del derecho de acceso. En no pocos ordenamientos del mundo en los que el derecho de acceso ha ido cobrando mayor protagonismo e importancia125, la oferta de la información de oficio por los sujetos obligados se ha tornado en una exigencia legal. En la LTBG, la publicidad activa no sólo se presenta como obligación que pesa sobre el amplio listado de sujetos contemplado por el artículo 2.1 de la Ley, sino que además “las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad”126 En esta disposición puede entreverse el principio de la aplicabilidad de la norma de mayor favorabilidad para el derecho y su titular, en tanto se exhorta la primacía de la norma que resulta más ventajosa para el acceso a la información. Este tipo de regulación, como es bien sabido, es propia de los derechos humanos y fundamentales que no admiten la aplicación preferente de una norma menos generosa aún cuando esta sea jerárquicamente superior.

Similarmente, se enumera entre los principios generales de la publicidad activa, el principio de accesibilidad universal, fácil y gratuita (artículo 5.5). En este tenor, es bien sabido que esta configuración es propia de los derechos fundamentales o de principios básicos del ordenamiento constitucional. En el caso de la CE, bastaría recordar la mención expresa, en lo relativo al Gobierno y la Administración, de la

125 Así, por ejemplo, en Ecuador, México, República Dominicana, y Suráfrica entre otros. 126 Articulo 5.2 LTBG. (Subrayado es nuestro).


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accesibilidad a la que debe estar sujeta la función pública (art. 103 CE) y, en lo relativo a los derechos fundamentales y ciudadanos, el acceso a los medios de comunicación (art. 20.3 CE), la cultura (art. 44 y 25.2 CE) y al desarrollo integral de la personalidad durante la reclusión (art. 25.2). Así, también sucede con el carácter gratuito de la educación (art. 27.5 CE) y de la justicia –que también debe ser accesible– (art. 119 CE). Además, esto caracteriza a todos derechos humanos, incluido el derecho de acceso; no así a los derechos adjetivos que, dependiendo de su regulación, pueden requerir, por ejemplo, el pago de tasas para su ejercicio, asunto que es rechazado por la centralidad del derecho de acceso. En otro sentido, existe entre los principios de la publicidad activa una contradicción que puede dar lugar a confusión. El artículo 5.4 LTBG establece que la información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada preferiblemente, en formatos reutilizables. Sin embargo, el artículo 11.c LTBG indica que el Portal de la Transparencia contendrá información publicada de acuerdo con las prescripciones técnicas que se establezcan reglamentariamente que deberán adecuarse al principio de reutilización que ordena el fomento de la publicación en formatos reutilizables. El primero de estos enunciados (“preferiblemente”) no es imperativo, sino propositivo, indicando que sería lo ideal para la norma, mas no obligando a ello para considerar satisfechos los estándares de la publicidad activa a la luz de la LTBG. Por su parte, la segunda disposición (“deberán”) sí constituye un enunciado imperativo que ordena el fomento del uso de formatos reutilizables. Aunque aparenta existir un intento de desconstrucción disimulada de la obligación a usar formatos abiertos –sobre todo mediante el uso de la palabra “preferiblemente” y obligando al “fomento de la utilización” pero no directamente al uso de estos formatos– a nuestro juicio, el intento ha fallado pues el cumplimiento de la obligación de fomento tendrá que evaluarse, necesariamente, mediante parámetros objetivos que midan, precisamente, si se ha logrado el uso efectivo de formatos abiertos o, lo menos, un aumento en su uso. En todo caso, como ya hemos mencionado, el artículo 5.2 LTBG, da preferencia a la aplicación de la norma más favorable a la transparencia. Por ello, entre los términos contradictorios de “preferiblemente” y “deberán”, habrá que hacer primar este


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último. Similarmente, a la luz del principio supracitado de fácil accesibilidad, una interpretación adecuada sobre obligación de fomentar el uso de formatos reutilizables deberá reconocer una obligación directa de utilización de formatos abiertos.

III.1.E. DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL ÁMBITO OBJETIVO DE

APLICACIÓN: EL RÉGIMEN DE EXCEPCIONES DEL DERECHO DE ACCESO A

LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Sin importar la categorización como derecho humano, derecho fundamental o como derecho de configuración legal, el derecho al acceso a la información tendrá siempre límites, en todos los sistemas jurídicos. Como bien se ha expresado en el desarrollo doctrinal: “una publicidad ilimitada de la información sería incompatible con la propia existencia del Estado y con la plenitud de los derechos constitucionales de las personas”.127 Por tanto, este derecho –al igual que todos los demás– no se erige en absoluto, pues no hay ordenamiento jurídico que permita una divulgación ilimitada de toda la información pública. De lo que se infiere que es necesario determinar cómo y hasta qué punto puede limitarse el derecho de acceso a la información pública y, en un segundo plano, cuáles serían aquellos límites válidos, esto es, que resultan legítimamente compatibles con el contenido básico del derecho de acceso y con los principios del sistema democrático.

III.1.E.I. LOS LÍMITES A LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA

En palabras del Tribunal Constitucional español “el movimiento pendular entre la amplitud y la generosidad o la restricción vuelve a ser una decisión política que tiene que adoptar el legislador sin más límite que los que el derecho fundamental tenga, pues ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden considerarse como ilimitados.”128

127 Op. Cit. Guichot, Transparencia, Acceso…, página 97. 128 Tribunal Constitucional Español, sentencia 11/1981, de 8 de abril.


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De modo que, sin importar la naturaleza jurídica del derecho al acceso a la información pública, las limitaciones o excepciones a su ejercicio deben ser taxativamente indicadas por el legislador. En el de España, así ha sido ordenado por mandato expreso del Convenio 205 que indica que los límites deberán estar previstos por una ley.129 Además los límites operan a partir del contenido esencial del derecho, pues claramente hay un ámbito donde no puede darse cabida a limitación alguna. En efecto, el artículo 12 de la LTBG establece que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b, de la Constitución española, desarrollados por la Ley. En ese sentido, del acceso a los archivos y registros administrativos (términos propios de la Constitución) resulta el contenido indisponible para el legislador, por esencial, y por tanto ilimitable. Sin embargo, los términos pueden y han dado lugar a distintas interpretaciones. En ese sentido y a seguidas, el artículo 13 de la LTBG revela la interpretación desarrollada por la Ley acerca del apartado constitucional que presenta el contenido esencial del derecho: “se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.” Por tanto, y en este tenor, la regla general será la tendente a permitir el ejercicio a toda persona de acceder a las informaciones de las que disponen los poderes públicos, en los términos establecidos en la Ley. Además, a la luz de lo dispuesto por el Convenio 205, los límites al derecho de acceso deben estar previstos por ley, ser necesarios en un sociedad democrática, y tener como objetivo la protección de bienes jurídicos previstos en el Convenio (artículo 3.1). De esto último se deriva que el propio Convenio resulta un límite para el legislador interno, toda vez que esta normativa, vinculante para España, no permite la limitación del derecho de acceso a favor de la protección de bienes jurídicos que no estén expresamente contemplados en sus propias disposiciones.

129 Artículo 3. Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos.


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En razón de esto, lo que resultaría conforme con el Derecho de Unión sería que la normativa interna no sólo se mantuviera dentro de los parámetros limitativos del Convenio en lo concerniente a la determinación de los límites del derecho de acceso, sino que incluyese mención expresa, como lo han sugerido Fernández Ramos y Pérez Monguió, de que la enumeración o descripción de límites es tasada. También en consonancia con lo dispuesto en el Convenio, los Profesores Fernández y Pérez han sugerido que éstas limitaciones tasadas deberían estar contenidas en una ley estatal. En ese sentido, la LTBG, como norma estatal y básica, cumple con este último requerimiento, pero no con aquél, puesto que no hace mención de que los casos presentados en ella como límites al derecho son los únicos admitidos por la LTBG. No obstante, ya la doctrina ha sugerido, consciente de la importancia y naturaleza de este derecho, que debe interpretarse, aún en ausencia de estipulación expresa, que la lista es tasada, que no existen más limites que los allí dispuestos, y que la incorporación de más o mayores límites futuros deberá hacerse mediante Ley estatal.130 Similarmente, se ha criticado, y con razón, que la LTBG no haya declarado expresamente que los “motivos que justifican la limitación del acceso deben interpretarse de manera restrictiva” y que no se haya hecho eco del artículo 3.3. del Convenio 205 mediante el cual se prevé la posibilidad de fijar plazos tras cuyo término podrá permitirse el acceso a la información que había sido denegado por encontrarse protegida por los límites de la LTBG.131 En un tercer plano, y quizás en uno de los más relevantes para el presente trabajo, se encuentra la proporcionalidad de la limitación al derecho en cuestión, que debe ser definido como un límite a los límites de los derechos fundamentales.132 En la doctrina alemana, Gerber defendió la necesidad de limitar las restricciones estatales a la libertad, y abogó por el principio según el cual los límites a los derechos particulares se deben extender sólo a aquello que sea necesario para conseguir la finalidad que le justifica, por lo que toda excepción al ejercicio de un derecho, para

130 Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso a la información… página 112. 131 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 165 132 Carlos Bernal Pulido, Op. Cit., pág. 523.


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ser legítima, no puede extenderse más allá de aquello que exige el interés público o la necesidad social que las hace imprescindibles.133 Así, también en la jurisprudencia constitucional española más temprana se encuentran referencias a la “proporcionalidad de los sacrificios de los derechos” (STC 26/1981), a la “relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” (STC 6/1984), a la “injerencia o restricción proporcionada de los derechos” (STC 178/1985), o a la “proporcionalidad de las penas” (STC 65/1986).134 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ya ha consolidado que “el control de proporcionalidad integra a su vez un control de adecuación o idoneidad de la medida objeto de examen (relación medio–fin), un examen de la necesidad de la misma (inexistencia de una alternativa menos gravosa) y un control de proporcionalidad en sentido estricto atendidas sus consecuencias (se calibran los intereses afectados y en conflicto para comprobar si las ventajas superan o al menos compensan los inconvenientes)”. 135 Es así que, en ocasión a la limitación al acceso a la información pública, Fernández Ramos señala que “como consecuencia del principio de proporcionalidad, para afirmar la necesidad del secreto ante la presencia de un interés constitucionalmente apreciable es necesario que aquél se presente como factor real y no meramente potencial. Es decir, no basta que la información contenida en el documento se refiera a una de las materias tipificadas legalmente, sino que es necesario, además, que la comunicación del documento cause un perjuicio claro y efectivo a los intereses protegidos, lo cual comporta la necesaria ponderación entre los intereses en presencia”.136 Además y por motivos evidentes, esto resulta especialmente relevante para lo relativo al acceso parcial previsto en la LTBG.

133 Gerber, C. Fr. V., Grundzuge des deutschen Staatsrecht, Leipzig, 3 ed. 1880, p. 31, nota al pie 1, cit. por Bernal Pulido, Carlos, op. cit. p. 524. 134 Tribunal Constitucional de España. “Los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en la Jurisprudencia Constitucional Española”. Conferencia “Trilateral” Italia/Portugal/España. Roma, 24 a 27 de octubre de 2013. Página 13. 135 Ídem. Página 14. 136 Op. Cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 453


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Finalmente, los límites a los límites se clasifican en aquellos normativos (respetando el contenido esencial y el principio de proporcionalidad), y aquellos relativos a la colisión entre derechos. En este entendido, los límites normativos tienen un carácter general y normalmente son desarrollados junto con la norma que consagra el derecho, siendo atribuida la concreción de esos límites a los legisladores. Por su parte, los demás derechos, que se erigen como límites entre sí, deben ser considerados aunque no esté expresamente consagrado por la Constitución o Ley, toda vez que ciertos derechos pueden representar un límite a otros. En cuanto a los límites consensuados del derecho al acceso a la información pública, se considera como regla general que “[…] [el sujeto pasivo] se encuentra obligado a proveer la información peticionada siendo excepcional la negación de acceso a la misma por razones de seguridad nacional, afectación a la intimidad personal o supuestos establecidos por ley”. 137 Por su parte, el legislador español ha identificado un mayor número de casos excepcionales, bajo los cuales ha entendido razonable denegar del acceso a la información, límites que a su vez no coligen con el contenido esencial del derecho y superan la prueba de proporcionalidad; estos se encuentran señalados en los artículos 14 y 15 de la LTBG en los siguientes términos: “El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a) La seguridad nacional; b) La defensa; c) Las relaciones exteriores; d) La seguridad pública; e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva; g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control; h) Los intereses económicos y comerciales; i) La política económica y monetaria; j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial; k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión; l) La protección del medio ambiente.”

137 Tribunal Constitucional peruano. STC 0666-1996-HD/TC, 1071-98-HD/TC, 214-2000-HD/TC, 315-2000-HD/TC y 1797-2002-HD/TC; en igual sentido Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile.


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La doctrina aún se cuestiona si los límites ya establecidos en el texto constitucional en el artículo 105.b) tienen un carácter tasado para el legislador o si, por el contrario, es lícito que el legislador establezca otros límites –no previstos en la Constitución– como lo ha hecho mediante la LTBG. En realidad, la discusión tiene mucho de artificial pues, si se parte de una conceptuación del derecho de acceso como derecho de configuración legal, por la consideración de esta naturaleza, el legislador podrá fijar los límites que considere pertinentes. 138 Sin embargo, lo anterior no es óbice para la teoría sobre la fundamentabilidad del derecho, toda vez que el mismo texto constitucional es el que consagra la reserva legal para el ejercicio de la prerrogativa, tal y como lo hace para el caso de los derechos fundamentales expresamente señalados como tal por la CE. Vale mencionar que si bien estos últimos también han sido limitados mediante disposiciones constitucionales, el Constituyente ha permitido por igual que mediante Ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que en todo caso deberá ser respetuoso del contenido esencial.

III.1.E.I I. LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA


Una parte de la doctrina española clasifica los límites al derecho al acceso a la información en tanto los mismos sean de interés público (la defensa, las relaciones internacionales, la seguridad exterior e interior, la lucha contra el crimen, la economía y finanzas públicas, la protección del medioambiente, la tutela judicial y el correcto funcionamiento de la justicia, la efectividad de las actividades públicas de vigilancia y control, la toma de decisiones públicas) o de interés privado (la vida privada, salud, seguridad de las personas, los intereses comerciales y económicos, la propiedad intelectual e industrial y el secreto profesional). 139

138 Op. Cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 447. 139 Op. Cit. Guichot, Transparencia, Acceso…, página 99; ver en el mismo sentido op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos… página 451.


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Ahora bien, las excepciones contenidas en la LTBG se erigen sin perjuicio de otros regímenes especiales ya existentes. Así lo reconoce la Disposición Adicional Primera de la LTBG al establecer que “se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. Por tanto, para aquellas materias que sean regidas por normativas especiales, la LTBG sólo tendrá carácter supletorio. 140

Independientemente de cuál excepción permite limitar el derecho al acceso, la LTBG remite a la aplicación previa de «un test de daño» (harm test), al establecer en su artículo 14 que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio (…)”. El mismo Preámbulo de la Ley en su Sección III, establece que “En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad. Asimismo, dado que el acceso a la información puede afectar de forma directa a la protección de los datos personales, la Ley aclara la relación entre ambos derechos estableciendo los mecanismos de equilibrio necesarios. Así, por un lado, en la medida en que la información afecte directamente a la organización o actividad pública del órgano, prevalecerá el acceso, mientras que, por otro, se protegen –como no puede ser de otra manera– los datos que la normativa califica como especialmente protegidos, para cuyo acceso se requerirá, con carácter general, el consentimiento de su titular.” En palabras de Moretón Toquero “esto se refiere a la comprobación del perjuicio que el acceso a determinada información pueda producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la confidencialidad. Por tanto, en ningún caso parece que quepa una limitación absoluta sino que, por el contrario, será preciso constatar el eventual daño que la publicidad puede causar a los intereses protegidos por dichas materias”.141 De la misma forma, la aplicación de los límites del derecho de acceso, que trae como consecuencia el impedimento del acceso, solo será justificado y proporcionado a su

140 Op. Cit. Moretón. Los límites del derecho de acceso a la información pública…página 4. 141 Op. Cit. Moretón. Los límites del derecho de acceso a la información pública…página 4.


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objeto y finalidad de protección cuando, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, no sea posible apreciar la concurrencia de un interés público o privado que justifique el acceso. Es decir, se deberá ponderar los intereses en juego, el de la transparencia y el del posible daño a las materias excepcionadas, y sólo en el supuesto de que prevalezca el daño comprobado, podrá, entonces, denegarse el acceso a la información.142 Por su parte, la ponderación obligatoria entre derechos que entran en conflicto implica necesariamente que el derecho al acceso tiene vocación de fundamentabilidad en tanto que no debe considerarse que el mismo sería inmediatamente descartado al confrontarlo con un derecho reconocido como fundamental, como lo es la intimidad personal143, sino que, por el contrario, solo cederá el derecho de acceder a la información cuando éste se erija como verdadera afectación a otros derechos. Lo contrario significaría vaciar de contenido el propósito mismo de la LTBG cada vez que se presente un conflicto entre estos derechos.

En el entendido de que cada límite debe superar el test de daño para constituirse como un impedimento real para la limitación del derecho, y para abordar ciertos detalles, procederemos a presentar algunas puntualizaciones breves de los límites nominados en los artículos 14 y 15 de la LTBG, sin perjuicio de la clasificación doctrinal consensuada entre límites motivados por la protección de intereses públicos y privados. a) La seguridad nacional, b) la defensa y c) la seguridad pública: La excepción por seguridad nacional es un límite común en el derecho comparado, a la vez está previsto tanto en la Constitución como en el Convenio 205. Esto así porque la seguridad del Estado ha sido catalogada como un bien jurídico de “primera magnitud”, en tanto que los derechos y libertades individuales sólo pueden ser tutelados si este bien es protegido.144

142 Sánchez Moretón, Francisco. Apunte sobre la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Servicio Jurídico de Asistencia a Municipios. Salamanca, enero de 2014. Página 6. 143 Artículo 18.1CE. 144 Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 465.


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El límite de defensa, por igual emanado de la norma constitucional y la norma comunitaria, suele ser tratado a la par con la seguridad nacional, siendo los mismos indisociables en ocasiones. En esta coyuntura, la doctrina aun los examina como un mismo límite, donde inclusive, en el Derecho francés, la Ley de 1978 sobre la seguridad del Estado engloba a ambos bajo una misma cláusula, considerándose superflua la distinción.145 Sin embargo, por la distinción que hace la LTBG al colocarlo en reglones distintos y como causales separadas, la doctrina ha entendido que la defensa se analiza en una dimensión exterior, esto es la defensa de la soberanía nacional contra amenazas externas, mientras que la seguridad nacional opera a nivel interno, es decir protegiendo el sistema estatal frente a amenazas nacionales.146 Entienden Fernández Ramos y Pérez Monguió, postura a la que nos adherimos, que la excepción relativa a la seguridad pública se encuentra fundamentada en la excepción antes referida a la seguridad nacional, pues su objeto no puede ser otro que garantizar la seguridad pública en sentido amplio. 147 d) Las relaciones exteriores: Continuando la hilada trazada por el Consejo de Europa, la LTBG replica la excepción de las relaciones exteriores contenida en el artículo 3.1.A del Convenio 205. Dentro de estos, se encuentran las informaciones surgidas por las relaciones diplomáticas con otras naciones, las cuales ya han sido clasificadas como secreto por parte del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Asuntos Exteriores, producto de la divulgación de telegramas sobre la diplomacia española a través de Wikileaks en noviembre y diciembre de 2010.148 Tras esto se le ha otorgado la clasificación de secreto a la generalidad de las funciones ejercidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores. Entre las más 145 Letteron, Roseline. Le modèle français de transparence administrative à l’épreuve du droit communautaire. RFD adm., 1995-1, páginas 183-202. Citado en: Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 467. 146 Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 467. 147 Ídem. 148 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 171.


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importantes, se citan las negociaciones políticas, de seguridad, económicas y comerciales, conflictos internacionales o internos, grupos terroristas, delincuencia organizada, tráfico de drogas, de personas o armas, misiones internacionales, secuestros, extradiciones, mediación, solicitudes de asilo o refugio, entrevistas con mandatarios o diplomáticos extranjeros, licitaciones internacionales, y las relativas candidaturas españolas a puestos en organismos internacionales.149 e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios: La LTBG amplía el supuesto constitucional referido como “la averiguación de los delitos”150, y el que el comunitario contempla como relativo a las “actividades criminales” 151, al incluir que la excepción se fundamentará en la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Este límite busca proteger, por un lado, la confidencialidad de la identidad de los informadores o de las informaciones necesarias para proteger la seguridad de los bienes y de las personas implicadas, cuando el acceso pudiera poner en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros; y por el otro lado cuando el acceso pudiera arriesgar el descubrimiento de los hechos y la determinación de sus responsables. 152 f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva: Si bien este límite encuentra su respaldo en el Convenio 205, pensamos que el mismo no debe erigirse como limitante al acceso a la información, pues no reposa sobre la Administración el deber de su garantía del principio de contradictoriedad e igualdad de armas entre las partes, que busca salvaguardar. Además, estos principios, en lugar de restringir el acceso, más bien están orientados a justificar el mismo, toda vez que el acceso la información pública forma parte del derecho de las partes a recabar las

149 Acuerdo del Consejo de Ministros del 15 de octubre de 2010. Citado en: Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 172. 150 Art. 105.B CE. 151 Artículo 3.1.c). Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos. 152 Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 479.


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pruebas necesarias para sustentar su defensa y presentarlas ante el juez para discusión. 153 En ese mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha fallado a favor del reconocimiento del vínculo entre el derecho de acceso y la tutela judicial efectiva, al establecer que: “el no otorgamiento de dicha documentación, cuando su petición se fundamenta precisamente en la necesidad de su conocimiento para materializar la interposición de los recursos que pudiesen corresponder, viene a restringir de forma injustificada las posibilidades de acción que competen al mismo, con la consiguiente repercusión negativa que ello proyecta si quiera indirectamente sobre el art. 24 CE."154 En este mismo tenor, bajo los términos de la LTBG, se impondría una carga desmedida a la Administración toda vez que se le exige tener conocimiento, en primer lugar, de si una información está siendo requerida dentro del marco de un proceso judicial por una de las partes involucradas (habida cuenta de que el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información)155. En segundo lugar, tendría la Administración que adentrarse a los supuestos de cada caso particular para determinar si la entrega de información constituiría per se una desigualdad entre las partes en el proceso (teniendo en cuenta el régimen de libertad probatoria que asiste a cada parte); y, por último, suplantar la función del juez en la determinación de la verdad atribuida a las presunciones de las partes, cosa que sería imposible sin contar con toda la documentación que sustenta la causa judicial,

153 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 173. 154 STSJ Cataluña 30-1-2003, TOL 279533. Artículo 24 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra símismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” 155 Artículo 17.3 LTBG


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información que –recalcamos– el solicitante no está obligado a presentar a la Administración. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control: Este límite tiene un carácter procedimental en tanto que tiene como objeto mantener la eficacia misma del funcionamiento de la Administración, que es un asunto de interés público.156 La excepción prevista en este apartado se ve estrechamente vinculada con la excepción para los casos de la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, sin embargo, el mismo cede en mayores casos ya que la propia naturaleza de la inspección administrativa implica una transparencia hacia el administrado que es inspeccionado. Por tanto, este límite se ve obligado a ceder en los casos donde el solicitante de información considera que ha sido afectado por la Administración en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control. 157 h) Los intereses económicos y comerciales: La limitación al derecho pretendida bajo la protección de los intereses económicos y comerciales responde al secreto empresarial, industrial o comercial. Así pues, el fundamento del secreto empresarial viene dado por el derecho fundamental a la libertad de empresa 158 , ya que busca proteger el interés competencial de los operadores económicos. Es decir que la protección sólo está justificada en la medida en que la divulgación de la información lesione este interés. En este tenor, Fernández Ramos ha indicado que “la competitividad de las empresas en un sistema de economía de mercado, como el garantizado por nuestra Constitución, se sustenta en buena medida en la confidencialidad de una serie de informaciones relativas al funcionamiento de las empresas, como las referentes a los procesos de producción –el llamado know–how–, e incluso de gestión u organización de estrategias comerciales

156 Op. Cit. Moretón Toquero. Los límites del derecho de acceso a la información pública… página 18. 157 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 174. 158 CE. Artículo 38.


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–el secreto comercial–, y que si fuesen conocidas por las empresas competidoras colocarían a aquella en una situación de inferioridad, falseándose así las propias reglas de competencia” 159. i) La política económica y monetaria: La política monetaria es la acción de las autoridades económicas dirigida a controlar las variaciones en la cantidad o en el coste del dinero, con el fin de alcanzar ciertos objetivos macroeconómicos, como lo son el control de la inflación, la reducción del desempleo, la tasa de renta real o la balanza de pago.160 Bajo este entendido, se excluyen del derecho de acceso los documentos cuya comunicación pueda perjudicar a la moneda y el crédito público, o el proceso de formación y ejecución de la política monetaria. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial: Al igual que el límite establecido por los intereses económicos y comerciales, esta excepción persigue que se respeten las creaciones del titular del derecho de autor. Por tanto, no se persigue afectar el acceso a la información como tal, sino que la reproducción de la misma sin la autorización previa de su autor o sin el cumplimiento debido a las normas de propiedad intelectual e industrial implique un menoscabo de sus derechos económicos, intelectuales o industriales, sancionable por la Ley.161 k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión: Otra limitante con la cual la doctrina comunitaria162 y la nacional163 están en desacuerdo en cuanto a su amplitud, es la clasificación de secreto a aquellos

159 Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 520. 160 Parejo Gamir, Rodrígiez Saiz y Cuervo García. Manual de Sistema Financiero Español. 4ed, Barcelona, Ariel, 1991, página 119. Citado en op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos…página 483. 161 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 176. 162 González Alonso, Luis Norberto. Transparencia y Acceso a la Información en la Unión Europea. Editora Colex, Madrid, 2002, página 109.


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documentos requeridos para la toma de decisiones del Gobierno, pues esto va en perjuicio de la transparencia y la lucha contra la corrupción. En este orden, se trae a colación el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción el cual dispone que “habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda”. Si bien debe resguardarse la confidencialidad en el proceso de toma de decisiones para los casos cuando la divulgación perjudique gravemente el proceso de decisión de la institución afectada, esto sólo procede cuando tal confidencialidad esté dispuesta por ley; de lo contrario, se estaría accionando en contra del principio de transparencia de la actuación pública al clasificar como secreto a priori todo proceso de toma de decisión.164 l) La protección de datos personales: El mismo texto constitucional, por un lado, permite excepción al derecho por razones de seguridad y defensa del Estado, pero a la vez por la intimidad de las personas.165 De acuerdo a Fernández Ramos, esta dualidad de límites viene dada desde la RO de 20 de abril de 1844, la cual reguló por primera vez estas cuestiones disponiendo que “los que interesen a los particulares, familias e individuos; los capaces de comprometer a los intereses nacionales” podrían limitar el derecho.166 En ese sentido, originalmente se preveía como límite el derecho a la intimidad y, como tal lo prevé la Constitución. Sin embargo, la Ley hace referencia expresa a la protección de datos personales, sobre lo cual el Tribunal Constitucional ha hecho distinción, considerando este último como el derecho fundamental que persigue 163 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 178. 164 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 177. 165 CE. Artículo 105.b ) 166 Op. cit., Fernández Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos… página 451.


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garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del posible afectado.167 En este entendido, el artículo 15 de la LTBG –y la doctrina– dividen los datos personales en tres categorías, a saber: a) Datos especialmente protegidos o asimilados; b) datos identificativos; y c) datos personales no especialmente protegidos. Los primeros responden a datos referentes a la ideología, afiliación sindical, religión o creencias de las personas, origen racial, a la salud, a la vida sexual de las personas o aquellos otros datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conlleven la amonestación pública al infractor. Los segundos serían datos relativos a la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano; mientras que el tercer grupo de datos se refiere a aquellos que no se encuentren expresamente protegidos. En cuanto a esto, el Tribunal Constitucional de España, en la STC 171/90 del 12 de noviembre, realizó una ponderación entre el derecho de acceso y la protección de la intimidad, donde expresó lo siguiente: “Dada su función institucional, cuando se produzca una colisión de la libertad de información con el derecho a la intimidad y al honor (…) será preciso y necesario constatar, con carácter previo, la relevancia pública de la información, ya sea por el carácter público de la persona a la que se refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada, y la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información. Sin haber constatado previamente la concurrencia o no de estas circunstancias no resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una persona libre debe ser asegurado en un sistema democrático. Sólo tras indagar si la información publicada está especialmente protegida sería procedente entrar en el análisis de otros derechos, como el derecho a la intimidad o al honor, cuya lesión, de existir sólo deberá ser objeto de protección en la medida en que no esté justificada por la prevalencia de libertad de información, de acuerdo a la posición preferente que por su valor institucional ha de concederse a esa libertad” (FJ 5).

167 SCT 292/2000. Citada en Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 180.


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En este mismo sentido, y a modo de ejemplo sobre la postura de la jurisprudencia comparada al respecto, con relación a una demanda de información sobre ciudadanos que no ejercían funciones públicas, el Tribunal Constitucional dominicano ha sentado en la sentencia TC/0011/12 (que resuelve la acción de amparo incoada por Gary Gresko, S. A., contra la Dirección General de Migración) mediante la cual estableció: “J) A la luz de la precedente exposición, el Tribunal Constitucional estima que la divulgación no consentida de datos contenidos en los registros de la Dirección General de Migración resulta un ejercicio desproporcionado del derecho a la información, que vulnera el núcleo esencial del derecho fundamental a la dignidad, la integridad, la intimidad y el honor de las personas registradas, cuando carezca de incidencia en asuntos de interés colectivo y concierna personas cuya relevancia pública no haya sido alegada ni tampoco establecida. K) En ese sentido, este Tribunal considera, asimismo, que los jueces de la Segunda Cámara del Tribunal Superior Administrativo interpretaron correctamente en su decisión las limitaciones prescritas en los mencionados artículos 2 y 18 de la referida Ley 200–04. En cambio, la entidad recurrente en revisión no probó la relevancia social de los señores Amal Fabiani y Jean Claude Fabiani, ni la naturaleza pública o eventual incidencia de la información requerida en los intereses colectivos, ni tampoco respaldó sus pretensiones en una base legal que justificará el quebrantamiento de la confidencialidad inherente a dichas informaciones.” En el caso de España, a diferencia de lo ocurrido en República Dominicana, preocupa lo concerniente a este límite al derecho de acceso, a favor del derecho a la protección de datos personales, considerado uno fundamental y regulado mediante Ley Orgánica. De todas las desventajas que podría acarrear la resistencia a reconocer el derecho de acceso como un derecho fundamental, su imposibilidad de participar en la ponderación de intereses en igualdad de condiciones frente al derecho de la protección de datos personales, es de las más importantes. 168

En este sentido, durante el debate para la aprobación de la LTBG, grupos parlamentarios indicaron: “Hay una colisión de legitimidades entre el derecho a la

168 A saber: regulación no protegida por reservas de la ley orgánica, ausencia de procedimiento preferente; y equidad en ponderación.


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protección y el derecho a la transparencia. De forma clara, así en nuestro país podríamos enterarnos de quién es el receptor de una subvención o de la declaración de bienes e intereses de un diputado pero ser sancionados por vulnerar la privacidad de datos de carácter personal si después divulgamos el citado dato. Conviene recordar, además, que al tener la regulación de protección de datos rango de ley orgánica –y en principio este proyecto de ley no va a tenerlo–, los conflictos entre ambas leyes, una orgánica y otra no orgánica, una que regula el derecho a la protección y otra que regula el derecho a la transparencia, van a decantarse a favor de la protección y la transparencia va a quedar subsumida por la Ley Orgánica de Protección de Datos. No decimos que la protección no sea un derecho sino que, señoras y señores diputados, la transparencia, sin duda en una sociedad democrática del siglo XXI es, como mínimo, un derecho igual de importante. Eso con esta ley no ocurre." En Comisión: "Primero, no estamos ante un derecho fundamental, y como no estamos ante un derecho fundamental, en nuestro ordenamiento jurídico el libre acceso y la transparencia estarán obligados durante mucho tiempo a ser leídos bajo el derecho fundamental, sí, de la protección de los datos y de la intimidad.”169

Al menos, como bien señalan Fernández Ramos y Pérez Monguió “la LTGB modula la conciliación entre transparencia y privacidad en función de la naturaleza de los datos personales concernidos, pues, evidentemente, el grado de injerencia en la esfera privada de las personas no es el mismo cuando se publican datos meramente identificativos, como pueden ser el nombre o los apellidos, que cuando se dan a conocer datos relativos a actividades profesionales o se difunden datos relacionados con la ideología las creencias o la salud de las personas.” 170

m) El Acceso parcial:

De conformidad con el artículo 16 de la LTBG, en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información

169 Representante del Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural en el debate de totalidad en el Pleno. Citado por Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso…, página 39. 170 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió. Transparencia, acceso a la información…página 187.


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afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida. El precepto viene respaldado por el Convenio 205 el cual consagra por igual en acceso parcial en su artículo 6.

En cuanto al principio de razonabilidad, que es, como hemos indicado, uno de los criterios básicos para la determinación de los límites de los derechos, es principalmente relevante lo relativo al acceso parcial. En ese sentido, la LTBG prevé la posibilidad de que se conceda acceso parcial a la información solicitada, luego de que el sujeto pasivo haya eliminado del entregable la información que, en virtud de lo dispuesto mediante Ley, afectaría intereses públicos y privados que han sido configurados como limites al derecho de acceso. Sin embargo, la LTBG, en su artículo 16, también indica que este acceso parcial podrá no será concedido cuando de la separación de la información accesible y la limitada, resulte un contenido distorsionado o carente de sentido. En este tenor, una parte de la doctrina, con la que estamos de acuerdo, ha manifestado su preocupación de que la determinación de si la información resulta distorsionada o carente de sentido recaiga sobre el sujeto pasivo, otorgándole así un amplio espacio discrecional que podría afectar significativamente las posibilidades reales de garantizar el derecho de acceso a la información pública. En este sentido, se ha sugerido que la norma debió hacer pesar sobre el sujeto pasivo la obligación de entregar la información resultante, como se encontrase, y que fuese el solicitante quien determinara si la información carece de sentido. “Por esta razón, habría sido preferible recoger la posibilidad prevista en el Convenio 205 de denegar el acceso parcial cuando suponga ‘una carga manifiestamente irrazonable’. De este modo, la cuestión se reconduce a un ámbito susceptible de control, teniendo presente, además, que la carga de la prueba de que una petición de acceso parcial supone ‘una carga manifiestamente irrazonable’ corresponde a la autoridad pública.”171

n) Nota especial: Las causas de inadmisión:

171 Op. Cit., Fernández Ramos y Pérez Monguió, página 168; y, en similar sentido, Op. Cit., Guichot, Transparencia, acceso… página 117.


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Finalmente, es de relevancia abordar las causas de inadmisión a la solicitud de acceso contenidas en el artículo 18 de la LTBG, toda vez que si bien no constituyen un límite formal al derecho, causan el mismo efecto al solicitante, es decir le rechazan el acceso a informaciones de carácter público.

Las causas previstas para la inadmisión de la solicitud son: a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general; b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas; c) Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración; d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente; y e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.

De lo anterior, Moretón Toquero considera que “aunque el efecto de la inadmisión resulta en la práctica limitador del derecho de acceso por cuanto lo excluye, no debe, sin embargo, entenderse propiamente como un límite, sino como un criterio delimitador del objeto del derecho de acceso que, en consecuencia, no se reconoce respecto de las informaciones o personas a las que se refiere dicho precepto”.172

Finalmente, cabe recordar lo expuesto en el capítulo anterior acerca de la inadmisión de la solicitud por requerir reelaboración de informaciones y su debida interpretación restrictiva.

III.2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN III.2.A. LA SINTOMÁTICA AMPLIACIÓN DEL SUJETO PASIVO

Tradicionalmente, el derecho de acceso a la información pública ha sido considerado como una herramienta de control del manejo del erario público por parte del Poder Ejecutivo. Por ello, en un inicio, los ordenamientos del mundo generalmente

172 Op. Cit. Moretón Toquero. Los límites del derecho de acceso a la información pública… página 16.


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aceptaban como sujeto obligado al Poder Ejecutivo, sin reparar en los demás poderes del Estado que ejercían principalmente otras funciones.173 Sin embargo, no tardó en llegar el momento en que el ámbito de aplicación subjetivo fue ampliándose para incluir también a los Poderes Legislativo y Judicial. En un período inicial, éstos se incorporaron a la lista de los sujetos pasivos pero sólo en lo relativo a la administración de la partida presupuestaria que le había sido asignada, esto es, a las labores administrativas que realizaran. Posteriormente, en un segundo momento, se amplió el ámbito de aplicación objetivo, para incluir además la información relativa a las principales funciones de estos Poderes del Estado (legislar y administrar justicia). Englobados los tres Poderes del Estado y prácticamente todas sus funciones principales, parecería ser que el derecho de acceso había alcanzado su máximo esplendor. Sin embargo, no es sino hasta que se extiende el ámbito de aplicación del derecho aún más, esta vez para incluir a corporaciones de participación estatal, fundaciones, partidos políticos, administraciones autónomas y descentralizadas, entre otros, que el derecho de acceso se consideró verdaderamente total. En esta evolución general, el caso de España es singular. Actualmente, la LTBG extiende la obligación de transparencia y concesión del acceso a los tres poderes del Estado. Sin embargo, en el caso del Poder Legislativo y del Poder Judicial, lo hace sólo para las informaciones relativas a sus labores administrativas. La LTBG ha seguido el mismo criterio que el adoptado por el Convenio no. 205, el cual permitió la inclusión dentro del término de autoridad pública de “los organismos legislativos y autoridades judiciales, en cuanto realizan funciones administrativas según la normativa nacional propia. 174” En vista de esto, el Legislador español no sólo extendió el ámbito de aplicación de la LTBG al Poder Ejecutivo, sino también, a entidades legislativas y jurisdiccionales.

