el abuso del derecho en el ecuador dr christian viteri

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El abuso del derecho en el EcuadorPublicado en Revista La Verdad | Edicin de agosto del 2011"El abuso lesiona la conciencia colectiva"El Derecho que hoy gobierna en la mayora de las legislaciones a nivel internacional, es un Derecho distinto al que rega antes del siglo XIX, a lo menos. En la actualidad no se puede de ninguna forma desligar los conceptos de justicia, solidaridad y seguridad de la concepcin del Derecho, lo contrario sera desconocer los principios sobre los que ste reposa. Como sociedad, logramos apartarnos y avanzar de un Derecho individualista al extremo, a uno ms social y solidario.La instauracin de la figura del abuso del derecho logra consolidar la idea ltima, de que el Derecho contemporneamente obedece a las necesidades y reclamos sociales. No carece de detractores, encabezados principalmente por los ms fervientes juristas liberales, quienes ven en este instituto un obstculo al desarrollo de las libertades humanas, cuyo nico lmite es la ley, desconociendo cualquier otro "pretexto", como lo son los principios que protegen intereses de las personas que si bien no se encuentran positivizados, desconocerlos sera ir en contra de la finalidad del Derecho.El Dr. Carlos Fernndez Sessarego expresa que el abuso del Derecho, como institucin, obedeci a un reclamo comunitario de raz tico-moral, a una presin social que transform la concepcin del Derecho. Pero qu es el abuso del derecho?; para ello, es necesario hacer referencia a los derechos subjetivos, recordando que estos no son nada ms y nada menos que facultades que la ley le reconoce a la persona, para hacer, no hacer, para permitir o impedir que alguien haga algo.Fernndez Sessarego se refiere al abuso del derecho como un acto ilcito sui generis, donde se encuentra como antecedente la efectiva existencia de un derecho, pero del cual se hace una extralimitacin en su ejercicio, lo que normativamente no est protegido, porque causa una afectacin a otro inters, afectacin que de ningn modo permitira el derecho.Es importante resaltar que esta extralimitacin en el ejercicio de un derecho de una persona causa un dao a un inters existencial ajeno, porque de no existir este ltimo, no constituira el abuso una violacin a un deber primigenio de todo sujeto titular de un derecho, y que es el que se supone transgredido, como lo es el de no daar al otro; por ello, sin dao a algo en este caso a un derecho ajeno- no habra porqu hablar de la responsabilidad civil por el perjuicio causado por el uso abusivo de un derecho subjetivo de parte de su titular.Entonces, las coordenadas principales y necesarias al evocar la idea de abuso del derecho son: la existencia de un derecho subjetivo, la extralimitacin de su ejercicio, la existencia de otro titular de un inters, el dao que le ocasiona la extralimitacin del primero, y la consecuente responsabilidad que se genera a partir de ese dao. El abuso del derecho es la anttesis de la buena fe.El abuso como tal como institucin- nace de la percepcin de que hay una trasgresin a un deber genrico a cargo del derecho ejercitado, deber que se convierte en la fuente de ilicitud. Ese deber genrico se lo entiende como:"el respeto, a cargo de todo sujeto titular de un derecho, de un inters existencial, digno de tutela jurdica, no protegido por una norma especfica del ordenamiento jurdico positivo el denominado "abuso del derecho" est constituido por toda conducta humana que transgrede el genrico deber de respeto a un inters ajeno. Este inters existencial dimana de la propia dignidad de todo ser humano en cuanto fin en s mismo. En esto se fundamenta su necesidad de tutela jurdica, con o sin norma especfica".Nuestra legislacin no trae una definicin legal del abuso del derecho, de tal manera, que los jueces ecuatorianos, como hemos visto en varias de las sentencias, se limitan a mencionar a la "prohibicin del abuso del derecho" como un principio universal del derecho.La prohibicin del abuso del derecho es un principio universal y general del derecho, en tanto en cuanto, no cabe en la conciencia del ser humano racional, la posibilidad de que los individuos utilicen las herramientas jurdicas para crear desequilibrios que provoquen beneficios injustificados para una parte, en detrimento o perjuicio de otra.Entonces, no cabe duda, que la prohibicin de toda forma de abuso del derecho, es un principio universal del derecho. Y es que en este caso, deviene cierto, lo dicho por el profesor ngel Snchez, de que los principios generales del derecho son como una autorizacin o invitacin de la ley para la libre creacin del Derecho por parte del juez.Es as, como nuestros artculos 28 y 29 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establecen:Art. 28 Los principios generales del derecho, as como la doctrina y la jurisprudencia, servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento legal, as como tambin para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia"; y el siguiente enunciado seala, "Art. 29 Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas procesales, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumplan las garantas constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes".El Cdigo Civil ecuatoriano, tambin permite hacer uso de los principios universales del derecho, cuando en la regla sptima del Art. 18, referente a la interpretacin judicial de la ley, establece:"7.