173 Esta limitación venia generalmente fundamentada (en aquellas legislaciones que así lo comprendían) en la concepción de que el objeto del derecho en cuestión era básicamente el documento administrativo. 174 Op. cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, pagina 77.


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De este amplio reconocimiento del derecho y tomando en cuenta la redacción de la normativa, se deriva que la LTBG también se extiende a órganos tradicionalmente atípicos como lo son el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo y el Banco de España, siempre y cuando estos se encuentren dentro de sus funciones administrativas, a la luz de la legislación nacional. Esta decisión de incluir en la LTBG un reconocimiento amplio del ámbito subjetivo de aplicación evidencia una aceptación por parte del Legislador de la existencia de un derecho que se admite cada vez más como uno primordial, digno de ser reconocido como aquellos que ameritan la mayor protección y, por lo tanto, mayor amplitud de objeto en el ordenamiento, independientemente de si el mismo se reconoce o no, de manera expresa y mediante los mecanismos debidos, como un derecho fundamental. La importancia del derecho fue reflejada (intencionalmente o no) en las decisiones tomadas para la regulación del derecho (verbigracia, la ampliación de la noción de sujeto obligado).

III.2.B. PUNTUALIZACIONES ACERCA DE DETERMINADOS SUJETOS

PASIVOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

i) El Gobierno de la Nación:

Ante todo, brevemente, debe resaltarse que la LTBG no menciona expresamente entre los sujetos obligados al Gobierno de la Nación. Sin embargo, resulta evidente que ello no puede significar algo distinto a que se encuentra incluido como sujeto pasivo en su calidad de órgano superior de la Administración del Estado que sí ha sido incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la LTBG.175 ii) Entidades del Poder Legislativo y con funciones jurisdiccionales: La exclusividad de las actividades sujetas a Derecho Administrativo:

La LTBG hace pesar sobre ciertas entidades obligaciones relativas a la transparencia. En el caso de los Poderes Legislativo y Judicial, la Ley alcanza únicamente sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, dejando fuera del ámbito de aplicación las funciones principales de, por ejemplo, el Congreso, el Senado,

175 Art. 2.1.A LTBG.


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entidades del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Esto es, no exige que se transparente, mediante publicidad activa o a solicitud del titular del derecho de acceso, las informaciones propias de la función legislativa de las Cámaras; lo relativo a la administración de justicia y las potestades jurisdiccionales en manos del Poder Judicial; y al ejercicio del control de la constitucionalidad de las normas, por parte del Tribunal Constitucional. De esta realidad, y del hecho de que la normativa aplicable a los casos mencionados anteriormente sería, por ejemplo, el reglamento del Congreso, y las normas internas similares provenientes de las entidades previamente enumeradas, puede inferirse que el Legislador español ha entendido que sólo quedan bajo la reserva de ley, dispuesta en el art. 105.B CE, la regulación del acceso a las informaciones relativas a actividades gubernativas o de administración. En este tenor, es cierto que la CE consagra el derecho de acceso como principio rector de las actuaciones del Gobierno y la Administración Pública y que una lectura literal y exegética de la disposición podría dar lugar a la suposición de que no se tiene un derecho de desarrollo legal (orgánico u ordinario) a acceder a los contenidos relativos al ejercicio de las funciones legislativas y jurisdiccionales y que por lo tanto el acceso a estas informaciones puede y debe ser regulado reglamentariamente. Sin embargo, como hemos establecido anteriormente, el derecho de acceso a la información pública no se concibe ya, en pleno siglo XXI, como un derecho a observar únicamente el manejo del erario público, sino a transparentar el ejercicio de las funciones asignadas por el demos a los poderes constituidos, a las entidades que de él se deriven, así como a revelar las informaciones relativas al destino y manejo de los fondos públicos destinados a entidades privadas que reciben financiación estatal. De lo anterior, entonces, se desprende una consecuencia importante: no hay justificación suficiente para excluir del ámbito objetivo de aplicación de la LTBG funciones de altísimo impacto para los evidentes fines que persigue la Ley, como son la prevención de la corrupción, la participación democrática y el sano ejercicio de otros derechos. Esto es así porque, en el primer caso, es bien sabido que la corrupción no sólo toma forma de malversación de fondos sino que también puede aparecer representada en los Poderes Legislativo y Judicial, en la persona del juez


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que ignora la ley o las evidencias por responder a intereses particulares, y del legislador que representa la voluntad de grupos económicos y sociales de conveniencia e influencia aun cuando ello no represente la voluntad del electorado que fue convocado a votar para que aquél ocupara ese escaño. Es este, probablemente, uno de los síntomas de la noción de corte conservador y burocrático a la que ha correspondido que el derecho de acceso no sea considerado uno fundamental. Lo ideal habría sido que se dejase atrás, como lo han hecho la mayoría de las normas modernas de transparencia en el mundo, esa “cultura administrativa, burocrática, de pesados orígenes napoleónicos” por una cultura democrática, adecuada a los tiempos corrientes, al desarrollo de las tecnologías y la creciente exigencia ciudadana de mejoramiento y aumento de los mecanismos de participación. 176 Además, la regulación elegida, de entre tantas opciones presentadas durante el trámite del Proyecto de Ley, ni siquiera representa la opción más adecuada en relación al ordenamiento adjetivo español. Ello resulta evidente de que “no siempre la actividad desarrollada por este conjunto de instituciones en los ámbitos de la contratación, la gestión patrimonial o el personal a su servicio, se realiza en aplicación de normas de Derecho Administrativo”177, muchos están regidos por la regulación mercantil, laboral y/o civil, dejando fuera de la visibilidad pública a una buena parte de los asuntos relativos a las labores gubernativas y administrativas que ya constituían de por sí un ámbito de aplicación excesiva e injustificadamente restringido. Similarmente, otras consecuencias de esta problemática han sido denunciadas por la doctrina que ha defendido que las disposiciones de la LTBG someten a los efectos de la Ley de manera desigual a distintas instituciones del Estado, en tanto el ámbito de aplicación de Derecho Administrativo es más o menos amplio dependiendo de la

176 Corresponsal de ABC Londres (Begareche), ante la Comisión Constitucional del Congreso durante el estudio del Anteproyecto de la LTBG, en Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones núm. 295, 10 de abril de 2013, páginas 18 y siguientes. 177 Concepción Barrero en Op. Cit., Guichot Reina, Transparencia, acceso… página 73.


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institución de la que se trate. 178 Esto no es más, a nuestro parecer, que otro síntoma de que la regulación de este aspecto desde un punto de vista estrictamente administrativo es inadecuada, razón por la cual reiteramos nuestra postura a favor de una regulación de corte constitucional y democrático, propia de un derecho fundamental. iii) La Casa Real:

Más preocupante resulta, sin embargo, la situación en la que se encuentra la transparencia en lo tocante a la Casa Real. En este sentido, como indicábamos anteriormente, la normativa aprobada no logra equipararlas a otros órganos del Estado dentro del ordenamiento adjetivo español. En efecto, la LTBG, a pesar de amplios esfuerzos parlamentarios en contra, restringe su ámbito de aplicación a las actividades que desarrolle en aplicación del Derecho Administrativo la mencionada institución monárquica.179 La discordancia radica, como bien ha señalado C. Barrero, en que ninguna norma del ordenamiento contiene declaración alguna acerca de la sumisión de los actos de la Casa Real al Derecho Administrativo –sin que pueda por ello entenderse, como es evidente, que la Casa Real no desempeña tareas propias de gestión patrimonial de fondos de proveniencia pública. A pesar de ello, la obligación de transparencia que debería pesar sobre la Casa Real se encuentra, al menos en estos momentos, y en términos estrictos, completamente hueca. Desde un punto de vista más procedimental preocupa también que la disposición adicional sexta de la LTBG haya dejado en manos de la Secretaria General de la Presidencia del Gobierno el deber de tramitar la solicitud de acceso que requiera información relativa a la Casa Real. En este sentido, parecería más adecuado que fuese la misma Casa del Rey la que se encargara y responsabilizara del recibimiento, seguimiento y destino de la solicitud de acceso, con la finalidad de que las respuestas que reciba el solicitante tengan una proveniencia clara. Por ejemplo, cabe cuestionar a quién habría que responsabilizar en caso de que se declare inadmisible, sin razón

178 Concepción Barrero en Op. Cit., Guichot Reina, Transparencia, acceso… página 73. 179 “Las disposiciones de este título se aplicarán a (…) f) La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.” (Artículo 2 LTBG. Subrayado es nuestro.)


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legítima, alguna solicitud. A la luz de la disposición mencionada, la Secretaria General de la Presidencia del Gobierno sería quien tomaría este tipo de decisiones, aún cuando la información verse sobre asuntos de la Casa Real y a pesar de que algunas causas de inadmisibilidad están vinculadas al contenido mismo de la información. Por todo ello, resultaría más lógico que la tramitación de la solicitud de información concerniente a la Casa Real sea tramitada también por esta institución monárquica. iv) Las entidades privadas que reciben financiación estatal obligadas a publicidad activa:

En lo concerniente a las entidades privadas que reciben financiación estatal, a la luz del artículo 3 de la LTBG, como era de esperarse, el reconocimiento de la importancia de la transparencia y el derecho de acceso ha acarreado la inclusión de sujetos que no desempeñan funciones públicas pero que reciben financiación pública. Es este el caso en España de los partidos políticos que no son órganos estatales o titulares de poder público, ni ejercen funciones de trascendencia política, sino que son de base asociativa.180 Sobre ellos, se ha hecho pesar la obligación de publicitar activamente información de especial relevancia para la transparencia.181 No se les ha obligado, sin embargo, como sujetos pasivos del derecho de acceso a la información pública. A pesar de que esta habría sido la opción más beneficiosa para la transparencia, no podemos negar que el requerimiento de la publicidad activa a estas entidades satisface, si no adecuadamente, sí al menos mínimamente, los requerimientos de una normativa de transparencia propia de la concepción democrática y constitucional a favor de la cual hemos venido abogando en el transcurso de este trabajo. Similarmente, otras entidades privadas que reciben financiación pública han sido obligadas a la publicidad activa de ciertas informaciones, sin importar qué entidad

180 STC 10/1983, FJ 3 y STC 48/2003, FJ 5. 181 Los artículos 6, 7 y 8 de la LTBG detallan qué tipo de informaciones deben ser publicitadas activamente, incluyendo información presupuestaria, económica, estadística, institucional, de panificación, entre otras.


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pública haya ofrecido el financiamiento ni en cuántas cuotas se haya realizado la entrega, pero sí tomando en cuenta la suma total del aporte.182 Por último, es de utilidad resaltar que las entidades obligadas por el artículo 3.b pueden variar año tras año, pues “de los términos del precepto (‘que perciban durante el periodo de un año’) se desprende que esta determinación es a años naturales vencidos. Por la misma razón, una entidad que, en función de la cuantía de las ayudas públicas percibidas el ejercicio anterior, se somete a la Ley de Transparencia, al año siguiente puede dejar de estar sujeta a la misma.” 183 v) Sujetos obligados a suministrar información a las administraciones públicas con las que se encuentren vinculadas

Sobre estos sujetos, cabe resaltar dos puntos claves que han sido criticados por la doctrina. El primero es que estos sujetos han recibido un trato “residual” por parte de la Ley puesto que los define como todos los que no están incluidos en las otras disposiciones de la LTBG. La segunda preocupación es que no se ha definido, al menos no dentro de la LTBG, el concepto de “servicios públicos”, por lo que no puede determinarse si “ha de ser entendido con referencia sólo a los servicios formalmente declarados o como equivalente a cualquier actividad que sea de interés general”. 184 A esto último se ha sugerido, y compartimos esta postura, que por estos términos debe entenderse “cualquier actividad materialmente administrativa.”185

182 Artículo 3.b LTBG: “Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.” 183 Op. cit. Fernández Ramos y Pérez Monguió, pagina 97. 184 Op. Cit., Concepción Barrero, página 95. 185 Ibid., Concepción Barrero, página 95. (Resaltado es nuestro).


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CONCLUSIÓN ________________________

El auge de la protección reforzada del derecho de acceso a la información pública en el Derecho Comparado es evidente. Pocos países, entre los que se cuenta España, se han negado a reconocer la naturaleza sustantiva y constitucional del derecho de acceso. Lamentablemente, esta realidad no se encuentra ayuna de consecuencias. La configuración del derecho de acceso como un mero derecho administrativo adjetivo priva a su titular de reivindicabilidad directa y de algunos de los elementos de tutela reforzada vinculada a los derechos fundamentales reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (artículos 15 a 29 CE), y de los vinculados a ellos. Entre ellas, se encuentra la obligación de que su regulación se lleve a cabo por Ley Orgánica, si bien ésta se reserva tan sólo al desarrollo directo de dichos derechos, circunstancia de difícil concurrencia en el caso de un derecho conexo, así como la posibilidad de reclamar su protección mediante procedimientos preferentes y sumarios y, en su caso, mediante el acceso al Tribunal Constitucional, favorecido con tutela reforzada de la que también gozan los derechos reconocidos en los artículos 14 a 30 CE. La exclusión de dichos mecanismos de tutela es especialmente llamativa en el caso del derecho de acceso, puesto que nos encontramos ante uno de los derechos más centrales del sistema democrático. Con esto, se debilita el derecho de acceso precisamente en el aspecto en el que requeriría estar más fortalecido: en la lucha en la que se sumerge durante la ponderación de intereses. España pudo haber tomado otro camino. En concreto, pudo reconocer el derecho de acceso como un derecho fundamental vinculado a la libertad de expresión y/o al derecho de participación política. Como vimos en la primera parte de este trabajo, no


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solo podría España adoptar esta teoría sino que al hacerlo estaría en mayor y mejor consonancia con el Derecho de la Unión Europea y con la jurisprudencia del TEDH. Los argumentos sobrarían; basta recordar, entre otros, el vínculo del derecho de acceso con el desarrollo de una opinión pública informada. En cualquier caso, tras la lectura de las disposiciones constitucionales anteriormente mencionadas, puede derivarse un derecho de acceso a la información pública de naturaleza fundamental aun cuando ni el legislador, ni la jurisprudencia, lo hayan admitido. En ese sentido, “derechos fundamentales serían aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas –o, en su caso, solo a todos los ciudadanos– por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho ordenamiento; y, por eso mismo, serían derechos universales […] esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento, […] lo principal es que hay derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos […] siendo accesorio, en cambio, el modo en que están regulados y protegidos. Por ejemplo, que la libertad de expresión o el derecho a la intimidad estén reconocidos por el correspondiente texto constitucional o solo por ley ordinaria es, sin duda, importante; pero no afecta a la visión que del significado y la función de esos derechos se tiene en toda sociedad liberal–democrática contemporánea.”186 Por lo anteriormente expuesto, nos atreveremos a señalar que el derecho de acceso a la información pública habría debido contar con un reconocimiento, preferiblemente por parte del Legislador o, en su defecto, por parte del Juez, de la naturaleza iusfundamental del derecho en cuestión. Además, el derecho de acceso ha cobrado mayor importancia en estos nuevos tiempos de la comunicación y la tecnología. Ello resulta evidente en el creciente fortalecimiento de su configuración en casi cien (100) países del mundo. De ello, España es totalmente consciente porque, a pesar de no haber reconocido el carácter fundamental del derecho de acceso, la nueva LTBG tiene la mayor parte de los rasgos de una ley que regula un derecho fundamental, a saber: titularidad universal;

186 Op. Cit., Diez-Picazo, página 38. (Subrayado es nuestro).


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noción amplia de sujeto activo, dejando atrás las nociones de “administrado” y “ciudadano” stricto sensu y sustituyéndolas por la noción de “toda persona”, sin requerir la acreditación de un interés; y la ampliación del ámbito objetivo de aplicación del derecho, dejando atrás la noción administrativa de “archivos, registros y documentos” para reemplazarla por el amplio concepto de “información”. Adicionalmente, se ha dado el paso hacia las más modernas tendencias a favor de la transparencia, como es el caso de la inclusión de obligaciones de publicidad activa en la Ley. Sin embargo, algunos aspectos de la nueva LTBG se manifiestan como un asomo excesivo del Derecho Adjetivo por los terrenos que justamente deberían estar asignados al Derecho Constitucional y, más puntualmente a los derechos fundamentales. En ese tenor, la causa de inadmisibilidad que declara improcedente la solicitud de acceso que requiere información que deba ser reelaborada constituye una aproximación desmedidamente burocrática al procedimiento de acceso. Similarmente, como hemos visto, la Ley establece que las entidades obligadas a proporcionar información a las administraciones públicas lo harán bajo requerimiento previo, constituyéndose éstos, como ya hemos visto, en un potencial obstáculo al ejercicio del derecho. En similar sentido, a pesar de que se ha ampliado el ámbito de aplicación subjetivo, para incluir, entre otros, a entidades del Poder Legislativo y a entidades con funciones jurisdiccionales, se han limitado sus obligaciones a las actividades sujetas a Derecho Administrativo. Asimismo, se han restringido, en ese mismo sentido, las obligaciones de la Casa Real, con el agravante de que ninguna disposición del ordenamiento hace regular aspectos relativos a la Casa Real mediante normas de Derecho Administrativo. Pudieran destacarse, además, otros elementos de la LTBG que demuestran todavía que, aunque son disposiciones puntuales y no mayoritarias, la Ley aún se manifiesta insuficiente en su desarrollo para regular adecuadamente y sin síntomas administrativistas al derecho de acceso. Por ello, proponemos que, apoyado en los artículos 10, 53, y 105.b CE, el Legislador complete la debida labor de protección del derecho de acceso de la manera más adecuada para el ordenamiento constitucional. Es decir, que asuma que nos


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encontramos ante un derecho fundamental con todas sus consecuencias, permitiéndole participar debidamente en la ponderación de derechos frente al derecho a la protección de datos personales y de similar naturaleza. Además, al hacerlo estaría reconociendo que la titularidad universal no es una generosidad del legislador sino un mandato de la Constitución, por ser el derecho de acceso a la información pública uno fundamental vinculado a la libertad de expresión y a otros derechos y que, por ende, no puede el Legislador, en un futuro, retirar esta amplia titularidad, para disponer una distinta y más restrictiva. Proponemos también que se adopte la interpretación más amplia posible de los preceptos que definen el objeto del derecho. Así, sugerimos que el derecho de acceso incluya la posibilidad de acceder a información en posesión pública aun cuando no sea de la autoría de la entidad pública. Pero, en cuanto al objeto del derecho, lo más importante es que se mantenga la noción de “información” y no los conservadores conceptos de “archivo”, “registro” y “documento”. Sugerimos, además, que en los casos de las obligaciones que pesan sobre las entidades legislativas y jurisdiccionales, se amplíe el tipo de actividad sujeta a normas de transparencia. Actualmente, la LTBG sólo obliga a que se transparenten las informaciones relativas a las actividades reguladas por Derecho Administrativo. Todo lo demás, aun los asuntos más importantes para la vida democrática, como las actas de las sesiones de los debates en las Cortes Generales, se transparenta por mandato de disposiciones reglamentarias. Es nuestro parecer que el derecho a acceder a este tipo de información debe ser indisponible para la potestad reglamentaria, y estar protegida con revestimiento legal y democrático. En cuanto al objeto de las demás obligaciones de transparencia dispuestas en la Ley y abordadas en este trabajo, proponemos que se esclarezca lo relativo a la obligatoriedad de la utilización de formato abierto de la información digital que se provea en cumplimiento de la obligación de publicidad activa. Es preferible que se determine su obligatoriedad y ello puede hacerse mediante una modificación a la disposición que, en lugar de utilizar términos como “deberán”, hace uso de la palabra “preferiblemente”.


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Similarmente, en lo concerniente a la obligación de suministrar información a la administración, que pesa sobre algunas entidades que ofrecen servicios públicos, sugerimos que los términos de esta obligación sean determinado mediante Ley y no en “el respectivo contrato”, a la vez que proponemos que se determinen sanciones al incumplimiento de esta obligación para garantizar el correcto desempeño del espíritu de la norma. Acerca del sujeto pasivo del derecho de acceso, sugerimos que se interprete que el Gobierno de la Nación se encuentra incluido entre las entidades obligadas, en su calidad de máxima autoridad de la Administración Pública, aún cuando los términos “Gobierno de la Nación” no consten explícitamente en la LTBG. También sugerimos la inclusión, entre otras, del Tribunal Supremo de Justicia, al menos en lo relativo a sus labores gubernativas. Por último, es oportuno finalizar este trabajo señalando que, aun cuando el ordenamiento español no esté del todo actualizado y adecuado a las nuevas exigencias de la era de la democratización de la información –y que, de hecho, salvo en la ocasión de la modificación constitucional de 1978, nunca lo haya estado– la incorporación de ciertos ajustes al desarrollo legal actual, podrían enmendar tan largo rezago. En este sentido, un ciudadano español, miembro de la prensa y compareciente en los debates previos a la aprobación de la LTBG se erigió en centinela de la superación de esta demora, expresando un parecer que hacemos nuestro: “El objetivo primario era servir de primer paso, de señal simbólica, pero también jurídica, para el objetivo real, que es cambiar la cultura administrativa, burocrática, de pesados orígenes napoleónicos, por una cultura democrática del siglo XXI, de las nuevas tecnologías, en la que los ciudadanos tienen muchísimos más mecanismos de participación y muchas maneras de dar su voz. Creo que estamos a tiempo.”187 187 Corresponsal de ABC Londres (Begareche), ante la Comisión Constitucional del Congreso durante el estudio del Anteproyecto de la LTBG, en Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones núm. 295, 10 de abril de 2013, páginas 18 y siguientes.


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