- A falta de ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindolas, se ocurrir a los principios del derecho universal".Queda claro que, en nuestro ordenamiento jurdico, el abuso del derecho, es tratado como un principio general del derecho, es decir, "como un valor afincado en la conciencia comn o en el espritu del pueblo".Los principios generales del derecho deberan ser aplicados por los jueces, en cualquier instancia, directamente a falta de ley y costumbre, de eso no nos cabe la menor duda, y de hecho as ha sucedido en nuestra legislacin en casos de abuso del derecho, como la sentencia del 21 de marzo del 2001 dictada por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el Registro oficial No. 350 del 19 de junio del 2001, cuyo texto pertinente es el que sigue:"y con fundamento en lo que dispone la parte final de la regla sptima del artculo 18 del Cdigo Civil, por constituir un principio de derecho universal la desestimacin de la personalidad jurdica para evitar un abuso de la institucin sea en fraude a la ley, o abusando del derecho en perjuicio de intereses de terceros. Por las consideraciones que anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casacin interpuesto por el abogado L. B. L., por carecer de fundamento. ...".Solamente transcribimos la parte resolutiva, para demostrar como nuestros jueces, haciendo uso de la facultad establecida en la ley de utilizar los principios generales del derecho, han establecido, la existencia del abuso del derecho y por supuesto, lo han sancionado.Sin embargo, el hecho de no tener una definicin legal de derecho, hace que quede a discresionalidad de juez, interpretar si un hecho particular con apariencia de fraudulento, constituye o no un abuso del derecho o si est revestido de tales elementos formales que le dificulten al juzgador romper las barreras que ocultan la verdad.En otras legislaciones est claramente establecida una definicin legal del abuso del derecho y por supuesto establecida claramente su sancin, es as como el Art. 7 del Cdigo Civil Espaol seala:...Art. 7.- 1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".Definicin legal, sta, de la legislacin espaola, que ilustra con claridad el alcance del abuso del derecho, la forma de manifestarse y de detectarlo y las consecuencias que son, la indemnizacin o reparacin del dao ocasionado a consecuencia del abuso y la posibilidad de que el juez o cualquier funcionario pblico tome medidas que impidan la persistencia del abuso. Medidas que nos corresponder analizar posteriormente y que son las que nos llevan a concluir que es procedente ya, definir claramente al abuso del derecho, como un juicio del ser de la norma y establecida la hiptesis, indicar con claridad sus consecuencias, es decir, el juicio del deber ser de la norma.Por su parte, el Art. 334 del Cdigo Civil de Portugal seala:"Es ilegtimo el ejercicio de un derecho cuando su titular exceda manifiestamente los lmites impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres o por la finalidad social o econmica del derecho".Ntese que la legislacin portuguesa califica al abuso del derecho como un acto ilcito.El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 1071 seala:"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal, al que contrara los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda de los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".Es necesario resaltar que entiende el legislador argentino como uso regular o irregular de un derecho, sin embargo, podramos inferir que es irregular el ejercicio de un derecho cuando es contrario a su finalidad o funcin econmico social, cuando causa o amenaza causar un dao manifiesto a un inters ajeno.El Art. 2 del Cdigo Civil Peruano establece:"La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y en su caso, la indemnizacin que corresponda".Con todo lo dicho, hay que tener en cuenta el criterio de Guillermo Borda, que seala que son justificados los temores de quienes piensan que la facultad concedida a los jueces para evitar el ejercicio abusivo de los derechos pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes le reconocen. Lo dicho con Borda, puede ser aplicable a pases que no cuentan con un sistema fiable e independiente de administracin de justicia.Casos en el Ecuador de abuso del derecho son muchos, pero si quisiramos dar algunos ejemplos, basta con mencionar el alzamiento de bienes, por el cual es comn, que ciertos deudores transfieran sus activos a compaas de papel donde accionistas y representantes son dependientes del deudor; o el caso de falsas terceras coadyuvantes, con supuestos deudores que en realidad son sus "amigos" y se aparecen en el juicio del verdadero acreedor a reclamar su parte de la tajada en el bien embargado y ni que decir, de los procedimientos concursales fraudulentos como los de cierta empresa exportadora de banano cuyo dueo era un ex Presidente del Congreso, que hizo un concurso preventivo para demorar el cobro del Banco a cargo de la AGD y que los acreedores que se presentaron al concurso eran empresas domiciliadas en parasos fiscales, creadas expresamente para el efecto. Mencin aparte, merecen los crditos que en su da entregaron los bancos a sociedades vinculadas (la mayora "fantasmas") y las famosas empresas que se confeccionaron nicamente para emitir facturas que sirvieron para aumentar el gasto de los evasores tributarios.Por esta razn, he sostenido la tesis que en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, se aada un artculo que defina un juicio del ser y del deber ser del abuso del derecho y que bsicamente establezca:"Art.- Se prohbe el abuso del derecho, esto es, el ejercicio antisocial del mismo que por la intencin de su autor y por las circunstancias en que lo realiza, sobrepasa los lmites de la buena fe, con el nimo de perjudicar a un tercero. El perjudicado puede exigir que sean adoptadas las medidas adecuadas para evitar o suprimir el abuso, sin perjuicio de la indemnizacin que le corresponda.".DR. CHRISTIAN VITERI LPEZ / PROFESOR TITULAR / UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL