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Edita: UGT-Andalucía Departamento de Asistencia Técnica para la Prevención de Riesgos Laborales C/ Goles, 56 local 41002 Sevilla www.ugt-andalucia.com Diseño de Edición y Contenidos: KND, S.L. www.knd.es Depósito Legal: J-869-2009 Sevilla, 2009

Departamento de Asistencia Técnica para la Prevención de Riesgos Laborales

UGT Andalucía

Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía ●●●

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Índice

Presentación 5 Introducción 7 Marco normativo de la enfermedad profesional. Antes y después del Real Decreto 1299/2006 en Andalucía. Análisis comparativo: mejoras, empeoramientos y lagunas. 9

I. Algunas consideraciones sobre la evolución normativa de las enfermedades profesionales. 10

II. La regulación jurídica de las enfermedades profesionales en el ordenamiento jurídico español. 19

III. La enfermedad profesional en el ordenamiento jurídico español: el sistema mixto de lista y concepto de enfermedad profesional. 29

IV. El procedimiento de notificación de las enfermedades profesionales. 41 V. Particularidades de las prestaciones derivadas de enfermedades

profesionales. 47 VI. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en casos de

enfermedad profesional. 52 VII. Consecuencias de la determinación de existencia de incapacidad temporal. 55

VIII. Análisis crítico de la regulación normativa de las enfermedades profesionales en el ordenamiento jurídico español. Conclusiones finales. 57

Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía. Las causas de la enfermedad profesional en nuestra Comunidad. 61 I. Recuerdo histórico. 62 II. Situación actual. 66 III. Conclusiones. 74 Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. 77 I. Introducción 78 II. El concepto jurídico de enfermedad profesional en la doctrina judicial del

TSJ Andalucía. 81 III. Las enfermedades profesionales incapacitantes más prevalentes en la

doctrina del TSJ Andalucía. 89 IV. Los daños psíquicos y enfermedades del trabajo en la doctrina del TSJ

Andalucía. 96

●●● Presentación.

 

4 | ÍNDICE

V. La prevención de las enfermedades profesionales en la doctrina del TSJ Andalucía. 100

VI. Una nueva dimensión: enfermedades del trabajo y enfoque de género. 115 VII. Bibliografía de referencia 122 Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008 123 I. Introducción 123 II. Consideraciones previas sobre estadística. 128 III. Expediente de enfermedades profesionales cerrados. 144 IV. Distribución por clasificación del cierre. 145 V. Distribución por causa del Alta. 146 VI. Distribución de duración de las Bajas. 147 El Laboratorio/Observatorio Andaluz De Enfermedades Profesionales (LADEP) 155 I. Introducción 155 II. Objetivos del LADEP 156 III. Elaboración de indicadores. 156 IV. Relación con los otros organismos a nivel estatal. 157 V. La web del laboratorio/observatorio andaluz de enfermedades profesionales. 158 VI. Actividades realizadas-programadas y funciones del LADEP. 163 VII. Fuentes de información sobre las enfermedades laborales. 166 VIII. Bibliografía 169 Perspectiva Sindical de las Enfermedades Profesionales 175 I. Introducción. 175 II. La Acción Sindical Directa frente a las Enfermedades Profesionales. 177 III. Novedades Legislativas: Real Decreto 1430/2009 de 11 de Septiembre por

el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal. 189

IV. Propuestas de Futuro de UGT-Andalucía. 191 V. Bibliografía. 194 Anexo. Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro. 197

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Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía ●●●

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Presentación

La preocupación existente en la Unión General de Trabajadores por la situación de las enfermedades profesionales, nos lleva a la realización de este Estudio, centrado en el análisis del estado actual de las enfermedades profesionales en nuestra Comunidad Autónoma, en un intento de dar una respuesta concisa y clara a la problemática que se está planteando sobre todo en lo que se refiere a su notificación y registro.

Después de la entrada en vigor del Real Decreto 1299/2006 de 10 de Noviembre, (el día 1 de enero de 2007), a pesar de la existencia de la idea entre todos los implicados que, con las novedades incorporadas, la infra declaración de enfermedades profesionales, estaba próxima a desaparecer (una de las motivaciones del propio RD), a día de hoy, sigue existiendo y las enfermedades ocultas en el sistema no han aflorado (objetivo prioritario del reiterado RD).

Nuestra preocupación se incrementa al comprobar que no sólo se ha producido un descenso en la declaración de enfermedades profesionales con baja, sino que aquellas que no causan baja, se han visto incrementadas. Dicha inquietud, nos lleva a pensar que se están derivando al Sistema Nacional de Salud, patologías que se producen dentro del ámbito laboral, siendo tratadas como contingencias comunes, con el consabido perjuicio para todos/as los/as trabajadores/as.

En el tema que nos ocupa, la Acción Sindical directa en las empresas, debemos dirigirla hacia dos aspectos fundamentales, por un lado, debe ir encaminada a que los/as trabajadores/as conozcan las nociones básicas necesarias que les permitan diferenciar entre “enfermedad profesional” o “enfermedad derivada del

●●● Presentación.

 

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trabajo” y enfermedad común, para ello nuestros/as delegados/as de prevención, tenéis que conocer la normativa reguladora (e incluso las dificultades que pueden derivar de la aplicación de ésta); en el mismo orden de cosas se encuentra vuestra contribución a la sensibilización de vuestros compañeros y compañeras en el centro de trabajo, sobre la importancia de la vigilancia de la salud .Por otro lado, se impone la necesidad de realizar un esfuerzo adicional e incrementar las actuaciones relativas a la labor de vigilancia y control de las condiciones de trabajo que la Ley os reconoce.

Tengo la certeza de que el trabajo realizado aportará un material de consulta útil, no sólo para delegados/as de prevención y trabajadores/as en general, sino también para todos aquellos que deseen obtener información sobre el estado actual de las enfermedades profesionales en la Comunidad Autónoma Andaluza.

Manuel Pastrana Casado Secretario General UGT-Andalucía

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Introducción

Como prólogo a este Estudio, es necesario recordar que el actual cuadro de Enfermedades Profesionales en el sistema de la Seguridad Social es relativamente reciente (entró en vigor el 1 de enero de 2007); con anterioridad, el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo recogía el cuadro de Enfermedades Profesionales, desde su promulgación, se han producido avances considerables en los procesos industriales, con la consiguiente introducción de nuevos elementos y sustancias al mismo tiempo que las investigaciones y el progreso en el ámbito científico y en el de la medicina, han generado un conocimiento más amplio de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

El “Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro”, veía la luz tras un prolongado proceso inmerso en el Diálogo Social entre el Gobierno, las Organizaciones Sindicales y las Organizaciones Empresariales que dio lugar a un Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, entre las cuales se incluía la aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales.

La información de la que se disponía en ese momento, indicaba que las deficiencias de protección a los/as trabajadores/as afectados/as por esta contingencia profesional derivaban, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales sino muy especialmente de las deficiencias de su notificación, producidas por un procedimiento que se había

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demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico con la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pudiese emitir un diagnóstico de sospecha.

Las deficiencias en la notificación, unidas al conjunto de una serie de disposiciones que requerían su actualización, determinó la necesidad de modificar el cuadro de enfermedades profesionales vigente, llevándose a cabo a través del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

La revisión y actualización de la normativa sobre enfermedades profesionales no ha supuesto una garantía de éxito, los problemas siguen existiendo y se hace necesario someter a un análisis más profundo todo el engranaje que gira en torno a ellas: Datos estadísticos, Normativa, Jurisprudencia, Actuaciones de las Administraciones.

Para cumplir el objetivo que inicialmente nos habíamos marcado, hemos contado con la colaboración de especialistas de reconocido prestigio que han aportado su visión sobre las causas del problema que aquí nos ocupa y a los que agradecemos su participación.

José Manuel Guerrero Mantel

Secretario Acción Sindical UGT-Andalucía

●●● Marco normativo de la enfermedad profesional. Antes y después del Real Decreto 1299/2006 en Andalucía. Análisis comparativo: mejoras, empeoramientos y lagunas.

 

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perjuicios causados en su salud. Sin que debamos olvidar la materia de Seguridad Social y el derecho a prestaciones de los trabajadores derivados de contingencias profesionales en general, y de enfermedades profesionales en particular.

I. Algunas consideraciones sobre la evolución normativa de las enfermedades profesionales.

A) Las primeras técnicas de protección social. La Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 y la protección de algunas enfermedades profesionales.

En la Edad Media no existían técnicas de protección de los riesgos, ni genéricos —para todo/a ciudadano/a—, ni específicos —para los/as trabajadores/as—; todo se hacía depender de la voluntad divina, pues «el milagro ocupaba el sitio de la previsión social1». Las primeras técnicas de protección pretendían hacer frente a riesgos individuales y derivaban fundamentalmente del Derecho Mercantil y su regulación sobre seguros; a principios del siglo XIX en España fueron utilizadas técnicas como la beneficencia y la previsión, en sus modalidades de ahorro y previsión colectiva.

Mediante la beneficencia o asistencia, privada o pública, se socorría a los/as indigentes en sus necesidades más básicas; así mujeres católicas repartían comida y cuidaban a los/as niños/as de las madres trabajadoras: les daban «pan y catecismo (Amando de Miguel) ». Sin embargo, los principios liberales hicieron mella en las técnicas de protección, potenciando las técnicas de ahorro y previsión o aseguramiento, que fracasarían por la imposibilidad de los sujetos necesitados de atender sus propias necesidades presentes; aunque tenían, frente a las anteriores, la ventaja de generar un derecho a exigir protección2. Esto llevaría a la aparición de asociaciones profesionales con fines mutualistas y posteriormente reivindicativos, generando así la necesidad de aparición de verdaderas mutualidades de previsión, con las que convivieron.

En este contexto no se planteaba la protección de las enfermedades

                                                            1 MARCHI, Cesare: Grandes pecadores, grandes catedrales. Ed. Seix Barral. Barcelona, 1988. 2 ALMANSA PASTOR, José Manuel: Derecho de la Seguridad Social. Ed. Tecnos. Madrid, 1981.

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profesionales, pues ni siquiera existía intervención del Estado.

A fines del siglo XVIII, y durante el siglo XIX con la Revolución Industrial, empeoraron las condiciones de vida y de trabajo de la clase obrera, llevando a la aparición del movimiento obrero y de la «cuestión social». Ante esta situación los Estados se vieron obligados a intervenir, aunque sólo para proteger a los sectores de población más castigados —mujeres y niños— y sólo cubrir determinados riesgos que, como el accidente de trabajo, habían azotado duramente a la población obrera.

En España la cuestión social empezó a dar muestras de virulencia en la Regencia de María Cristina. Los/as trabajadores/as de la industria y los servicios eran un tercio de la población y los obreros comenzaban a organizarse sindicalmente, surgiendo el movimiento obrero (UGT, CNT) con el advenimiento de la Revolución Industrial; con el fin de luchar contra las nefastas condiciones de vida y trabajo (bajos salarios, jornadas agotadoras e insalubridad en el lugar de trabajo), ante la inexistencia de un sistema de protección suficiente y eficaz. Son los años de la Restauración monárquica, al concluir la Regencia de María Cristina en 1902; de la Ley de protección del trabajo peligroso de los/as niños/as (1878), de la Ley de condiciones de trabajo de mujeres y niños/as (1900) y de la Semana Trágica de Barcelona (fines de 1909), entre otros acontecimientos.

Se crea la Comisión de Reformas Sociales (1883), posteriormente Instituto de Reformas Sociales (1903), abriendo la fase de intervencionismo científico, cuyo objetivo era estudiar las reformas sociales, ante el aumento desorbitado de accidentes de trabajo y los defectuosos mecanismos de protección existentes. Resultado de la labor de esta Comisión fue la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900, que abrió, en palabras del Ministro Marichalar, las puertas al desarrollo de los seguros sociales en España, al instaurar un mecanismo de responsabilidad objetiva del empresariado por accidente de trabajo, previendo la cobertura de las situaciones de incapacidad, temporal y permanente, y muerte y asistencia sanitaria a cargo del empresariado y definiendo de forma novedosa el accidente de trabajo como «toda lesión corporal del trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena».

Dicha normativa, sin menospreciar su importancia, tenía una naturaleza eminentemente reparadora y no prevencionista, como hubiera sido deseable. Sin embargo, aunque no regulaba la enfermedad profesional, permitió “amparar

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algunas intoxicaciones crónicas de origen laboral, como el saturnismo, el hidrargirismo o la causada por el fósforo3”. Al mismo tiempo, la STS de 17 de junio de 1903 marcó un hito importante, no sólo en relación al accidente de trabajo sino también de la enfermedad profesional, al señalar que la enfermedad contraída a consecuencia de la actividad profesional era un verdadero accidente de trabajo. No obstante, es necesario precisar que no existía en tales momentos una regulación normativa específica de las enfermedades profesionales.

El Instituto Nacional de Previsión instauró el sistema de seguro social de libertad subsidiada, previo al sistema de seguro social obligatorio; caracterizado por ser voluntario el aseguramiento para patrono y obrero, pero obligatorio para el Estado, que tenía que bonificar las imposiciones realizadas. Posteriormente se pasaría a un régimen más intervencionista, donde el Estado subvencionaba la pensión de retiro y el empresariado abonaba una cuota complementaria. Primeramente se acometieron los seguros de paro, de maternidad y de invalidez, que tuvieron su origen en las leyes protectoras de mujeres de finales del siglo XX; la regulación del resto de seguros se acometería en momentos posteriores.

B) El sistema de seguro social obligatorio: la insuficiente y escasa regulación normativa en materia de enfermedades profesionales.

El sistema de seguro social obligatorio se caracterizaba por ser obligatorio para el empresario su aseguramiento, introduciéndose rápida y fácilmente en los distintos países. Así, en Alemania, Bismarck concedía ventajas laborales y de protección social a los trabajadores con el fin de debilitar el socialismo; aunque eran más dádivas que derechos adquiridos, al poder ser retirados en cualquier momento (Asimos). Tenía carácter profesional, al cubrir sólo, y deficientemente, a la población asalariada, y asistemático, pues no protegía todos los riesgos ni todas las situaciones de necesidad; solapando incluso su ámbito de protección al ser cubierta a veces una misma situación de necesidad por dos seguros distintos

                                                            3 MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Cristina/MENÉNDEZ NAVARRO, Alfredo: El Instituto Nacional de Silicosis y las enfermedades respiratorias profesionales en España. Capítulo X. En VV.AA.: Historia de la neumología y la cirugía torácica españolas. Capítulo X. Ed. Ramírez de Arellano. Madrid, 2006, pág. 147 citando a Cohen, A./Ferrer, A.: Accidentes y enfermedades profesionales de los mineros: realidad y derecho. VV.AA.: Medicina social y clase obrera en España (siglos XIX-XX). FIM. Madrid, 1992, págs. 215-244.

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(v.gr., seguro de enfermedad y seguro de invalidez y vejez).

Si bien este mecanismo ya presentaba ciertas dosis de cordura, al intentar solucionar el problema financiero, su escasa implantación subjetiva —sólo los/as trabajadores/as por cuenta ajena—, y objetiva —protegía al sujeto sólo hasta donde cubriese la contribución4—, le convirtieron en un mecanismo aún insuficiente.

En la misma línea que en la etapa anterior, no existía una regulación sobre enfermedades profesionales, cuya protección se produjo de forma parcial y fragmentaria; puesto que se enfocó a los mineros y a las enfermedades que éstos pudieran contraer, al entender que era necesaria una protección especial diferenciada de la del accidente de trabajo. Así, en 1912, fue considerada enfermedad profesional la anquilostomiasis.

La implantación del sistema de seguro social obligatorio en España se produjo de forma escalonada. En una primera fase, entre 1917 y 1919, en una conferencia técnico-social celebrada en 1917 se aconsejó la implantación del sistema de seguros sociales, que sólo protegía a la clase trabajadora, solapándose sus ámbitos de protección5. La segunda fase, ya en la Dictadura de Primo de Rivera, se caracterizó porque la normativa de esta época estaba dejando de ser legislación industrial para convertirse en legislación obrera6. Estuvo presidida por el Código de Trabajo (1926), que dedicaba un libro a los accidentes de trabajo, mientras que no se refería a las enfermedades profesionales, que seguían siendo la hermana pobre dentro de las contingencias profesionales7.                                                             4 ALMANSA PASTOR, José Manuel: Derecho de la Seguridad Social…, op cit. 5 Así, la situación de incapacidad derivada de accidente de trabajo se protegía, incluso con distinta intensidad, por la normativa de accidentes de trabajo y por la regulación del seguro obligatorio de enfermedad. La consideración como obligatoria de la bonificación para las pensiones de vejez que libremente fueran contratadas por patronos y obreros, comenzó a preparar el paso al régimen obligatorio del retiro obrero, al regular un seguro obligatorio de vejez que alcanzaba a la población asalariada comprendida entre dieciséis y sesenta y cinco años cuyo haber anual no excediese de 4.000 pesetas anuales. Ese mismo año (1919) se instauraría un seguro de paro forzoso, subvencionando el Estado a las sociedades mutuas obreras con una indemnización inferior al 50 por 100 del jornal. En esta fase destaca la creación del Ministerio de Trabajo, que, entre sus funciones, gestionaba los seguros sociales. 6 MARTIN VALVERDE, Antonio: Estudio preliminar. La formación del Derecho del Trabajo en España. En VV.AA. La legislación social de la historia de España. De la Revolución Liberal a 1936. Congreso de los Diputados. Madrid, 1987. 7 Sin embargo, sí se regularon determinados seguros obligatorios como el de maternidad (1930), necesario para paliar la situación de la mujer trabajadora, que se veía sometida a especiales

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La tercera fase, ya en la II República, vino marcada por la Constitución de 9 de diciembre de 1931, que dedicaba un Capítulo a la familia y preveía que el Estado prestaría asistencia a los enfermos y a los ancianos y protección a la maternidad y a la infancia. Se generalizó el seguro de enfermedades profesionales y de accidentes de trabajo, y se elaboró un Texto Refundido sobre accidentes de trabajo (1932), donde ya se estableció la obligación de aseguramiento por el empresariado8.

En relación a las enfermedades profesionales, y a nivel internacional, destacaron la IV Reunión de Enfermedades profesionales de la OIT en Lyon y las Conferencias internacionales sobre silicosis de los mineros en 1930 en Johannesburgo y en 1938 en Ginebra, que pusieron de manifiesto la magnitud del problema, ante el gran número de trabajadores/as afectados/as.

Asimismo fue aprobado el Convenio nº 18 de la OIT (1925), sobre indemnización de enfermedades profesionales, ratificado por España, donde se pretendía aplicar la misma protección a las enfermedades profesionales que a los accidentes de trabajo. Esto facilitó la promulgación en España de la Ley de 13 de julio de 1936, de enfermedades profesionales, que no llegó a entrar en vigor por la Guerra Civil, y que hubiera constituido la primera norma reguladora de las enfermedades profesionales en sentido específico; quedando su protección reducida a la aplicación extensiva, en algunos casos, de la normativa reguladora y protectora de los accidentes de trabajo.

La cuarta fase, ya en la época franquista, se caracterizaría por la continuidad en cuanto a los mecanismos de protección, aunque se fue pasando de forma progresiva de un régimen de seguro social obligatorio a un Sistema de Seguridad Social. La actuación de los poderes públicos se centró en varios grupos de materias: primero, la protección a la familia, fundamentalmente numerosas. Un

                                                                                                                                              dificultades, incluso la muerte tras el parto. Se pretendía asegurar la asistencia facultativa durante el embarazo y el parto, garantizar los recursos necesarios para que la mujer pudiera cesar en su trabajo antes y después del parto y fomentar la creación y sostenimiento de obras de protección a la maternidad y la infancia. Para ello se exigía la afiliación al régimen de retiro obrero, un requisito de edad —tener cumplidos los dieciséis y no más de cincuenta—, ser asalariadas y no percibir en concepto de retribución una cantidad superior a 4.000 pesetas. 8 Asimismo, se crearía un servicio contra el paro involuntario dentro del INP, no aplicándose a los supuestos de paro involuntario por huelga, cierre empresarial o crisis excepcionales de la empresa y concediéndose el subsidio de paro en los casos de paro inevitable. Se reguló el seguro obligatorio de maternidad, eliminándose la necesidad de inscripción en el retiro obligatorio, como requisito absurdo al depender éste del patrono.

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segundo grupo, cualitativa y cuantitativamente muy importante, lo conformó la materia de accidentes de trabajo, destacando el reaseguro de accidentes o el aumento de pensiones en estos casos, así como la protección de las enfermedades profesionales, especialmente la silicosis de los mineros. Hasta 1940 no se reconoció como enfermedad profesional la neumoconiosis de los mineros del carbón y sería sólo a partir de 1962 cuando se reconociera el origen profesional de otras enfermedades como la asbestosis. El tercero se centró en el seguro de enfermedad, al que se sumó un subsidio familiar, un seguro de vejez e invalidez y un plus familiar con prestaciones similares a los salarios. Destacó, asimismo, la creación de un sistema complementario de protección para las prestaciones de vejez y supervivencia a través de las Mutualidades laborales.

Normas significativas de esta fase en materia de enfermedades profesionales fueron el Seguro obligatorio de silicosis, Decreto de 3 de septiembre de 1941, el seguro de enfermedades profesional, regulado por Decreto de 10 de enero de 1947, y su reglamento, el Decreto de 2 de septiembre de 1947, norma escasamente aplicada al suponer un importante coste para las empresas9.

A pesar de todas estas modificaciones, la regulación normativa sobre enfermedades profesionales seguía centrándose en los mineros, y en sus enfermedades profesionales, entre ellas, la más significativa, la silicosis; y, aunque ya se introdujo la protección de otras enfermedades profesionales, seguía faltando una regulación sistemática y no parcial de las mismas.

C) Del régimen de seguro social obligatorio a un Sistema de Seguridad Social.

En el siglo XX se destacó la necesidad de protección de toda la población y no sólo de la clase trabajadora, y de una cobertura total de todos los riesgos, y no sólo de los riesgos profesionales, en contraposición al sistema de seguros

                                                            9 En este sentido, la Exposición de Motivos del RD 729/1961 precisó que “el seguro de enfermedades profesionales creado mediante Decreto de 10 de enero de 1947, sólo ha sido aplicado hasta la fecha a dos de los dieciséis grupos en que dicha disposición clasificaba a tales enfermedades, cuya siniestralidad debía ser costeada separadamente en cada grupo mediante reparto de cargas entre las empresas o centros de trabajo en los que pudieran producirse los respectivos riesgos. Tales circunstancias han dado lugar a un desigual gravamen para las empresas interesadas, que resulta excesivo al tener que sumarse al de las pólizas del Seguro General de Accidentes del Trabajo”.

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sociales10; defendiéndose así la universalización del sistema y sentando las bases para la aparición de los Sistemas de Seguridad Social. Hasta el punto de que se ha hablado de sistemas de protección fuerte (beverigdiano) y sistemas de protección débiles (bismarckianos)11.

En 1958, se plantea el paso del sistema de seguros sociales al de Seguridad Social en España, que culminaría con la Ley 193/1963, de 30 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, como conjunto normativo sistematizado con pretensiones de universalidad subjetiva y objetiva, al intentar cubrir a toda la población y todas las situaciones de necesidad; resultado de la dispersión normativa en materia de Seguridad Social.

En relación a las enfermedades profesionales, esta etapa fue también relevante, al ser promulgado el Real Decreto 729/1961, de 13 de abril, sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que ampliaba el número de enfermedades profesionales, aunque la silicosis seguía siendo la más significativa, y que precisaba en su Exposición de Motivos, la necesidad preventiva y de técnicas rehabilitadoras para permitir la reincorporación de los/as trabajadores/as enfermos/as o accidentados/as a la vida laboral, al entender que no es suficiente la reparación del daño, al limitarse a la asistencia sanitaria y a la prestación económica.

El RD 729/1961 tuvo como valor importante el ser la primera norma, que entró en vigor, que estableciera una lista de enfermedades profesionales12,                                                             10 Beveridge defendió en su informe Social Insurance and Allied Services (1942): la redistribución de la renta con base en la solidaridad, la unificación y homogeneidad de seguros, cotizaciones y prestaciones, la creación de un único órgano administrativo competente en la materia y la necesidad de desvincular salarios y cotizaciones, propugnando que el Estado debía asumir el déficit generado en la protección de situaciones de necesidad. 11 Shulte cit en OJEDA AVILÉS, Antonio: Ambos presentan importantes diferencias, no sólo por el campo de aplicación subjetivo y objetivo, más universal en el Beveridge, sino también por la forma de financiación de uno y otro, el primero donde predominan los impuestos generales, el segundo nutrido fundamentalmente de cotizaciones de trabajadores y empresarios 12 Se diferenciaban seis grupos de enfermedades profesionales en función a los agentes o sustancias con los que el/la trabajador/a pudiera estar en contacto y en determinadas actividades o sectores de actividad: A) Enfermedades causadas por metales (plomo y sus derivados, mercurio, cadmio, manganeso, cromo, berilio, vanadio) B) Enfermedades causadas por metaloides (fósforo, arsénico, flúor, óxido de carbono, ácido sulfhídrico isocianatos o poliuretanos, sulfuro de carbono). C) Enfermedades causadas por compuestos orgánicos (benceno, nitro y amino-derivados de los hidrocarburos aromáticos y sus derivados fenoles y halógenos, derivados halógenos de los

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afrontando su protección de forma específica; aunque, de otro lado, se incluyó su protección en el cuadro del seguro de accidentes de trabajo, eliminando el seguro por enfermedad profesional. Con ello se pretendía modificar el sistema de reparto de cargas por grupos de enfermedad, sustituyéndolo por otro basado en la compensación nacional para evitar la desigualdad en las cargas financieras sobre algunas empresas.

En esta etapa fue creado, además, un Fondo compensador del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por Real Decreto 792/1961, de 13 de abril y normas reglamentarias para el diagnóstico de las enfermedades profesionales, Orden de 9 de mayo de 1962, modificada en 1963 y en 1965. Es destacable también la Resolución de 6 de marzo de 1963, que creó el modelo de parte de enfermedades profesionales.

En esta etapa se promulgó la primera norma que fijó el porcentaje máximo de concentración de polvo de amianto en el ambiente, Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por el RD de la Presidencia del Gobierno de 30 de noviembre de 1961, cuyo Anexo 2, dentro del subapartado «Polvo mineral en suspensión», establece una concentración máxima permitida de asbesto de 150 millones de partículas por cada 150 metros cúbicos de aire, que equivale a 175 partículas por cada centímetro cúbico

El año 1966 fue relevante en la materia que nos ocupa, de un lado, se produjo la modificación de la Ley 193/1963, de Bases de la Seguridad Social, y de otro, se modificó el cuadro de enfermedades profesionales.

El año 1978 sería decisivo, no sólo por constituir un hito al ser aprobada la Constitución española, sino además porque fue aprobado el RD 1995/1978, que contenía el cuadro de enfermedades profesionales y la lista de trabajos con

                                                                                                                                              hidrocarburos de la serie alifática, gases, vapores o polvos tóxicos no citados en otros epígrafes y en especial por el bromo cloro, derivados sulfúricos o sulfurosos y ésteres del ácido nítrico). D) Enfermedades causadas por agentes animados (enfermedades transmitidas por animales -carbunco, tétanos, leptospirosis, brucelosis, tularemia, toxoplasmosis, tuberculosis bovina-), enfermedades parasitarias (anquilostomiasis, anguillulosis, paludismo, etc.). E) Enfermedades causadas por agentes físicos (radiaciones ionizantes, por el trabajo en aire comprimido, por vibraciones de los útiles de trabajo). F) Enfermedades sistemáticas (Silicosis, asbestosis, cannabosis, otras neumoconiosis fibróticas, asma bronquial profesional, nistagmus de los mineros, catarata profesional, sordera profesional., carcinoma y lesiones precancerosas de la piel, dermatosis profesionales.

●●● Marco normativo de la enfermedad profesional. Antes y después del Real Decreto 1299/2006 en Andalucía. Análisis comparativo: mejoras, empeoramientos y lagunas.

 

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riesgo de producirlas; y que en su Exposición de Motivos precisa que es necesario “adecuar el cuadro de enfermedades profesionales a la actual situación laboral”, debido a los avances en las investigaciones en medicina, seguridad e higiene en el trabajo y la introducción creciente de sustancias.

Sin embargo, a pesar de la necesidad de adaptar el RD 1995/1978 a las cambiantes circunstancias de la actividad productiva, ante la creciente aparición de sustancias y agentes que podían causar enfermedades profesionales y la introducción de nuevas técnicas modificadoras de las mismas, el legislador tan solo introdujo dos modificaciones: de un lado, fue considerada enfermedad profesional la infección carbuncosa contraída por «carga o descarga de transportes y manipulación de productos de origen animal», regulada por el Real Decreto 2821/1981, de 27 de noviembre, ya prevista como tal por el Convenio nº 42 de la OIT; de otro lado, una modificación, por demás inevitable al haber causado varias muertes en una empresa de tintados de la actividad textil en Valencia, al introducir el Síndrome de Ardistyl por Resolución de 30 de diciembre de 1993 de la Secretaría General de la Seguridad Social, por la que se considera provisionalmente, hasta que se detecte el agente causante de la misma, como enfermedad profesional la detectada en el sector de la industria de aerografía textil de la Comunidad Valenciana, neumopatía intersticial difusa.

De otro lado, en 1982 se dicta la primera norma sobre el tratamiento y manipulación del amianto, la Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, que fija por primera vez la concentración máxima admisible en 2 partículas por centímetro cúbico, y establece medidas para su control.

Esta es, sin duda, la etapa más activa por lo que a la regulación normativa de las enfermedades profesionales respecta; se continuó con la protección de las enfermedades de los mineros, como la silicosis, pero se abundó en la protección reparadora o resarcitoria e, incluso, de forma novedosa, en la investigación y diagnóstico de las enfermedades profesionales.

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II. La regulación jurídica de las enfermedades profesionales en el ordenamiento jurídico español.

A) Consideraciones previas: La dispersa regulación jurídica de las enfermedades profesionales en el ordenamiento jurídico español.

Como hemos visto, cuando se analiza, desde el punto de vista jurídico, la enfermedad profesional se tiende a realizar un análisis de la normativa específica que, a lo largo del tiempo, ha ido configurando el cuadro de enfermedades profesionales en nuestro país. Sin embargo, en pleno siglo XXI tenemos también que tener en cuenta la normativa eminentemente prevencionista, que debería contribuir, si se aplicase de forma efectiva, a reducir el número y gravedad de las enfermedades profesionales, así como los accidentes de trabajo y las enfermedades, que no pudiendo ser catalogadas como profesionales por no estar listada, son configuradas como auténticos accidentes de trabajo.

La regulación jurídica sobre enfermedades profesionales se encuentra, por tanto, dispersa en diferentes normas jurídicas: unas de marcado carácter preventivo, otras de carácter resarcitorio e incluso, a veces, sancionador –no olvidemos la naturaleza mixta, sancionadora e indemnizatoria, del recargo de prestaciones por falta de medidas de salud y seguridad-.

1º Desde la perspectiva preventiva, encontramos referencias a las enfermedades profesionales en la normativa de prevención de riesgos laborales; que tiene, entre otros objetivos, precisados en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, evitar, reducir o minimizar los riesgos que pudieran dar lugar ya a enfermedades profesionales, ya a accidentes de trabajo.

No puede cuestionarse en nuestros días que el empresariado tiene la obligación de preservar la salud y seguridad de sus trabajadores/as y, para ello, proporcionarles los equipos de protección individual necesarios y previstos en la normativa de prevención de riesgos laborales. En este contexto se plantea, dado el proceso normalmente largo de la enfermedad profesional hasta que se manifiesta, qué ocurre en el caso de que el empresariado hubiese cumplido la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el momento en que comenzó a gestarse

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la enfermedad. Para este supuesto difícilmente podría derivarse responsabilidad del empresariado, que cumplió de forma diligente la normativa vigente, y que no pudo prever tales daños en la salud del/de la trabajador/a, porque los avances científicos sobre el contacto con esa determinada sustancia y los niveles posibles de exposición a la misma no consideraban siquiera tales daños13.

Sin embargo, diferente es el caso si el empresariado tenía que cumplir la normativa específica sobre prevención de riesgos laborales y conocía que una determinada enfermedad se encontraba listada como enfermedad profesional, no pudiendo alegar que no existía una normativa específica sobre los efectos de una determinada sustancia –vgr amianto- o que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido evolucionando hasta la actualidad para controlar la nocividad de la misma14.

2º De otro lado, y desde una perspectiva resarcitoria, e indemnizatoria, una vez que se ha manifestado la enfermedad profesional, podemos encontrar diferentes normas jurídicas que regulan esta contingencia profesional, de una u otra forma.

De un lado, la normativa de Seguridad Social, donde se encuentra el concepto de enfermedad profesional, que actúa para determinar cuándo se produce la misma; junto a este precepto encontramos otros que establecen particularidades en el régimen jurídico de las enfermedades profesionales, algunos, eso sí, de claro marcado carácter preventivo como los períodos de observación en casos de enfermedad profesional, otros de naturaleza resarcitoria, como los mecanismos de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones, derivado del incumplimiento de medidas de salud y seguridad por el empresariado. Asimismo, continuando con la materia de Seguridad Social, hemos de tener en cuenta además las prescripciones sobre enfermedades profesionales contenidas en diferentes Regímenes Especiales de Seguridad Social (vgr Régimen Especial de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos…).

                                                            13 STSJ de Cataluña (Social) de 21 de noviembre de 2007 (AS 2008/506), que parte del hecho de que no se conocía el peligro de inhalación de polvo de asbesto en tales proporciones, no había obligación de efectuar mediciones, ni medidas especiales de protección; sin que la regulación de la asbestosis en el listado de enfermedades profesionales de 1961 pueda cambiar tal consideración. 14 STSJ de Madrid (Social) de 23 de enero de 2009 (AS 933), que precisa que la enfermedad por amianto ya estaba listada en 1961 como profesional, por lo que le era exigible el cumplimiento de la normativa vigente en dicho momento.

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De otro lado, a todas las normas específicas que regulan la enfermedad profesional han de añadirse otras que pueden incluirse en su régimen jurídico; podemos preguntarnos qué ocurre en el caso de sucesión de empresas, si un/a trabajador/a, una vez diagnosticada una enfermedad profesional, podría, por mor de lo dispuesto en el artículo 44 ET, reclamar la responsabilidad solidaria de ambos empresarios15.

B) Breves consideraciones sobre la regulación de las enfermedades profesionales a nivel internacional y comunitario: repercusiones en la regulación jurídica en el ordenamiento jurídico español.

1. Las enfermedades profesionales en los Convenios de la OIT

La OIT realizaría una pronta intervención en materia de enfermedades profesionales; ya en 1919, el año de su creación definió el ántrax como enfermedad profesional. Posteriormente, aprobaría el Convenio nº 18, adoptado el 10 de junio de 1925, relativo a la indemnización por enfermedades profesionales, aunque entraría en vigor dos años después, donde se incluían tres enfermedades profesionales. Dicho Convenio sería revisado por los Convenios nº 42, adoptado el 21 de junio de 1934, que entró en vigor el 17 de junio de 1936, y que ya incluía diez enfermedades profesionales, y el Convenio nº 121, adoptado el 8 de julio de 1964, sobre prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y entró en vigor el 28 de julio de 1967; donde se incluía una lista de enfermedades profesionales.

Esta regulación normativa trazaría las bases para las posteriores normas sobre enfermedad profesional en nuestro país, al prever que los Estados podían optar por establecer una lista de enfermedades profesionales que incluyesen las del cuadro I del Convenio nº 121; establecer una definición de enfermedad profesional, lo suficientemente amplia como para incluir tales enfermedades profesionales; o regular una lista de enfermedades profesionales que incluyesen las

                                                            15 STSJ de la Comunidad valenciana (Social, Secc. 1ª) de 6 de febrero de 2006 (AS 2007/1235) rechaza que haya existido sucesión de empresas

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del cuadro I de dicho Convenio. Nuestro país prefirió un sistema mixto, al optar por la primera y la segunda posibilidad al mismo tiempo.

Los Convenios de la OIT que tratan la materia de enfermedades profesionales sirvieron también para introducir modificaciones en la lista de enfermedades profesionales. Así ocurrió con la reforma introducida en el RD 1995/1978, que establecía el cuadro de enfermedades profesionales antes de su derogación por el RD 1299/2006; pues el Convenio nº 42 de la OIT consideraba enfermedad profesional la infección carbuncosa por carga y descarga o transporte de mercancías en general, mientras que la normativa española era más restrictiva y sólo consideraba que existía enfermedad profesional por infección carbuncosa por carga y descarga de transporte y manipulación de productos de origen animal. Su concepción más amplia, al incluir a los/as trabajadores/as que hubieran manipulado, sin saberlo, mercancías contaminadas, aparte de las de origen animal, llevaron a tal modificación normativa.

En 1989, un comité mixto de la OIT y de la OMS elaboró un informe sobre salud en el trabajo propusieron que el concepto de enfermedad relacionada con el trabajo se aplicase de forma amplia, incluyendo no sólo las enfermedades profesionales en sentido estricto, sino también otras derivadas del ambiente laboral y del trabajo realizado16.

Posteriormente, la OIT adoptaría la Recomendación nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales, de 20 de junio de 2002, que establece la obligación de elaborar una lista de enfermedades profesionales con fines de prevención, registro y notificación.

Ahora bien, la OIT no sólo se ha limitado a regular un listado de enfermedades profesionales y a aconsejar a los Estados que lo incluyesen en sus normas internas, sino que además ya establecía la necesidad de tener en cuenta otras enfermedades que en un futuro pudieran incluirse como tales, a pesar de no estar listadas. Elemento éste de indudable importancia a efectos de permitir la constante adaptación a las nuevas formas de producción y de organización del trabajo, y a las nuevas sustancias y productos que pudieran ir surgiendo del listado de enfermedades profesionales.

                                                            16 LESAGE, Michel: Enfermedades relacionadas con el trabajo y enfermedades profesionales: lista internacional de la OIT. Enciclopedia de Salud y Seguridad en el trabajo. Vol. I. Capítulo 26.

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2. Las enfermedades profesionales en el ámbito comunitario

En cuanto al ámbito comunitario, la preocupación de la Unión Europea por las enfermedades profesionales ha sido y es, igualmente, una constante en las políticas de prevención de riesgos laborales.

Ya en 1990 estaba la Recomendación 90/326/CEE de la Comisión, de 22 de mayo relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, sustituida por la Recomendación 2003/670/CEE, de 19 de septiembre, donde se establece que los Estados miembros han de incluir la lista europea en su ordenamiento jurídico, conteniendo las enfermedades cuyo origen profesional ha sido ya reconocido científicamente y, por ello, susceptibles de generar indemnización y establecer medidas de prevención por las empresas; introducir el derecho de indemnización derivado de las enfermedades no listadas en el Anexo I, pero cuyo origen profesional pudiera establecerse, fundamentalmente si se encuentran en el Anexo II de la Recomendación; establecer medidas de prevención de las enfermedades profesionales.

Es la prevención, y no la indemnización, el elemento que la Unión Europea prima, para ello considera imprescindible el sistema de formación, información, recogida de datos y elaboración de estadísticas reales, así como investigación sobre sustancias y agentes que pueden causar tales enfermedades, teniendo en cuenta los riesgos psicosociales. Si bien hay que precisar que los Tribunales del orden social en España han considerado accidente de trabajo algunos riesgos psicosociales, como el mobbing17, dándoles así protección de contingencia profesional.

La Unión Europea además precisa un elemento que entiendo fundamental: la sensibilización de los servicios médicos sobre la existencia de las enfermedades profesionales en aras de un mejor diagnóstico de las mismas.

Es significativo el Informe que en 2007 presentó la eurodiputada Glenis Wilmott, donde destacaba que cada tres minutos y medio alguien muere en la Unión Europea por causas relacionadas con el trabajo; manifestando que la preocupación no sólo debe volcarse en los accidentes de trabajo, sino también en las enfermedades laborales, lo que fueron los auspicios de la posterior lista de

                                                            17 Por citar una de las muchas sentencias que existen ya sobre el tema, vid. STSJ de Navarra (Social) de 15 de junio de 2001 (JUR 230916)

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enfermedades profesionales aprobada en 2003; precisando que “todos tienen derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud y seguridad”

C) El modelo de regulación jurídica de las enfermedades profesionales en el sistema español: el sistema mixto de lista y noción de enfermedad profesional.

La evolución normativa sobre enfermedades profesionales en España y la influencia de la regulación internacional y comunitaria sobre el particular, tanto por la OIT como por la Unión Europea, han marcado la regulación jurídica vigente sobre enfermedades profesionales en nuestro país; que culminó con la aprobación del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de Seguridad Social y establece criterios de notificación y registro.

El ordenamiento jurídico español podría haber optado por diferentes modelos de regulación jurídica de las enfermedades profesionales. En este sentido la OIT diferencia tres sistemas para el reconocimiento de una enfermedad como profesional:

1º El sistema de lista cerrada o sistema de lista, donde se establece una lista de las enfermedades que serán calificadas como profesionales, que es el propio utilizado tanto por la OIT como por la normativa comunitaria.

2º El sistema de definición genérica, que supone que se establece una definición general de enfermedad profesional.

3º Tercero, un sistema mixto o de listas abiertas, donde además de establecer una lista de enfermedades profesionales se regula una lista.

El primero presenta el inconveniente de que no se incluyen todas las enfermedades con un origen profesional, mientras que el segundo conlleva que sea el/la trabajador/a el que tiene que demostrar tal origen profesional. Por ello, la mayoría de países se han decantado por el sistema mixto, así ha ocurrido en el caso de España, que ha definido qué se entiende por enfermedad profesional en el artículo 116 TRLGSS, y otros preceptos de diferentes Regímenes Especiales de Seguridad Social, y, al mismo tiempo, utiliza el sistema de listas en el RD

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1299/2006, como ya viniera haciendo en la normativa anterior, el RD 1995/1978, actualmente derogado.

Frente al sistema de lista cerrada, donde son enfermedades profesionales sólo las listadas, y al sistema de definición genérica, que incluye todas las enfermedades profesionales y compete al/a la trabajador/a demostrar su origen profesional, el legislador español ha preferido utilizar un sistema mixto o de lista abierta, mediante el cual las enfermedades profesionales se incluyen en una lista donde se encuentran las causadas por las sustancias, agentes y elementos en diferentes sectores y actividades, y al mismo tiempo se establece un concepto genérico de enfermedad profesional18. De forma que existen dos mecanismos para que el origen de una enfermedad se considere profesional: el primero, que la misma esté incluida en el listado vigente de enfermedades profesionales, operando una presunción iuris et de iure; segundo, que el trabajador pruebe la relación de causalidad19 entre el daño producido en su salud y las condiciones y el ambiente de trabajo en el que realizó su prestación de trabajo.

Si bien podría haberse utilizado un sistema diferente, incluyendo las enfermedades del trabajo, consideradas en nuestro ordenamiento jurídico como accidente de trabajo, entre las enfermedades profesionales20, el legislador español ha optado por este sistema que presenta mayores ventajas que inconvenientes, como veremos.

                                                            18 Sobre los diferentes sistemas utilizados para catalogar las enfermedades como profesionales, LEZAUN: “Legislación sobre enfermedades profesionales respiratorias”. Anales del sistema sanitario de Navarra nº 28, supl. 1. 19 MORENO CÁLIZ, Susana: La lista de enfermedades profesionales a la luz de los recientes Textos internacionales”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 52, 2004, pág. 120. 20 Así lo ha defendido SEMPERE NAVARRO, Antonio: “La protección de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificación”. Aranzadi Social 5, 2001.

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D) Las modificaciones de la normativa de enfermedades profesionales y los mecanismos de introducción de nuevas enfermedades profesionales en el listado.

1. Las modificaciones normativas de la regulación jurídica de las enfermedades profesionales: razones.

Razones como que la lista de enfermedades profesionales contenida en el RD 1995/1978 estaba obsoleta, los cambios en el mundo del trabajo y en los procesos de elaboración de productos, utilización y aparición de nuevas sustancias, aparición de nuevas formas de organización del trabajo, los cambios en la forma de desarrollar el trabajo, con mayor stress, los avances médicos, que han permitido identificar más y mejor los riesgos en el trabajo y los elementos y sustancias que pueden producir la enfermedad profesional, a través del conocimiento de la forma de aparición de las enfermedades profesionales y la conexión causa efecto con el trabajo, unidas a otras circunstancias como la aprobación del Convenio nº 18 de la OIT, revisado por los Convenios nº 42 y 121, y la regulación de la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión de 19 de septiembre de 2003 de la Unión Europea, aconsejaron la modificación del listado de enfermedades profesionales y fueron tenidas en cuenta por el legislador español para elaborar una nueva lista de enfermedades profesionales.

Tales razones y otras de similar calado fueron alegadas por el legislador para promulgar el RD 1995/197821, que derogó el RD 762/1961, y pueden ser argüidas igualmente por el legislador español para futuras modificaciones de la normativa sobre enfermedades profesionales; dado que los constantes cambios en los modos de producción y de prestación de servicios por los/as trabajadores/as, la introducción de nuevas tecnologías y nuevas formas de organización del trabajo van generando nuevos riesgos, y sólo un mecanismo dinámico de adaptación de la normativa sobre enfermedades profesionales puede llevar a la eficacia del sistema.

                                                            21 Concretamente “investigaciones que se han venido produciendo en la medicina, seguridad e higiene del trabajo, así como la introducción de un número creciente de nuevas sustancias en los procesos industriales”.

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2. La introducción de una nueva enfermedad en el listado de enfermedades profesionales: una práctica escasamente utilizada desde 1961.

La casi inamovilidad de la regulación jurídica de las enfermedades profesionales, sobre todo si la comparamos con la del accidente de trabajo, y los constantes y rápidos cambios que se van produciendo de forma permanente en la formas de organización del trabajo y en las sustancias y elementos con que el/la trabajador/a puede entrar en contacto, así como la rápida evolución de las nuevas tecnologías, la aparición de nuevos riesgos conectados con los cambios en el mundo del trabajo y otros factores relacionados con el trabajo (mayor stress, mayor presión sobre el trabajador al utilizar mecanismos como la retribución por rendimiento), la especial sensibilidad del/de la trabajador/a, al ser unos más que otros susceptibles de padecer una determinada enfermedad profesional por las propias características físicas (ej cuerdas vocales), unido todo ello a los avances médicos, que han puesto de manifiesto la conexión entre la enfermedad y el trabajo, u otras razones puestas de manifiesto por el INSHT, como el nivel de concentración del agente contaminante en el ambiente, el tiempo de exposición, la presencia de varios agentes contaminantes al mismo tiempo y las características individuales de las personas, han sido circunstancias que han obligado al legislador a introducir en la regulación del marco normativo de las enfermedades profesionales una cláusula de cierre abierta; mediante la que será posible, siempre, claro está, utilizando un procedimiento preestablecido, introducir nuevas enfermedades profesionales.

En este contexto no puede ser menospreciada la labor realizada por los agentes sociales22 ni por los científicos, fundamentalmente a partir de la explicación multicausal del origen de las enfermedades profesionales23.

                                                            22 MENÉNDEZ NAVARRO, A. El papel del conocimiento experto en la gestión y percepción de los riesgos laborales. Archivo Prevención de Riesgos Laborales, 2003, págs. 158-165 cit en MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Cristina/MENÉNDEZ NAVARRO, Alfredo: El Instituto Nacional de Silicosis y las enfermedades respiratorias profesionales en España. Capítulo X. En VV.AA.: Historia de la neumología y la cirugía torácica españolas. Capítulo X. Ed. Ramírez de Arellano. Madrid, 2006, págs. 145 y ss 23 BOFIL, J. /SERRA, C./BENAVIDES, F.G.: La nueva lista de enfermedades profesionales, ¿qué novedades aporta respecto a la situación vigente hasta ahora?. Editorial. Archivo Prevención Riesgos Laborales 10 (2), 2007, pág. 69

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No se trata de un procedimiento utilizado exclusivamente por la normativa vigente, ya el TRLGSS/1974 establecía en su artículo 85.2 que en sus disposiciones de aplicación y desarrollo “se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deben ser incorporadas al mismo”; y así se previó en el RD 1995/1978.

El RD 1299/2006 prevé la actualización de la lista de enfermedades profesionales, previo informe del Ministerio de Sanidad y Consumo y de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo. Sin embargo, esta cláusula ha sido escasamente utilizada y, en la práctica, verdaderas enfermedades profesionales han sido catalogadas, en todo caso, como accidente laboral, de cara a incluirla en el ámbito de protección de las contingencias profesionales; pero dejando, al mismo tiempo, de aplicar otras medidas específicas propias de las enfermedades profesionales, como los períodos de observación.

Por ello, entendemos que no basta articular una fórmula genérica de introducción de nuevas enfermedades profesionales, como ha utilizado el legislador español hasta la fecha; sino que dicho procedimiento tiene que ser eficaz, y para ello, los mecanismos de investigación sobre nuevas sustancias y agentes, que pueden generar nuevos riesgos, son fundamentales. No tiene sentido que el legislador ponga un muro infranqueable ante la necesidad de adaptación constante del listado de enfermedades profesionales, y que sólo “ceda” y modifique el mismo cuando el resultado sea la muerte de un/a trabajador/a, o de varios/as trabajadores/as. Bien es cierto que, como ya se precisara en la Resolución que incluyó provisionalmente el Síndrome de Ardystil en la lista de enfermedades profesionales, antes de proceder a la ampliación de la lista vigente es necesario “constatar debidamente el agente enfermante y su relación de causalidad con determinado ámbito laboral”.

Estos elementos no han escapado ni a la doctrina ni a los tribunales, que han destacado que tales cambios -tecnológicos, de sustancias y productos, de formas de trabajar24, contribuyen a que la lista de enfermedades profesionales nunca esté actualizada.

                                                            24 IGARTUA MIRÓ, Mª Teresa: “La nueva lista de enfermedades profesionales y la inamovilidad respecto a las dolencias derivadas de riesgos psicosociales”. Actualidad Laboral nº 22, 2007, págs. 2692-2705.

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III. La enfermedad profesional en el ordenamiento jurídico español: el sistema mixto de lista y concepto de enfermedad profesional.

Como hemos visto, el ordenamiento jurídico español utiliza un sistema mixto para determinar cuándo estamos ante una enfermedad profesional; de un lado, establece su concepto en la normativa de Seguridad Social, que ha de entenderse respecto a los de accidente de trabajo y enfermedad común; de otro lado, regula una lista donde se encuentra las enfermedades profesionales, así como las sustancias y elementos que pueden causarla y las actividades en las que se desarrolla la prestación de trabajo que pueden actuar como desencadenante de la misma.

En este sentido, tan importante es el concepto de enfermedad profesional como el listado establecido del RD 1299/2006, que regula la lista de enfermedades profesionales.

A) La insuficiencia del concepto de enfermedad profesional en la legislación vigente.

Un elemento que merece ser previamente destacado es que el concepto de enfermedad profesional se establece en la normativa de Seguridad Social, aunque hemos de tener en cuenta tanto la contenida en el TRLGSS, aplicable al Régimen General de Seguridad Social y por vía de supletoriedad a los diferentes Regímenes Especiales, como algunos preceptos específicos previstos en algunos Regímenes Especiales de Seguridad Social; que establecen, a su vez, un concepto de enfermedad profesional. Esto no significa, como hemos visto, que la enfermedad profesional no esté regulada a otros efectos: resarcitorios -vgr recargo de prestaciones- o preventivos -en la normativa de prevención de riesgos laborales-.

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1. El concepto de enfermedad profesional en la normativa de Seguridad Social

a) En el Régimen General de la Seguridad Social: el artículo 116 TRLGSS

El concepto de enfermedad profesional en el ordenamiento jurídico español se encuentra en el artículo 116 TRLGSS, que entiende que es «la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley y esté provocada por la acción que los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional25».

En este sentido se diferencia de la enfermedad común en que la profesional deriva de la realización de un trabajo, y del accidente de trabajo en que es consecuencia de una evolución lenta y progresiva y no de la acción súbita de un agente exterior. Sin perjuicio de la inclusión en el concepto de accidente de trabajo de determinadas enfermedades que, teniendo su origen en el trabajo, sin embargo, no pueden ser incluidas en el concepto de enfermedad profesional por no cumplir los requisitos previstos en el RD 1299/2006.

En realidad, como ha precisado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones26, no existe diferencia en la calificación como de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, al no diferir la acción protectora, al considerarse la enfermedad profesional a estos efectos como accidente de trabajo; pero sí en el hecho de que para considerar que estamos ante un accidente de trabajo es

                                                            25 Ya el artículo 2 del Decreto 729/1961 establecía un concepto de enfermedad profesional, considerando que eran “las producidas por elementos o sustancias y en industrias u operaciones incluidas en el cuadro anexo a este Decreto, que ocasionen incapacidad permanente o progresiva para el ejercicio normal de la profesión, o la muerte”, añadiendo que “el cuadro de enfermedades profesionales podrá ser ampliado por Orden Ministerial a medida que se compruebe la existencia de otras afecciones de etiología laboral y carácter profesional… y que tales adiciones se efectuarán previo informe de los Departamentos ministeriales competentes, de la Organización Sindical y de los Servicios Sanitarios de Seguridad Social del Instituto Nacional de Previsión”. De otro lado, el artículo 85 del TRLGSS/1974 entendía por enfermedad profesional “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocado por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. [….]” 26 STS (Social) de 14 de febrero de 2006 (RJ 2092) y jurisprudencia allí citada.

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necesario que exista relación de causalidad lesión-trabajo, mientras que en el supuesto de la enfermedad profesionales existe una presunción iuris et de iure, de forma que si la enfermedad está listada, el trabajador no tiene que probar la relación causa-efecto.

Asimismo la protección de las enfermedades profesionales presenta particularidades en cuanto a la vigilancia de la salud. En este sentido la STS (Social) de 21 de noviembre de 2007 (RJ 2006/9241) en relación a si estamos ante un accidente de trabajo o una enfermedad profesional considera que es un accidente de trabajo, al incluirse como tal por el legislador las enfermedades agravadas (en relación a un sobreesfuerzo de un albañil tras haber sido declarada una epicondilitis).

Ello no obsta para que existan especiales dificultades para determinar si la enfermedad deriva de una determinada prestación profesional o si, por el contrario, puede haber derivado de otros agentes o sustancias, con los que éste entró o ha entrado en contacto, ajenos al elemento profesional, propios del medio ambiente. Además es necesario tener en cuenta si dicha enfermedad no ha venido motivada por otros agentes (vgr ser fumador/a empedernido que lleva a bronquitis crónica, lo que pudiera, cuanto menos, empeorar, si existió, dicha enfermedad profesional).

Este concepto presenta importantes carencias, algunas de las cuales han sido superadas. Una muestra de ello es que no sólo son enfermedades profesionales las contraídas por trabajadores/as por cuenta ajena, sino que también es posible que trabajadores/as por cuenta propia las sufran.

El concepto de enfermedad profesional se conforma de los siguientes elementos:

1.º Enfermedad contraída a consecuencia de la prestación de un trabajo. Si bien el artículo 116 TRLGSS hace referencia al trabajo por cuenta ajena, es posible también que un/a trabajador/a por cuenta propia sufra una enfermedad profesional, así los/as incluidos/as en los Regímenes Especiales de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos y el de trabajadores/as del mar27.

No obstante, es necesario demostrar que la enfermedad es consecuencia de la

                                                            27 Hemos de recordar que los trabajadores por cuenta propia encuadrados en el Régimen Especial Agrario han sido incluidos en un Sistema Especial en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por Ley 18/2007.

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actividad profesional, y esto se antoja en ocasiones problemático, dado que la enfermedad profesional suele tener una lenta evolución e, incluso, puede ocurrir que el/la trabajador/a haya ocupado diferentes puestos de trabajo y en distintas empresas.

2.º Que esté incluida en el cuadro de enfermedades profesionales previsto en el Real Decreto 1299/2006, de forma que no basta con que se contraiga la enfermedad a consecuencia de la prestación del trabajo por cuenta ajena28 o, en su caso, por cuenta propia.

El RD 1299/2006 agrupa las enfermedades profesionales en seis apartados: El primero, y más amplio, es el relativo a las enfermedades profesionales producidas por agentes químicos (plomo, mercurio, cromo, níquel y fósforo), que sólo establece los agentes que las provocan y no las enfermedades. El segundo, enfermedades de la piel no producidas por agentes comprendidos en otros apartados. El tercero, enfermedades por inhalación de sustancias no comprendidas en otros apartados. El cuarto, enfermedades infecciosas y parasitarias. El quinto, enfermedades producidas por agentes físicos. El sexto, enfermedades sistemáticas, que incluye algunas manifestaciones de cáncer.

El listado de enfermedades profesionales es, aparentemente, cerrado, ya que, cabe la posibilidad de que el Ministerio de Sanidad lo modifique, previos informes procedentes; aunque esta práctica no se ha prodigado en exceso; ejemplo de ello fue la inclusión, como posible causante de carbunclo, de la actividad de carga, descarga o transporte de mercancías por RD 2.821/1981, de 27 de noviembre29; o la incorporación de forma transitoria, por Resolución de 30 de diciembre de 1993, del síndrome de Ardystil o neomopatía intersticial difusa, propia del sector de aerografía textil de la Comunidad Autónoma valenciana30.

                                                            28 STSJ del País Vasco (Contencioso-administrativo, Secc. 3ª) de 5 de mayo de 1995 (RJCA 991/1997). 29 Tal reforma vino introducida porque el RD 1995/1978 consideraba enfermedad profesional la infección carbuncosa por carga y descarga de transportes y manipulación de productos de origen animal, mientras que el Convenio nº 42 de la OIT lo ampliaba a la carga descarga o transporte de mercancías en general, estableciendo, a decir de la Exposición de Motivos del RD 2821/1981, “una presunción automática del origen de la enfermedad en favor de los/as trabajadores/as que hayan podido manipular, sin saberlo, mercancías contaminadas, aparte de las de origen animal”. 30 El carácter provisional de la modificación del RD 1995/1978 derivó de la dificultad de determinación del agente causante de la enfermedad, hasta el punto de que el INSHT desaconsejó la modificación de dicha norma, entendiendo que la misma podría quedar cubierta mediante la lista vigente en dicho momento, pues permitía considerar como enfermedades profesionales las

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Que el listado de enfermedades profesionales no es cerrado lo demuestra el hecho de que los Tribunales han incluido determinadas enfermedades entre las mismas, así el cáncer de laringe, aún no estando listada en el RD 1978, pues “si una simple irritación de las vías respiratorias se puede considerar como enfermedad profesional, con mucha más razón ha de encuadrarse en dicho concepto la más grave dolencia del cáncer de laringe producido por la prolongada exposición a la inhalación del polvo de amianto31”.

3.º Y que esté provocada por los elementos y sustancias recogidos en el RDEP.

Estos factores han de darse conjuntamente para entender que estamos ante una enfermedad profesional, de forma que podemos encontrarnos con supuestos de enfermedades contraídas a consecuencia de la realización de un trabajo por cuenta ajena y, sin embargo, no ser considerada como enfermedad profesional al no estar listada32.

Se trata de un concepto autónomo respecto del concepto de accidente de trabajo, al ser un riesgo profesional diferente; aunque se exigen parecidos requisitos (relación de causalidad y trabajo por cuenta ajena), sin embargo, su configuración varía, puesto que la relación de causalidad se presume iuris et de iure si la enfermedad está entre las listadas en la normativa reglamentaria.

Esto significa, como han precisado los Tribunales, que esta “presunción libera al trabajador de la necesidad de tener que acreditar la relación de causalidad […] no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales

                                                                                                                                              contraídas en el ejercicio de otras actividades distintas a las contempladas en la expresada lista; amén de que en las empresas de aerografía textil se utilizan diversos agentes químicos (aminas, éteres, glicoles e hidrocarburos alifáticos halogenados), todos recogidos en la lista de enfermedades profesionales de dicha norma; e incluso dicha enfermedad podría incardinarse en el apartado de «enfermedades causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos, líquidos, gases o vapores». Sin embargo, el legislador prefirió modificar dicha norma e incluir el Síndrome de Ardystil entre las enfermedades profesionales listadas. 31 STS (Social) de 26 de junio de 2008, en recurso de casación para unificación de doctrina (RJ 4339) 32 No basta que la enfermedad sea contraída con ocasión del trabajo o prestación del servicio, sino que ha de ser consecuencia de las condiciones de trabajo en que se presta el servicio, y no es propio del servicio la producción de altercados entre los funcionarios determinante de un cuadro de depresión o ansiedad, SAN (Contencioso-administrativo, Secc. 3) de 12 de marzo de 1998 (RJCA 1805).

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listadas, mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto33”.

Además la enfermedad profesional no es una lesión corporal producida de forma súbita, sino que entre su nacimiento, desarrollo y posterior descubrimiento puede mediar toda la vida laboral del/de la trabajador/a, lo que plantea el problema de imputación de responsabilidades si el trabajador ha prestado sus servicios para varios/as empresarios/as. Este hecho tiene una importante relevancia, por cuanto el sujeto que puede padecer una enfermedad profesional no ha de ser, a diferencia del accidente de trabajo, un/a trabajador/a por cuenta ajena o por cuenta propia en activo; pues la enfermedad puede ser descubierta mucho tiempo después al momento en que éste tuvo contacto con la sustancia o el agente que la causó. En este sentido se ha puesto de manifiesto que la Recomendación nº 194 de la OIT no se refiere al trabajador por cuenta ajena, sino al interesado, concepto éste mucho más amplio que el anterior34.

Como diferencia significativa respecto al accidente de trabajo también destaca el hecho de que la enfermedad profesional conecta con un determinado ambiente de trabajo, ante el que el/la trabajador/a reacciona quebrándose su salud.

La enfermedad profesional deriva del ambiente de trabajo y son sólo aquellas listadas en el Real Decreto 1.299/2006, produciéndose cuando tenga conexión con los agentes y actividades en esta norma incluidos; y el accidente de trabajo es toda lesión corporal que el/la trabajador/a sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena; aunque éste ha sido el concepto que ha sufrido mayores modificaciones por medio de la interpretación de nuestros tribunales. Determinadas enfermedades profesionales, al no estar incluidas en dicha norma, el legislador ha optado por protegerlas como riesgo profesional dentro de los accidentes de trabajo.

En ambos casos, los riesgos profesionales se conectan con el trabajo en una relación de causa-efecto imposible de soslayar. La importancia de la delimitación entre riesgos, profesionales y comunes, deriva las diferencias de tratamiento en favor de las situaciones de necesidad originadas por los riesgos profesionales, como no exigir períodos previos de carencia, calcular la base reguladora sobre el salario real del/de la trabajador/a o la regulación de indemnizaciones específicas

                                                            33 STSJ de Madrid (Social, Secc. 4ª) de 30 de junio de 2006 (RJ 910/2007). 34 MORENO CÁLIZ, Susana: La lista española de enfermedades profesionales a la luz de recientes textos internacionales. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 52, pág. 119

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como las lesiones permanentes no invalidantes. Y es que, aunque el Sistema de Seguridad Social debería proteger las situaciones de necesidad sin atenerse a la causa que la produjo, sobre la base del principio que lo preside de la «conjunta consideración de las situaciones o contingencias protegidas», sin embargo, la realidad es bien distinta.

La cuestión es cómo puede calificarse la contingencia del/de la trabajador/a que, previamente sufría una enfermedad profesional, y que por situar al/a la trabajador/a en un medio donde empeoró su estado físico produciéndole una incapacidad para el trabajo habitual. Esta circunstancia está contemplada en el supuesto de una enfermedad agravada por un accidente en el artículo 115.2 TRLGSS, pero no cuando tiene su origen en una enfermedad profesional. En alguna ocasión los Tribunales han aplicado analógicamente el artículo 115.2 inciso final TRLGSS a los casos en que el origen sea una nueva enfermedad profesional; basándose en el amplio concepto de accidente de trabajo, donde se incluyen las enfermedades del trabajo35.

b) En los Regímenes Especiales de la Seguridad Social.

El concepto de enfermedad profesional es aplicable por vía de supletoriedad a los distintos Regímenes Especiales de Seguridad Social, sin perjuicio de que en alguno de ellos se haya previsto expresamente, matizando el hecho de que tenga que ser un/a trabajador/a por cuenta ajena quien pueda padecer la enfermedad profesional.

Así, el artículo 3 del Real Decreto 1273/2003, de 10 octubre, regula la cobertura de las contingencias profesionales de los/as trabajadores/as incluidos/as en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos36, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal

                                                            35 STSJ de Asturias (Social, Secc. 1ª) de 11 de marzo de 2005 (AS 2561), contempla el supuesto de la epicondilitis de un trabajador con categoría profesional de picador, al que le surgió una enfermedad durante el proceso de curación en el nuevo medio en que se le colocó 36 Es necesario precisar que dicha norma se aplica a los trabajadores autónomos, así como a los agrarios por cuenta propia que han sido integrados en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos por Ley 18/2007.

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para los/as trabajadores/as por cuenta propia entiende por enfermedad profesional “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del régimen especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades contenidos en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social”; remisión que habrá de entenderse realizada a la nueva lista de enfermedades profesionales prevista en el RD 1299/2006.

Asimismo, en el Régimen Especial de Seguridad Social para los/as trabajadores/as agrarios se establece que será enfermedad profesional “la contraída a consecuencia del trabajo provocado por la acción de los elementos o sustancias y en las actividades que se especifican en un cuadro específico para este Régimen Especial”; debiendo precisar que sólo se aplica a los/as trabajadores/as agrarios por cuenta ajena tras la integración de los/as trabajadores/as por cuenta propia, por mor de la Ley 18/2007, en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos.

En igual sentido, y respecto a los funcionarios públicos, el artículo 60 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, que aprueba el Reglamento General del Mutualismo administrativo establece que “se entenderá por enfermedad profesional la contraída por el mutualista a consecuencia de la prestación de sus servicios a la Administración, en las actividades que se especifican en las normas reglamentarias del Régimen General de la Seguridad Social u otras normas que se dicten al efecto, siempre que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias determinados en dichas normas para cada enfermedad profesional”.

Otros Regímenes Especiales de Seguridad Social se remiten expresamente al concepto de enfermedad profesional previsto en el artículo 116 TRLGSS, como ocurre con el artículo 57 del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, que aprueba el Reglamento General de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, sobre Régimen Especial de la Seguridad Social de los/as trabajadores/as del Mar.

En todos los casos en los que se regula expresamente el concepto de enfermedad profesional en los Regímenes Especiales de Seguridad Social, el sistema utilizado es el mismo: la remisión a la normativa vigente que establece el cuadro de enfermedades profesionales y un calco del concepto previsto en el

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artículo 116 del TRLGSS, con la salvedad del trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena al que hemos hecho referencia. Esta concepción choca con la prevista para la determinación de los accidentes de trabajo, donde la labor de los tribunales es decisiva, de ahí el gran número de pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión. Traemos este tema a colación, por cuanto existen numerosas enfermedades profesionales que son finalmente catalogadas como verdaderos accidentes de trabajo, al estar consideradas como tal en el artículo 115 del TRLGSS.

Por todo ello, sería deseable la unificación del concepto de enfermedad profesional entre el Régimen General de Seguridad Social y los diferentes Regímenes Especiales. En este sentido, la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 40/2007 prevé que en el plazo de un año el Gobierno modificará la normativa que regula la protección de los/as trabajadores/as afectados/as por las mismas actividades profesionales en los distintos Regímenes de la Seguridad Social, en un intento de homogeneización del nivel de protección; aunque aún no se ha producido.

B) El cuadro de enfermedades profesionales en la normativa vigente: ¿adecuación del RD 1299/2006 a las nuevas circunstancias de la actividad productiva y los riesgos profesionales?

La Recomendación de la Unión Europea sobre enfermedades profesionales ya aconsejaba a los Estados miembros la introducción en la normativa de las enfermedades profesionales reconocidas científicamente como tales, y que figuran en su Anexo I. El legislador español ha avanzado introduciendo además algunas de las enfermedades profesionales listadas en el Anexo II.

El RD 1299/2006 establece el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, adaptado a la normativa comunitaria. Diferencia seis grupos de enfermedades en el Anexo 1:

• Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos. • Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. • Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. • Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de

sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados.

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• Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.

• Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

El Anexo 1 contiene la lista de enfermedades profesionales y el Anexo 2 la lista de las enfermedades de las que se sospecha su origen profesional y que podrían incluirse en el apartado 1 en un futuro.

Habría que plantearse si el RD de 2006 ha cumplido con las previsiones comunitarias; concretamente ha introducido el anexo I, donde se incluyen las enfermedades profesionales reconocidas científicamente que pueden dar lugar a indemnización, por lo que es necesario prevenirlas; ha introducido el derecho a indemnización por causa de enfermedad profesional para los/as trabajadores/as que pudieran resultar afectados/as por una enfermedad profesional del anexo II; ha introducido medidas de prevención, aunque no suficientes, mediante buenas prácticas, regulando incluso de forma específica algunos casos, como las enfermedades derivadas del contacto con el amianto; necesidad de información médica sobre las enfermedades y agentes que puedan causarla, sensibilizando a los médicos en cuanto a la existencia y declaración de tales enfermedades, promoviendo la investigación de enfermedades. Con ello se cumple sobradamente, aunque tarde, con las prescripciones comunitarias, avanzando incluso un paso más.

El RD 1299/2006 ha establecido un cuadro de enfermedades profesionales más amplio y ha cambiado el sistema de declaración, aspecto sobre el que incidiremos más adelante. Dicha norma se basa en el agente causante de la enfermedad, en la enfermedad que se produce y en el sector de actividad; incluyendo nuevas enfermedades profesionales como los nódulos de las cuerdas vocales a causa de esfuerzos sostenidos de la voz por motivos profesionales.

Otras novedades destacables, puestas de manifiesto por la doctrina37, son que en el “Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos se facilita el manejo del cuadro; en el Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos se añaden las enfermedades oftálmicas a consecuencia

                                                            37 ARTIEDA PELLEJERO, Liliana: Cambios en la notificación de las enfermedades profesionales: nuevo cuadro y modificaciones en la declaración y registro de casos. Cuadernos de Relaciones Laborales 2007 nº 1, págs. 135-142.

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de exposiciones a radiaciones ultravioletas y los nódulos de las cuerdas vocales de determinados profesionales. Observándose las mayores reformas en el grupo de enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, al precisar la enfermedad, los factores de riesgo que pueden originarla y una relación de las principales actividades en que se presenta ese factor. En el Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, se incluyen los colectivos de trabajadores/as de prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. En el Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados, se parte del agente causante de la enfermedad e introduce en las enfermedades de tipo alérgico, la diferencia entre agentes de alto y de bajo peso molecular. En el Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados; por un lado traslada la patología cancerosa y por otro desarrolla una clasificación según agente causante para el resto de enfermedades, distribuyéndolas de acuerdo al peso molecular de la sustancia, a su efecto sensibilizante y a su capacidad infectiva. El Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos es de nueva creación y sustituye al de enfermedades sistémicas, incluyéndose nuevos agentes carcinógenos entre los que destaca el polvo de madera dura, pero a diferencia de la lista europea no se introduce el polvo de maderas blandas. También aparecen otros cánceres provocados por sustancias que ya se reconocían como causantes de enfermedades cancerosas, por ejemplo, la neoplasia maligna de hígado y conductos biliares intrahepáticos por cloruro de vinilo monómero, en cambio, al igual que en la lista europea, el cáncer de laringe por exposición a amianto se recoge en la lista complementaria a pesar de las evidencias a favor del reconocimiento de su origen profesional. Lo mismo cabría decir del formaldehído como agente cancerígeno del que se dispone de evidencia científica suficiente”.

Podemos concluir diciendo que el RD 1299/2006, dado el sistema de modificación del listado de enfermedades profesionales, nació actualizado, pero va perdiendo dicha actualidad conforme van descubriéndose nuevos elementos y sustancias, que conducen a la aparición de nuevos riesgos. También es necesario precisar que, conforme se vaya considerando el origen profesional de determinadas enfermedades profesionales contenidas en el Anexo II, éstas se incorporarán de forma automática al cuadro del Anexo I; sin embargo, sería necesario establecer una fórmula lo más dinámica posible para facilitar el reconocimiento profesional de numerosas enfermedades.

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C) La enfermedad profesional y la normativa de prevención de riesgos laborales.

El artículo 6.1.g) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales remite a las normas con rango reglamentario el desarrollo del procedimiento de calificación de las enfermedades profesionales, así como los requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo. No obstante la Disposición Adicional 1ª de la LPRL remite el concepto y régimen jurídico de la contingencia de enfermedad profesional a la normativa de Seguridad Social.

Como ya hemos precisado, la dificultad que presenta la enfermedad profesional frente al accidente de trabajo, e incluso respecto de la enfermedad común y el accidente no laboral, es que se produce de forma lenta y progresiva, no manifestándose usualmente de forma inmediata a la exposición a los agentes o sustancias por parte del/de la trabajador/a.

A esta dificultad se añade el hecho de que los avances médicos van conduciendo a un mayor conocimiento de la existencia de enfermedades profesionales (vgr exposición al amianto en el sector de la construcción: asbestosis); pudiéndose dar el hecho, nada común por otra parte, de que el empresariado cumpla con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo vigente en el momento de exposición a tal sustancia, y que posteriormente se descubra que la misma puede producir una enfermedad profesional.

En estos casos el empresariado cumple perfectamente con la normativa vigente en materia de seguridad y salud, si bien en un momento posterior la normativa puede ser modificada; en este sentido no puede ser exigible al empresariado una diligencia más allá de lo que las normas, a su vez, le exijan al mismo38. No basta la regulación genérica de que el empresariado ha de mantener un ambiente saludable de trabajo, ni una determinada enfermedad como enfermedad profesional, sino que es necesario un incumplimiento del

                                                            38 STSJ de Cataluña (Social, Secc. 1ª) de 21 de noviembre de 2008 (AS 506) analiza un caso similar, en el que el empresario cumplió con la normativa vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no procediendo por este motivo indemnización de daños y perjuicios al trabajador cuya salud había resultado dañada por inhalación de asbesto o amianto; sin perjuicio de que sea reconocida la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional

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empresariado de la normativa de salud y seguridad vigente en el momento en que pudieron producirse los hechos.

La necesidad de prevención de enfermedades profesionales es una prioridad de la Agencia Europea de Seguridad e Higiene en el trabajo, que ha puesto en marcha algunos proyectos, entre los que destaca el Worthealth-Indicator for Work-related Health Monitorin in Europe (Indicadores para la vigilancia de la salud en el trabajo en Europa39; siendo relevante los datos que aporta. Hemos de recordar el Informe que en 2007 presentó la eurodiputada Glenis Wilmott, donde destacó la importancia de prevenir las enfermedades laborales y no dejarlas en un segundo término respecto de los accidentes de trabajo.

Entendemos que es muy importante incidir en los mecanismos de formación e información y sensibilización al trabajador sobre la repercusión sobre su salud laboral de los elementos o sustancias con los que realiza su trabajo.

IV. El procedimiento de notificación de las enfermedades profesionales.

La reforma de 2006 no sólo ha supuesto la introducción de nuevas enfermedades profesionales y la trasposición del listado previsto en la normativa comunitaria, sino que se ha modificado el procedimiento de notificación y registro de enfermedades profesionales previsto en la normativa anterior, para hacer frente, como precisa en su Exposición de Motivos, al problema de su infladeclaración, al encubrirse como enfermedades comunes, en un intento del empresariado y de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

                                                            39 Los datos de los que parte la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo son “El índice de incidencia por 100 000 trabajadores/as es más elevado entre los hombres (48) que entre las mujeres (22). Las diez enfermedades profesionales más comunes en los 12 Estados miembros eran tenosinovitis de la mano o la muñeca, epicondilitis, dermatitis de contacto (4 457), hipoacusia por exposición al ruído, síndrome de Raynaud, síndrome del tunel carpiano, mesotelioma, asma, asbestosis y neumoconiosis. Conforme a la lista europea de enfermedades profesionales, la mayoría de casos podían incluirse en las principales categorías de enfermedades causadas por agentes físicos (20 937 casos), enfermedades causadas por inhalación de sustancias y enfermedades cutáneas”

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Profesionales de maquillar el elemento profesional del siniestro; considerado éste como un problema de mayor calado que la propia falta de actualización del listado.

El legislador de 2006 considera más relevante el hecho de la infradeclaración de las enfermedades profesionales, ante los problemas de su notificación y registro, que en sí el propio listado; pues la correcta aplicación del RD 1299/2006 debería hacer aflorar las enfermedades profesionales encubiertas como enfermedades comunes. Asimismo, se destaca la importancia de los profesionales de la medicina, que tienen que conocer cómo se originan las enfermedades profesionales y las sustancias y agentes que las causan a efectos de calificar una enfermedad como contingencia profesional.

El problema de la infradeclaración se ha atribuido, según la Exposición de Motivos de esta norma, al propio procedimiento, desvinculado de los profesionales médicos, que no sólo tienen que diagnosticar, sino también “sospechar” que puede tener origen profesional. Se da un papel relevante al personal médico de atención primaria en cuanto al sistema de declaración y notificación de la enfermedad.

En este sentido, el papel del personal médico de atención primaria es primordial, como fundamental es también que el/la médico/a indague sobre el tipo de actividad o profesión de la persona enferma, tanto en el momento vigente, como en períodos anteriores en los que pudiera haber estado en contacto con determinados agentes o sustancias; si conoce a algún/a compañero/a que haya o tenga igual enfermedad, y todos aquellos datos que pudieran llevar a pensar o sospechar que pudiera tratarse de una enfermedad profesional. Para ello es necesario que el personal médico tenga conocimiento y formación de la normativa de enfermedad profesional, las enfermedades, elementos, sustancias y actividades que se encuentran listadas; lo que contribuirá a esclarecer si se trata o no de una contingencia de origen profesional. En este contexto es fundamental que el médico sepa que las enfermedades profesionales pueden, y de hecho es lo usual, tener una evolución lenta, y que en muchas ocasiones se manifiestan transcurridos algunos o, incluso, muchos años desde que se desarrolló tal actividad profesional40.

                                                            40 Sobre las cuestiones que los médicos han de tener en cuenta para determinar si estamos o no ante una enfermedad profesional vid. Tabla 7 en LEZAUN, Mercedes: Legislación sobre enfermedades profesionales respiratorias. Anales nº 28, suplemento 1, 2005.

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La cuestión es que no se tiene en cuenta que las enfermedades profesionales, como las enfermedades del trabajo, pueden tener una etiología multicausal, incluso de carácter extralaboral, que pueden romper la relación de causa efecto entre la contingencia profesional y el trabajo realizado. Un botón de muestra en la STSJ de Castilla La Mancha (Social, Secc, 1ª) de 6 de mayo de 2008 (AS 2265), donde se considera que no existe enfermedad profesional, pues no queda acreditada la relación de causalidad entre la exposición a hierro procedente de la manipulación de ferriete y la enfermedad profesional reticuloide actinico que da lugar a la situación de incapacidad de la persona trabajadora; y además podría haberse generado por otros motivos o causas.

De otro lado, no cabe duda de la importancia de que el/la trabajador/a esté encuadrado en una determinada categoría profesional o grupo profesional para considerar si la enfermedad puede considerarse de origen profesional. Sin embargo, la flexibilidad en la gestión de los recursos humanos por parte del empleador lleva en ocasiones a que los/as trabajadores/as presten servicios en categorías profesionales diferentes a la que inicialmente fueron asignados/as. También puede darse el caso de que un/a trabajador/a no preste servicios en la que podríamos denominar zona cero, y sin embargo, resulte dañada su salud o seguridad (vgr existencia de un montacargas que comunica zona donde se trabaja con polvo de sílice y zona donde no se utiliza el mismo ni los equipos de protección individual por no considerarse peligroso para la salud laboral).

No cabe duda de la importancia del cuadro de enfermedades profesionales y del marco normativo vigente en torno a la misma, sin embargo, es necesario, aunque también evidente, poner de manifiesto que se trata de una cuestión donde presente indudable importancia el papel de la medicina, tanto en su ámbito de investigación científica de tales enfermedades, avanzando en los efectos de sustancias y agentes que pueden llevar a enfermedades de origen profesional, como en el de el personal médico de atención primaria a efectos de calificación y declaración de una enfermedad como profesional. Por ello, la formación e información de estos profesionales es un elemento a tener en cuenta para evitar que verdaderas enfermedades profesionales sean tratadas como enfermedades comunes.

La Exposición de Motivos del RD 1299/2006 justifica la modificación del procedimiento de notificación de enfermedades profesionales en la necesidad de “garantizar al máximo la declaración de todos los casos de enfermedad profesional, así como de facilitar su notificación y comunicación”. Para ello se

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otorga a la entidad gestora o colaboradora que diagnostica la enfermedad profesional su puesta en marcha, con la colaboración del empresario.

Con ello se pretenden agilizar los trámites, simplificándolos, y liberando al empresario de dicho procedimiento “ajeno a su actividad empresarial” y entendemos que no sólo se busca que el empresario quede liberado de tal carga ajena a su actividad empresarial, sino también que una entidad ajena al interés de calificar una enfermedad como común o profesional, como sí ocurre con las Mutuas de Accidentes de Trabajo, sea la encargada de notificar que se ha producido una verdadera enfermedad profesional.

El mecanismo de información sobre la eventual existencia de una enfermedad profesional deviene en fundamental, tanto desde el punto de vista de la normativa de prevención de riesgos laborales como desde el punto de vista de la normativa de Seguridad Social.

A esto hay que añadir el hecho de que la enfermedad profesional no se manifiesta de forma repentina o súbita, sino que estamos ante un lento proceso desde que se inicia hasta que, finalmente, es declarada como tal. De ahí la dificultad de probar la relación causa-efecto entre el trabajo realizado y la enfermedad contraída, a efectos de acreditar su origen profesional.

En este sentido, el artículo 3 RD 1299/2006 dispone que tanto la calificación de las enfermedades profesionales como la determinación de su carácter profesional, en este último caso respecto a los/as trabajadores/as que no estén en situación de alta, corresponderá a la entidad gestora competente, sin perjuicio de su tramitación por las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales.

En este contexto tiene una gran importancia la labor de los médicos del Servicio público de Salud, que en caso de que identificaran una enfermedad como profesional o sospecharan de su origen profesional, tendrán la obligación de comunicarlo a la entidad gestora, que será la última obligada de calificarla como enfermedad profesional, o en su caso, a la entidad colaboradora de la Seguridad Social que asuma la protección de las contingencias profesionales.

La comunicación de la enfermedad profesional habrá de realizarse en el correspondiente modelo, aprobado por Orden TAS/1/2007, y que se caracteriza por: primero, su mayor simplicidad, al tener que grabar sólo los datos de los que no dispone la Seguridad Social; y que la propia Orden considera que aumentará

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el nivel de fiabilidad y utilidad de la información y en una mejora de la función de análisis, mayor agilidad y eficacia en la gestión de la comunicación”. Y además aporta la posibilidad de tramitación electrónica, lo que era una cuestión pendiente.

Es necesario garantizar la protección de tales datos de carácter personal, según la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, y “evitar su posible alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, estableciéndose protocolos internos que garanticen el deber de secreto profesional de aquellas personas responsables de los ficheros que intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos”.

Se establece un papel relevante a la Administración autonómica en el registro, análisis e investigación de enfermedades profesionales y en la recepción de comunicaciones si se sospecha que existe una enfermedad profesional por parte de los Servicios médicos del Sistema Nacional de Salud y de los Servicios de prevención41

La importancia de la labor del personal médico del Servicio público de Salud es destacable; no obstante, hemos de realizar una crítica, pues es necesario e imprescindible que éstos tengan conocimiento y formación específica no sólo sobre los orígenes médicos de las enfermedades profesionales, sino incluso sobre el cuadro normativo de enfermedades profesionales vigente en cada momento. Sólo así será factible que éstos manifiesten su sospecha o confirmen que se puede tratar de una enfermedad de origen profesional.

La diversidad de sujetos que pueden participar tanto en la determinación como en la calificación y posterior notificación de una enfermedad profesional hace imprescindible la fluidez de la comunicación e información entre los mismos. De hecho la Disposición Adicional primera del RD 1299/2006 hace referencia a este hecho, incluyendo entre los sujetos a la entidad gestora, la entidad colaboradora, la empresa, la Administración laboral, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Servicios de prevención; utilizando una cláusula abierta al referirse a “las demás instituciones afectadas”.

                                                            41 ARTIEDA PELLEJERO, Liliana: Cambios en la notificación de las enfermedades profesionales: nuevo cuadro y modificaciones en la declaración y registro de casos. Cuadernos de Relaciones Laborales 2007 nº 1, págs. 135-142.

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La importancia de la fluidez en la comunicación entre los diferentes sujetos mencionados hace que el legislador permita la transmisión de la comunicación entre los mismos por medios electrónicos.

Destaca la importancia, asimismo, de la investigación de las enfermedades profesionales, para lo que se prevé en la Disposición Adicional segunda del RD 1299/2006, que existirá una unidad administrativa encargada de recoger y analizar la documentación relativa a las enfermedades profesionales en la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; de forma que se llevará a cabo la investigación con los órganos técnicos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de Sanidad y Consumo y los organismos competentes de las Comunidades Autónomas.

Por todo ello, se articula en la Disposición Final primera del RD 1299/2006, que los órganos técnicos de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Sanidad y Consumo elaborarán una guía de síntomas y patologías relacionadas con el agente causante de la enfermedad profesional, que sirva como fuente de información y ayuda para su diagnóstico.

Se ha articulado un parte electrónico de enfermedad profesional a través de internet mediante la aplicación informática CEPROS (comunicación de enfermedades profesionales de Seguridad Social), incorporándose automáticamente los datos de que ya dispone la Seguridad Social.

El objetivo es finalizar con la infradeclaración de las enfermedades profesionales, pues las estadísticas de que se disponen no reflejan el número verdadero de esta contingencia profesional, encubriéndose en la mayoría de caso como si fueran enfermedades comunes. Pues se parte de la base que ocultar las enfermedades profesionales va en contra de la prevención, sensu contrario, un mejor conocimiento de las enfermedades profesionales, trabajadores/as a los/as que afecta, distribuidos por sexo, edad y actividad desarrollada, sustancias o agentes que las han producido…, conduciría, sin duda a reducir las mismas, al posibilitar un estudio científico de las mismas y de lo que las originan.

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V. Particularidades de las prestaciones derivadas de enfermedades profesionales.

Las prestaciones por enfermedad profesional son, por lo general, idénticas a las derivadas de accidentes de trabajo, aunque presentan particularidades relativas a reconocimientos médicos, al período de observación en supuestos de enfermedad profesional y en casos de incapacidad temporal y, por último, y no menos importante, la posibilidad de traslado del puesto de trabajo, al ser el ambiente un elemento decisivo para posibles repeticiones, agravamientos o complicaciones de la enfermedad profesional42.

A) La necesidad de reconocimientos médicos previos a la ocupación del puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional.

El artículo 196 TRLGSS configura como obligación del empresariado la de reconocimientos médicos periódicos a los/as trabajadores/as; obligación sólo exigible a las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales y respecto a los/as trabajadores/as que hayan de ocuparlos; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 de la LPRL que considera obligación de todos los empresarios la vigilancia de la salud de sus trabajadores/as. No obstante, las responsabilidades por falta de estos reconocimientos son comunes y están reguladas en el artículo 197 TRLGSS.

Este precepto no constituye una novedad, pues ya el Decreto 792/1961 establecía la obligación de los/as empresarios/as de efectuar reconocimientos médicos previos a los/as trabajadores/as que fueran a ocupar un puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional. Precisamente las críticas a la normativa vigente derivan de la lectura de esta norma reglamentaria, ya derogada; donde se recogen aspectos de indudable trascendencia para la prevención de la enfermedad profesional. En su artículo 19 se refiere a la necesidad de coordinación entre los                                                             42 Ya el Decreto 729/1961 establecía particularidades de las enfermedades profesionales: concretamente el período de observación el traslado de puesto de trabajo

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diferentes sujetos implicados a efectos de prevención técnica y médica de las enfermedades profesionales, y específicamente se refiere a los servicios médicos de empresa, técnicos de seguridad y psicólogos industriales, así como a la coordinación de los medios entre empresas de una misma industria con igual riesgo genérico de accidente o enfermedad profesional. En cuanto al reconocimiento médico llama la atención no sólo la obligatoriedad para las empresas, sino también la obligatoriedad y gratuidad para el/la trabajador/a; e incluso que dichos reconocimientos podrán ser de carácter psicológico según la calidad del riesgo; y la obligación del Fondo compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de realizar inspecciones de tales reconocimientos médicos. En su artículo 22 se configura un bonus malus, del que tanto se habla en la actualidad, al prever que si las medidas de prevención adoptadas han resultado y se mantienen eficaces, y que el ejercicio de la prevención médica es conforme a lo dispuesto para cada riesgo, las empresas podrán solicitar al Ministerio de Trabajo la reducción de las primas mínimas; y, por el contrario, en caso de la peligrosidad en los centros de trabajo, una vez observada, no haya sido corregida, se propondrán las oportunas medidas de corrección por los órganos competentes.

Existe una intervención del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo, que “comprobará la eficiencia de los reconocimientos y de las medidas de prevención a que se refieren los artículos anteriores, oyendo a la Dirección General de Sanidad en lo que afecte a medidas sanitarias, practicando, a través de los Servicios Médicos de Empresa o directamente, exámenes a los trabajadores y mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado, proponiendo las pertinentes medidas de seguridad”.

B) Períodos de observación y obligaciones especiales en caso de enfermedad profesional.

Es situación determinante de incapacidad los períodos de observación por enfermedad profesional, como tiempo necesario para el estudio médico cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo (art. 133 TRLGSS). Durante este período la persona trabajadora estará de baja, con un máximo de seis meses prorrogables por otros seis (art. 128.2 TRLGSS), encontrándose en situación de incapacidad temporal, por lo que se computan tales períodos a efectos del

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período máximo (art. 128.3 TRLGSS). Sin perjuicio de que se acuerde el traslado de puesto de trabajo, la baja en la empresa u otras medidas análogas (art. 133 TRLGSS).

Es necesario diferenciar las dos obligaciones reseñadas: de un lado, la obligación del empresariado de reconocimiento médico periódico de los/as trabajadores/as es previa a que se produzca y se manifieste la enfermedad profesional; debiendo cumplirse en todos los casos por el/la empresario/a cuando exista riesgo de enfermedad profesional porque se pueda entrar en contacto con sustancias previstas en el RD 1299/2006 y en las actividades en el mismo reseñadas. De otro lado, los períodos de observación han de cumplirse una vez que se ha producido la enfermedad profesional o ésta se ha manifestado, permitiendo el estudio médico previo al diagnóstico definitivo. Esta obligación ha de cumplirse sólo en los supuestos en los que ya estamos ante síntomas que pudieran hacer pensar en la existencia de una enfermedad.

C) Traslado de puesto de trabajo.

A diferencia del accidente de trabajo, del que la persona trabajadora puede recuperarse totalmente e incorporarse a su trabajo sin mayores consecuencias, la enfermedad profesional, al estar conectada con el ambiente de trabajo, conlleva mayores problemas de reincorporación al mismo puesto de trabajo. Por ello, es obligación del empresariado, tras la incapacidad temporal, el traslado de puesto de trabajo dentro de la misma empresa a otro que no presente riesgos; conservando el salario del anterior puesto si el del nuevo puesto es inferior, salvo los complementos de productividad, ligados directamente a la producción en el puesto de procedencia.

Si la empresa incumple su obligación de trasladar a la persona trabajadora de puesto de trabajo ello no implica, como han declarado los tribunales43, que la enfermedad deje de ser profesional; factor éste de indudable importancia para los casos en los que no se conozcan los efectos del contacto con determinadas

                                                            43 SSTSJ de Cataluña (Social) de 22 de mayo de 2007 (AS 2008/1594), de 14 de noviembre de 2005 (AS 3796)

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sustancias. Sin embargo, no siempre es posible el traslado de puesto de trabajo44.

El traslado como medida previa a la incapacidad de la persona trabajadora y para desconectarlo del ambiente de trabajo ha sido prevista en normas anteriores, como el D. 792/1961, otorgando a los servicios médicos la facultad de decretar el traslado temporal o definitivo del/de la trabajador/a dentro de la misma empresa, como medida obligatoria para la misma; articulando mecanismos de información y comunicación a diferentes entidades.

Sin embargo, no siempre es posible el traslado de la persona trabajadora dentro de la empresa a un puesto sin riesgo profesional, bien porque todos los puestos tienen igual riesgo, bien porque no existe vacante en un puesto exento del mismo. Ante la imposibilidad de movilidad interna del trabajador, éste pasará a la situación de baja. Junto a estas medidas el D. 792/1961 establece la inscripción en la Oficina de colocación con carácter preferente, la percepción con cargo a la empresa del salario íntegro durante doce meses y seis meses más a cargo del Fondo compensador, que cesará si la Oficina de colocación ofrece al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional.

En el traslado de puesto de trabajo es necesario tener en cuenta el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que prevé que “el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquéllos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo”. De forma que la especial sensibilidad a determinados riesgos ha de tenerse en cuenta como regla general en las evoluciones de riesgos, así como la prohibición de asignarlos a puestos de trabajo incompatibles con sus características personales o estado biológico o de discapacidad, en aras de proteger no sólo a dicho trabajador, sino también a otros/as compañeros/as que pudieran estar en peligro; y de forma específica en los supuestos en los que la persona trabajadora tenga que ser trasladada por estar afectada por una enfermedad profesional, declarada la incapacidad del/de la trabajador/a. Por cuanto ha de protegerse a la persona trabajadora de ser especialmente sensible inicialmente, como de una especial

                                                            44 SSTS (Social) de 11 de junio de 2001, recurso de casación para unificación de doctrina (RJ 5915), de 21 de noviembre de 1996 (RAJ 8713)

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sensibilidad sobrevenida45, pues el contacto con diferentes sustancias y elementos no afecta por igual a los/as trabajadores/as.

D) La interrupción de la evolución de la enfermedad y la reducción de las cotizaciones de la Seguridad Social

La Disposición Adicional 6ª de la Ley 40/2007 contempla la posibilidad de regular reducciones en la cotización a la Seguridad Social de trabajadores/as afectados/as por enfermedades profesionales en un grado que no dé origen a prestación económica, que sean destinados/as a puestos de trabajo alternativos y compatibles con su estado de salud, con objeto de interrumpir la desfavorable evolución de la enfermedad.

E) Otras posibles medidas o particularidades de las enfermedades profesionales.

Si bien la prevención de las enfermedades profesionales debe ser el mecanismo fundamental para evitar o reducir tales riesgos, no cabe duda que existen otras medidas como es la rehabilitación de la persona trabajadora en casos de enfermedad profesional, tanto durante la incapacidad temporal, como incluso después de la declaración de la incapacidad permanente. Se trata de una obligación de la persona trabajadora, que en caso de incumplimiento puede ser suspendido en la percepción de las prestaciones por incapacidad, temporal o permanente, e incluso sancionado con su disminución.

La persona trabajadora podrá realizar los trabajos que autoricen los Servicios médicos correspondientes, compaginándolos con el percibo de la pensión y abonándole la diferencia con la retribución en su caso.

                                                            45 STSJ de Cataluña (Social, Secc. 1ª) de 30 de octubre de 2006 (AS 2007/168), cit la STSJ de Castilla-La Mancha (Social) de 21 de marzo de 2002 (AS 1636)

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VI. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en casos de enfermedad profesional.

El artículo 123 TRLGSS constituye, sin duda, parte del régimen jurídico y del marco normativo de las enfermedades profesionales. Este precepto establece que “todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesiones produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexto y demás condiciones del trabajador”.

El principal problema que presenta la aplicación de este precepto, y por ende del recargo de prestaciones en supuestos de declaración de enfermedad profesional derivada de falta de medidas de seguridad, es el dies a quo a partir del cual puede entenderse ésta causada. Es necesario demostrar la relación causa efecto entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional producida46.

Los Tribunales47 exigen la concurrencia de varios requisitos para que pueda concederse el recargo de prestaciones derivado de infracción de las normas de salud laboral, por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones:

1. Existencia de enfermedad profesional (o accidente de trabajo) que dé lugar a prestaciones de Seguridad Social

                                                            46 Vid la STSJ de Castilla-La Mancha (Social, Secc. 1ª) de 6 de mayo de 2007 (AS 2008/2265) 47 En ocasiones se niega el recargo al no quedar acreditada la existencia de la relación de causa efecto entre la enfermedad profesional y el incumplimiento de medidas de seguridad, STSJ de Castilla-La Mancha (Social, Secc. 1ª) de 6 de mayo de 2007 (AS 2008/2265)

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2. La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

3. Existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro

4. Existencia de un perjuicio causado por el siniestro, siendo necesaria la producción de un daño y no bastando el mero incumplimiento de la norma.

Junto a la responsabilidad administrativa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se configura una responsabilidad específica en orden al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. La omisión de medidas de seguridad puede determinar la imposición a la empresa de un recargo sobre prestaciones económicas, previsto en el artículo 123 TRLGSS, que va de un 30 a un 50 por 100 de su importe según la gravedad de la falta. Porcentaje que se aplica a todas las prestaciones económicas que traigan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional aunque no incluye las mejoras voluntarias de Seguridad Social48. Específicamente el artículo 123.1 TRLGSS imputa esta responsabilidad cuando «la lesión se produzca en máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hubiesen observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

La responsabilidad por recargo de prestaciones se imputa al empresariado infractor, responsable del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluso si el/la culpable (un/a encargado/a o un/a jefe/a de equipo) debió velar porque se cumplieran las mismas. En alguna ocasión se ha considerado que para la imputación de tales responsabilidades es suficiente que se incumpla la normativa de seguridad e higiene49, aunque en realidad el legislador exige la conexión con el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Todo pacto, incluso seguro sobre dicha responsabilidad, para cubrirla, compensarla o transmitirla, será nulo de pleno derecho (art. 123.2 TRLGSS), queriendo así penalizar directamente al empresario infractor y causante indirecto del riesgo profesional.

                                                            48 STS (Social) de 20 de marzo de 1997 (RAJ 6.258) 49 STSJ (Social) de Murcia de 11 de octubre de 1990

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El recargo de prestaciones se aplica independientemente de la sanción administrativa50, al tener un supuesto de hecho diferenciado. De forma que el empresariado responderá del recargo cuando exista un accidente de trabajo o enfermedad profesional derivado del incumplimiento de medidas de seguridad, pero quedará exonerado de tal responsabilidad en los casos en los que la persona trabajadora incumpla dicha normativa o en aquellos otros en los que sufra el riesgo profesional por realizar una actividad ajena a sus funciones y que no le haya sido ordenada51, al ser necesaria la relación causa-efecto].

El Tribunal Supremo abunda más, al considerar que no es posible sancionar cuando el empresariado no hubiese ejercido un deber in vigilando sobre los/as trabajadores/as para el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, bastando con que éste ponga a disposición de los/as trabajadores/as los equipos de protección individual, pues el/la empresario/a no puede ser convertido/a en un/a vigilante permanente de los/as trabajadores/as52. Por ello el simple incumplimiento de medidas de seguridad e higiene no es suficiente, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento y el siniestro, que se rompe cuando existe imprudencia temeraria o dolo del accidentado53. De forma que «la gravedad o levedad de la imprudencia, la existencia o no del mecanismo de seguridad y la conexión próxima o remota de su falta o deficiencia con el accidente serán decisivas al respecto54». Incluso una formación no adecuada en materia de seguridad e higiene que produce el accidente conlleva a la imputación del recargo55; pues el recargo tiene naturaleza reparadora (indemnizatoria), pero también sancionadora56.

Corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional (art. 7.8 LIT), iniciando el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad proponiendo el porcentaje de

                                                            50 STS de 12 de mayo de 1989 51 SSTS (Social) de 4 de abril de 1989, RAJ 2936, y 20 de enero de 2004 (RJ 940) 52 SSTS de 25 y 26 de abril de 1989 (RJ 3035 y 3040) 53 STSJ de Málaga (Social) de 7 de julio de 2000 (AS 4155) 54 ALONSO OLEA, Manuel/TORTUETO PLAZA, José Luis: Instituciones de Seguridad Social. Madrid, 2002. 55 STSJ de Aragón (Social) de 14 de diciembre de 1989 (AS 919) 56 STSJ de Málaga (Social) de 27 de julio de 2000 (AS 3527); STS (Social) 11 de julio de 1997 (RJ 6258) en unificación de doctrina.

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incremento que estime procedente. Deberá elaborar un informe donde se contengan los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, causa del recargo y porcentaje que considere procedente aplicar (art. 27 RGISOS). La responsabilidad por recargo de prestaciones es compatible con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pudiera derivarse de dicha infracción (art. 123.3 TRLGSS).

Abunda la STSJ del País Vasco (Social) de 24 de abril de 2007 (AS 2537) en el doble carácter punitivo y sancionador del recargo de prestaciones, de ahí que tenga que aplicarse de "forma restrictiva y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto".

VII. Consecuencias de la determinación de existencia de incapacidad temporal.

La determinación de existencia de enfermedad profesional tiene importantes repercusiones pues sirve para determinar la situación laboral de la persona trabajadora, si tiene una relación laboral vigente en el momento de declaración de la misma, al poder calificarse como de incapacidad temporal o permanente, en sus diferentes grados; pero además contribuye a precisar el tipo de prestación de Seguridad Social y, en su caso, la imputación de responsabilidad al empresariado que conllevaría a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios a la salud laboral de la persona trabajadora.

Uno de los problemas fundamentales de la determinación de existencia de una enfermedad profesional, a diferencia del accidente de trabajo, es que ésta se manifiesta de una forma lenta y progresiva, e incluso, en ocasiones, mucho después de haber finalizado la relación de trabajo que le vinculaba a la empresa donde sufrió perjuicios en su salud laboral. Elemento que pudiera conducir a problemas en cuanto a la determinación del dies a quo, en el que comenzaría el cómputo del plazo de prescripción a efectos de solicitar la prestación de Seguridad Social y las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios. Y la profesión que ha de tenerse en cuenta, a efectos de profesión habitual para la

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declaración del grado de invalidez, ha de ser la que se ejercía cuando se produjo el hecho determinante de la patología invalidante57

Es reiterada la jurisprudencia que defiende que no puede entenderse como fecha de inicio del cómputo la del alta en la enfermedad cuando hay secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, es decir, el momento en el que se determina la permanencia de la situación de incapacidad y el alcance de dicha enfermedad58; debiendo tener en cuenta el momento en que se tiene conocimiento cierto y pleno de que las lesiones sufridas derivan de una enfermedad profesional59, y más precisamente cuando “se muestra como objetiva, irreversible, e invalidante60”

Esto unido al desconocimiento de las personas que tienen que diagnosticar la enfermedad profesional, y al hecho de que en ocasiones pudiera considerarse que la enfermedad de la persona trabajadora deriva, no del trabajo y del ambiente de trabajo, sino de su vida cotidiana –vgr. stress- son elementos que conducen a crear problemas de diagnóstico y calificación de la enfermedad profesional.

En este contexto es fundamental tener en cuenta si la persona trabajadora estuvo o no, durante su prestación de servicios en la empresa, en contacto con la sustancia tipificada en el RD 1299/2006 y en la actividad relacionada en el mismo. Las resoluciones judiciales dictadas por los diferentes Tribunales de Justicia no están exentas de tales alegaciones, al intentar el empresariado defender que un/a trabajador/a que no ostenta la categoría profesional que tiene que desarrollar el trabajo expuesto a tales sustancias nocivas no puede contraer una enfermedad profesional61.

                                                            57 STS (Social, Secc. 1ª) de 18 de enero de 2007, recurso de casación para unificación de doctrina (RJ 1744) 58 STS (Civil, Secc. 1ª) de 3 de diciembre de 2007 (RJ 2008/33) y jurisprudencia allí citada 59 STSJ de Galicia (Social, Secc. 1ª) de 10 de octubre de 2008 (AS 2652) 60 STSJ de Andalucía/Granada (Social) de 9 de enero de 2008 (AS 2558) 61 STS (Civil, Secc. 1ª) de 3 de diciembre de 2007 (RJ 2008/33) y jurisprudencia allí citada, donde la defensa del empresario niega que la enfermedad del trabajador haya derivado de la inhalación de N.Hexano en las instalaciones de la empresa, pues dicho trabajador por su trabajo no tenía que estar en contacto con lugares en que el producto pudiera utilizarse.

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VIII. Análisis crítico de la regulación normativa de las enfermedades profesionales en el ordenamiento jurídico español. Conclusiones finales.

Llama la atención la escasez de modificaciones normativas que se han producido en el sistema español; así como el menor número de pronunciamientos judiciales sobre la enfermedad profesional en comparación con el accidente de trabajo; concepto éste que se ha convertido en un cajón de sastre para intentar proteger a la persona trabajadora de los riesgos sufridos en su salud, al no considerarse el mismo como enfermedad profesional.

Esta es, desde luego, una crítica inicial al sistema, teniendo en cuenta que la enfermedad profesional, en la mayor parte de casos, no se manifiesta durante la relación de trabajo, sino incluso, en ocasiones, cuando el/a trabajador/a está próximo a la edad de jubilación; y para estos casos ya es tarde para aplicar el concepto de accidente de trabajo, y es necesario acudir al de enfermedad profesional, con los problemas que ello conlleva por el tiempo transcurrido desde la prestación de servicios en la empresa o empresas donde entró en contacto con el agente o sustancia tipificados en el listado de enfermedades profesionales. En estos casos es necesario tener en cuenta que desde el momento en que el/la trabajador/a tenga constancia médica de que sufre una enfermedad profesional tendrá un plazo de un año para interponer demanda judicial (art. 59.2 ET)62, aunque los tribunales parten de que el hecho causante a efectos de determinar prestaciones económicas por invalidez comienza desde el momento en que se muestra como objetiva, irreversible e invalidante63.

Hay que preguntarse por qué las estadísticas en España recogen pocos casos de enfermedades profesionales, cuando existen, sin embargo, numerosos casos de muertes por enfermedades derivadas del ambiente de trabajo. Preguntarse si existe interés porque se incluyan como enfermedad común y, por ende, contingencia común tiene una respuesta fácil. Pero ¿existe un determinado

                                                            62 STSJ de Galicia (Social, Secc. 1ª) de 10 de octubre de 2008 (AS 2652). 63 STSJ de Granada (Social, Secc. 2ª) de 9 de enero de 2008 (AS 2558)

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interés en que tales casos sean considerados accidentes laborales?. La realidad es que, como ya hemos expuesto, existen muchos casos en los que las enfermedades profesionales se manifiestan ya finalizada la relación laboral en la empresa o empresas y en estos casos difícilmente se calificará como accidente de trabajo y podría haber problemas en su consideración como enfermedad profesional; por lo que lo que inicialmente era una contingencia profesional pasará a ser una contingencia común, con los perjuicios que ello causará en la esfera jurídica de la persona trabajadora.

Esto muestra un desfase entre los casos reales de enfermedades relacionadas con el trabajo y las estadísticas oficiales, y, en consecuencia, del impacto en el mundo del trabajo; pues, las enfermedades profesionales derivadas del ambiente de trabajo no figuran como tales por no haber sido notificadas. Con ello se está dificultando la utilización de medidas preventivas que podrían evitar o, al menos, minimizar iguales consecuencias en la salud laboral de otros/as trabajadores/as que desempeñan dicho puesto de trabajo.

De otro lado en muchos casos las enfermedades profesionales se califican como leves o sin baja y raramente como muy graves y con resultado de muerte. Esto generaría pánico social, y sería difícil encontrar personas que desarrollaran las actividades y profesiones que pueden conducir inexorablemente a la muerte. ¿Quién pondría su salud en juego por realizar dicho trabajo?.

Es más fácil declarar la existencia de un accidente, laboral o común, o de una enfermedad común, que una enfermedad profesional, dado que se produce de forma lenta y progresiva, y a veces es difícil establecer si son consecuencia del trabajo realizado o de la vida diaria no laboral de la persona trabajadora. Así casos como el stress y en general las enfermedades psicosociales, que pueden ser padecidas por los/as trabajadores/as y por personas que no trabajan, las enfermedades cardiovasculares, consecuencia en muchos casos de actividades extralaborales, las enfermedades musculoesqueléticas, los tumores, las enfermedades de la piel, derivadas en ocasiones de la exposición al sol, o las enfermedades respiratorias entre otras.

El mal de fondo se encuentra en cuestiones económicas que llevan a las Mutuas de Accidentes de trabajo a ocultar las contingencias profesionales en general, y las enfermedades profesionales en particular64; fundamentalmente                                                             64 Esta práctica ha sido puesta de manifiesto por los sindicatos más representativos, que consideran que puede “convertir en papel mojado” el nuevo cuadro de enfermedades profesionales.

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porque una persona que ha contraído una enfermedad profesional puede devenir en un enfermo de por vida, que necesite tratamiento médico continuado y para siempre. E incluso puede darse el caso de personas que han contraído la enfermedad en una determinada empresa, hace ya algunos años, pero a los que se les descubre la enfermedad cuando ya no son trabajadores/as en dicha empresa ¿quién tiene entonces que asumir los costes de dicha enfermedad?. Finalmente se hace recaer en el Servicio público de salud, que tiene un importante papel para descubrir si estamos o no ante una enfermedad profesional.

En suma, existen muchos factores que no se tienen en cuenta en las estadísticas de enfermedades profesionales, que, sensu contrario, podrían modificar y “sesgar las conclusiones a las que llegan los responsables del sistema de indemnización de los trabajadores65”. De ahí que se haya defendido la necesidad de “identificar las poblaciones y los individuos de riesgo, realizar diagnósticos más precoces, valorar las situaciones de incapacidad laboral producidas por estas neuropatías, establecer su relación causal y aumentar el conocimiento de su epidemiología, poniendo en marcha sistemas de registro adecuados66”.

Estos problemas en cuanto a la notificación, registro y declaración de enfermedades profesionales en nuestro país, y en otros con un sistema de prevención de riesgos laborales implantado y regulado, se complican en otros países a los que, por la globalización y el dumping social, se ha trasladado una parte importante de la producción mundial; donde se utilizan productos y sustancias que pueden dañar la salud de los/as trabajadores/as y en los que el control, la información y la formación en la materia es menor.

La nueva normativa de enfermedades profesionales, al cambiar el sistema de notificación y registro, puede ser una buena herramienta para sacar a la luz las que no han sido declaradas; sin perjuicio de que sigamos encontrándonos con otros problemas como el origen multicausal de las enfermedades profesionales,

                                                            65 LESAGE, Michel: Enfermedades relacionadas con el trabajo y enfermedades profesionales: lista internacional de la OIT. Enciclopedia de Salud y Seguridad en el trabajo. Vol. I. Capítulo 26. 66 MARTINEZ GONZÁLEZ, Cristina/MENÉNDEZ NAVARRO, Alfredo: El Instituto Nacional de Silicosis y las enfermedades respiratorias profesionales en España. En VV.AA.: Historia de la neumología y la cirugía torácica españolas. Capítulo X. Ed. Ramírez de Arellano. Madrid, 2006, págs. 145 y ss.

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60 | CAPÍTULO 1

con componentes extralaborales, su manifestación prolongada en el tiempo, al tener un tiempo de latencia normalmente largo67.

Ante esta situación podemos hacer algunas propuestas de lege ferenda. Sería necesario un control previo, y no ex post, sobre la actuación de las Mutuas de accidentes de trabajo en relación a la calificación de la contingencia profesional, tanto respecto a los accidentes de trabajo como a las enfermedades profesionales. Es, asimismo, necesaria una mayor información a los/as trabajadores/as sobre las sustancias y elementos con los que entran en contacto y la necesidad de utilizar los equipos de protección y cumplir las normas de prevención de riesgos laborales para proteger su salud y seguridad. Es necesaria una mayor formación sobre el manejo de sustancias y equipos y sobre las enfermedades profesionales que pudieran contraer.

En definitiva, la cuestión no está sólo en actualizar la lista de enfermedades profesionales, elemento de indudable importancia, sino además de utilizar los mecanismos de prevención de riesgos laborales necesarios, así como los de control previo –Inspección de Trabajo- y posterior.

 

                                                            67 BOFIL, J. /SERRA, C./BENAVIDES, F.G.: La nueva lista de enfermedades profesionales, ¿qué novedades aporta respecto a la situación vigente hasta ahora?. Editorial. Archivo Prevención Riesgos Laborales 10 (2), 2007, pág. 69

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Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía. Las causas de la enfermedad profesional en nuestra Comunidad.

Jorge Cuadri Duque.

Médico Especialista en Medicina del Trabajo. Asesor Técnico del Laboratorio/Observatorio Andaluz de Enfermedades Profesionales. Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales.

En este estudio nos centraremos en analizar los datos disponibles de los años 2007, 2008 y primer trimestre de 2009 en base a la homogeneización de los datos, ya que en Enero de 2007 se comenzó a contabilizar el proceso de enfermedad profesional por el nuevo sistema de registro CEPROSS, según se establecía en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de Noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; y se desarrolla posteriormente a través de la Orden TAS/1/2007, por la que se establece el modelo de parte de enfermedad profesional, se dictan normas para su elaboración y transmisión y se crea el correspondiente fichero de datos personales.

Pero no olvidaremos hacer un recuerdo de los años anteriores; ya que, como veremos, son una referencia imprescindible para conocer dos de las características más importantes de las enfermedades profesionales en Andalucía (y a nivel nacional), como son:

a) Su cualidad; es decir, de qué enferman los trabajadores y trabajadoras de nuestra comunidad como consecuencia exclusivamente de su trabajo.

●●● Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía. Las causas de la enfermedad en nuestra Comunidad.

 

62 | CAPÍTULO 2

b) Su cantidad; es decir, cuanto ha aumentado ó disminuido la incidencia de las enfermedades profesionales a partir de la aprobación y entrada en vigor del nuevo cuadro en el sistema de la Seguridad Social.

Este recuerdo de los años anteriores no necesariamente nos va a indicar grandes cambios en la evolución de la enfermedad profesional entre la población ocupada, como es así de hecho; pero sí nos obligará a adaptar los distintos conceptos anteriores a la nueva denominación de actividades económicas, grupos de enfermedad, etc., que intentaremos ir aclarando a lo largo de nuestra exposición.

I. Recuerdo histórico.

Aunque suene un tanto anacrónico, llamaremos “histórico” al periodo al que nos vamos a referir, los años 2001 a 2006, aparte de que son años pasados y anteriores al periodo actual estudiado, fundamentalmente porque a partir del año 2007 se comienza a utilizar el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, un nuevo sistema de comunicación y registro de las mismas y algunas otras novedades normativas, especialmente en lo referente al proceso indemnizatorio de las mismas, que hacen variar ciertamente los datos relativos a las enfermedades profesionales en Andalucía y a nivel nacional.

Entrando en la materia, lo primero que nos llama la atención es que desde el año 2001, tanto a nivel nacional como en nuestra comunidad, se venía observando un ligero y progresivo aumento interanual del número total de enfermedades profesionales declaradas, bajando este número en el año 2006 (Gráfico 1). Pero ya los expertos y agentes relacionados con el tema venían llamando la atención sobre el bajo número de enfermedades profesionales que se declaraban como tal en España.

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Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía ●●●

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Enfermedades Profesionales de Andalucía, a través de su red de expertos colaboradores.

Los datos referidos a 2009 incluyen hasta el mes de Abril, por lo que podemos mantener una cierta esperanza de que se esté recuperando el concepto de enfermedad profesional y se consiga llevar su número a posiciones más reales.

En cuanto a la diferencia de género, los datos a nivel nacional nos indican que se ven afectados un mayor número de hombres que de mujeres, en valor absoluto. Esto es debido al mayor porcentaje de ocupados que de ocupadas en el sistema productivo español. Sin embargo, una vez declarada la enfermedad profesional, se da más la enfermedad profesional con baja en las trabajadoras y sin baja en los trabajadores; este hecho, aparte consideraciones socio-económicas de ámbito geográfico y/ó educacional, sí puede estar relacionado con la mayor tardanza de la mujer trabajadora en acudir a la asistencia sanitaria para solicitar ayuda médica a sus dolencias.

En cuanto a la causa u origen de las enfermedades profesionales comunicadas, encuadradas en los seis grupos existentes del nuevo cuadro, la casuística es similar tanto a nivel nacional como autonómico andaluz, por lo que lo veremos con más detalle en el siguiente apartado.

Andalucía

Número de casos: Entrando en el núcleo del capítulo que tratamos, y analizando los datos relativos a la situación actual de las enfermedades profesionales en Andalucía, podemos indicar que la prevalencia de las mismas entre la población ocupada en nuestra comunidad es de aproximadamente el 2,4 %.

En cuanto al número de casos comunicados en el periodo estudiado, podemos apreciar (Cuadro 5) que se reproduce fielmente la trayectoria anunciada con los datos a nivel nacional.

●●● Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía. Las causas de la enfermedad en nuestra Comunidad.

 

74 | CAPÍTULO 2

Es decir, en la situación actual en Andalucía, no ha cambiado prácticamente la adscripción de la actividad económica donde se produce la mayoría de las enfermedades profesionales que afectan a la población ocupada.

Y cuando decimos que podemos deducir hasta su adscripción geográfica, no nos equivocamos; pues, por el número de enfermedades profesionales por provincia, coincide con la actividad económica que más se desarrolla en cada una de ellas. Es el caso de Cádiz (Industria Manufacturera), Granada (I. Manufacturera, Servicios auxiliares) ó Sevilla (Comercio, Servicios auxiliares, I. Manufacturera).

No descartamos, en un futuro próximo, un análisis más detallado de estos datos abundantes y específicos que nos suministra el CEPROSS, para intentar aportar alguna orientación técnica sobre la mayor dedicación a realizar sobre las actividades económicas más afectadas por la declaración de enfermedades profesionales.

III. Conclusiones.

Finalmente, y a modo de resumen, podemos concluir que los trabajadores y trabajadoras de Andalucía sufren un número de enfermedades profesionales similar al de resto de la población laboral española, aproximadamente un 2,5 % del total de la población ocupada.

Que este valor continúa siendo claramente inferior al que se declara en otros países de nuestro entorno geográfico y económico.

Que esta infra-declaración tiene unos claros orígenes, tanto en la normativa reguladora de la declaración de enfermedades profesionales, como en su cobertura indemnizatoria, y como en la falta de coordinación y formación de los agentes intervinientes (Sanitarios, Autoridad laboral, Empresarios, Sindicatos).

Son más frecuentes las enfermedades profesionales en hombres que en mujeres, dándose en el tramo de edad comprendido entre los 40 y 49 años.

En mujeres el mayor número de enfermedades profesionales se concentra en el rango de 35 a 39 años.

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El grupo de enfermedades profesionales causadas por agentes físicos (Grupo 2 del cuadro) es el de mayor incidencia (78 %), seguido del de enfermedades profesionales de la piel (Grupo 5 del cuadro), con un 20 %.

Que las afecciones osteo-musculares son las más frecuentes (95 %) dentro de las correspondientes al Grupo 2 del cuadro.

Y que la gran mayoría se corresponden con las actividades económicas más desarrolladas en nuestra comunidad, como son la Industria Manufacturera, la Construcción y los Servicios administrativos y auxiliares.

IV. Procedencia de los datos estudiados y gráficos reproducidos:

‒ Laboratorio Observatorio de Enfermedades Profesionales de Andalucía. Estadísticas e Indicadores.

‒ Observatorio de las Enfermedades Profesionales. Seguridad Social.

‒ Encuestas Nacionales de Condiciones de Trabajo. MTIN. INSHT.

‒ I Encuesta Andaluza de Condiciones de Trabajo. Junta de Andalucía. Consejería de Empleo. Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales.

‒ UGT. Informe de Siniestralidad Laboral en España. Abril 2009.

●●● Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía. Las causas de la enfermedad en nuestra Comunidad.

 

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Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director del Laboratorio-Observatorio de Riesgos Psicosociales de Andalucía

Juzgando por los síntomas que tiene el animal,

bien puede estar hidrófobo, bien no lo puede estar,

y afirma el gran Hipócrates que el perro en caso tal suele ladrar muchísimo

o no suele ladrar

Para hacer la prueba que es más necesaria,

agua le pusimos en una jofaina

y él se fue gruñendo sin probar el agua.

Todos estos signos pruebas son de rabia, pero al mismo tiempo

signos son, tal vez, de que el animalito

no tiene sed.

Y de esta opinión nadie nos sacará.

¡El perro está rabioso! ¡O no lo está¡

El Coro de Doctores, Juzgando por los síntomas. El Rey que rabió.

●●● Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

 

78 | CAPÍTULO 3

I. Introducción.

A diferencia de lo que sucede en relación al “accidente de trabajo”, que aparece como un concepto legal extremadamente flexible, ampliado a su vez hasta el extremo por una muy generosa jurisprudencia, el concepto de “enfermedad profesional” aparece más estricto en nuestra regulación, que en parte se suma a las limitaciones que hoy nos encontramos para afrontar con eficacia el problema de tutela frente a las “enfermedades profesionales”, tan grave como silenciado en nuestro país. Desde esta perspectiva, si la estadística de accidentes de trabajo española no es fácilmente comparable con la propia de otros países de la UE por el concepto tan genérico que del mismo se tiene aquí, tampoco la de enfermedades profesionales lo es, pero por todo lo contrario, esto es, por las deficiencias a la hora de su registro –subestimación de enfermedades profesionales-. Ni que decir tiene que el problema no se centra ni de lejos en la “batalla estadística” que al respecto hoy existe.

En el fondo de este asunto subyace una cuestión mucho más primordial, como es saber qué dolencias, incluso con el resultado de la muerte de la persona en muchos más casos de los que hoy se reconoce oficialmente, tienen su origen en el trabajo. Sólo así, una vez determinadas, se les podrá hacer frente de modo más eficaz, poniendo el acento en la prevención – adopción de medidas que eviten su progresión, o que reduzcan hacia el futuro su existir- más que en su “reparación” –compensación o indemnización de daños-, a través del sistema de calificación de incapacidades laborales, que a menudo mantiene como contingencias comunes situaciones que tienen un origen profesional. Aunque para explicar esta situación de fuerte contraste entre la estadística oficial y la situación real no sólo cabe encontrar causas legales –y jurisprudenciales-, por cuanto hay factores inherentes a la realidad que explican las limitaciones –por ejemplo no es menor el prolongado tiempo que transcurre, a menudo, entre que se produce la dolencia, con resultado incluso, se insiste, de muerte, y la exposición al riesgo en el entorno o en el ambiente laboral-, es evidente que la deficiente regulación existente al respecto, pese a la actualización producida en 2006, también influye en este estado insatisfactorio. En todo caso, no conviene olvidar que, como sucede a menudo, no es tanto la norma como su mala práctica, tanto de gestión –mutual- como de aplicación –judicial- puede llevar a

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neutralizar cualquier avance normativo, como estaría sucediendo en cierto modo con la nueva lista reglamentaria.

El “vértigo a la discrecionalidad” del Juez, aparentemente amplio ante el elevado grado de incertidumbre que rodea todo el tema de la calificación jurídica de las enfermedades derivadas del trabajo –fijación de la contingencia profesional- y sus efectos en la capacidad para trabajar de las personas –prestación de incapacidad- y la búsqueda de un sistema que mantuviese controlados los“costes” de la Seguridad Social habrían llevado, entre otros motivos, al legislador español a aceptar desde antaño un “sistema cerrado” de enfermedades profesionales. Éste, basado en la inclusión de las mismas en una lista o catálogo, se habría mantenido hasta nuestros días, con algún remozamiento de cierta, pero limitada, importancia. Sin embargo, para llevar a cabo la valoración de las limitaciones funcionales que genera para su empleo en la persona ciertas dolencias, al margen de su origen, se mantiene un “sistema abierto” de calificación de incapacidades laborales. Por eso, los principales problemas de nuestro sistema de protección siguen ahí, casi intactas desde hace años: continuamos con un sistema extremadamente complejo en su ordenación y funcionamiento, desigual en su protección, pues está sobrecargado en unos aspectos mientras que subestima otros, con lo que resulta también ineficiente, pues además de caro en su conjunto no traslada en todos los casos el coste de los daños a quien los genera –el ambiente laboral-.

No es misión de la judicatura resolverlos, sin duda, sino del Legislador, y si acaso de la interlocución social que han de promover, y ayudar, a la necesaria reforma con la profundidad que ya urge el entero sistema de protección –en la vertiente de calificación como profesional o común de la contingencia; en el proceso de reconocimiento de sus efectos sobre la capacidad para trabajar; en la primacía de las medidas preventivas sobre las reparadoras o indemnizatorias en todo caso-. Ahora bien, es igualmente cierto que en esta materia la judicatura y Tribunales siguen teniendo un importante papel, yo diría incluso que decisivo, quizás a su pesar. El déficit de formación que arrastramos los/as juristas en esta materia, que precisa de un profundo y fructífero diálogo a tres bandas, entre la Medicina, las Técnicas Preventivas y el Derecho, puede estar lastrando buena parte de los resultados alcanzados hasta el momento, pues convierte la acción judicial a menudo, como en la referida Zarzuela de “El Rey que rabió”, en la decisión sobre qué Informe de entre los diferentes periciales médicos que concurren en el Juicio es el que lleva la razón o se aproxima más a la realidad. En

●●● Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

 

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cualquier caso, resulta manifiesto que la regulación actual, que combina igualmente un sistema cerrado, pero de redacción flexible, para la determinación de las “enfermedades profesionales”, y un sistema abierto, si bien de redacción restrictiva, para las “enfermedades del trabajo”, deja un gran margen de protagonismo a la valoración del Juez.

En suma, la centralidad que el arbitrio judicial –que no puede confundirse ni con la discrecionalidad ni mucho menos con la arbitrariedad, que estarían prohibidas en nuestro Derecho- tiene en esta materia, compleja pero de trascendencia máxima donde las haya para una adecuada tutela de derechos básicos de las personas que trabajan a cambio de un salario –o retribución (para el caso de los/as autónomos/as)-, justifica la atención que ha de darse a la doctrina judicial. A este respecto, conviene tener en cuenta también que la reiterada renuncia del Tribunal Supremo a controlar este ámbito, a través del persistente –y quizás algo ya falaz- criterio de que no hay dos enfermedades iguales, como no hay dos incapacidades iguales, cerrando la vía al recurso de unificación, salvo en contadas ocasiones, hace que adquiera una relevancia mayor las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia –TTSSJ-.

De ahí, que dediquemos este capítulo a hacer una revisión, sucinta pero espero que ilustradora, de cuál es la posición del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –TSJA en adelante-, en sus diferentes Salas –Sevilla, Granada, Málaga-, respecto de las enfermedades profesionales con mayor relevancia en la determinación de las incapacidades para el trabajo en nuestra Comunidad Autónoma. El carácter formal de este concepto evidencia ciertas limitaciones para afrontar el tratamiento de todas las dolencias o patologías hoy asociadas al mundo del trabajo, por lo que igualmente se hará alguna incursión por la presencia de las “enfermedades del trabajo” en la doctrinas del TSJA, válvula de seguridad del sistema para estar en permanente evolución. Al mismo tiempo, y dada la intensa conexión que ha de mantener el tratamiento reparador de las enfermedades profesionales -especie- y, en general, de las “enfermedades del trabajo” –género-, con la dimensión preventiva de las mismas, he considerado oportuno ofrecer un balance de la implicación del TSJA en esta senda, especialmente reforzada hoy por el RD 1299/2006, 10 de noviembre, vigente norma que actualiza el catálogo o listado de enfermedades profesionales, en coherencia con la Recomendación de la UE. Asimismo, dedicaremos una cierta atención a cómo se proyecta en el actuar judicial en esta material el enfoque de género, un aspecto tradicionalmente olvidado en este ámbito y que sin duda

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merece una reflexión detenida, pues si con carácter general es apreciable un claro desvío de situaciones de origen profesional a tratamientos como si fuesen comunes, esto es mucho más notorio en dolencias que afectan a las mujeres de un modo prevalente, con la consiguiente desigual protección para ellas.

II. El concepto jurídico de enfermedad profesional

en la doctrina judicial del TSJ Andalucía.

Como sucede con el más conocido concepto de “accidente de trabajo”, en España la “enfermedad profesional” cuenta con una definición normativa expresa, y de validez general, en el artículo 116 TRLGSS. Por lo tanto, estamos ante un auténtico “concepto legal”. Por tal se entiende

“la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de …desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”

A simple vista puede evidenciarse la distinta actitud del ordenamiento para con la enfermedad profesional respecto del accidente de trabajo. En aquel caso no ya sólo se evidencia una relación de causalidad mucho más estrecha –la patología sufrida debe tener su causa directamente en el trabajo, suprimiéndose la relación de ocasionalidad, o causalidad indirecta, circunstancial-, sino que se formaliza y tasa, de modo que sólo tendrá la calificación de profesional la enfermedad que venga recogida como tal en una lista reglamentaria y derive de los elementos en ella establecidos. Sin embargo, y como de inmediato se verá, no es fácil en todos los casos diferenciar estas situaciones de otras, como las que dan lugar a las llamadas “enfermedades del trabajo” ex articulo 115.2 e) TRLGSS, tratadas, sin embargo, como si fuesen “accidentes de trabajo”.

De modo más preciso, el concepto de enfermedad profesional definido en la norma legal se articula sobre tres elementos:

1) Lesión que debe estar incluida en el cuadro legal –técnica del catálogo-.

●●● Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

 

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2) Que se preste una actividad de servicios, que podrá ser por cuenta ajena o por cuenta propia.

3) Relación de doble causalidad entre esa lesión y el trabajo realizado: la lesión debe originarse en el desarrollo de la actividad y estar provocada por el agente causante del menoscabo psico-físico recogido igualmente en el cuadro legal.

Por lo que hace al primer elemento de la definición, sabido es que en la actualidad la lista oficial es la misma que recogía en su día la Recomendación 2003/670/CE, 19 de septiembre, de la UE, con algunas pequeñas diferencias. La actual lista, en vigor desde el 1 de enero de 2007 –RD 1299/2006, 10 de noviembre, que deroga al anterior RD, vigente desde 1978, el RD 1995/1978, de 25 de septiembre-, es doble:

a) Las que están incluidas en el listado, junto con el agente y la actividad o trabajo en el que se contrae –Anexo I: enfermedades profesionales actuales-.

b) Las que aún no se catalogan como profesionales, pero en un futuro próximo sí podrán serlo –Anexo 2: enfermedades profesionales potenciales o futuras-.

Por lo que respecta al ámbito subjetivo de la protección, también es conocido que la definición legal, que lo acota al trabajo asalariado –trabajo por cuenta ajena-, ha quedado superada por la propia LGSS, pues hoy se extiende también al trabajo autónomo –DA 34ª-, incluido, por supuesto, los trabajos autónomos económicamente dependientes –TRAUDE-. En todo caso, no existe una auténtica “universalización” de la tutela, pues todavía quedan excluidos algunos colectivos de trabajadores/as –ejemplo: empleados/as de hogar-. Esta exclusión está plagada de contradicciones, además de tener un efecto de discriminación indirecta para las mujeres, por cuanto, de una parte, se deja fuera de protección a ciertos trabajadores/as –más bien trabajadoras-, pero se incluyen a colectivos que prestan actividades no laborales –empleo de colaboración social-, y, de otra, sí se reconocen algunas enfermedades profesionales propias del trabajo doméstico, si bien para el personal de limpieza -asma, rinoconjuntivitis, músculo-esqueléticas…-.

Finalmente, por lo que hace al tercer elemento, la relación de doble e inmediata causalidad entre la lesión y el trabajo implica que no basta con que esté

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incluida en el cuadro o catálogo la actividad, sino que la enfermedad se haya generado por la sustancia listada. En consecuencia, la clave para la calificación de una dolencia como enfermedad profesional es conocer en profundidad el “sistema de lista” reglamentariamente fijada1. No obstante, conviene precisar que realmente la nueva regulación contiene “dos listas”, la del Anexo 1, la lista actual obligatoria, y la del Anexo 2, lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional “se sospecha”. Para evitar algún problema de desajuste entre la norma legal y la reglamentaria el artículo 1 de la norma reglamentaria identifica el “cuadro” de enfermedades profesionales con la “lista” de enfermedades actuales, de modo que la lista complementaria se convierte en “candidata” a ser incluida en él, pero en el futuro.

A la vista de la nueva redacción, se impone en la lista el criterio del agente o sustancia para sistematizar las enfermedades profesionales, por delante de criterios como el tipo de enfermedad, que operaba también en la lista anterior y que ahora se elimina. La lista anterior –que contenía 6 grupos igualmente- mezclaba los criterios del agente o sustancia que provocaba la enfermedad con el criterio del tipo de enfermedad para clasificar las enfermedades profesionales. En 4 grupos se utilizaba el criterio del agente y en dos de ellos se agrupaban las enfermedades por el tipo de enfermedad. La clasificación vigente es más clara que la anterior ya que se mezclaban agentes y enfermedad, y en algunos grupos no se describía la sustancia sino que se identificaba la enfermedad profesional. Esta es la clasificación del cuadro vigente:

‒ Grupo 1: EP causadas por agentes químicos. ‒ Grupo 2: EP causadas por agentes físicos. ‒ Grupo 3: EP causadas por agentes biológicos. ‒ Grupo 4: EP causadas por inhalación de sustancias y agentes no

comprendidos en otros apartados. ‒ Grupo 5: EP de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos

en alguno de los otros apartados. ‒ Grupo 6: EP causadas por agentes carcinogénicos.

                                                            1 Recuérdese que antes del RD 1299/2006 había realmente “dos” cuadros de enfermedades profesionales, uno general, para todos los trabajadores incluidos en la protección, y otro específico, para los trabajadores agrarios – Anexo al Decreto 3772/1972-, y que ahora se deroga (DD RD 1299/2006)-.

●●● Las “enfermedades profesionales” –y “del trabajo”- en las doctrinas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

 

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Como puede verse, con esta distribución queda evidenciada la conexión entre el agente y la actividad, pero no se describe la enfermedad, es decir, no se ha fijado una triple columna en la que se identifiquen los agentes o sustancias, las enfermedades y las actividades o trabajos, elementos que forman parte de la definición que da el artículo 116 de la enfermedad profesional. No obstante, la falta de esta tercera columna, la relativa a la patología –relación indicativa de síntomas y patologías relacionadas con el agente-, queda en cierto modo paliada por la Disposición Final Primera que insta a crear un índice de criterios médicos para describir los síntomas de la enfermedad. Un aspecto bien acogido por el colectivo de la profesión médica pero que no deja de plantear algunos problemas. No es de menor relevancia teniendo en cuenta que de este modo se sustituirá por nuevos criterios científico-técnicos las normas reglamentarias dictadas en su día -1962 y 1965- para complementar el Decreto 792/1961, de 13 de abril que, con carácter orientador, y no obstante estar derogadas formalmente, vienen siendo utilizadas en la praxis judicial más reciente –ejemplo: STSJ Castilla y León 12.9.2007-, incluida la doctrina judicial del TSJA, como veremos de inmediato.

Por lo que hace a las patologías de la lista del Anexo 2, se sigue un criterio análogo al Anexo 1. Esto significa que el legislador quiere establecer un régimen no sólo de más transparencia sobre ellas, sino también de mayor certeza, exigiendo identificarlas y registrarlas. De ahí que establezca el deber de ser notificadas o comunicadas a la autoridad laboral –artículo 5 RD-, del mismo modo que la lista del Anexo 2 de la Recomendación europea, de la que derivan también obligaciones de tipo preventivo y de estudio, así como de recogida de información de datos sobre epidemiología de estas enfermedades. Como es natural, esta apertura del sistema genera nuevas expectativas de protección, pues con la inclusión del Anexo 2 en el cuadro se evitaría que el/la trabajador/a tuviera que probar la conexión causal entre la dolencia y el trabajo, como ahora sucede.

No podemos ir más allá en este análisis aquí, entre otras cosas porque ha sido objeto de atención en otros Capítulos de esta Obra. Lo que interesa reseñar de modo particular es que la nueva regulación pone el acento en el carácter dinámico de este concepto, en la dimensión inherentemente evolutiva que tiene la noción de enfermedad profesional. Una imagen que queda patente a través de las novedades relativas a la actualización del cuadro reglamentario. Por un lado, se mantiene el procedimiento de modificación por parte de la autoridad administrativa y no por los órganos jurisdiccionales, que ya contemplaba el sistema anterior, pero con la novedad de que requiere el informe previo de la

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Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo –creado por el artículo 13 LPRL-. Se produce una interacción entre diferentes Departamentos Ministeriales –quien propone y quien informa en el plano técnico-. Es de esperar que suceda con más frecuencia que hasta ahora –en sólo dos ocasiones desde 1978-. De otro lado, se reconoce una actualización automática, que consiste en modificar la lista a medida que se incorporen nuevas enfermedades en la Lista Europea de Enfermedades Profesionales, aunque no queda claro el procedimiento a seguir en este caso.

Ahora bien, pese a estos claros intentos de “apertura”, es evidente que el sistema no responde todavía ni al modelo abierto – sistema con una definición general y sin lista- ni tampoco, en sentido estricto, al sistema mixto –que combina la lista con una definición general-, manteniéndose apegado al modelo “cerrado” –un cuadro tasado-. Por lo tanto, sigue siendo primordial la intervención de los Tribunales para evitar, o al menos reducir, el peligro de desfase entre el Derecho y la Ciencia, pues ésta descubre nuevas patologías asociadas a los nuevos –o emergentes- riesgos que introduce el “progreso técnico” y socio-económico. A este respecto, conocido es también que los criterios que ha fijado la doctrina judicial en esta materia no son homogéneos. Así, mientras en unos Tribunales se ha optado por seguir una interpretación más estricta, ajustada al modelo tasado y formalizado fijado en nuestro ordenamiento, en otros Tribunales se ha ido más allá, y se ha promovido una interpretación más flexible y evolutiva, aprovechando los resquicios que dejaba el texto reglamentario precedente para moverse en esa dirección más expansiva del concepto legal de enfermedad profesional.

Cierto, la nueva regulación no sólo ha ampliado el listado de una forma relevante, aunque no con la suficiente amplitud como para revelarse completa, sino que ha dado una mejor redacción a su texto. Ahora bien, una lectura detenida de los diferentes tipos y conceptos evidencia que seguirán siendo de aplicación buena parte de los criterios que a tal fin fueron fijados por la jurisprudencia –TS- y por las doctrinas de suplicación de los TTSSJ – que en la práctica ha devenido no susceptible de unificación, salvo en muy contadas ocasiones-, sin perjuicio de que resulte igualmente conveniente someter a una importante revisión algunos de ellos a la luz del nuevo cuadro de enfermedades de tipo profesional. De ahí, pues, como se decía, la utilidad de acercarse a estas doctrinas.

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A tal fin ¿cuál ha sido el criterio dominante en las doctrinas de suplicación del TSJA? Pues bien, sin perjuicio de dejar de manifiesto que no es fácil establecer una línea uniforme, susceptible de ser generalizada ni para las tres Salas de lo Social del TSJA ni para toda la tipología de enfermedades que incluye el cuadro, sí es posible llegar a la conclusión de que el TSJA se sitúa en la línea de aquellos Tribunales que se muestran más estrictos con el concepto, de modo que exige con rigor la presencia tanto de la actividad o profesión como del agente o sustancia causantes de la dolencia. Acepta, pues, por lo general, el carácter estrictamente formal del concepto de enfermedad profesional, sin que pueda ampliarse atendiendo a las imprecisiones o al carácter indeterminado de los textos reglamentarios. Por eso, a diferencia de lo que han entendido otros Tribunales, como el de Aragón, o Castilla-La Mancha, o La Rioja2, el TSJA entiende, cierto con la posición mayoritaria del resto de TTSSJ, que no bastaría con que se contrajera la enfermedad por el contacto con un agente producido con ocasión del desempeño del trabajo, sino que además ha de ser de los específicamente descritos en el catálogo como susceptibles de causar la enfermedad, “debiendo estar contundentemente incardinadas en él” –STSJ Andalucía/Sevilla, 12 de marzo 1998-

Es oportuno reseñar a tales fines que si bien es cierto que la interpretación elástica del concepto legal y reglamentario pretendidamente “cerrado” ha sido muy criticada, no ya sólo por desfigurar la conexión legal de la calificación con el cuadro reglamentario y disolver los límites con el concepto de “enfermedad de trabajo” sino también afectar de modo negativo la seguridad jurídica del empresariado, en modo alguno carece de un fundamento útil en la regulación. Y es que la lista es, sí, taxativa, pero su redacción sigue conteniendo, como en la norma de 1978, referencias a conceptos indeterminados, como el relativo a las “principales actividades capaces de producirlas”. Por lo tanto, a menudo la diferencia entre sistema cerrado y modelo abierto si no se diluye sí es cierto que se reduce.

                                                            2 En cualquier caso conviene tener en cuenta que esta interpretación flexible no ha llevado a añadir nuevas enfermedades profesionales surgidas con la evolución de la producción, de la tecnología y de los conocimientos médicos y científicos por parte del órgano juzgador, ya que se acepta que esta tarea es sólo del legislador –STSJ La Rioja 9 de noviembre de 2000-, sin que sea suficiente la conexión causal entre la patología y el ejercicio profesional –en el caso se trataba de un futbolista que padece una tendinitis rotuliana izquierda-.

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Para el TSJA, seguidor en esto de la tesis mayoritaria, el rigor en la interpretación se deriva de la principal consecuencia práctica que tiene la inclusión o no en el cuadro, pues de estar incluida la dolencia se exime al trabajador, o trabajadora, de probar el origen profesional de la misma. Se trata de una presunción, conforme a la posición más reciente del TS, iuris tantum y no “iuris et de iure”, de modo que del artículo 116 LGSS no supone “excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto” –STS, 4ª, 14 de febrero de 2006-. Aunque para el asegurado los efectos o las consecuencias prácticas de una calificación u otra –como enfermedad profesional o como accidente- son escasas, sí que incide, como se sabe, en la responsabilidad de la entidad aseguradora. Esta comprensión obligará a revisar la posición tradicional del TSJA que, en aplicación de una vieja posición del TS, consideraba en cambio que se trataba de una presunción legal iuris et de iure para calificar una enfermedad como profesional si está en el listado –ejemplo: STSJ Andalucía/Málaga, 27 diciembre 1994-.

En esta misma dirección restrictiva, se sitúan algunas interpretaciones de los TTSSJ que aparecen marcadamente en la posición del TSJA. Así, de un lado, se descarta toda conexión automática entre una enfermedad profesional acreditada y otras situaciones de daño para la salud, respecto de las cuáles no jugará ninguna presunción:

“La sentencia recurrida desestima la demanda en la que la pretensión deducida es que se declare que la muerte deriva de enfermedad profesional. La parte recurrente… invoca que la normativa… establece una presunción «iuris et de iure» de que el que fallece en situación de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, ha de entenderse que el óbito deriva de la misma contingencia, siendo así que para el supuesto de que el fallecido tenga reconocida no una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, sino, cual ocurre en el caso de autos, una incapacidad permanente total, no se trata de una presunción «iuris et de iure», sino «iuris tantum» y, por tanto, que admite la prueba en contrario, por lo que, habiendo quedado acreditado en autos, la falta de nexo causal entre la asbestosis y el cáncer de páncreas que ocasionó el fatal desenlace, procede, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida” ( STSJ Andalucía, 8 de febrero de 2002)

De otro, tampoco existiría una relación automática entre la constatación de una enfermedad profesional y el reconocimiento de una determinada prestación de seguridad social, en especial la de IP. Así:

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"El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: asbestosis por exposición crónica al amianto, sin menoscabo funcional en la actualidad" (STSJ Andalucía/ Granada, 23 de septiembre de 2003).

Finalmente, también resulta oportuno poner de relieve que, pese a la ausencia de toda referencia legal, el TSJA sigue la tesis tradicional que incluye como criterio para determinar la existencia de una enfermedad profesional el que se produzca de un modo larvado, lento, progresivo, lo que contrastaría con el carácter súbito y violento del accidente de trabajo. Una dicotomía que hoy no sólo está ausente del concepto legal sino que se revela cada vez más contraproducente y desmentido por la realidad, pese a lo cual los Tribunales se resisten a superarla, en homenaje a esa inercia de mantener los criterios forjados hace décadas en esta materia, que a menudo más sugiere un análisis de arqueología jurídica que de hermenéutica atenta a la realidad del tiempo nuevo.

En definitiva, es evidente que una posición judicial tan estricta, a mi juicio más bien restrictiva, por parte del TSJA, no deja desprotegida a la persona que padece, a raíz de su trabajo, una determinada dolencia, sólo que le obliga a situar el problema en otro ámbito, el de los accidentes de trabajo en general, y más en particular, en el concepto de “enfermedad de trabajo”. El problema que aquí surge de inmediato no es ya sólo el de la obligación de probar la causalidad entre la dolencia y el trabajo, sino la posición restrictiva del legislador en esta materia. La norma, frente a la evolución científica actual que quiebra el viejo prisma de la unicausalidad de la enfermedad3, exige que se pruebe que la dolencia tiene por causa exclusiva el trabajo –artículo 115.2 e) LGSS-.

Aunque, una vez más, no existe univocidad a la hora de aplicar los diferentes Tribunales este precepto, sí puede afirmarse que el TSJA se inclina por el criterio más estricto, considerando como enfermedades del trabajo aquellas que, causadas a través de la prestación de servicios, no encuentran ubicación en el cuadro legal, de modo que el resto de dolencias que pueda sufrir el/la trabajador/a por consecuencia o con ocasión del trabajo no se incluyen en el concepto de enfermedad del trabajo sino de accidente laboral del artículo 115.1 LGSS. Esta concepción traduce la comprensión clásica de la misma y que se refleja en la evolución histórico-legislativa de las contingencias de tipo profesional, que hace del artículo 115.e) una auténtica cláusula de cierre del sistema de protección de

                                                            3 RIO. J. et altri. “Multicausalidad y patología del trabajo: una visión transdisciplinar”. REDT. N. 81. 1997.

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las enfermedades profesionales ex artículo 116 LGSS (STSJ Andalucía/Sevilla, 12 de marzo de 1998, que remite a la STS, 4ª, 19 de julio de 1991)

Precisamente, es a través de la ampliación del concepto de enfermedad del trabajo como está teniendo entrada principalmente la protección frente a dolencias ligadas a riesgos emergentes, como es el caso, aunque no sólo, de las “enfermedades derivadas de riesgos psicosociales”. Lo veremos en un próximo apartado.

III. Las enfermedades profesionales incapacitantes más prevalentes en la doctrina del TSJ Andalucía.

La sola referencia a los múltiples grupos de Enfermedades Profesionales recogidos en el catálogo, con sus subgrupos correspondientes, pone de relieve que existe una gran variedad de patologías o dolencias vinculadas a la realización del trabajo. Un catálogo que se ha ampliado tras la actualización, con inclusión de nuevos subgrupos de enfermedades. En cualquier caso, la redacción de la nueva lista es mucho más clara y beneficiosa, por su extensión a otros nuevos agentes y por su conexión con más trabajos y actividades, como también se indicó. No obstante, y pese a las limitaciones que aún hoy padecemos en orden al conocimiento estadístico de esta materia4, es evidente que de un análisis detenido de las diferentes fuentes estadísticas se desprende que no todas tienen la misma incidencia, en especial a efectos de producir situaciones de incapacidad para el trabajo, sea temporal sea, sobre todo, permanente. Como no es posible hacer aquí ni tan siquiera un somero repaso de todas ellas, he entendido más útil detenerme en las que tienen una mayor prevalencia en la doctrina judicial del TSJA que, en general, es muy coincidente con lo que sucede en el resto de las CCAA.

                                                            4 Sin perjuicio de reseñar el avance que ha supuesto la reciente creación tanto del Observatorio de Enfermedades Profesionales como de la aplicación informática CEPROSS, en el Ministerio de Trabajo e Inmigración (www.seg-social.es), así como el Laboratorio-Observatorio de Enfermedades Profesionales de Andalucía (www.ladep.es)-.

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En este sentido, especial reseña merecen las siguientes enfermedades profesionales:

a) Las causadas por agentes físicos, entre las que merecen mayor mención las asociadas al ruido –hipoacusia profesional o sordera- y las patologías músculo-esqueléticas (Grupo 2), que constituyen más del 80% de las comunicadas.

b) Las de la piel (Grupo 5), que suponen en torno al 7%.

c) Las afecciones bronco-pulmonares (Grupo 4), que suponen en torno al 5%.

Entre las que vienen acaparando una mayor atención en la doctrina judicial está las derivadas de la exposición a agentes físicos, de tipo biológico, como el ruido. Respecto de estas dolencias –hipoacusia-, una de las más incapacitantes profesionalmente, pero también de mayor impacto excluyente en el plano social, hay que tener muy en cuenta la estrecha conexión que existe entre la regulación preventiva y la reparadora o indemnizatoria. Como es sabido, mientras que en el ámbito reparador apenas ha habido modificaciones, de modo que la regulación del nuevo catálogo es análoga a la del anterior, sí ha habido mayores cambios en el plano preventivo. La sordera profesional no siempre tiene un efecto de incapacitación para el trabajo, sino que aparece también entre las lesiones permanentes no invalidantes, para lo que hay que atender al dato de si afecta o no a la zona conversacional conforme a la jurisprudencia del TS que sigue plenamente la doctrina judicial de las diferentes Salas del TSJA –STS 2 de febrero de 2004; STSJ Andalucía/Málaga, 27 de marzo de 2008, respecto de un trabajador que ejercía la profesión de conductor de autobús-.

Pero, sin ninguna duda, de todas las enfermedades profesionales más presentes en nuestro sistema productivo las que mayor incidencia tienen hoy son las incluidas dentro del Grupo 2, relativas a las patologías músculo-esqueléticas, y en especial las que tienen que ver con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, así como las derivadas de fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, ligadas a diferentes agentes, sobre todo del Grupo D –hombro, codo y anterazo, muñeca y mano, STJ Andalucía/Sevilla, 12 de marzo de 1998-, y también del Grupo F. La amplia lista de estas enfermedades –se agrupan en inflamatorias (ejemplo artritis reumatoide, STS 10 de julio de 2007), traumatológicas y degenerativas-, no debe llevar a entender que todas tienen la misma prevalencia. En este sentido, las que a día de hoy presentan una mayor incidencia son las enfermedades degenerativas.

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En consecuencia, si bien no son las que mayores limitaciones funcionales producen, a diferencia de lo que ocurre con las inflamatorias del aparato locomotor, sí son las que más dificultades generan a la hora de determinar la causa o etiología de la enfermedad, de ahí también su relevancia para el estudio en el plano jurisprudencial. A este respecto, en ellas se da con mayor frecuencia dolencias que en su consideración aislada quizás tengan una menor significación a los efectos de la incapacitación laboral, pero que conjuntamente valoradas sí pueden tener incidencia suficiente como para determinar la declaración de incapacidad permanente. Es una lección de experiencia que no suelen manifestarse de un modo aislado, sino que aparecen en un conjunto más amplio, siendo a menudo causa o, en cambio, consecuencia de otras. Así aparece en la mayoría de los supuestos que nos encontramos en la doctrina judicial. Asimismo, un/a trabajador/a puede padecer múltiples enfermedades de este tipo que afectan a sistemas motrices distintos, por lo que hay que diferenciar, en la valoración, unas de otras y un miembro u otro afectado –STSJ Andalucía/Granada, 8 de enero de 2003-.

En todo caso, se trata de una materia extremadamente casuística, donde es más difícil que en otros casos establecer líneas generales, de modo que aquí adquiere especial relevancia esa convicción de que “no existen incapacidades, sino personas con incapacidad laboral”. Sí hay que advertir, aunque no queda claro siempre en la doctrina judicial de suplicación, que el legislador toma la profesión habitual y no el puesto de trabajo concreto como el criterio de referencia para valorar el impacto de la dolencia en la calificación de la situación como eventual fuente de incapacitación laboral. Por lo tanto, no ha de atender a las características y condiciones del puesto, sino a la más general de la profesión. No se compensa del perjuicio que produce o genera la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando el mismo puesto en la empresa, sino el que puede producirse por la pérdida de oportunidad de seguir desplegando su función, en esa o en otra empresa –total-, o incluso en cualquier actividad –incapacidad absoluta-.

Sin embargo, a menudo este tipo de dolencias se reconducen por la vía de las contingencias comunes, que afectan al conjunto de la población. Lo que evidencia que en esta materia todavía ha de avanzarse mucho en orden a ligar estas situaciones a la actividad laboral. Entre las principales patologías degenerativas que se presentan en el ámbito judicial nos encontramos con la artrosis. El proceso tiene un carácter crónico y progresivo, de evolución lenta.

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Tiene una alta prevalencia en el conjunto de la población, por lo que es objeto de una frecuente invocación, aunque el propio TS haya constatado que suele “abusarse” de la misma, buscando con ello manifestar la mayor gravedad del proceso –STS 23 de abril de 2001-. Una peculiaridad de la misma es que no existe una conexión automática entre las limitaciones funcionales que origina y la gravedad médica, de modo que puede tener un pronóstico grave y no incapacitar.

Lo que significa que la profesión que desarrolla la persona influye de modo determinante en la gravedad de la situación. Pero también, y aquí aparece la dimensión preventiva de esta materia, los hábitos posturales, ya sean por su carácter forzado –sobrecargas articulares-, ya por todo lo contrario, por su sedentarismo –reposo habitual-. La pluralidad de factores deja en evidencia igualmente las dificultades para establecer una estricta correlación entre la gravedad del proceso degenerativo, la sintomatología que expresa y, para su calificación como profesional.

Aunque no es lo más frecuente, si encontramos de modo significativo situaciones en las que se identifica una artrosis generalizada, lo que da lugar a la declaración de incapacidad del sujeto que la sufre. Es el caso de la STSJ Andalucía/ Málaga, 10 de octubre de 2003 –también STS, 4ª, 18 de diciembre de 2001-. Encontramos casos que se orientan mayoritariamente hacia la declaración de IP Total, pese a estar en presencia de una artrosis muy generalizada –STS 13 de octubre de 2004-, si bien no se descartan los que declaran la IP absoluta, atendiendo a la gravedad de los padecimientos, en especial si aparecen asociadas con dolencias mentales –STS, 4ª, 16 de diciembre de 2002-.

Lo mismo ocurre con la osteoporosis, que afecta de un modo más significativo a las mujeres, por cuanto no sólo pierden el doble de masa ósea por año, sino que empiezan mucho antes –la mujer a los 35 años, y los hombres a los 50-. El enfoque de género en esta enfermedad es evidente, pues se acelera con la menopausia. Así lo establece la STJ Andalucía/ Málaga 10 de octubre de 2003. Un análisis de la doctrina judicial de los diferentes Tribunales evidencia con nitidez la mayor prevalencia de estas dolencias en profesionales ocupadas de modo significativo por las mujeres –auxiliares de conservas, limpiadoras y, en general, empleadas de hogar…-. Con gran frecuencia es también esgrimida o alegada, si bien los Tribunales cuidan mucho en exigir la estrecha conexión entre las dolencias y secuelas que presenta y la posibilidad de seguir o no realizando la actividad profesional que ostenta.

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Normalmente no se halla sola, sino asociada a otras enfermedades músculo-esqueléticas y que están en la base de la declaración de incapacidad, con lo que complica la valoración del alcance concreto que, por sí sola, tiene para provocar este tipo de calificaciones –STSJ Extremadura de 16 de julio de 2007-. En todo caso, en la práctica totalidad de las situaciones se declara, como decía, derivada de enfermedad común. Y por supuesto apenas se declara la incapacidad permanente absoluta – un caso el de la STSJ Andalucía/ Granada de 26 de febrero de 2003, pero que aúna un cuadro clínico residual de carácter crónico de cardiopatía hipertrófica y raquialgia mecánica; STSJ Andalucía Málaga 19 diciembre de 2002, respecto de una trabajadora de profesión habitual camarera, que suma dolencias como la lumbalgia de repetición, cefalea crónica y dermatomiositis con afectación intersticial pulmonar-.

Retomando más de cerca la senda de las enfermedades profesionales incapacitantes, es útil reseñar, a mi juicio, que a menudo en este ámbito se plantea una cuestión de gran relevancia para el plano preventivo, por lo que será afrontada en ese apartado. Me refiero a la dialéctica entre la calificación de la dolencia como situación de Incapacidad Permanente –IP- y la aplicación de los formalmente derogados, pero muy “vivos” y activos en la práctica, artículos 45 y 48 del Reglamento de Enfermedades Profesionales –REP-, y que reconocen el derecho del trabajador bien al traslado de puesto de trabajo para intentar evitar el avance de de la enfermedad o, de no ser posible, la “baja subsidiada” en la empresa. Una tensión, hoy renovada y actual desde el prisma del principio ergonómico, que suele resolverse dando primacía al artículo 136 LGSS. El problema reaparece también respecto de las enfermedades de la piel –dermatitis-.

Junto a este bloque, es clásico hacer referencia a otro grupo de enfermedades que han sido especialmente significativas en el sector industrial y que ha marcado toda la evolución en el tratamiento de las enfermedades profesionales, como son las llamadas “enfermedades broncopulmonares” o neuropatologías provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados –agentes químicos-, según la terminología al uso – Grupo 4-. En él se incluyen patologías de tanta raigambre como la silicosis, la asbestosis, la neumoconiosis debidas a polvos de silicatos, asma, cuyos efectos patógenos son ampliamente conocidos, como lo son su enorme impacto en la persona del trabajador, incapacitándolo a menudo para el desempeño de su profesión, así como, a menudo, para cualquier otra –IP Absoluta-.

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La praxis judicial más significativa se ha concentrado, como es sabido, respecto de la silicosis y también de la asbestosis. En el primer caso, lo más habitual es que se llegue a un grado de incapacidad permanente absoluta, salvo que se trate de situaciones de silicosis incipiente –STSJ Andalucía/Granada, 14 de febrero de 2007, que descarta que una silicosis de primer grado o simple pueda tener efectos incapacitantes, siguiendo la previsión del artículo 45 REP y pese a coexistir con otras patologías-. Por lo general esta enfermedad concurre con otras intercurrentes lo que lleva no sólo a equiparar los grados inferiores a los superiores, sino a promover la calificación de IP Absoluta, incluso si se trata de enfermedades de origen común. Conforme a la jurisprudencia del TS, plenamente asumida por el TSJA, no es admisible que dolencias que pueden dar lugar a IP Absoluta por enfermedad común y si esas mismas dolencias concurren con un primer grado de silicosis, inicialmente no invalidante como se ha dicho, no pueda llevar a esa misma declaración, como derivada de enfermedad profesional –STSJ Andalucía/Sevilla, 29 de septiembre de 2000, si bien en este caso aplica la IPTotal5-. Esta enfermedad admite reconocimiento como tal incluso si ya se ha producido el cese en la prestación de servicios, conforme a reiterada jurisprudencia de los TTSSJ, entre los que se sitúa el TSJA

Por lo que hace a la asbestosis, lamentablemente son muchos los casos en los que se vienen reconociendo prestaciones de IP Total derivada de esta enfermedad profesional, en especial por trabajar en fábricas de uralita en contacto con amianto –STSJ Andalucía/ Granada 4 de octubre de 2007; Andalucía/ Málaga, 9 de octubre 2002. Ahora bien, lo que se suele rechazar por los Tribunales es que el padecimiento de otras dolencias se derive de modo automático de la enfermedad profesional ya declarada. Así:

“…para el supuesto de que el fallecido tenga reconocida no una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, sino, cual ocurre en el caso de autos, una

                                                            5 Esta sentencia pone de relieve que “los arts. 45 a 48 del Reglamento de Enfermedades Profesionales, aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 ( RCL 1962, 939; RCL 1963, 164 y NDL 10329) , previenen –como para la minería del carbón establecen, concretamente, las Ordenes de 30 de abril de 1973 y 30 de abril de 1977 –, permitían que el afecto de silicosis de primer grado fuera sólo objeto de traslado a puesto de trabajo distinto, compatible con su estado, con un subsidio protector en otro caso, pero como se ha dicho, aquí se trata de asimilación a silicosis de segundo grado por otra dolencia concurrente, supuesto en que el art. 45.6 de la propia Orden de 1962 preveía el pago de pensión de invalidez permanente, a cargo del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, extinguido según la disposición final 1ª.3.5 del Real Decreto-ley 36/1978…”.

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incapacidad permanente total, no se trata de una presunción «iuris et de iure», sino «iuris tantum» y, por tanto, que admite la prueba en contrario, por lo que, habiendo quedado acreditado en autos, la falta de nexo causal entre la asbestosis y el cáncer de páncreas que ocasionó el fatal desenlace, procede, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida” –STSJ Andalucía/Sevilla 8 de febrero de 2002-.

Por lo que respeta a otras enfermedades hoy en creciente auge, como el asma, ha de recordarse que si se contrae en el medio laboral por la inhalación de sustancias no incluidas en otros apartados el cuadro también ha dado lugar al reconocimiento de una IP Total para la profesión habitual. No obstante, requiere una especial gravedad, pues de lo contrario no entraría entre las dolencias incapacitantes, “sin perjuicio de una posterior evolución agravatoria” –STSJ Andalucía/Granada, 4 de octubre de 2007-. Asimismo, y sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado correspondiente, se ha entendido que en estos casos el incumplimiento de las normas preventivas de origen técnico es la causa de que el/la trabajador/a haya sido incapacitado laboralmente por contraer asma bronquial por isocianatos, condenando al recargo de prestaciones –STSJ Andalucía/Granada, 4 de diciembre de 2002-.

En ocasiones, se plantea la conexión del ambiente laboral con el proceso de agravamiento de la enfermedad común –asma bronquial intrínseco grave persistente agudo-, reconduciéndose por la vía del accidente laboral –artículo 115 d. f) LGSS. Pero a menudo no pasa la prueba de la causalidad. Este es el caso, entre otros muchos, de la STSJ Andalucía/Granada, 12 septiembre de 2007, según la cual, no se puede determinar:

“…la relación de causalidad entre el trabajo realizado por la actora y las dolencias que le aquejan cuando nada se ha acreditado para que pueda favorecerse de la presunción de laboralidad que se haya producido en tiempo y lugar de trabajo o que tengan relación causa-efecto con el trabajo que desempeña puesto que las mismas aparecen dado el carácter "intrínseco y persistente" de forma intermitente sin relación alguna de causa -efecto con el trabajo que desempeña”.

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IV. Los daños psíquicos y enfermedades del trabajo en la doctrina del TSJ Andalucía.

Pero la realidad actual nos muestra otro tipo de patologías, asociadas al mismo tiempo a riesgos emergentes, que no tienen encaje expreso en el cuadro legal, y que, a menudo, se reconducen hacia las contingencias comunes. Ante las insuficiencias del sistema se tiende a acudir a la referida cláusula de cierre del mismo, el relativo a las “enfermedades del trabajo”. En este sentido, una manifestación muy significativa es lo sucedido con los llamados “riesgos emergentes” y su actualización en lesiones o en deterioros del estado de salud de las personas asalariadas. Precisamente, ya se ha planteado en frecuentes ocasiones la calificación de los daños psíquicos causados a raíz de factores de riesgo psicosocial en los ambientes de trabajo como contingencia profesional, que a falta de una inclusión expresa en el listado o el catálogo de enfermedades profesionales, debía ser reconducido al concepto más amplio –género- de enfermedad del trabajo.

En este sentido, y con carácter general, la doctrina judicial viene admitiendo la calificación de profesional de los daños derivados de situaciones como el estrés laboral, sea en su modalidad ordinaria sea en la específica de síndrome del quemado –burnout-, o los derivados de la violencia psíquica en el trabajo, y en especial de la modalidad más grave, la de acoso laboral e incluso el acoso sexual – la STSJ Navarra 23.3.2004 hace un ilustrativo recorrido por la evolución del concepto de accidente de trabajo para poder incorporar estas nuevas patologías-. En la actualidad están aumentado de modo exponencial los litigios, en los que se solicita tal calificación, siendo generalizada la posición que acepta tal calificación en un plano teórico, si bien luego, en la práctica, son muchas las resoluciones que termina con una calificación de contingencia común, por falta de prueba de la relación de causalidad entre la dolencia y el trabajo –STSJ Andalucía/Granada 18 de marzo de 2003; Andalucía/Sevilla, 20 de octubre 2008-.

Esta posición desestimadora es mayor en aquellos casos en los que se solicita una prueba fehaciente de la misma, por aplicación estricta del artículo 115. 2 e) –relación exclusiva-, y niega el beneficio de cualquier presunción de las existentes en ese mismo precepto. A estos efectos, múltiples factores llevarían a romper ese nexo causal, entre otros los llamados “factores endógenos”: la influencia de la

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personalidad de base o índice de vulnerabilidad de la persona. Se pone de relieve cómo las expectativas del/de la trabajador/a frente al trabajo y las respuestas que éste les ofrece no pueden estar garantizadas, por lo que la frustración de las mismas y su somatización no pueden imputarse ni al empleador ni a la propia organización, como entiende la STSJ Andalucía/Granada, 11 de abril de 2007, que concluye:

“… la situación depresiva contemplada tiene una base, y componente, más bien de características subjetivas, ante el efecto que el traslado traería consigo y que no asimilaba el trabajador, que una objetivación de que esté relacionada con el trabajo, sin que, de otro lado, resulte acreditado que ello fue una reacción empresarial ante la denuncia a la Inspección efectuada por el trabajador”.

En todo caso, la teoría de la “única causa” no deja de ser problemática en situaciones que se vinculan de modo inexorable a la multiplicidad de causas o factores, tanto exógenos como endógenos –causa compleja-.Todo ello significa que aunque el/la trabajador/a tenga unos determinados rasgos de personalidad, que hace que se perciban con distinta intensidad y tenga distintos efectos los factores objetivos de riesgo, el desencadenante de dolencias psíquicas derivadas de los mismos ha de calificarse como derivada del trabajo. Así, la importante STSJ Andalucía/Sevilla, de 19 de abril de 2004, parte de una previa declaración de IP total del mismo, que había causado previamente baja con el diagnóstico de estado ansioso-depresivo, consecuencia de estrés laboral, sin ninguna otra causa conocida que el trato recibido en la empresa. En ella se razona que el deber del/de la empresario/a ex artículo 14 LPRL alcanza a la prevención y control del estrés laboral y otros factores de riesgo psicosocial. Su importancia llega a ser tal que incluso determina la IP Absoluta, no ya la total. Es el caso, para el síndrome de desgaste profesional de una profesora de primaria, de la STSJ Cataluña 20 de enero de 2005.

Lo que sí parece expandirse en nuestra práctica judicial con mayor frecuencia es el considerar el estrés derivado de las condiciones de trabajo como factor desencadenante de situaciones consideradas o calificadas como “accidente de trabajo”. Así, creo que es de especial interés el planteamiento de las SSTSJ Andalucía/ Sevilla, de 21 de enero y 7 de septiembre de 2000, que ponen “blanco sobre negro” algo que todos sabemos pero que aún no tiene el reconocimiento público necesario:

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“las enfermedades cardíacas o vasculares pueden producirse por diversas circunstancias ya sean relacionadas con las tareas propias del oficio o por otras ajenas al mismo, pero rigiendo siempre la presunción de laboralidad y de relación de causa-efecto cuando… sucede en el lugar y tiempo de trabajo, máxime si el trabajador… tenía dificultades para adaptarse al sistema informático instalado en su oficina (hecho probado cuarto), lo que de por sí ya supone un estrés en su actividad diaria que influye indefectiblemente en el desencadenamiento de la enfermedad que le produjo la muerte”

En cualquier caso, cabe concluir que, al margen de la solución que se dé en sede preventiva, hoy se acepta, al menos en el plano teórico, que los daños derivados de la actualización de los riesgos psicosociales, pueden protegerse por la vía de la enfermedad del trabajo. Así sucede en relación a las modalidades propiamente de estrés laboral como de violencia en el trabajo, sea sistemática –acosos- sea ocasional, incluso si se trata de violencia de terceros, sobre todo en ciertas profesiones.

En otros casos, el estrés laboral no es la causa de la incapacidad, pero sí se valora como factor de riesgo para la declaración de una situación de incapacidad permanente, cuando existen ciertas dolencias que son incompatibles con esa situación de estrés. En tales casos, los Tribunales valoran el denominado “profesiograma” en cuestión en relación con la dolencia, generalmente cardíaca, sufrida por el/la trabajador/a, a fin de determinar cuál es la probabilidad de sufrir estrés o cuán frecuente e intenso puede ser éste en el desempeño de las funciones propias de la profesión en cuestión. Por lo tanto, estamos ante un elemento que coadyuva para la decisión sobre la incapacidad o no del trabajador, no ya por imposibilidad física para realizarlo, sino como medida preventiva que evite que se le exponga a un riesgo en el trabajo que derive en la agravación de la dolencia o que ponga incluso en peligro su vida, por riesgo de infarto de miocardio. En este asunto, la valoración de la incapacidad queda estrechamente ligada o vinculada a las exigencias de prevención de riesgos.

En este sentido, la STSJ Andalucía/Málaga de 26 de julio de 2002 procede en este sentido de valorar el estrés como factor desencadenante o agravante de una patología, en este supuesto concreto se trataba de una urticaria crónica idiomática con mala respuesta al tratamiento habitual, que provoca múltiples brotes agravados de modo notable en situaciones de estrés. Un estrés que la sentencia pone en relación con su profesión habitual, en el caso la de Auxiliar de Clínica, para determinar que procede el reconocimiento de prestación por IP Total,

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rechazando que tengan la severidad suficiente para alcanzar el grado de absoluta. De nuevo, vuelve a valorar la situación de estrés atendiendo a la profesión concreta, determinando que existen trabajos en los que la tensión emocional y el estrés que deriva de esa presión continuada no están presentes en un grado significativo en otros puestos de trabajo, como los que tienen una vertiente meramente sedentaria y de factura sencilla6.

En esta misma dirección, y también predominando la componente de dolencia común, ha de hacerse mención a las “adicciones”. Las dificultades para establecer la relación de causalidad con el trabajo llevan a su frecuente calificación, por el momento, como común. Así, por ejemplo, tiene una cierta presencia la llamada “polineuropatía alcohólica”, que se caracteriza por un marcado componente psíquico, con mermas significativas desde el punto de vista volitivo y cognitivo, con trascendencia en la capacidad de la persona afectada para regir sus propios actos y de difícil compatibilidad con las exigencias de cualquier profesión, por mínima responsabilidad que ésta conlleve para el prestador. De ahí que la inhabilitación para el trabajo deba entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres livianos con afán de superación y de superar la enfermedad. Lo que es difícil es que de lugar a una Gran Invalidez, salvo que no pueda llevar a cabo por sí mismo de manera continuada, ni ocasional, todos o algunos de los actos más esenciales de la vida –STSJ Andalucía 7 de octubre 2003-. La valoración de los efectos incapacitantes de esta patología actúa sin perjuicio del éxito del tratamiento de deshabituación alcohólica al que, en su caso, pueda estar sometido, que de ser positivo permitirá la revisión por mejoría de la IP declarada, pues se trata de una patología controlable médicamente siempre que exista una efectiva voluntad de quedar bajo ese tratamiento.

En todo caso, no constando su carácter de definitiva, no faltan los pronunciamientos judiciales que rechazan el reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados –Castilla y La Mancha; Galicia-.

                                                            6 Conviene en todo caso evidenciar que la influencia de los factores personales en el desencadenante de la situación o proceso de estrés crónico no obstaculiza el que se pueda, y se deba, aplicar medidas preventivas. Así sucede cuando el estrés es inherente de todo punto a una actividad, como la propia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ejemplo más analizado es el relativo a la amenaza terrorista continuada en un ambiente socio-organizativo más general, esto es, el riesgo es también socio-ambiental y no sólo del ambiente de trabajo en sentido propio – STSJ País Vasco 10 febrero de 2004; STAN 17 de mayo 2007, para situaciones de estrés postraumático crónico-.

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100 | CAPÍTULO 3

V. La prevención de las enfermedades profesionales en la doctrina del TSJ Andalucía.

El ámbito de dolencias laborales apenas comentado, el de los riesgos psicosociales y su actualización en lesiones al estado de salud del/de la trabajador/a, nos sirve para traer al primer plano del análisis una cuestión que, clave en la regulación comunitaria vista de las enfermedades profesionales, a menudo se queda en un segundo plano. Me refiero al olvido o marginación que frecuentemente encontramos de la vertiente preventiva de las enfermedades profesionales en especial, y de las enfermedades del trabajo en general, respecto de la reparadora, relativa sobre todo a los procesos indemnizatorios sea a través de la protección de Seguridad Social sea a través de la acción de reclamación de daños y perjuicios por culpa. Sin embargo, es manifiesto que su tutela preventiva asume, o debería asumir, un mayor relieve hoy, si cabe, que la de los accidentes de trabajo, en la medida en que, siendo más previsibles, por vincularse de forma directa con las condiciones, organización o materiales, de no hacerse generan daños irreversibles.

Por eso, del mismo modo que no cabe descartar una dimensión preventiva del sistema de responsabilidad civil por daños a la salud de la persona que trabaja por cuenta ajena –y también por cuenta propia-, tampoco debería descartarse la dimensión preventiva en la calificación judicial de estas patologías del trabajo. La ambigüedad de la actual regulación en esta materia es extrema, lo que quizás explique las limitaciones que encontramos en la práctica para este fomento de la dimensión preventiva.

Una primera cuestión deficiente está en la falta de coherencia de la regulación hoy vigente, en la medida en que la norma que debería regular esta cuestión, la LPRL, sigue dejando en manos de una antigua normativa de seguridad social las claves del enfoque preventivo de las enfermedades profesionales. En efecto, la legislación que establece las medidas de prevención de la enfermedad profesional es anterior a la LPRL. En algunos casos, como es el caso de la medida de traslado, su origen está en normas de desarrollo reglamentario de la LGSS, en la década de los años 60, que son las que introducen las medidas preventivas a las que refiere el artículo 133 TRLGSS. El catálogo principal de medidas es el siguiente:

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a) Periodos de observación por enfermedad profesional –artículo 128 TRLGSS-, en aras del principio de precaución.

b) Traslado del/de la trabajador/a a otro puesto exento de riesgo –artículo 133.2 TRLGSS-, en aras del principio ergonómico en materia de PRL.

c) Reconocimientos médicos previos y periódicos, con un régimen jurídico particular para las enfermedades profesionales –artículo 196-, que incluye la fijación de responsabilidad empresarial por su incumplimiento –artículo 197 TRLGSS-.

d) Recargo de prestaciones derivadas de la enfermedad profesional, en la medida en que se trata de una técnica de disuasión para el empleador, o de incentivo, para el cumplimiento de las normas preventivas –artículo 123 TRLGSS-, en aras de un principio de justicia disuasoria.

La vertiente preventiva es relevante, porque el momento en que se sitúe el deber de intervención previa protectora abre, o cierra, expectativas para su prevención… Sin embargo, en algunos aspectos es más que evidente las deficiencias judiciales.

Un problema es que las medidas preventivas son específicas para las enfermedades profesionales pero no para las enfermedades del trabajo, que por tener el tratamiento como si se tratasen, aunque no lo sean propiamente, accidentes de trabajo, no se benefician de las mismas. Lo que una vez más pone de relieve lo anacrónico y contraproducente de esta radical distinción, de la propia distinción. No es, pues, baladí. De ahí la importancia de la ampliación de la misma a otras patologías que tengan su origen en el trabajo y que puedan gozar de la misma tutela que aquéllas, siendo más ventajoso desde el punto de vista de la prevención, aunque no desde la óptica de la reparación: STS, 4ª: 14 de febrero 2006, según la cual la diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no estriba en la acción protectora dispensada, sino en ciertos aspectos accesorios o instrumentales

Por lo que concierne a los reconocimientos médicos, es evidente que ha de ponerse en relación esta exigencia de la LGSS con la medida preventiva relativa a la vigilancia de la salud de la LPRL. Pero en buena medida también con la evaluación de riesgos laborales, por cuanto es este instrumento el que debe garantizar un conocimiento preciso y temporáneo del mapa de riesgos profesionales existentes en la empresa –artículo 16 LPRL-. En este sentido, queda

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claro que la actividad preventiva frente a sustancias causantes de patologías o enfermedades derivadas del trabajo debe vincularse al conocimiento que se tenga de la materia. A estos efectos, la regla general ha venido siendo la de apelar al estado actual de la ciencia, de modo que el “desconocimiento” del riesgo y/o de las medidas para afrontarlo eximiría al empleador de toda responsabilidad. La posición de la doctrina judicial es:

“El desconocimiento científico existente en aquella época impide considerar que la empresa hubiere podido actuar con negligencia al no establecer condiciones de trabajo adecuadas para prevenir un riesgo cuya existencia resultaba ser desconocida, lo que hace inexigible a la empleadora que hubiere adoptad medidas adicionales de protección de sus trabajadores… Obliga esto a concluir, que no le era exigible a la empresa una diligencia tan elevada que le llevara a prevenir unos riesgos laborales sobre los que existía tal desconocimiento científico en nuestro país, hasta el punto que la legislación no exigía tampoco un mayor deber de actuación diligente” –STSJ Cataluña, 21 de noviembre de 2007, para una empresa que realizaba trabajos de exposición a riesgos de amianto-.

En este caso la materia concernida es muy conocida y tiene que ver con los riesgos higiénicos, en especial el relativo a la exposición al amianto, evidenciando la doctrina de los Tribunales que la prohibición de fabricar y comercializar nuevos productos con amianto está vigente en España tan sólo a partir de año 2002. En todo caso, se trata de una medida que evita muchas eventuales exposiciones, pero no supone por sí misma la eliminación del riesgo. Por esta razón es un tema de interés permanente en el campo de la prevención de riesgos laborales e incluso trasciende también con frecuencia el ámbito laboral. El Real Decreto 396/2006 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, traspone la Directiva 2003/18/CE e incorpora y actualiza toda la dispersa regulación española en esta materia anteriormente existente. El INSHT, de acuerdo con la DA 2ª del citado Real Decreto, ha elaborado una Guía Técnica al respecto.

Pero lo que aquí interesa reseñar es que siempre es posible avanzar en el principio de precaución y su instrumentación al servicio de la mejor prevención de riesgos, si bien posible y razonable también económicamente. A menudo la posición judicial resulta algo cómoda, de modo que tiende a exigir evidencias científicas para fijar el momento a partir del cual se debe actuar. Sin embargo, no faltan sentencias que ponen de relieve la necesidad de aceptar una protección

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reforzada al respecto… Así, la STSJ Castilla y León/ Valladolid, 12.9.2007, aplica por analogía del Derecho Penal al ámbito de la responsabilidad del empresario en materia de recargo de prestaciones, de modo que:

“…Obviamente la imputación de responsabilidad civil o en orden al recargo de prestaciones no requiere necesariamente que la conducta del supuesto responsable consista en producir de forma directa la exposición al amianto. La relación causal entre la conducta infractora que se imputa a la empresa y el daño ha de interpretarse cuando menos de forma análoga a la que resultaría del Derecho Penal, que es por definición más estricto en la configuración de la responsabilidad. En este sentido y ante un caso análogo de muertes derivadas por omisión de medidas de salud laboral, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de abril de 2005, casación…) ha aplicado la teoría del incremento del riesgo. De acuerdo con esta teoría existe relación causal entre la vulneración de una norma y el daño acaecido cuando como consecuencia de la vulneración (sea por acción o por omisión), el riesgo para el bien jurídico protegido se incrementó de forma significativa. Dicha teoría ha de corregirse en función de la teoría del ámbito de la protección de la norma, según la cual no puede predicarse causalidad cuando el resultado acaecido no se encuentra dentro de aquéllos que la norma vulnerada tiene como finalidad evitar”.

Precisamente, en esta línea más expansiva la STSJ Castilla y León/Burgos, de 27.72006, admite el recargo de prestaciones por omisión de las medidas de prevención de la hipoacusia que padece el/la trabajador/a, pese a que la empresa alega que desconocía la situación o estado de salud del trabajador. No obstante, éste había sufrido ya diversos episodios de baja por esta dolencia.

En consecuencia, debe intensificarse la conexión entre los incumplimientos de medidas de prevención de las enfermedades, en especial los relativos a la vigilancia de la salud, tan poco practicada en España –como tampoco están extendidas las mediciones higiénicas, en el caso de las concentraciones de amianto en el ambiente pulvígeno- y la declaración de responsabilidad -ejemplo la STSJ Madrid 21.3.2006 admite el recargo de prestaciones aplicable a una prestación de IP por asbestosis-. Asimismo ha de adelantarse el momento en el que el empleador intervenga para prevenir eventuales dolencias de nuevo cuño, las dolencias psíquicas derivadas de los referidos riesgos psicosociales, esto es, del estrés laboral y la violencia en el trabajo, en especial en situaciones de acoso laboral, cualquiera que sea su modalidad, en la línea de lo que promueven el

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artículo 48 LO de Igualdad entre mujeres y hombres, y los Acuerdos Comunitarios en materia.

Por eso, merece saludarse muy positivamente la doctrina judicial, tanto del Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, como de la STSJA Sevilla, de 29 de junio de 2007, que condenaron a una empresa por no haber adoptado las medidas necesarias para intervenir a tiempo en relación a situaciones de acoso moral en el trabajo. A tal fin insisten en los deberes de prevención de riesgos laborales que al/a la empresario/a impone la LPRL, entre los que se encuentra el de evaluar los riesgos y planificar la actividad que se revele necesaria para prevenir los riesgos que no se puedan evitar.

Lamentablemente esta doctrina ha sido revisada por la STS, 4ª, 15 de diciembre de 2008, evidenciando que tan sólo cuando el empleador tenga conocimiento fehaciente de que se está llevando a cabo una conducta de acoso en sus centros de trabajo estará obligado a intervenir, sin que tenga relevancia preventiva real la evaluación de este tipo de riesgos, pues el deber de protección

“no puede llevar a pensar en todos y cada uno de los riesgos potenciales que pudieran ocurrir, ya que entonces el empleador necesitaría sistemas de vigilancia permanentes que podrían atentar contra el derecho de intimidad de los trabajadores”.

La doctrina judicial –no es todavía jurisprudencia al no haber sido reiterada en al menos otra en la misma dirección- no puede ser más confusa y equivocada y contradice el planteamiento de otras sentencias, éstas sí creadoras ya de jurisprudencia, que reconocen el carácter de riesgo profesional de la violencia en la empresa, exigiendo aplicar medidas preventivas al respecto. La cuestión se revela, no obstante, conflictiva. De interés, respecto de la lesiones derivadas de la violencia en el trabajo la sentencia que descarta que un plan de riesgos laborales hubiera evitado el resultado lesivo, en el caso la muerte de una trabajadora de centro de acogida asesinada por un menor extranjero ex interno, en venganza por la decisión de expulsión tomada contra él –STS, Penal, 1150/2006, 22 de noviembre-.

La dimensión eminentemente preventiva de los reconocimientos médicos ha venido siendo subrayada por la doctrina judicial desde los orígenes de la nueva normativa preventiva. Así, la STSJ Andalucía/Sevilla, 11.2.1997, se refiere al espíritu de las normas de protección contra radiaciones ionizantes – en este caso los reconocimientos médicos se regulan en el RD 783/2001, de 6 de julio, que

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remite a la LPRL, estableciendo al mismo tiempo la forma y el contenido de los exámenes de salud previos y periódicos; también RD 413/1997, de 21 de marzo-, en un supuesto de incumplimiento por parte del empresario de realizar el historial dosimétrico de la persona expuesta por su profesión a tales radiaciones. Este riesgo afecta sobre todo al personal que trabaja al aire libre y que, en atención al calor, pueden desarrollar cáncer de piel, o bien en industrias que los utilizan como fuente de calor. En todo caso, conviene poner de relieve que no se admite cualquier tipo de control por parte del empresario.

En este sentido, la STCO 196/2004, garantiza que siempre exista un control de la persona a través de su consentimiento:

“…El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. Su eje, por el contrario, descansa en un derecho del trabajador a la vigilancia de la salud.”–fj. 7º: relativo a un control mediante análisis de orina para detectar la presencia de sustancias estupefacientes, sin haber informado previamente a la misma de la finalidad de la muestra-.

En todo caso, los gastos corresponden siempre al empleador –STSJ Andalucía, Málaga, 14 de octubre de 1996-. La doctrina judicial reconoce el derecho de indemnización de daños y perjuicios al/a la trabajador/a por la omisión de ciertas pruebas médicas exigidas por la normativa específica protectora frente a los riesgos de radiaciones ionizantes. El empresario, en este caso, incumplió la obligación de registrar las dosis de radiación recibidas por este trabajador –STSJ Andalucía/Sevilla, 11.12.1997- durante el periodo de un año así como la de realizar examen o reconocimiento médico:

“Tampoco la Sala puede afirmar de forma rotunda que la tumoración y demás secuelas lesivas padecidas por el actor se produjeron como consecuencia de su actividad profesional…; sin embargo ello no es obstáculo, dadas todas las circunstancias concurrentes, para ser resarcido de los daños con cargo a la demandada con base en la fundamental razón de que ha sido primordialmente el antirreglamentario proceder de la empresa la causa tanto de no haberse podido determinar aquel posible nexo causal, como el de no haberse atajado a la mayor urgencia unos efectos nocivos… que, advertidos a tiempo, pudieron ser

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minimizados; aquel antirreglamentario proceder no es otro que la falta de fichas dosimétricas durante más de un año (que podrían haber puesto de relieve tan altos grados de radiación que hicieren lógico pensar en la existencia del nexo causal) y los exámenes médicos con la exhaustividad y corta periodicidad exigida”.

Esta dialéctica entre “prevención” y “reparación”, en sus diferentes dimensiones, aparece igualmente en relación al riesgo de contraer enfermedades por agentes físicos, y exige poner el acento en las reformas que apuntan en la primera dirección. Es el caso del ruido, cuya no prevención es generador de frecuente morbosidad profesional, como se ha visto. Su regulación en el plano preventivo, como ya se anticipó, experimentó una importante reforma. El RD 286/2006, 10 de marzo, sobre medidas de protección de los/las trabajadores/as frente a los riesgos derivados de su exposición al ruido, integra entre las obligaciones del/de la empresario/a la evaluación de la exposición a este riesgo. La evaluación debe basarse en la medición de los niveles de ruido a que esté expuesto el personal, con arreglo a lo dispuesto en la LPRL y en el RSP.

Una reciente resolución del TSJA, Sala de Granada, ha tenido oportunidad de hacer un análisis detenido de la regulación de esta materia, a fin de evidenciar el primado del enfoque preventivo, si bien en relación a una dimensión “compensatoria” diferente a la prestación de Seguridad Social, como es la relativa a los célebres y polémicos “pluses de peligrosidad”. Se trata de la STSJ Andalucía/Granada, 17 de diciembre de 2008 que pone de manifiesto cómo, a diferencia de la regulación reparadora, que no habría tenido ningún cambio en el tránsito del RD 1995/1978 al RD 1299/2006, que mantiene la consideración de enfermedad profesional la hipoacusia o sordera provocada por el ruido para "trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente (según legislación vigente) sea igual o superior a 80 decibelios”, la vertiente preventiva sí habría experimentado cambios de relieve. Así:

“Si comparamos el resto de la normativa que existía en el momento de dictarse la jurisprudencia citada, con la actual normativa derivada de la Directiva 2003/10 /CE y del Real Decreto 286/2006 de desarrollo, en cambio sí se aprecian algunas claras diferencias… (…). Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de

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eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores”

La conclusión es que el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquéllos, esto es, ha de ser excepcional. Una interpretación restrictiva de esta técnica de compensación económica del riesgo que pretende sin duda promover la dimensión preventiva del mismo. A tal fin, se pone el acento en la necesidad de evaluar y corregir el ruido, debiendo estar “estarse no solo al ruido que exista en el lugar de trabajo, sino concretamente, al del puesto de trabajo” -TSJ Andalucía, Granada 6 febrero 2008-

Otro aspecto fundamental de la prevención frente a enfermedades profesionales es la aplicación del principio relativo a la adaptación del puesto de trabajo al trabajador. Una materia relevante también desde un enfoque de género, en la medida en que buena parte de las enfermedades profesionales más habituales, según las estadísticas más recientes (CEPROSS, 2008, MTIN), tiene que ver con los riesgos músculo-esqueléticos

El cambio de puesto de trabajo es una medida de tipo organizativo-empresarial calificada expresamente como preventiva y refleja el referido principio ergonómico, esto es, el relativo a la adaptación del trabajo a la persona. En el plano del fundamento queda claro que la peculiaridad de los sistemas de protección frente a las enfermedades del trabajo debe estar en otorgar prestaciones destinadas a prevenir la aparición de la enfermedad. Se contempla expresamente en estas situaciones:

• Trabajos nocturnos –artículo 36.4 LET-: “ los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos”.

• Trabajadoras embarazadas o lactantes –artículo 26 LPRL-.

• Personal expuesto a riesgo de enfermedades profesionales – artículo 45 Orden de 9 de mayo de 1962, por la que se aprueba el Reglamento de las Enfermedades Profesionales (REP)-.

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• Las previstas convencionalmente –ejemplo artículo 21 CC Personal de la Junta de Andalucía, que recoge el derecho al cambio o movilidad del puesto si así lo exige el estado de salud del personal, si bien se condiciona a que haya plazas vacantes, y previo Informe del Tribunal Médico designado por parte de la Administración, exigencia cuya validez confirma la STSJ Andalucía/Sevilla 16 de septiembre de 2008-.

A tal fin, entiendo oportuno recordar que una medida básica es la de garantizar una renta de naturaleza sustitutiva del salario a cualquier persona con probabilidad de contraer en su puesto actual una enfermedad en caso de continuar prestando servicios profesionales en el “ambiente laboral” habitual. Las acciones preventivas articuladas a través de medidas de prestación de Seguridad Social deben ser no sólo mantenidas sino reforzadas, entre las que cabe incluir los llamados “suplementos de transición” con los que compensar, sin que recaiga sobre el empleador –nuestra normativa, en relación al cambio por síntomas de enfermedad profesional prevé que recaiga sobre el empleador el coste de la medida –por 12 meses, con posterioridad otros 6 meses genera el derecho a un subsidio a cargo de la entidad gestora-, el cambio de salario profesional entre el antiguo y el nuevo puesto de trabajo ( PIETERS, 2000, p. 202).

En este contexto, es evidente que la situación más conflictiva es la relativa a decidir si la norma reglamentaria preconstitucional sigue siendo de aplicación, sabiendo que la respuesta positiva, presente en la doctrina judicial, no deja de plantear desajustes con el vigente TRLGSS. La norma establece este derecho al cambio de puesto de trabajo cuando se detecten síntomas de la enfermedad profesional que no lleguen a ser incapacitantes para el/la trabajador/a, siquiera temporalmente. Se trata de prevenirla, no de responder a sus efectos, para lo que habría que acudir a situaciones de suspensión del contrato de trabajo (ejemplo STCT 10.12.1986 relativa a una dermatitis profesional al contacto al cemento que incapacita para la profesión habitual). Para los Tribunales debe ser de aplicación preferente la calificación de Incapacidad sobre la medida de traslado. En la misma línea, la STSJ Andalucía/Sevilla de 29 de septiembre de 2000, entiende, respecto de una enfermedad profesional, concretamente de silicosis de primer grado, asociada a enfermedad concurrente, que:

“Por último cabe añadir que los artículos 45 a 48 del Reglamento de Enfermedades Profesionales, aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 previenen –como para la minería del carbón establecen, concretamente, las Ordenes de 30 de abril de 1973 y 30 de abril de 1977–, permitían que el afecto

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de silicosis de primer grado fuera sólo objeto de traslado a puesto de trabajo distinto, compatible con su estado, con un subsidio protector en otro caso, pero como se ha dicho, aquí se trata de asimilación a silicosis de segundo grado por otra dolencia concurrente, supuesto en que el artículo 45.6 de la propia Orden de 1962 preveía el pago de pensión de invalidez permanente, a cargo del Fondo Compensador del Seguro de AT y EP, extinguido según la disposición final 1ª.3.5 del Real Decreto-ley 36/1978 e integrado en el INSS, debiendo declararse la responsabilidad de éste y de la TGSS en forma legal, con absolución de los demás demandados”.

Pese a todo, la doctrina judicial, en ocasiones no infrecuentes, viene considerando la ausencia de adopción de esta medida como un incumplimiento. Así,

“…La inobservancia del Art. 45 de la Orden de 9-5-62, que obligaba al traslado del trabajador de puesto de trabajo dentro de la empresa, se constata de la apreciación de síntomas patológicos en el pulmón en el reconocimiento practicado en el año 1983, sin que conste el exigido traslado, obligación que se reiteró en el Art. 13.6 de la Orden de 31-10-84” (STSJ Andalucía/Sevilla, 19 de enero de 2007, fj.).

Al margen del problema de su vigencia efectiva, existen importantes dudas en torno a la situación jurídica del/de la trabajador/a si, no siendo posible el cambio de puesto de trabajo, se debe producir la “baja” en la empresa, aún subsidiada –en parte por el empleador, en parte por la entidad gestora-. De modo que para unos se trata de una suspensión y para otros de una extinción. En este sentido, la STSJ País Vasco 18.5.1999, entiende que el despido de la trabajadora por imposibilidad de traslado, una vez constatada la inexistencia de un puesto compatible con la enfermedad profesional que la aqueja –síndrome del Túnel Carpiano-, es un despido improcedente, porque no está previsto en el ET como causa de extinción de la relación laboral el supuesto del artículo 48 REP. De modo que entiende derogado tal precepto por la vía de la DD del ET, debiendo considerar el cese de la trabajadora como un despido improcedente, si bien entiende que podía ser incardinado en el artículo 52. a) LET.

“…como quiera que la etiología el cáncer papilar de tiroides es radiológica, dado que dicho cáncer es radioversible y aparece exclusivamente en personas que han estado expuestas a radiaciones, y que la extirpación de las glándulas tiroideas y del tratamiento continuado o a largo plazo así como la aplicación de yodo radiactivo reducen las posibilidades de concurrencia del cáncer papilar, pero la

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exposición a radiaciones aumentan las posibilidades de concurrencia del cáncer… confirman tal etiología como de enfermedad profesional, siendo intrascendente que para detectar la enfermedad pudiera llevarse a cabo un período de observación para el estudio médico de la enfermedad profesional, cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo (Art. 133.1 LGSS), incluso con traslado del puesto de trabajo, ello constituye una obligación de la empresa, pero no puede impedir el reconocimiento de la enfermedad profesional, constitutiva de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico (Art. 78 de la Orden de 26-4-1973)…” (STSJ Andalucía/Granada de 30 de enero de 2001).

Finalmente, a medio camino entre las medidas preventivas y las sancionadoras de los incumplimientos de los deberes de protección frente a las enfermedades del trabajo, ha de hacerse referencia una vez más a la institución del recargo de prestaciones. No obstante, la existencia de infracción de normas de prevención relacionadas con la enfermedad profesional no implicaría, de modo automático, la existencia de recargo de prestaciones, sino que hay que atender a la naturaleza concreta de la enfermedad. En este sentido, en un caso planteado por un/a trabajador/a a quien se le reconoce una IPT para su trabajo por enfermedad profesional –cocleopatía degenerativa bilateral por trauma acústico crónico, causada por la exposición al ruido-, y que pide el recargo por un incumplimiento de la empresa constatado en Acta de Infracción– evaluación de riesgos deficiente al omitir mediciones del nivel de ruido-, se entiende que:

“…el tener una enfermedad profesional lo que implica es que se trata de una enfermedad contraída a consecuencia del trabajo, pero de ello no puede seguirse necesariamente que contraer ésta se debiera a falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y es que no es confundible la existencia de una actividad con riesgo profesional de enfermedad inherente a la misma con el incumplimiento de una norma específica. Y en el presente caso, lo único acreditado es que la evaluación de los riesgos laborales realizada por la empresa presenta diversas deficiencias, y que no se había venido realizando por la empresa las mediciones de la exposición al ruido que exige la normativa reglamentaria, desde hacía años hasta el mes de diciembre de 2002, pero lo que no se ha probado ni resulta acreditado es que los niveles de ruido en la empresa superaran los niveles legales permitidos, ni que la empresa no proporcionara protección auditiva a los trabajadores u otro incumplimiento, siendo altamente significativo al respecto el

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hecho de que no se haya efectuado propuesta de sanción vinculada a tales circunstancias en el Acta…” –STSJ País Vasco 16.3.2007-.

Más restrictiva parece la posición judicial en orden a apreciar el recargo respecto de la infracción de normas preventivas que lleven o estén en la causa de la enfermedad profesional… Diversos pronunciamientos de TTSSJ de Madrid, Aragón o Asturias así lo evidenciarían, amparándose en el carácter sancionador y, por tanto, de interpretación restrictiva, del recargo, para lo que se insiste en que ha de tener consecuencias, de modo que si el reconocimiento médico omitido no fuese suficiente para impedir el daño no habría responsabilidad –por ejemplo respecto del riesgo de exposición al benceno, que tiene una periodicidad semestral y que se ha realizado, aunque mal, por parte de los servicios médicos propios, pero ha de serle imputable la omisión de modo directo-. En este sentido, incluso la exposición a fibras de amianto, conociendo la empresa los síntomas y el progreso de la enfermedad del trabajador (asbestosis), como ha cumplido las normas sobre reconocimientos médicos, no daría lugar al recargo de prestaciones –STSJ Comunidad Valenciana 20.9.2007-.

Sin embargo, sí admite la relación causal por la ausencia de reconocimientos médicos en caso de exposición a radiaciones ionizantes –STSJ Andalucía, Granada, 18.2.2003-… En esta dirección de entender que si el reconocimiento no es suficiente se incumple la norma del artículo 22 LPRL, relativa a la vigilancia de la salud, destaca la STSJ País Vasco, 24 de abril de 2007, que admite el recargo de prestaciones por no haber cumplido con sus obligaciones de realizar reconocimientos médicos suficientes, en concreto el inicial antes de la incorporación al puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional a la trabajadora, a quien luego se le reconoció una IPT por las dolencias que presentaba –asma ocupacional alérgica grave, producida por gomas vegetales, espoxianhídridos ácidos y metales-

En todo caso, debe quedar claro que la cuestión fundamental es la existencia de una relación de causalidad –la ausencia de relación adecuada y suficiente entre el cáncer renal y la exposición continuada a sustancias ambientales se fundamental en la inexistencia de estudios científicos concluyentes que permitan relacionar la patología con la actividad profesional excluye el recargo para la STSJ Cataluña 21.9.2005-. Y no existe si la empresa no ha infringido norma de prevención alguna, como ocurre en la STSJ Andalucía/Granada de 23.9.2003, en la que se reclama el recargo por entender el trabajador que la empresa había vulnerado normas preventivas, que hubieran evitado el contagio de la

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enfermedad de una paciente ingresada en el Hospital, a quién se le reconoció una prestación de IPT por enfermedad profesional (tuberculosis pulmonar). En el mismo sentido, respecto de un supuesto de asma bronquial por isocianatos, la STSJ Andalucía/Granada, que estima el recargo por incumplimiento del artículo 25 LPRL y también de normas técnicas de seguridad –sobre almacenamiento de líquidos inflamables y combustibles y sobre baja tensión-…

La intoxicación por mercurio del trabajador, beneficio de una pensión de IPT, guarda conexión con la falta de medidas de prevención por parte de la empresa, como la ausencia de mascarillas o mecanismos de protección personal, las faltas de medidas de higiene en la empresa o superar los límites de concentración del mercurio en el ambiente (STSJ Andalucía/Granada 1.10.2002):

“Durante años, los trabajadores de la empresa Electroquímica Andaluza, SA no usaron mascarillas de protección, y cuando fueron suministradas por la empresa resultaron ineficaces las administradas, por no ser posible detectar en las mismas cuando tenía que cambiarse el filtro, y tener una vida útil muy limitada… Claramente se desprende que en este caso no sólo no se agotó, sino que se incumplió e inobservó lo dispuesto en cuanto al cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias aconsejadas por la técnica, teniendo en cuenta también que si no se eliminan los citados riesgos con la aplicación de estas medidas, por resultar insuficientes para la evitación del riesgo, ha de agotarse la debida diligencia para obviar los citados riesgos, al estar obligado el empresario a cumplir no sólo con todas las formalidades administrativas o reglamentarias, sino con cualquier exigencia necesaria para prevenir o evitar el posible riesgo de su industria (artículos 5.1 y 8.1 de la Directiva…)…”.

Puede apreciarse, pues, una posición más expansiva que otros Tribunales. Es el caso de la STSJ Cataluña AS 2002/2690, que no da por probada la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, pese a que se han superado los límites de concentración de la sustancia nociva (formaldehído):

“… lo único que se ha acreditado es que la exposición… ha sido superior a los niveles máximos permitidos en algunos puestos de trabajo, pero no que la exposición a dicho producto sea el causante de la enfermedad” –fj 2-.

Otros en cambio utilizan este criterio no para excluir la responsabilidad sino para moderarla, imponiendo el recargo pero en su grado mínimo –STSJ

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Comunidad Valenciana 14.12.2004, que reduce el recargo impuesto por el juez de instancia al 30%, por entender que la gravedad de la falta cometida es menor, aún constatando que:

“…el trabajador realizaba su prestación laboral en una nave en la que existía una constante presencia de polvo con contenido en sílice libre, habiéndose superado los valores límite en sucesivas evaluaciones. Precisamente por tal superación de valores (lo que implica la comisión de las infracciones referenciadas por al ITSS), el INSS impuso el recargo… en su grado máximo…”.

Precisamente, este era el punto que se discute y con respecto al que el TSJA procede aceptar la tesis de la empresa si bien no por la razón que ella alega. Según la misma, la enfermedad causada al operario es leve y moderada y no ha evolucionado desde 1999. Pero este criterio:

“evidentemente nada tiene que ver con el de la “gravedad” de la falta y del que no puede depender el porcentaje del recargo. En el caso de autos no queda claro en ningún momento cómo se podría bajar la concentración de sílice (la empresa instaló un sistema de riegos pero fue insuficiente), precisamente por la naturaleza de la actividad desarrollada. Se apuntan algunas maneras, pero en ningún momento existe un requerimiento claro, preciso y contundente de los correspondientes órganos administrativos para proceder de una determinada manera (y recordemos que la adopción de medidas de seguridad no puede entorpecer el proceso productivo); o una orden de cierre de actividad, lo cual puede realizar tanto la Inspección como solicitarlos los órganos representativos de los trabajadores. La pasividad de ambos es innegable”.

Sí cabe, al mismo tiempo, moderar la responsabilidad del empleador si han intervenido otros factores. Así, por ejemplo, el que el propio trabajador se colocara en esa situación en otra actividad del mismo tipo pero ejercida por cuenta propia. En este sentido:

“…la enfermedad fue contraída por el uso de los aparatos de RX en el Servicio Andaluz de Salud y en su consulta privada, luego la enfermedad se generó en el período… que prestó servicios utilizando aparatos de RX para el SAS, lo que conlleva la aplicación del Art. 1902 del Código Civil y la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del SAS, como así lo ha señalado también una sentencia de esta Sala de lo Social de Sevilla de 11 de febrero de 1997…, en la cual, en un caso similar, se manifiesta también que la empresa

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demandada dejó de cumplir, en relación con el actor, las exigencias de determinar y registrar las dosis de radiación…”.

No obstante, dada la parte de culpabilidad del interesado por dicha causa, rebajó la cuantía indemnizatoria, y efectivamente

“…ha de considerarse la existencia de una concatenación de causas que dieron lugar a la grave enfermedad del actor, cuales fueron, la utilización de los aparatos de RX tanto en la relación de trabajo para el SAS como en su consulta privada, sin que ello incida en la responsabilidad del SAS al haber quedado probado que la utilización diaria como pediatra de zona del aparato de RX fue una de las causas, y quizá la principal, dado que en los ambulatorios se ve a muchas personas, con una incidencia en número mucho mayor a la de una consulta privada, sin embargo sí incide en la cuantificación económica del daño que debe reparar el SAS la posible también culpabilidad del propio actor, la cual obliga a rebajar la cuantía indemnizatoria y en lugar de cuarenta millones de pesetas reducirla a veinte millones de pesetas (120.202,42 euros)” ( STSJ Andalucía/Sevilla, 21 de febrero de 2003)

Asimismo, se ha entendido que no puede establecerse el nexo de causalidad adecuado entre la conducta del/de la trabajador/a y las medidas de seguridad existentes, en principio suficientes

“si no hubieran concurrido otros factores como fue sin duda la predisposición o menor tolerancia del trabajador por su adicción a la cocaína por inhalación (hecho probado inmodificado 3º). De otra,… teniendo en cuenta que eran los fontaneros los que tenían contacto directo con los productos considerados nocivos y no consta que alguno de éstos padecieran enfermedad como consecuencia de la manipulación de los pegamentos o compuestos para el sellado de las tuberías, la empresa sin tener evidencia de las consecuencias nocivas que estos productos podían presentar, al venir usándolos por contacto directo los fontaneros normalmente, sin complicación alguna, no podía prever medida alguna por contacto no directo y en el corto espacio de dos días de trabajo como sucedió en el caso del actor.(…)” (STSJ Andalucía/ Málaga, 12 de mayo de 2005).

Esta última sentencia, pese a partir de la doctrina relativa al carácter “cuasi objetivo” de este tipo de responsabilidad, que supone no tener en cuenta la conducta realizada por el trabajador, sí que se aprecia la relevancia de factores subjetivos del trabajador. Si bien en otros casos no aparece. Así, por ejemplo:

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“…se alude también, expresamente, dentro de las enfermedades profesionales que en él se contemplan, al carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, debidos a trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). Supuesto este en el que cabe el perfecto encuadramiento del causante, dado que su fallecimiento tuvo por causa un cáncer de pulmón (mesotelioma pleural maligno), cuyos agentes etiológicos vinieron determinados por la exposición al asbesto y el tabaquismo, sin que la asociación de este último elemento desvirtúe o deje sin efecto el hecho de que la inhalación de polvos de amianto, en el ejercicio de su trabajo por cuenta ajena, provocase el cáncer de pulmón que determinó su muerte” (STSJ Andalucía/ Málaga, 9 de octubre de 2002; Sevilla, 19 de enero de 2007)

VI. Una nueva dimensión: enfermedades del trabajo y enfoque de género.

Los prejuicios de sexo y estereotipos de género no sólo los encontramos en los profesionales, tanto técnicos de PRL como médicos, sino que los hallamos también, y esto es mucho peor, en los de la Judicatura. Algunos de estos casos han sido objeto de una enorme difusión mediática por su incoherencia con el signo de los tiempos que vivimos. Así, ha sucedido en relación a trabajos característicos de mujeres, aunque de muy diversa valoración social, como puede ser el trabajo en el hogar familiar o el de maestra. En consecuencia, no por razón de homenaje a ninguna “moda”, sino por estricta obligación legal y por imperativos de justicia, es necesario afrontar de manera más decidida el enfoque de género en el análisis de las dolencias padecidas por las mujeres y su reconocimiento como situaciones invalidantes, a menudo más fundadas en contingencias de origen común que profesional, lo que no deja de suscitar importantes interrogantes.

En este sentido, ha sido posible encontrar en la doctrina judicial algunos sesgos de género que conviene corregir. Sin embargo, en un tiempo posterior ha habido una cierta apertura…. Como es todo lo que tiene que ver con los riesgos profesionales de género, tanto el estrés como el acoso por razón de género.

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116 | CAPÍTULO 3

En el primer caso, referido a las empleadas de hogar, la STSJ País Vasco de 29 de septiembre de 1998, revocaba el reconocimiento de una invalidez permanente total para la profesión habitual que había efectuado la SJS número 4 de Vizcaya, 15 diciembre de 1997, si bien derivada de enfermedad común. El reconocimiento se basó en probadas dolencias en la columna, con degeneración de los discos invertebrales de la zona cervical y lumbar, tendinitis en el hombro izquierdo y un cuadro depresivo de intensidad leve desde 1994 “con ideación autolítica, en tratamiento con psicofármacos”. El TSJ revocó esta decisión judicial en atención a que la condición laboral de empleada de hogar significa

• “que numerosas tareas habituales no requieren esfuerzos físicos”.

• “que las tareas que precisan esfuerzos físicos son de carácter moderado y cuentan con la ayuda de medios mecánicos, cuyo uso se halla generalizado en una sociedad desarrollada como la nuestra”.

• “que la capacidad laboral que posee la demandante le permite realizar su trabajo habitual con normalidad de rendimiento”, porque la trabajadora ni padece merma de movilidad en la columna cervical y lumbar, ni es objetivo el dolor que dice padecer, ni es significativa la pérdida de movilidad del hombro derecho ni es grave la depresión.

Probablemente es esta tercera causa la que más pesa en la decisión del TSJ. No obstante, es evidente que las premisas de las que parte no pueden aceptarse y, además de que expresan una incomprensible desvaloración por esta actividad profesional, condicionan de modo negativo todo el fallo, por cuanto es evidente que la valoración de la capacidad laboral está en función de la escasa carga física que, a su incorrecto juicio, tendría la dedicación de empleada de hogar7. A este respecto, y si bien afirmaciones de este tipo no están ni mucho menos generalizadas, ni tan siquiera son frecuentes en nuestros Tribunales, pese a lo que el regusto por el alarmismo social expandido por la atención de los medios de comunicación prestan a estas “noticias”, sí es cierto que existe una clara tendencia a fijar las incapacidades permanentes producidas en estos ámbitos profesionales

                                                            7 Algunas otras decisiones judiciales, coetáneas en el tiempo –ejemplo Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla-, se pronunciaron en la misma línea, lo que provocó, con razón, una reacción airada de las corrientes de pensamiento y grupos sociales a favor de una erradicación de este tipo de estereotipos y actitudes “machistas” en la sociedad”. Vid. R. Torada- N. Moreno. “Salud Laboral y Género”. En Aa.Vv. Mujer y Trabajo. Op.cit.

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como derivadas de enfermedad común –STSJ País Vasco, 26 septiembre 2000, para una limpiadora-.

Una línea análoga podríamos encontrar en otra doctrina de suplicación, curiosamente del mismo TSJ, sentada en relación a un problema de salud bien diferente y en una profesión también distinta, pero típica de las mujeres, como es la enseñanza. A este respecto, también se ha destacado hasta la saciedad la posición judicial que descarta, como regla general, la calificación como profesional de los problemas foniátricos por “nódulos” en las cuerdas vocales de las profesoras, con el argumento de que se trata de una afección frecuente en las maestras por tener unas cuerdas vocales más “débiles”, sin preocuparse de las condiciones en que desarrollan su actividad8. Una vez más conviene diferenciar la posición alarmista social, promovida por una “militancia” radical, o si se quiere comprometida en la lucha por hacer visible el problema de la desigualdad de género en salud laboral debida a la continuidad de estereotipos y prejuicios, del planteamiento jurídico del problema, más equilibrado.

En efecto, es cierto que la posición abrumadoramente mayoritaria del TSJ País Vasco, en línea con el resto de doctrinas de suplicación de nuestro país, es contraria a la pretensión de configurar como profesional la dolencia ligada a este problema de nódulos, tanto en relación a profesoras – STSJ País Vasco 29 de mayo de 1998, 13 abril de 1999, 25 de mayo de 1999-, cuanto a otras profesiones que implican un uso intensivo de la voz – STSJ País Vasco 4 de mayo de 1999, relativa a una vendedora-locutora de bingo-. Ahora bien, no puede marginarse del análisis que:

• No es una posición uniforme, por cuanto existen casos en los que se ha reconocido el carácter profesional de una disfonía de profesoras con nódulos en cuerdas vocales – SSTSJ 20 abril de 1999, 22 febrero 2000-.

• El argumento en que se fundamenta tal rechazo no reside de modo principal en tal prejuicio biológico respecto de la debilidad de la mujer, que es excepcional, sino en un argumento legal, también discutible sin duda, pero razonablemente defendible: el carácter exclusivo que el artículo 115.2 LGSS atribuye al trabajo como agente causante del daño a la salud para ser calificado como enfermedad del trabajo – STSJ País Vasco 22 febrero de 2000-.

                                                            8 Vid. Carmen Valls. Mujeres Invisibles. Barcelona. 2006.

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118 | CAPÍTULO 3

Todo ello pone de relieve algunas limitaciones legales importantes para avanzar en la igualdad efectiva también en este ámbito. Pero también la dificultad para eliminar actitudes sesgadas. No podemos profundizar en esta línea. Ahora bastará con recordar que la actualización en 2007 de la lista ha permitido corregir, al menos en parte, este “punto negro” a efectos de diferenciación de género en el ámbito de las enfermedades profesionales.

Otro ejemplo lo encontramos en las dificultades probatorias de relaciones profesionales típicas de las mujeres que se mueven en un ámbito difuso o “gris”, y que hoy podrían constituir “trabajadoras autónomas dependientes”. Así sucedería, por ejemplo, en el sector del textil y la confección. Nos referimos a los centenares y miles de mujeres que se dedican a labores de confección para determinadas empresas, sin que medie una relación laboral formal, obligadas a mantener puras relaciones mercantiles que, a menudo, ocultan relaciones laborales. Las resistencias a reconocer una relación laboral común o de contrato a domicilio es evidente en la doctrina de suplicación –ejemplo STSJ País Vasco 1996/2005, 6 de septiembre o STSJ Andalucía/Sevilla (costurera de prendas para una empresa de confección que las entregaba cortadas y cuantos materiales eran necesarios para coser los vestidos), 5 de septiembre de 1995 (costurera de arreglos para el Corte Inglés, SA, siendo de cuenta de aquélla los materiales necesarios a tal fin)-.

Pero no todas las respuestas judiciales son negativas… Es posible encontrar algunas líneas de intervención judicial que abren diferentes perspectivas de futuro para un adecuado enfoque de género en esta materia, en especial en el ámbito reparador –civil y de seguridad social-, pero también, aunque en menor, medida en el ámbito preventivo. A este respecto, es oportuno llamar la atención sobre la necesidad de que la judicatura haga una interpretación más rigurosa e innovadora de los preceptos de la LPRL, promoviendo la “cultura preventiva”. Así, en el ámbito de la responsabilidad civil, la STS, Sala 1ª, 10 abril de 1999 condenaba a una empresa o compañía aérea, Swissair, a indemnizar con 3 millones de pesetas adicionales a una ex-empleada, azafata, a la que una discriminación por razón salarial generó, o agravó, una depresión que padecía la trabajadora. O la doctrina judicial orientada a considerar como enfermedad del trabajo, por tanto en el ámbito protector del accidente de trabajo, las dolencias derivadas del acoso sexual –STSJ Galicia, 20 de enero de 2000-. No ha cundido la misma opción en relación a su calificación como riesgo profesional, si bien algunas decisiones judiciales han reconducido por la obligación preventiva del empleador el deber de

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adoptar medidas correctoras de la situación una vez que se ha constatado, como el remover de su puesto, incluido el despido, a quien es condenado en sentencia firme por acoso sexual.

Finalmente, entre las enfermedades emergentes y en las que este enfoque de género ocupa un especial lugar, nos encontramos las “fibromialgias”. A pesar de no contar aún con estadísticas suficientemente fiables al respecto, sí puede evidenciarse que en los últimos 5 años ha ido creciendo de una manera exponencial, en una progresión casi geométrica, las solicitudes de trabajadores/as, pero sobre todo de trabajadoras, para que se les declare en incapacidad permanente por “fibromialgia”. En este sentido, Andalucía ocuparía un lugar destacado, sólo por detrás de Cataluña –que nos triplica-, en la medida en que habría dictado más de 1000 sentencias desde 1998 hasta nuestros días.

Este crecimiento espectacular de la fibromialgia como dolencia alegada para obtener la calificación de su situación como de incapacidad permanente puede responder a muy diversos motivos, entre los que cabe destacar los avances científicos en la determinación de esta enfermedad como, en paralelo, por su mayor difusión social, al afectar a un importante número de trabajadores/as y, sobre todo, trabajadoras. Sin embargo, también hay que revelar que sigue siendo muy elevado el porcentaje de resoluciones judiciales que rechazan la relación de causalidad entre el cuadro sintomático de la enfermedad y el trabajo realizado. Como en otras ocasiones, las razones que se esgrimen para justificar tal situación serían las dificultades para objetivar la enfermedad, pues, como en otros tantos casos, sobre todo en enfermedades tales como la fatiga crónica o la depresión, el elemento subjetivo desempeña un importante papel. Las dificultades serían de tal magnitud que ha llegado a decirse incluso, entiendo que con conocimiento de causa pero con un exceso de pesimismo, que la determinación sobre la concurrencia de los elementos objetivos que llevarían a calificar las dolencias como incapacitantes a efectos laborales se revela poco menos que como “misión imposible”, pues hoy por hoy se “carece de elementos jurídicos objetivos suficientes” (FALGUERA, M.A., 2008, p. 1210). Conviene tener en cuenta igualmente que a menudo aparece recogida como una dolencia más entre una amplia lista, lo que evidencia la frecuencia con que es alegada por las personas que pretenden una declaración de IP

Las referencias normativas una vez más brillan por su ausencia, de modo que salvo en normas de rango inferior, y normalmente más en el marco del fomento de estudios e investigaciones en la materia que con pretensiones realmente

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120 | CAPÍTULO 3

reguladoras, se encontrará alguna mención. Así, en el artículo 41.7 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, de Promoción de la Igualdad de Género en Andalucía, incluye dentro de las políticas de salud que:

“Se impulsarán las medidas necesarias para la prevención y tratamiento de enfermedades que afectan especialmente a las mujeres, como la anorexia, la bulimia o la fibromialgia”

Por supuesto no en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. No obstante, este silencio regulador no ha sido óbice para que la doctrina judicial haya flexibilizado sus requerimientos en orden a dar entrada a estas dolencias, en especial a partir de la determinación de las deficiencias debidas a dolor o déficit sensorial causados por trastornos de los nervios periféricos. El riesgo es que cada doctrina de suplicación –cada TSJ- alcance unas conclusiones diferentes, lo que generaría tratamientos muy dispares en los diferentes territorios, sin que haya posibilidad de corregir estas diferencias por razón del territorio a través de la jurisprudencia del TS, por la posición restrictiva de éste y por las limitaciones inherentes al recurso de unificación de doctrina. Precisamente se cuentan por Autos de Inadmisión del Recurso las intervenciones del TS – Auto de 29 de noviembre de 2006 y 13 de febrero de 2007-.

Las dificultades científicas contribuyen, claro está, a avanzar más en esta línea. En este sentido, los Tribunales suelen acudir al debate científico para fijar posiciones. La más destacada es la STSJ Cantabria de 17 de abril de 2007, en la que se sostiene:

“La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como “dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un periodo de al menos 3 meses”.

A la incertidumbre en su definición y a la ausencia de pruebas objetivas, siendo de gran importancia el informe del médico especialista en orden a la situación psíquico-física de la paciente, su evolución y credibilidad, se suma que es necesario un elemento de gravedad significativo para determinar la incapacitación laboral. La razón es que el principal síntoma de la enfermedad es un dolor agudo y generalizado, lo que de nuevo nos devuelve al ámbito de lo

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subjetivo. Por eso, la doctrina judicial, de la que participa en gran medida el TSJ Andalucía, ha venido siendo contundente a la hora de exigir la usual relación de causalidad entre el diagnóstico de la enfermedad y la imposibilidad de seguir con la prestación de servicios, sin que baste aquél para llegar a ésta –STSJ Andalucía/ Málaga, 13 de octubre de 2000-. Según esta jurisprudencia, la fibromialgia:

“puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantarse o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético”.

Para encontrar ese criterio determinante y objetivo se apunta hacia la teoría de los “puntos gatillo” –“tender points”-, de modo que se exige que se atienda al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad. Pero no bastaría con acreditar un número de “puntos-gatillo” superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, se precisa valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo. A este respecto, la mayor parte de los pronunciamientos que aprecian la invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única o, incluso, la principal alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad asociada o concomitante a otras patologías, normalmente de índole depresiva: para trabajadoras agrícolas, con radiculopatía lumbar u otro tipo de afecciones lumbares, al igual que para las limpiadoras, o auxiliares de empresas conserveras que presentan unas importantes cefaleas… Como puede verse, se asocia a dolores osteomusculares y fatiga crónica. Así, la STSJ Andalucía/ Málaga 19 diciembre de 2002, calificó de tal una situación en la que se daba de modo concurrente un síndrome rotuliano bilateral, discopatía degenerativa y fibromialgia de una limpiadora, declarado IP Total. Sólo de un modo excepcional se otorga la Absoluta, pero por lo general por concurrir con otra dolencia grave, como los trastornos depresivos de este tipo –STSJ Andalucía/Sevilla, 23 de septiembre de 2008, para una cajera-.

Finalmente habría que demostrar, en esta auténtica carrera de obstáculos, que existe una conexión con el trabajo a fin de calificarla como contingencia profesional. En este sentido,

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122 | CAPÍTULO 3

“… la Sala llega a la indeclinable conclusión de rechazar de plano la existencia del acoso denunciado y colegir que el síndrome psíquico que afecta a la actora se debe a situaciones familiares y personales totalmente al margen de su trabajo en la Universidad de Jaén, no siendo ajenos a dicho síndrome padecimientos físicos como la fibromialgia y pinzamientos cervicales que también padece, todos los cuales al no tener relación alguna con su prestación servicial, deben ser calificados de enfermedad común y ello nos conduce al rechazo del postrero motivo de su recurso que por vía procesal adecuada denunciada la infracción del Art. 115 LGSS y la Jurisprudencia que lo interpreta, al no existir relación alguna de causa a efecto, entre el Trabajo y la patología psíquico-física que aqueja a la demandante…” (STSJ Andalucía/Granada, 11 de enero de 2006).

En todo caso, su concurrencia sobrevenida a una previa declaración de IPT por otras causas no suele comportar en la doctrina de suplicación una revisión del grado. Una clave fundamental de lectura: ¿si la fibromialgia tiene género y nuestro modelo resulta aparentemente neutro en la declaración de incapacidades laborales, ya en la fase administrativa ya en la judicial, no se estarán proyectando en exceso los arquetipos de carácter masculino, hasta ahora dominantes, en esta valoración? Cierto que el enfoque no debe ser sólo en esta enfermedad, sino en general en el amplio catálogo de las hoy existentes.

VII. Bibliografía de referencia.

AAVV. (Dirección: Pilar Rivas Vallejo). Tratado Médico-Legal sobre Incapacidades Laborales. Aranzadi. Pamplona. 2008.

LÓPEZ GANDÍA, J. Nueva regulación de las enfermedades profesionales. Editorial Bomarzo. Albacete. 2007.

MARTINEZ BARROSO, M. R. Las enfermedades del trabajo. Tirant lo blanch. Valencia. 2002

MORENO CÁLIZ, S. Las enfermedades profesionales en la dimensión preventiva. Comares. Granada. 2008

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Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía ●●●

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Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

Juan José Serrano Sánchez

Jefe de Servicio de Gestión, Autorizaciones y Estadística. Dirección General de Seguridad y Salud Laboral Consejería de Empleo. Junta de Andalucía.

I. Introducción.

Los cambios producidos en las tres últimas décadas en los procesos industriales, la aparición de nuevos elementos y sustancias que pueden incidir en la salud laboral de las personas trabajadoras, aconsejaban una actualización del listado de enfermedades profesionales que databa del año 1978, asumiendo la recomendación 670/2003 de la Unión Europea.

Por Real Decreto 1299/2006, se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, y se establecen los criterios para su notificación y registro; el Real Decreto ha sido desarrollado por la Orden TAS/1/2007, de 2 de enero, en la que se establece el modelo del parte de enfermedad profesional y se dictan normas para su elaboración y transmisión.

El mecanismo de notificación de la enfermedad profesional, está basado en la comunicación telemática a través de Internet mediante un documento electrónico, por medio de la aplicación informática CEPROSS (Comunicación de Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social).

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

124 | CAPÍTULO 4

La comunicación de las enfermedades profesionales se inicia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o por la entidad colaboradora (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, (MATEPSS).

El aviso de una posible enfermedad profesional, puede emanar de los facultativos de asistencia primaria del Servicio Andaluz de Salud, cuando con ocasión de sus actuaciones profesionales, tengan conocimiento de la existencia de una enfermedad profesional que pudiera ser calificada como tal, lo comunicarán a la Mutua y/o al INSS, a través de los mecanismos que establezca Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. De igual forma, los Servicios de Prevención que asuman la Vigilancia de la Salud en las empresas con las que concierten o los Servicios de Prevención Propio o Mancomunado, tienen la posibilidad de conocer y la responsabilidad de comunicar las sospechas de enfermedades profesionales que pudieran ser calificadas como tales, a la Mutua y/o al INSS, aún cuando no asuman las funciones asistenciales, pero conocen o deben conocer el estado de salud de los/as trabajadores/as de las empresas en la que prestan su servicio.

Al referirnos a Enfermedades Profesionales, conviene indicar que el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 116 al referir el concepto de enfermedad profesional, señala que, se debe entender por tal, la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifican en el cuadro, y que esté provocada por la acción de los productos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

De esta definición, conviene señalar las condiciones que se tienen que dar para la consideración de enfermedad profesional.

En primer lugar, la referencia al trabajo por cuenta ajena con las siguientes excepciones:

• En el Régimen Especial Agrario (REA), se extiende tanto a los/as trabajadores/as por cuenta propia como a los/as trabajadores/as por cuenta ajena, provocada la enfermedad por la acción de los elementos o sustancias y en las actividades que se indicaban en un cuadro específico para este Régimen, según Decreto 3772/1972, que ha sido derogado por Real Decreto 1299/2006, aplicándose la nueva lista de enfermedades profesionales.

• En el ámbito del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, se integran trabajadores/as por cuenta ajena y por cuenta propia, siendo determinante la actividad pesquera y no la relación contractual.

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Situación actual de la enfermedad profesional en Andalucía ●●●

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• En el caso del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, se regula el acceso de este colectivo a las contingencias profesionales.

En un segundo plano se contempla la presencia de la enfermedad concreta en una lista de enfermedades profesionales para su consideración como tal.

Un tercer elemento es la relación de causalidad entre el trabajo o actividad y la enfermedad contraída.

Por último, el cuarto elemento a considerar, se centra en la relación inequívoca entre la sustancia o elemento y la dolencia padecida.

El nuevo cuadro de enfermedades profesionales, mantiene el esquema general de 1978, pero hay algunas cuestiones que resaltar:

1. Se introduce un grupo específico (Grupo 6) relativo a las enfermedades profesionales causadas por agentes carcinógenos.

2. El grupo de enfermedades profesionales causadas por agentes químicos (Grupo 1), se estructura agrupándolos según su naturaleza, por familias químicas, simplificando la identificación de los agentes.

3. Dentro del grupo de enfermedades profesionales las producidas por agentes físicos (Grupo 2), incluyen:

a. Las enfermedades profesionales provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo.

b. Las referentes a patologías provocadas por esfuerzo mantenido de la voz.

c. Las enfermedades oftalmológicas por exposición a radiaciones ultravioletas.

d. Las provocadas por la acción local del frío.

4. Los agentes biológicos (Grupo 3), se han detallado mucho más que en la lista del año 78 y además se incorporan enfermedades producidas por agentes

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126 | CAPÍTULO 4

biológicos bacterianos, virales, parásitos y diferentes tipos de micosis1 y enfermedades por priones2.

Todo lo cual va a permitir la identificación de mayor número de enfermedades profesionales.

II. Consideraciones previas sobre estadística.

Cuando se habla de estadísticas siempre conviene señalar aquellas condiciones o consideraciones que definan o marquen el terreno de juego.

Una consideración inicial, se centra en que, en la explotación y análisis estadísticos de datos, no importan tanto el número como las tendencias o prelaciones de las distintas variables, si se pretende que los citados análisis nos permitan el conocimiento de situaciones emanadas de los datos tratados, y de esa forma, mejorar el conocimiento de la materialización de estos siniestros laborales y deducir posibles actuaciones preventivas.

Por otro lado, conviene recordar que cuanto mayor sea el universo observado, mayor será la fiabilidad de los resultados.

Los datos respecto de los cuales se plantea el presente trabajo, proceden de las comunicaciones que desde la Seguridad Social se han ido trasladando a la Autoridad Laboral Andaluza, a lo largo del 2008.

En el presente trabajo se utilizan solo los datos correspondientes al año 2008, por dos razones básicas:

1. Los datos anteriores al 2007 no utilizan las mismas variables por lo que, al no ser homogéneas las mismas, no se pueden realizar evoluciones comparativas.                                                             1 Se denomina micosis a las infecciones en el cuerpo humano o animal provocadas por un hongo u otro organismo del reino Fungi. Las más frecuentes son: caspa, pie de atleta y tiña. 2 Proteína de carácter infeccioso capaz de autorreproducirse, procedente de una proteína natural e inocua que se transforma en una forma nociva, resistente a las proteasas y a las radiaciones ionizante y ultravioleta, responsable de enfermedades como la encefalopatía espongiforme bovina, la de Creutzfeldt-Jacob o el kuru. Se caracterizan por producir enfermedades que afectan el sistema nervioso central.

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2. No se utilizan los datos de 2007 porque, aun cuando, el Real Decreto 1299/2006 en la Disposición Final Tercera, respecto a la entrada en vigor, indica que se producirá el día 1 de enero de 2007 y en la Orden de desarrollo TAS/1/2007 en la Disposición Final Segunda insiste en “::…Con efectos desde el día 1 de enero de 2007”, en base a una interpretación de los textos legales3, se fijó como fecha a considerar, no la emisión del Parte de Enfermedad Profesional sino la fecha de diagnóstico, con lo que durante los dos primeros meses de 2007, se siguieron emitiendo Partes de Enfermedades Profesionales en soporte papel y tramitando su presentación ante las Autoridades Laborales Provinciales. Esto no asegura que todas las tramitadas por el CEPROSS en el 2007, puedan ser la totalidad de las presentadas.

Una de las primeras consideraciones que se hacen al hablar de enfermedades profesionales, es el subregistro de las mismas.

En un primer lugar y en relación con este concepto, hay que referirse a las más de 100.0004 sustancias químicas que se comercializan y el escaso conocimiento que se tiene, en la mayoria de ellas, sobre los efectos patológicos sobre el organismo humano.

Aún cifrando en 5 ó 6.000 el número de sustancias sobre las que se tiene algún conocimiento sobre los posibles efectos perjudiciales para la salud, hay evidentemente un volumen considerable de sustancias sobre las que hay un amplio desconocimiento al respecto, lo que puede amparar esa opinión, sobre el subregistro.

En un segundo plano, el subregistro en Europa tiene su justificación en los numerosos casos de patologías laborales que no se registran como tales, por parte de las entidades aseguradoras5. La principal causa de esta situación la constituye el hecho de que las víctimas no están informadas de la presencia de sustancias peligrosas en su lugar de trabajo, ni de los efectos potenciales de las mismas, y por lo tanto, no se producen informes de estos casos6.

                                                            3 Circular de fecha 10 de enero de 2007 4 En la presentación del documento REACH en el Trabajo (acrónimo en ingles del Registro, Evaluación y Autorización de Sustancias Químicas), se señala que, de las 100.000 sustancias que se comercializan, se carece de información sobre las propiedades y riesgos para la salud y para el medio ambiente para mas del 99%. 5 documento REACH en el Trabajo. 6 Encuesta sobre el subregistro de las enfermedades profesionales en Europa, Eurogip, Diciembre 2002.

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

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Una tercera faceta que puede justificar la referencia al subregistro, se puede situar en el hecho de que, la detección de sospecha de una enfermedad profesional se puede o suele confundir con una enfermedad común, al no relacionarse la sintomatología con el ámbito de trabajo, tanto por el propio paciente como por el profesional, con lo cual se tratan como tal y no se manifiestan como sospecha de enfermedad profesional.

Las enfermedades profesionales comunicadas se tienen que entender como "sospechas de enfermedad profesional", esto es, con "diagnóstico de presunción”. Este hecho nos lleva a concretar que se trata de una sospecha que puede cursar o no en enfermedad profesional, por lo tanto, el número de enfermedades profesionales con diagnóstico de certeza, será igual o inferior al Número de Partes de Enfermedad Profesionales Comunicadas.

Este teórico subregistro no es igual para todas las comunidades.

La relación de comunicaciones de Partes de Enfermedades Profesionales con Baja en 2008, muestra la prelación de la Comunidad Catalana con 2.836, frente a las 117 de La Rioja.

CCAA EEPP CCAA EEPPAndalucía 576 Cdad. Valenciana 758Aragón 1.049 Extremadura 138Asturias 373 Galicia 913Baleares 198 Madrid 837Canarias 137 Murcia 289Cantabria 233 Navarra 1.021Castilla y León 616 País Vasco 1.547Castilla la Mancha 280 La Rioja 117Cataluña 2.836 Total ... 11.918

Los valores absolutos no dan una buena referencia respecto al comportamiento del registro de comunicaciones de enfermedades profesionales, si no se tiene en consideración la población sometida al riesgo, para valorar de una forma equitativa y uniforme el registro de enfermedades profesionales.

Si relacionamos las comunicaciones de Partes de Enfermedades Profesionales con Baja en valores absolutos, con la población laboral sometida a riesgo, y como

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Se concluye como necesaria la formación, información o divulgación de la sintomatología laboral para los colectivos citados de asistencia sanitaria primaria y vigilancia de la salud, que podría llevar a una mayor detección de sospechas de enfermedades profesionales.

La totalidad de Partes de enfermedad profesional comunicados por las empresas andaluzas a lo largo del 2008, se distribuyen según el cuadro siguiente.

Total de Partes de Enfermedades Profesionales comunicadas en 2008 Con Baja Sin Baja Total Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres Total Almería 15 6 21 10 4 14 25 10 35 Cádiz 65 23 88 38 15 53 103 38 141 Córdoba 24 19 43 10 10 20 34 29 63 Granada 61 24 85 60 17 77 121 41 162 Huelva 30 16 46 16 3 19 46 19 65 Jaén 7 2 9 3 2 5 10 4 14 Málaga 53 40 93 20 10 30 73 50 123 Sevilla 122 69 191 68 16 84 190 85 275 Andalucía 377 199 576 225 77 302 602 276 878

El volumen de las enfermedades profesionales sin baja es inferior al volumen de las con baja, manteniendo una distribución similar.

Los Partes de Enfermedad Profesional Comunicados son comunicaciones de “sospechas” de enfermedades profesionales. La concreción se produce a posteriori, ya que los Partes Comunicados, pueden derivar a Enfermedades Profesionales si está recogida en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Real Decreto 1299/2006, puede ser derivadas a Accidente de Trabajo, ya que aquellas enfermedades relacionadas con el trabajo que no estén señaladas en el cuadro de enfermedades profesionales citado, se consideran Accidente de Trabajo, o por último, se pueden concluir en enfermedad común.

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

134 | CAPÍTULO 4

Previsible sobre la base de una mayor presencia de los hombres en los sectores de Industria y Construcción y en menor medida en Agricultura, cuando la mayor presencia de las mujeres es en el Sector de Servicios.

1 Población Afiliada promedio de 2007 en Andalucía por diez mil.

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

138 | CAPÍTULO 4

Por el contrario la incidencia en los hombres es mayor en los sectores de Industria (81%) y Construcción (96%).

La incidencia relativa, muestra una mayor peligrosidad en el sector industrial con 63,63 enfermedades profesionales por cada 100.000 trabajadores/as, seguido por el sector de la construcción con 58,90, situándose a distancia el sector de los servicios con solo 13,46, siendo el último sector la Agricultura con 2,06.

Esta situación anterior, pone de manifiesto la necesidad de un más profundo análisis a la luz de los datos relativos y de una mayor segregación de las actividades económicas.

Esta mayor segregación se plantea inicialmente en la agrupación por Rama de Actividad Económica, que pretenden agrupar actividades económicas similares.

Relativizando los valores absolutos respecto a la población afiliada a Seguridad Social en el último mes de 2008, tendríamos el siguiente cuadro

Ramas de Actividad Económica ActEco Nº EEPP PobAfil Ind IncA Agricultura, Ganadería, Caza y Selvicultura 01-02 10 527.665 1,90B Pesca 05 1 5.815 17,20C Industria Extractivas 10-14 2 5.003 39,98D Industria Manufactureras 15-37 156 233.837 66,71E Prod. Y Dist. Electricidad, Gas y Agua 40-41 2 12.615 15,85F Construcción 45 151 256.360 58,90G Comercio y Reparación de Vehículos a motor 51-52 66 524.851 12,57H Hostelería 55 24 184.935 12,98I Transporte, Almacenamiento y Comunicación 60-64 13 132.687 9,80J Intermediación Financiera 65-67 1 58.028 1,72

K Act. Inmob. Y de Alquiler de Serv Empresariales 70-74 49 297.659 16,46

L Adm. Pública, Defensa y Seg. Social 75 13 182.702 7,12M Educación 80 10 114.992 8,70N Act. Sanitarias, Veterinarias y Serv. Sociales 85 44 221.747 19,84O Otras Act. Sociales y de Serv. Personales 90-93 31 130.323 23,79P Hogares que emplean Personal Doméstico 95 3 38.602 7,77Q Organismo Extraterritoriales 99 0 132 0,00 N/C 8

Total 576 2.927.961 19,67

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

140 | CAPÍTULO 4

Cod Actividad Económica EEPP PA IndInc 35 Fabricación de otro material de transporte 24 13.267 180,90 19 Preparación curtido y acabado del cuero 4 2.270 176,21 13 Extracción de minerales metálicos 1 754 132,63 31 Fabricación de maquinaria y material eléctrico 7 5.712 122,55 29 Industria de la construcción de maquinaria y equipo

mecánico 14 13.937 100,45 27 Metalurgia 5 5.537 90,30 02 Selvicultura, explotación forestal y servicios relacionados 2 2.233 89,57 28 Fabricación de productos metálicos, excepto maquinaria y

equipo 24 33.183 72,33 24 Industria química 7 10.123 69,15 15 Industria de productos alimenticios y bebidas 36 54.104 66,54 34 Fabricación de vehículos de motor, remolques y

semirremolques 4 6.079 65,80 45 Construcción 151 256.360 58,90

De las 12 actividades económicas con mayor incidencia de las enfermedades profesionales, 11 de ellas pertenecen al sector industrial, ocupando la construcción el decimosegundo lugar.

En el análisis comparativo, podemos ver como en valores absolutos era el sector de los servicios donde se acumulaban el mayor número de enfermedades profesionales. Cuando relativizamos los valores absolutos, podemos apreciar cómo es el sector industrial el que presenta una mayor incidencia, seguido a escasa distancia por el de la construcción.

En el desglose por rama de actividad económica, el sector de la construcción mantenía la misma incidencia (58,90 enfermedades profesionales por cada 100.000 trabajadores/as), frente al 66,71 de la rama referida a la industria manufacturera, que asume la mayor incidencia del sector al que pertenece.

Por último, el desglose por actividad, marca la mayor diferencia con respecto al sector, rama y actividad de construcción, triplicando la incidencia la actividad económica de “fabricación de otro material de transporte” con 180,90 enfermedades profesionales por cada 100.000 trabajadores/as.

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

144 | CAPÍTULO 4

III. Expedientes de enfermedades profesionales cerrados.

Bajo la denominación de expedientes cerrados, se recogen las enfermedades comunicadas, que han cursado en enfermedades, clínicamente bajo “diagnóstico de certeza”.

Las enfermedades comunicadas pueden terminar cursando en “enfermedad común”, en Accidente de Trabajo10 (Cuando son enfermedades del trabajo) ó en enfermedad profesional con diagnóstico de certeza.

Dentro de la definición de accidente del artículo 115 de Texto refundido de la Ley General de Seguridad social, incluyen:

                                                            10 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.

0,00

5,00

10,00

15,00

20,00

25,00

Almería Cádiz Córdoba Granada Huelva Jaén Málaga Sevilla

Grupo 1

Grupo 2

Grupo 3

Grupo 4

Grupo 5

Grupo 6

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

146 | CAPÍTULO 4

Del total de enfermedades cerradas (481), el 98,54% han sido enfermedades profesionales (474), el 0,42% enfermedades comunes (2) y el 1,04% tramitadas como AT (enfermedades del trabajo) esto es (5).

V. Distribución por causa del Alta.

El cierre del expediente de enfermedad profesional, concluye con el alta de trabajador/a de distintas maneras, desde la curación, al fallecimiento, pasando por propuestas de Incapacidad Permanente o cambio de puesto de trabajo.

La propuesta de cambio de puesto de trabajo, supone una medida preventiva de alejamiento y reducción a la exposición del trabajador/a, para reducir o eliminar las consecuencias de la exposición.

La propuesta de incapacidad permanente supone la incapacitación de la persona afectada para seguir desarrollando la actividad en la empresa por que el daño sufrido impide el desarrollo de la actividad laboral.

Enfermedades Profesionales comunicadas CON BAJA 2008. Distribución por causa del cierre

Causa del alta Número Porcentaje Alta por Curación 364 76,79% Propuesta de IP 28 5,91% Propuesta de cambio de trabajo 3 0,63% Fallecimiento 0 0,00% Por otras causas 79 16,67% Total…. 474 100,00%

Las 474 enfermedades profesionales que han cursado como tal con diagnóstico de certeza, al final se han cerrado el expediente con distintas consecuencias:    

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Distribución por Grupo y Agentes

2008. Enfermedades Profesionales Cerradas CON BAJA Distribución provincial, por grupo de EP y Agente causante

Almería Cádiz Córdoba Granada Huelva Jaén Málaga Sevilla Andalucía

Gr y Ag H M T H M T H M T H M T H M T H M T H M T H M T H M T

1A 2 2 3 3 0 0 4 4 0 1 2 3 2 2 12 2 14

1E 0 1 1 0 0 0 0 0 1 1 2 2 1 3

1F 0 0 0 0 0 0 0 2 2 2 0 2

1G 0 0 0 0 0 1 1 0 1 1 2 2 1 3

1H 0 0 0 0 0 0 1 1 2 1 1 2 1 3

1I 0 0 0 1 1 2 0 0 0 0 1 1 2

1K 0 0 0 0 0 0 0 3 3 3 0 3

1M 0 8 1 9 0 1 1 0 0 1 1 2 2 11 2 13

1N 0 0 0 1 1 0 0 1 1 1 1 2 1 3

1Q 0 1 1 0 0 0 1 1 0 0 1 1 2

1T 0 0 0 0 0 0 0 1 1 1 0 1

2A 0 2 1 3 1 1 0 0 0 1 1 3 3 7 1 8

2B 1 1 3 3 1 1 1 1 1 1 0 2 2 2 2 10 1 11

2C 4 4 2 2 0 2 2 0 0 3 3 2 1 3 13 1 14

2D 3 1 4 17 4 21 10 5 15 41 10 51 20 12 32 4 4 19 14 33 49 17 66 163 63 226

2E 0 0 0 1 1 2 0 0 0 0 1 1 2

2F 3 2 5 3 3 6 4 4 8 5 3 8 2 2 4 0 7 10 17 5 4 9 29 28 57

2G 2 2 0 1 1 0 0 0 1 1 2 2 5 1 6

2L 0 6 6 1 1 0 0 0 2 2 3 3 0 12 12

3A 0 0 6 6 0 0 0 1 1 2 6 8 2 13 15

3B 0 1 1 1 1 0 0 0 0 4 1 5 6 1 7

3D 0 0 0 0 1 1 0 0 1 1 2 0 2

4A 0 0 0 0 0 0 1 1 1 1 1 1 2

4C 0 3 3 0 0 0 0 0 0 3 0 3

4E 0 1 1 0 0 0 0 0 0 1 0 1

4H 0 2 2 2 2 0 1 1 0 2 2 7 1 8 14 1 15

4I 0 1 1 1 1 0 0 0 1 1 1 1 2 2 3 5

5A 0 2 2 4 1 1 2 3 2 5 0 1 1 4 3 7 4 2 6 14 11 25

5B 1 1 2 2 1 1 1 1 0 0 1 1 2 2 2 4 6 5 11

5D 0 0 0 0 0 0 0 2 2 0 2 2

6J 0 0 0 0 0 0 0 1 1 1 0 1

Total 15 4 19 51 18 69 21 19 40 54 20 74 29 14 43 5 2 7 45 35 80 99 43 142 319 155 474

●●● Estadísticas de Enfermedades Profesionales 2008

 

150 | CAPÍTULO 4

En el cuadro se puede observar la gran repercusión que tienen las enfermedades del grupo 2 (enfermedades profesionales generadas por agentes físicos) que representa el 71% de todas las enfermedades profesionales cerradas, y en especial, se puede observar la gran incidencia del subgrupo 2D (Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peri tendinosos e inserciones musculares y tendinosas), que representan el 67% de todas las enfermedades del Grupo, padeciéndolas los hombres en su mayoría, esto es, en el 72% de los casos.

Visualizado el cuadro, respecto a los totales en el gráfico de abajo, se aprecia la citada gran repercusión frente al resto de la distribución.

La habitual referencia a la incidencia de las patologías derivadas de los productos químicos, queda subvalorada al observar la baja cantidad de estas patologías (Grupo 1), que como grupo solo alcanza casi el 10% del total de enfermedades profesionales cerradas.

Distribución de las EEPP por grupo y agente

0

50

100

150

200

250

1A 1F 1H 1K 1N 1T 2B 2D 2F 2L 3B 4A 4E 4I 5B 6J

grupos y agentes

H M

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Cuadro de leyenda de los grupos y agentes de las enfermedades profesionales cerradas, no de la totalidad

Grupo 1. EP generadas por agentes químicos 1A Metales1E Ácidos Orgánicos1F Alcoholes y Fenoles1G Aldehídos1H Alifáticos1I Aminas e Hidracinas1K Aromáticos1M Epóxidos1N Ésteres1Q Isocianatos1T Óxidos

Grupo 2. EP generadas por agentes físicos2A Hipoacusia o sordera provocada por el ruido2B Enfermedades osteoarticulares o angioneuróticas provocadas por las

vibraciones mecánicas 2C Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en

el trabajo: enfermedades de las bolsas serosas debido a la presión, celulitis subcutáneas

2D Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peri tendinosos e inserciones musculares y tendinosas

2E Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: arrancamiento por fatiga de la apófisis espinosa.

2F Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: parálisis de los nervios debido a la presión.

2G Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: lesiones del menisco por mecanismos de arrancamiento y compresión asociadas, dando lugar a fisuras o roturas completas.

2L Nódulos de las cuerdas vocales a causa de los esfuerzos sostenidos de la voz por motivos profesionales.

   

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152 | CAPÍTULO 4

(Continuación)

Grupo 3. EP generadas por agentes biológicos3A Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo en actividades en la que está

probado un riesgo de infección (excluidos los microorganismos incluidos en el grupo 1º de RD 664/1997)

3B Enfermedades infecciosas o parasitarias transmitidas al hombre por animales, sus productos o cadáveres.

3D Enfermedades infecciosas y parasitarias no contempladas en otros apartados: micosis, legionella y helmintiasis.

Grupo 4. EP causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados

4A Polvo de Sílice libre4C Polvos de Amianto4E Metales sinterizados, compuestos de carburos metálicos de alto punto de

fusión y metales de ligazón de bajo punto de fusión. 4H Sustancias de alto peso molecular (sustancias de origen vegetal, animal o

microorganismos, y sustancias enzimáticas del mismo origen) 4I Sustancias de bajo peso molecular (metales y sus sales, polvos de madera,

productos farmacéuticos, sustancias químicos plásticas, aditivos, etc.)

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(Continuación)

Grupo 5. EP de la piel causadas por sustancias o agentes no comprendidos en apartados anteriores

5A Sustancias de bajo peso molecular por debajo de los 1000 daltons 11 (metales y sus sales, polvos de madera, productos farmacéuticos, sustancias químicos plásticas, aditivos, etc.)

5B Sustancias de alto peso molecular por encima de los 1000 daltons (sustancias de origen vegetal, animal o microorganismos, y sustancias enzimáticas del mismo origen).

5D Agentes infecciososGrupo 6. EP causadas por agentes carcinógenos

6J Hidrocarburos aromáticos policiclicos (PAH), productos de destilación del carbón: hollín, alquitrán, betún, brea, antraceno, aceite minerales, parafina bruta y, a los productos, compuestos y residuos de estas sustancias.

                                                            11 Unidad de masa atómica Unidad de masa utilizada fundamentalmente para expresar la masa de átomos y moléculas. Una Unidad de masa atómica o uma, o Dalton nombrada en honor del químico John Dalton, es la más pequeña unidad de masa usada para expresar masas atómicas y masas moleculares . Equivale a una doceava parte de la masa del núcleo del isótopo más abundante del carbono: el 12C. Se corresponde aproximadamente con la masa de un protón (o un átomo de hidrógeno). Se abrevia como uma, aunque también puede encontrarse por su acrónimo inglés: amu (Atomic Mass Unit). Las masas atómicas de los elementos químicos dadas en esta unidad suelen ser calculadas con la media ponderada de las masas de los distintos isótopos de cada elemento, lo que explica la aparente no correspondencia entre la masa atomica de un elemento y el número de nucleones que alberga su núcleo. 1 uma = 1.67 x10-27 kg Û 1 g ~ 6 x 1023 uma

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154 | CAPÍTULO 4

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El Laboratorio/Observatorio Andaluz De Enfermedades Profesionales (LADEP)

Dr. Carlos Ruiz Frutos

Director Científico del Laboratorio/Observatorio Andaluz de Enfermedades Profesionales. Director del Departamento de Biología Ambiental y Salud Pública. Universidad de Huelva.

Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales

I. Introducción.

El Laboratorio/Observatorio Andaluz de Enfermedades Profesionales (LADEP) está encuadrado dentro del Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales y es uno de los dos primeros laboratorios que se crean en el año 2008, junto al de Riesgos Psicosociales que dirige el profesor Cristóbal Molina Navarrete, de la Universidad de Jaén. Está previsto que termine habiendo un laboratorio/observatorio temático en cada una de las provincias de Andalucía.

El LADEP, cuyo centro responsable en la Universidad de Huelva es el Departamento de Biología Ambiental y Salud Pública, tiene actualmente su sede en la Facultad de Ciencias del Trabajo, en el Campus de El Carmen, de la Universidad de Huelva y está previsto que tenga su sede definitiva en el centro de investigación CIDERTA que va a inaugurarse dentro de un nuevo parque empresarial que ubicará a grupos de investigación de excelencia y empresas tecnológicas-industriales.

El LADEP cuenta con un portal o página web, en la que puede consultarse toda la información que ha recogido o generado y cuya dirección es: http://www.ladep.es

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156 | CAPÍTULO 5

II. Objetivos del LADEP.

El LADEP tiene como cometido el recopilar los datos sobre enfermedades profesionales, publicados o registrados en los diversos centros institucionales y privados, con el fin de conocer la distribución y la tipología de las patologías de origen laboral, generar datos que no existan y cuya publicación se estime procedente, profundizar en el conocimiento de los factores causales de las enfermedades derivadas del trabajo, sean enfermedades profesionales o enfermedades del trabajo, con un mayor énfasis en las de mayor prevalencia o incidencia en Andalucía, para transformar todo ello en una información fácilmente accesible. Información que pueda difundirse al conjunto de los actores sociolaborales para facilitar la toma de decisiones y la planificación de intervenciones priorizadas, que permitan eficientemente el control de los riesgos para la salud derivados del trabajo que puedan conllevar una enfermedad.

Es evidente que los datos deben provenir de fuentes de información de calidad contrastada, para que puedan ser fiables. También, es de vital importancia que los datos lleguen a todas las personas usuarias posibles, con diferentes grados de complejidad, en función del nivel de conocimientos de los/as usuarios/as, investigadores/as, Administración, agentes sociales o trabajadores/as-empresarios/as con poca información técnica sobre el tema. El nivel de actualización de los datos y el grado de difusión o accesibilidad (Internet) son otros aspectos a destacar.

III. Elaboración de indicadores.

Es básico que el LADEP elabore indicadores que faciliten la compresión rápida de los datos y que sean diferentes en función del nivel de experiencia de las personas usuarias. Especialmente, deben crearse indicadores referidos a los/as trabajadores/as de Andalucía, los riesgos a los que están expuestos y las enfermedades que desarrollan.

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Es difícil conocer la fracción etiológica de las enfermedades que podemos responsabilizar al trabajo. Con independencia de delimitar las que pueden encuadrarse como enfermedad profesional o enfermedad del trabajo, es importante conocer el riesgo atribuible al trabajo del conjunto de patologías que se diagnostican en el Sistema Nacional de Salud. Entendiendo como Riesgo Atribuible a la fracción de la enfermedad que no habría tenido lugar si dicho factor de riesgo laboral no hubiera estado presente.

IV. Relación con los otros organismos a nivel estatal.

El LADEP está ubicado en la Universidad de Huelva pero debe funcionar en todo el territorio de Andalucía. Aunque se trate de un Laboratorio Andaluz se entiende que es necesario contar con datos comparativos y asesores de otras zonas de España, Europa o América, que permita conocer cuál es nuestra situación respecto a otras zonas geográficas y aquellas intervenciones preventivas que han podido ser exitosas en otros territorios. Igualmente, el LADEP debe servir para un intercambio solidario con los estados de Latinoamérica, que hablan el mismo idioma, y que mediante el portal de Internet pueden recibir la misma información que los/as investigadores/as, trabajadores/as o empresarios/as de Andalucía, sin que la distancia geográfica suponga un impedimento para la transferencia de la información. La incorporación de asesores/as ubicados/as en estos países no sólo ayudará a difundirlo entre los países hermanos sino, también, que el portal disponga de una información actualizada procedente de dichos países o la creación de grupos de trabajo con los expertos de Latinoamérica. Pero sin olvidar que lo prioritario es obtener información sobre los riesgos laborales que inciden en la salud de los/as trabajadores/as en Andalucía.

Hay que ser conscientes de que no se trata de competir con otros organismos o Comunidades Autónomas para ser los primeros en disponer de información relevante sobre las enfermedades profesionales sino, por el contrario, buscar la colaboración con todas ellas sabiendo que la unión hace la fuerza.

No existe una institución exclusiva sobre enfermedades profesionales a nivel estatal, dado que el denominado Observatorio Estatal de Enfermedades

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158 | CAPÍTULO 5

Profesionales, dependiente de la Seguridad Social, se limita a presentar las estadísticas sobre los datos comunicados sobre las enfermedades profesionales de los/as trabajadores/as que tienen cubiertas las contingencias profesionales en los distintos regímenes de la Seguridad Social.

Aunque tampoco son exclusivos de enfermedades profesionales, destacan como centros de referencia, el Observatorio Estatal de las Condiciones del Trabajo, creado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el Centro para la Investigación en Salud Laboral (CISAL) que gestiona la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (UPF). El primero aborda las enfermedades profesionales junto a los accidentes de trabajo o los riesgos profesionales y tiene la misión de recopilar, analizar y difundir la información relacionada con las condiciones de trabajo y sus consecuencias para la salud de los/as trabajadores/as. Si analizamos los indicadores que publica su página web, de los 20 existentes, sólo dos están relacionados con las enfermedades profesionales. Los dos indicadores abordan las enfermedades profesionales según el sistema afectado, uno con estadísticas de 1998 al 2000 y el otro desde 2001 al 2006.(1) El CISAL es heredero del Observatorio de Salud Laboral y pretende generar conocimientos científicamente válidos y socialmente útiles en salud laboral, transferir el conocimiento para que los actores adopten las decisiones más adecuadas, formar investigadores y profesionales, así como fomentar un ambiente académico multidisciplinar que atraiga y retenga a estudiantes e investigadores de alto nivel.(2)

De la misma forma que los sindicatos mayoritarios cuentan con portales sobre prevención de riesgos laborales en los que se abordan la problemática relacionada con las enfermedades profesionales (3) y (4)

V. La web del laboratorio/observatorio andaluz de enfermedades profesionales.

Como una de las funciones principales del LADEP es el permitir un intercambio de información entre los/as diferentes usuarios/as del sistema, la web

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o portal con el que cuenta (www.ladep.es) constituye una de sus herramientas más valiosas. (5)

5.1 Opciones en la parte superior de la página de inicio del portal

En la parte superior podemos optar por la opción “Quiénes somos”, que explica sucintamente qué es el LADEP y cuáles con sus principales objetivos. La segunda opción es la “Guía de navegación” que presenta un mapa completo de la web. La tercera de las opciones es la de “Estadística e Indicadores”, tal vez una de las más desarrolladas en la actualidad. Se clasifican en estadísticas de ámbito Andaluz, Nacional y Europeo. Y un último apartado para valoraciones de las estadísticas de las enfermedades profesionales. Se presentan los resultados oficiales de las comunicaciones (y partes cerrados) de las Enfermedades Profesionales de Andalucía, a partir de la información de la que cuenta la aplicación del CEPROSS, sistema oficial de declaración de las enfermedades profesionales. (6) Se presentan las mismas tablas y cuadros que publica el Observatorio Estatal de Enfermedades Profesionales para los datos de España. Este tratamiento de la información oficial disponible de Andalucía, pero que no se publicaba, supone un claro avance y permite disponer de una información valiosa no sólo para los/as investigadores/as, Administración o agentes sociales y económicos sino, también, para cualquier trabajador/a o empresario/a interesado/a en conocerla. En la tabla 1 podemos ver la relación de tablas y gráficos disponibles para los Partes Comunicados y para los Partes Cerrados. Se publican las enfermedades profesionales que se declaran oficialmente en Andalucía recientes (del mes anterior) y están disponibles los años 2007 y 2008, desde la modificación de la normativa para su declaración. (7)

Como complemento se encuentran los enlaces de la I Encuesta Andaluza de Condiciones de Trabajo, elaborada por el Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales, y las Estadísticas de Siniestralidad Laboral en Andalucía. Está previsto realizar un análisis específico de los datos de la Encuesta relacionados con las enfermedades profesionales y se ha colaborado en el diseño de la Encuesta de Condiciones de Trabajo que próximamente se va a realizar a los/as empresarios/as de Andalucía, incorporando alguna pregunta específica.

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En las estadísticas de ámbito nacional existe un enlace con los datos que publica el Observatorio Estatal de Enfermedades Profesionales, desde enero de 2007, con los datos del CEPROSS. (8) En dicha página web tenemos los partes comunicados y cerrados, presentados en tablas y gráficas, y un enlace con un Sistema de Alerta. Esta es una nueva utilidad del Sistema CEPROSS para el control de las empresas que superan unos límites establecidos para cada grupo de enfermedades profesionales. Estos límites se consideran de manera especial para las enfermedades profesionales encuadradas en el grupo 6 de la Clasificación, producidas por agentes carcinogénicos, y permite el acceso a la información a las Autoridades Laborales de la Comunidades Autónomas y a las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social. En la página web del LADEP se encuentran las estadísticas del año 2008, que ya han sido retiradas del portal del Observatorio Estatal, para facilitar conocer la evolución de los datos.

Otros enlaces son las Encuestas Nacionales de Condiciones de Trabajo, elaboradas desde el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Estadísticas del Instituto Nacional de Estadística o del Boletín de Estadísticas Laborales, estadísticas de Accidentes de Trabajo o un Informe sobre las Enfermedades Profesionales (2002-2006) elaborado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

En el ámbito europeo se encuentran datos suministrados por la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo. En un último apartado sobre valoraciones de las estadísticas de enfermedades profesionales hay un documento elaborado por el sindicato UGT que compara las cifras oficiales durante los años 2006, 2007 y 2008.

La última de las opciones en la parte superior de la página principal es “Implíquese en el proyecto”, en la que informa sobre cómo contactar con el LADEP, e invita a realizar consultas, solicitar información o da la posibilidad de enviar sugerencias o aportar contenidos para los distintos apartados del portal.

5.2 Opciones en la parte lateral izquierda de la página de inicio del portal

Hay una primera opción de “Documentación de Enfermedades Profesionales”, clasificados por los agentes más representativos. Porque pensamos que una gran utilidad para investigadores/as o trabajadores/as, preocupados/as

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por algún riesgo del que puede derivarse una enfermedad de origen laboral, es el encontrar una buena recopilación de la normativa básica, documentos técnicos, criterios de valoración o artículos de especial relevancia sobre el tema en cuestión. Hay otro apartado donde se encuentran los valores límites de exposición, fichas toxicológicas o documentos relacionados. Al final hay un enlace con la Enciclopedia Internacional del Trabajo (magnífica herramienta que aborda todos los temas relacionados con la salud laboral), los Protocolos de Vigilancia Sanitaria aprobados y documentos sobre vigilancia de la salud, Guías de bolsillo sobre riesgos químicos, fichas internacionales de seguridad o un manual de métodos analíticos, entre otros.

En la segunda de las opciones “Área de Investigación”, está desarrollado el apartado de Herramientas de búsqueda bibliográfica, con enlaces a las principales bases de datos bibliográficas o portales y buscadores relacionados con las enfermedades profesionales, con una explicación de cada uno de ellos.

Si hay algo prioritario en salud laboral es potenciar la capacidad investigadora de los/as profesionales implicados/as en este área, dado que, como se ha comprobado, el nivel de investigación actual es muy bajo comparado con otras áreas temáticas, como establece la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo,  (9) corroborada por la Estrategia Andaluza. Es necesario establecer prioridades, tal y como se ha realizado a nivel mundial por la OIT (10), en Estados Unidos de América (11) y recientemente en España.  (12) Hay que ser optimistas porque cada vez son más los/as profesionales en nuestro país que inician la formación en programas de doctorado, tanto los/as especialistas en medicina del trabajo y los/as higienistas industriales o ergónomos/as, como en un futuro próximo los/as enfermeros/as del trabajo, una vez se establezca el Grado para ellos/as, los que les permitirá acceder al doctorado. No hay que olvidar que el título de doctor es el único que reconoce la capacidad investigadora plena y es un requisito para solicitar financiación en las convocatorias públicas de prestigio. Está previsto desarrollar, en breve plazo, los subapartados de “Grupos de trabajo” y “foros”.

El tercer apartado “Área de sensibilización” tiene previsto disponer de Documentación divulgativa, galería multimedia (con vídeos y medios audiovisuales) y foros para personas no expertas. Están en proceso de elaboración unos vídeos sobre enfermedades profesionales ya que en el mercado la mayoría de los existentes, relacionados con la prevención de riesgos laborales, abordan los problemas de seguridad que pueden llevar a un accidente de trabajo, pero casi

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ninguno trata sobre la prevención de las enfermedades de etiología laboral. Los vídeos facilitan la comprensión y la sensibilización de los agentes implicados, sin necesidad de conocimientos previos. Así, a título de ejemplo, la colección de videos publicada por la Agencia Europea de la Seguridad y Salud en el Trabajo (NAPO) está teniendo gran éxito pero, como las otras, se centra en los riesgos de seguridad en el trabajo, aunque dispone de vídeos sobre la prevención de los trastornos musculoesqueléticos o los efectos para la salud de las vibraciones en el trabajo. (13)

La siguiente opción es la de “Boletín de Enfermedades Profesionales”. Se han publicado un Boletín en el año 2008 y otros dos en 2009, enero-febrero y marzo-abril, dado que se quiere tenga una periodicidad bimestral. El Boletín es editado por el Coordinador de la Unidad de Especialistas en Medicina del Trabajo en Andalucía y pretende mostrar los principales artículos que se han publicado durante esos dos meses, relacionados con las enfermedades profesionales, de un grupo de revistas de mayor prestigio.

El siguiente apartado es el de “Normativas y Sentencias sobre Enfermedades Profesionales”. Se clasifican cronológicamente y por materias. Y en normativa española, europea e internacional. Sin pretender disponer de una colección exhaustiva de las sentencias relacionadas con las enfermedades profesionales, sí hemos pretendido recopilar las más significativas y completarlas con el tiempo. La clasificación temática facilitará la búsqueda de los/as interesados/as en un tema concreto y la clasificación cronológica responde a los que quieran conocer las más recientes o en un periodo de tiempo determinado.

El último de los apartados es el de “Enlaces”, clasificados en Administración, Agentes Sociales y Económicos, Unión Europea, Internacional y otros enlaces. Sólo hemos querido presentar los más relacionados con las enfermedades profesionales y, especialmente, de entidades andaluzas.

Ha sido solicitada, y aceptada mientras se escribía este capítulo, la inclusión del LADEP en la Red Europea de la Seguridad y Salud en el Trabajo y que gestiona en España el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del Ministerio de Trabajo e Inmigración. El pertenecer a dicha red, para la que se exigen unos requisitos previos, facilitará su difusión por todos los países de la Unión Europea y a nivel internacional.

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5.3 Opciones en la parte inferior de la página de inicio del portal.

La página web del LADEP no podía olvidar lo importante que es mantener informados/as a sus usuarios/as con lo más novedoso y reciente relacionado con las enfermedades profesionales. Así, en la parte inferior de la página de inicio se encuentra la opción “Está pasando” con las últimas noticias publicadas en cualquier portal o medio de difusión. También, se pide la colaboración de los/as usuarios/as y conocidos/as para que nos envíen las noticias, normativas, etc. que consideren oportunas para poder incluirse en el portal. Tras confirmar su veracidad y pertinencia se incluyen en la web del LADEP.

La otra opción, de la parte inferior de la página de inicio del portal, es “Va a pasar”, donde se incluyen las Jornadas, Cursos y otros eventos, de forma cronológica, relacionados con las enfermedades profesionales, que se encuentran programados.

VI. Actividades realizadas-programadas y funciones del LADEP.

Entre las actividades realizadas podemos destacar un encuentro Taller sobre el Sistema de Declaración de las Enfermedades Profesionales en Andalucía, celebrado en Matalascañas (Almonte-Huelva), en mayo de 2008, en las instalaciones del Centro Internacional de Estudios y Convenciones Ecológicas y Medioambientales (CIESEMA). Congregó a 60 especialistas de todas las provincias de Andalucía y de la mayoría de las Comunidades Autónomas. Los participantes trabajaban en diferentes organismos e instituciones públicas y privadas, empresas y sindicatos. Previo al Taller se realizó un estudio DELPHI para consensuar los principales problemas para declarar las enfermedades profesionales. Se identificaron un total de doce causas del actual nivel de declaración de las enfermedades profesionales, con sus correspondientes soluciones. Ha sido aceptado un artículo y está pendiente publicarse en la revista Archivos de Prevención de Riesgos Laborales, Volumen 12, número 3, de 2009.

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Se ha creado una Red de Expertos para asesorar en el funcionamiento del LADEP, analizar la información y propuestas que llegan, así como para proponer la programación y presupuesto a presentar anualmente a la Comisión Permanente del Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales, que es el organismo con la facultad de aceptar las programaciones presentadas por los Laboratorios. Entre los Asesores hay profesionales propuestos por los Agentes Sociales y otros elegidos del ámbito universitario, las Administraciones, los Servicios de Prevención, Mutuas, Asociaciones Profesionales y Empresas. Hay asesores de Andalucía, principalmente, pero también del resto de Comunidades Autónomas, otros países europeos y América, para que las experiencias positivas en otras zonas geográficas sirvan para trasladarla al LADEP.

Se ha aprobado crear una sección sobre Enfermedades Profesionales en la Revista Veintiocho de Abril, (14) revista digital de prevención ubicada dentro del Portal Universitario en Prevención de Riesgos Laborales, (15) gestionado por la Universidad de Huelva y subvencionado por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía. Revista y Portal incluidos dentro de la Red Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo.

El LADEP, como institución pública, debe estar abierto a realizar actividades de asesoramiento ante peticiones provenientes de las Administraciones Andaluzas o de los Agentes Sociales, al igual que ante problemas de salud pública laboral que puedan presentarse, siempre y cuando sea compatible con el cumplimiento de las actividades programadas, tenga el preceptivo permiso de sus órganos rectores y no vulnere sus objetivos.

Debe establecer acuerdos de colaboración con las otras Comunidades Autónomas, organizaciones Estatales e internacionales y, especialmente, con las Administraciones Sanitarias, dado que éstas cuentan con competencias complementarias a las de las Administraciones Laborales. El taller celebrado en Matalascañas en el año 2008 es un buen ejemplo de las buenas relaciones del LADEP con otros profesionales, porque a dicha reunión asistieron la práctica totalidad de personas expertas invitadas.

Es objetivo del LADEP potenciar su relación con los Sindicatos, como representantes de los/as trabajadores/as, porque son imprescindibles no sólo para aprobar la programación del LADEP sino para ayudar a su gestión, al tener la mayor experiencia sobre cómo perciben los/as trabajadores/as los riesgos para su salud y especialmente útiles para solicitar la colaboración de los/as trabajadores/as

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en los estudios de investigación que se decidan. Igualmente, las Confederaciones de Empresarios también son imprescindibles en la gestión del LADEP porque son los interlocutores del medio empresarial, la otra cara de la moneda a nivel preventivo (versus los/as trabajadores/as).

La difusión del LADEP ha sido desde el principio y será una constante en el futuro. Como ejemplos, las múltiples presentaciones en Congresos Internacionales (ORP-Coruña 2008, ORP-Santiago de Chile 2009) o Nacionales (Prevexpo, Huelva 2008), en Reuniones de Especialistas (Reunión Anual de Médicos del Trabajo-Sevilla 2008, Congreso de Médicos del Trabajo: Pamplona 2009 y Sevilla 2009) y, no menos importante, en reuniones de sindicatos (FIA-UGT Andalucía, Mijas 2009 y Algeciras 2009). Porque sería un error potenciar exclusivamente la creación de grupos universitarios que publiquen en revistas de prestigio pero cuya información difícilmente llega a los/as trabajadores/as o empresarios/as de PYMES que están preocupados/as por saber si un agente presente en el trabajo es, o no, un riesgo para su salud; claro que, peor aún, si no están preocupados/as porque no son conscientes de los riesgos a los que están expuestos/as. La opción de Área de Sensibilización del portal permitirá el acceso a documentación divulgativa (recopilada o de generación propia), vídeos o elementos multimedia, así como la comunicación entre personas con el mismo interés sobre un tema, a través de foros.

No quiere decir que no sea importante la investigación de alto nivel, para lo que es necesario crear grupos de investigadores/as con buen currículo, para conseguir financiación de organismos internacionales, y con la voluntad de conseguir la colaboración de otros grupos, única forma de abordar problemas de salud laboral importantes (grupos multidisciplinarios y multicéntricos). Se han identificado varios temas prioritarios para su investigación y la organización de Seminarios sobre temas específicos, que permita el intercambio de experiencias entre profesionales y la elaboración de protocolos de actuación priorizados y consensuados. El portal web del LADEP facilita el trabajo de los expertos al disponer de Foros y otras herramientas de Internet, para la comunicación y el intercambio de documentos.

El LADEP debe tener la flexibilidad suficiente para modificar sus actividades en función de la realidad cambiante o de propuestas para modificar o incorporar actuaciones que se vean pertinentes. Todos/as los/as posibles usuarios/as deben sentir que el LADEP responde a sus necesidades y preocupaciones, no sólo los responsables políticos o agentes sociales y económicos, sino cualquier

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empresario/a o trabajador/a. Que el LADEP es de todos/as porque es sufragado con financiación pública, que su programación es la adecuada porque es aprobada por la Administración y los Agentes Sociales y Económicos y que los/as profesionales que lo gestionan están capacitados/as para responder con eficiencia al reto de aumentar nuestro conocimiento sobre las enfermedades profesionales en Andalucía y que la información es “democrática” (que garantizando la confidencialidad les llega a todos los usuarios). Aunque los responsables del LADEP deben siempre tener la autoridad suficiente para decidir cuando una propuesta cumple con las premisas aprobadas en su programación y no vulnera los derechos de otros.

VII. Fuentes de información sobre las enfermedades laborales.

Para cumplir con uno de los objetivos principales del LADEP que es el identificar la información existente sobre las enfermedades relacionadas con el trabajo, al objeto de ver aquellas facetas menos desarrolladas y priorizar su estudio, nos encontramos con las estadísticas oficiales de enfermedades profesionales, que ya han sido abordadas en capítulos anteriores. Podemos afirmar, sin que nos acusen de hacer una visión parcial del problema, que una constante referida a la información oficial disponible en España sobre la siniestralidad laboral es que su análisis está casi exclusivamente centrado en los accidentes de trabajo y dentro de las enfermedades que se declaran la mayoría están englobadas dentro de los trastornos musculoesqueléticos. Ello hace que sea prioritario el mejorar nuestra información sobre las enfermedades que se derivan del trabajo, auténtico “patito feo” de la prevención de riesgos laborales.

Admitiendo que muchas de las patologías relacionadas con el trabajo no pueden encuadrarse como enfermedades profesionales, incluso algunas tampoco como enfermedades del trabajo, es evidente que los riesgos presentes en las condiciones de trabajo están asociados con un alto porcentaje de la morbilidad y mortalidad de nuestro país. Por lo tanto, debemos distinguir entre enfermedades profesionales (incluidas en el Cuadro de Enfermedades Profesionales), enfermedades del trabajo (las que sobrevienen al/a la trabajador/a como

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consecuencia directa de su relación con la actividad profesional que desempeña y pueden ser declaradas accidentes de trabajo) y, por último, las enfermedades relacionadas con el trabajo, que no son reconocidas por el sistema de la Seguridad Social. Debemos saber cuáles son las patologías que en mayor medida deberían ser objeto de nuestro estudio y, para eso, nos basamos en las publicaciones de mayor prestigio que nos muestran lo que ocurre en otros países o hacen un cálculo global a nivel europeo o mundial. Ya en el año 1999, desde la Escuela de Salud Pública de Harvard, Murray publicó unas estimaciones del porcentaje de las enfermedades que podían atribuirse al trabajo (16). Posteriormente, bastantes autores han intentado actualizar dicha información, como hicieron Steenland y cols. con respecto a USA, en el año 2005. (17)

Si damos como ciertos los datos publicados el año 2007 por Hämäläinen y cols, en el año 2007, usando datos del año 2000, los accidentes del trabajo serían la tercera causa de mortalidad por el trabajo a nivel mundial (17%), mientras que el cáncer sería la primera (32%), la segunda las enfermedades del aparato circulatorio (27%) y la cuarta las enfermedades transmisibles (16%). Curiosamente, las enfermedades respiratorias, unas de las más tradicionalmente asociadas al riesgo laboral, ocupan la quinta posición con el 7% de las causas de mortalidad por el trabajo. En este artículo se afirma que son muy pocos los países que cuentan con un buen registro de las enfermedades relacionadas con el trabajo y que el número de muertes por esta causa en el mundo es de unos 2 millones anuales, de los que dos terceras partes son hombres. Para el cálculo de esta cifra se utilizaron investigaciones y registros procedentes de Finlandia (16).

Es evidente que en los países más desarrollados, como el nuestro, la esperanza de vida es cada vez mayor, por lo que si se le suma que las actividades productivas susceptibles de producir un accidente de trabajo tienden a disminuir, la tendencia es que se reduzcan los accidentes de trabajo y aumenten las enfermedades relacionadas con el trabajo.

Las enfermedades relacionadas con los agentes ubicados en el Anexo 2 del Cuadro de Enfermedades Profesionales técnicamente no pueden definirse como enfermedad profesional pero no por ello deja de ser prioritario su estudio, al igual que las incluidas en el Anexo 1. De la misma forma que la Unión Europea está sensibilizada con el conjunto de productos químicos que se usan en los centros de trabajo. El Reglamento CE 1907/2006, del Parlamento Europeo y de Consejo 30/12/2006, Registro, Evaluación y Autorización de Químicos (REACH) es un buen ejemplo de ello. El REACH crea un registro de información básica sobre

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peligros y riesgos de los productos químicos. Tiene como objetivos la aplicación del principio de precaución y el de sustitución y la disminución de las enfermedades asociadas a lo productos químicos, sin que ello impida mantener y consolidar la competitividad de la industria química comunitaria y evitar la fragmentación del mercado interior. Se ha creado una Agencia Europea de Químicos (ECHA), ubicada en Helsinki (Finlandia). (18)

La necesidad de potenciar el REACH se basa en que en el año 1981 se estimó existían 100.106 sustancias y que de 10.000 de ellas se comercializaba más de 10 toneladas, mientras que sólo han sido evaluadas 141 sustancias químicas. Aproximadamente de 1000 sustancias existe un criterio de referencia ambiental (Valor Límite Ambiental – VLA) y de menos de 50 sustancias conocemos el Valor Límite Biológico (VLB). Hay una página de información en español para ayudar a entender una información exclusivamente en inglés, por decisión de la Unión Europea. (19)

El LADEP tiene un compromiso de mejorar la información sobre las enfermedades de etiología laboral. Para ello hay que trabajar en distintas facetas: mejorar el sistema de información oficial sobre las enfermedades profesionales que se declaran y se gestionan a través del CEPROSS, explotando la información referente a Andalucía y potenciando la declaración de sospecha (médicos de servicio de prevención o del sistema nacional de salud).

El LADEP debe ser un centro de referencia en investigación. Hay que investigar sobre patologías que siguen teniendo importancia, aunque esté restringido su uso, como las derivadas del amianto; hay que identificar los riesgos y los centros de trabajo donde se encuentren; hay que mejorar nuestra información sobre los efectos de las sustancias químicas, antiguas o nuevas, sin olvidar los agentes físicos o biológicos; hay que fomentar la colaboración entre organismos, instituciones, Comunidades Autónomas o Agentes Sociales; hay que calcular el riesgo atribuible al trabajo de la enfermedad y mortalidad que se produce, mejorando los registros específicos. No podemos olvidar los riesgos a los que están expuestos un número importante de trabajadores/as en Andalucía, como los asociados al sector de la agricultura, el turismo, la pesca, los docentes (se ha incluido los problemas de la voz en el nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales), los sanitarios o los relacionados con las nuevas tecnologías, como el teletrabajo, entre otros.

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Por último, y no por ello menos importante, el LADEP debe ser conocido por todos/as, investigadores/as, profesionales, trabajadores/as y empresarios/as. Para ello, hay que difundir su información y potenciar que las personas menos expertas sugieran contenidos o utilidades que necesitan como usuarias.

VIII. Bibliografía.

1. Observatorio Estatal de Salud Laboral. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Ministerio de Trabajo e Inmigración. [página principal en Internet].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en http://www.oect.es/portal/site/Observatorio

2. Centro de Investigación en Salud Laboral (CISAL). Universidad Pompeu Fabra. [página principal en Internet].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.upf.edu/cisal/

3. UGT Andalucía. Prevención de Riesgos Laborales. [página principal en Internet].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.ugt-andalucia.com/areas/prevrilab/index.aspx

4. UGT Andalucía. Prevención de Riesgos Laborales. ].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.evita-percances.com

5. Laboratorio Andaluz de Enfermedades Profesionales (LADEP). [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.ladep.es

6. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Comunicación de Enfermedades Profesionales. Aplicación CEPROSS. [página principal en Internet].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.seg-social.es/Internet_1/OficinaVirtual/CatalogodeServicios/ComunicaciondeEnfer50542/index.htm

7. Orden TAS/1/2007, de 2 de enero, por la que se establece el modelo de parte de enfermedad profesional, se dictan las normas para su elaboración y transmisión y se crea el correspondiente fichero de datos personales. BOE nº 4 (4-1-2007)

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8. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Estadísticas. Observatorio de las Enfermedades Profesionales. [página principal en Internet].[citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www1.seg-social.es/stpri01/idcplg?IdcService=SS_GET_PAGE&nodeId=231&ESTILO=1

9. Estrategia española de Seguridad y Salud en el Trabajo. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.mtas.es/insht/legislation/EESST.htm.

10. Iavicoli S, Rondinone B, Marinaccio A, Fingerhut M. Research priorities in occupational safety and health: a review. Industrial Health. 2006;44:169-178.

11. NIOSH. National Occupational Research Agenda. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: www.2a.cdc.gov/NORA/default.html

12. Benavides FG, Maqueda J, Rodrigo F, Pinilla J, García AM, Ronda E, Ordaz E, Ruiz-Frutos C. . Prioridades de investigación en salud laboral en España. Med. segur. trab. [periódico en Internet]. 2008 Jun [citado 2009 Mayo 29] ; 54(211): 25-27. Disponible en: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0465-546X2008000200004&lng=es&nrm=iso.

13. Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo. NAPO. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://osha.europa.eu/es/campaigns/ew2007/napo/napoepisode?filmid=id_napo_film_8

14. Revista Veintiocho de Abril. Revista digital de prevención. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.uhu.es/revista28deabril/index2.php

15. Portal Universitario en Prevención de Riesgos Laborales. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://www.uhu.es/uhuprevencion/

16. Hämäläinen P, Takala J, Saarela KL Global estimates of fatal work-related diseases. Am. J. Ind. Med. 2007;50:28-41

17. Steenland K, Burrett C, Lalich N, Ward E, Hurrell J. Dying for work: The magnitude of US mortality from selected causes of death associated with occupation. Am J Ind Med 2003;43:461-482

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18. European Chemicals Agency (ECHA). [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://echa.europa.eu/home_en.asp

19. Portal de información REACH. [citado 25 Mayo 2009]. Disponible en: http://portalreach.info/reach/w/

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Tabla 1: Tablas y Gráficos de los Partes Comunicados y de los Partes Cerrados publicados en la web del Laboratorio Andaluz de Enfermedades

Profesionales

PARTES COMUNICADOS. TABLAS

1. Evolución mensual del número de partes comunicados. Distribuidos por sexo

2. Número de partes comunicados distribuidos por grupos de edad y sexo

3. Número de partes comunicados distribuidos por provincia y sexo

4. Número de partes comunicados distribuidos por grupos de enfermedades y agentes causales

5. Número de partes comunicados distribuidos por CNAE

6. Número de partes comunicados con baja distribuidos por código de enfermedad y CNAE (Nivel de agrupación letra). Total

7. Número de partes comunicados con baja distribuidos por código de enfermedad y CNAE (Nivel de agrupación letra). Hombres

8. Número de partes comunicados con baja distribuidos por código de enfermedad y CNAE (Nivel de agrupación letra). Mujeres

9. Número de partes comunicados distribuidos por CNO-94 (Nivel de desagregación a 2 dígitos)

PARTES COMUNICADOS. GRÁFICOS

1. Evolución mensual del número de partes comunicados. Distribuidos por sexo

2. Distribución porcentual según sexo y distribución porcentual con baja y sin baja

3. Distribución porcentual según sexo con baja/sin baja y distribución porcentual según edad del trabajador

4. Distribución porcentual por edad y sexo y distribución porcentual por edad con baja/sin baja

5. Distribución porcentual por grupos de enfermedad

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6. Distribución porcentual por grupos de enfermedad con baja/sin baja

7. Distribución porcentual por grupos de enfermedad, según sexo

8. Distribución porcentual por actividad económica

PARTES CERRADOS. TABLAS

1. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por meses y sexo

2. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por grupos de edad y sexo

3. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por provincia y sexo

4. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por grupos de enfermedad y agente causante

5. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por CNAE

6. Número de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por código de EP y CNAE (Nivel de agrupación letra). Total

7. Número de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por código de EP y CNAE (Nivel de agrupación letra). Hombres

8. Número de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por código de EP y CNAE (Nivel de agrupación letra). Mujeres

9. Número y duración media de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por código de EP y CNAE (Nivel de agrupación letra). Mujeres

10. Número de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, distribuidos por sexo y CIE-10

PARTES CERRADOS. GRÁFICOS

1. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según sexo y calificación al cierre

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174 | CAPÍTULO 5

2. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según sexo y calificación al cierre y distribución porcentual según edad del trabajador

3. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según edades y sexo y duraciones medias según tramos de edad y sexo

4. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según grupos de enfermedad

5. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según grupos de enfermedad y sexo

6. Duraciones medias de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según grupos de enfermedad y sexo

7. Distribución porcentual de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según actividad económica

8. Duraciones medias de los partes cerrados como enfermedad profesional con baja, según grupos de enfermedad

Fuente: Web del Laboratorio Andaluz de Enfermedades Profesionales. http://www.ladep.es CNAE: Clasificación Nacional de Actividades Económicas CNO-94: Clasificación Nacional de Ocupaciones. Año 1994 CIE-10: Clasificación Internacional de Enfermedades. 10ª Revisión EP: Enfermedad Profesional

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Perspectiva Sindical de las Enfermedades Profesionales

José Manuel Guerrero Mantel

Secretario de Acción Sindical UGT-Andalucía.

I. Introducción.

Las páginas precedentes dejan claro que, tanto el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social como la posterior Jurisprudencia, han ido conformando los conceptos vigentes de accidente de trabajo y enfermedad profesional desde un aspecto meramente asistencial o reparador, significando sus consecuencias pero no el aspecto preventivo.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 4, considera como daños derivados del trabajo, las enfermedades, las patologías o las lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. El concepto de accidente de trabajo y el de enfermedad profesional aparecen diluidos, al menos bajo la consideración asistencial; por el contrario, ambos conceptos aparecen integrados en el concepto más superior y compresivo de “daño derivado del trabajo”.

Para hablar de enfermedades profesionales, en primer lugar hemos de remitirnos a su definición legal, recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en su artículo 116, en donde se establece que enfermedad profesional es “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifican en el cuadro aprobado por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y siempre que la

●●● Perspectiva sindical de las Enfermedades Profesionales

 

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enfermedad proceda por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indican para cada enfermedad profesional.”.

De la anterior definición, podemos extraer como consecuencia que, el concepto de enfermedad profesional, aún siendo más rígido que el de accidente de trabajo, contiene elementos comunes: trabajo, lesión (enfermedad) y relación de causalidad.

Por otro lado, el mismo TRLGSS en su artículo 115, integra dentro de la propia definición de accidente de trabajo a aquellas enfermedades que, no encontrándose dentro del cuadro aprobado por las disposiciones de aplicación al que se hace referencia en el artículo 116 del TRLGSS, están relacionadas con el trabajo:

• Las enfermedades que se considera derivan directamente de la realización del trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

• Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

• Las consecuencias del accidente que resulten modificadas, en su naturaleza, duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado al paciente para su curación.

Por tanto, podemos establecer que el diagnóstico de una enfermedad profesional se basa en una presunción legal surgida de un doble listado de actividad y enfermedad; si la enfermedad se encuentra en el listado y quien la padece desarrolla una actividad con riesgo de adquirir dicha enfermedad, no se impone la prueba de la relación de causalidad a diferencia de la enfermedad relacionada con el trabajo, donde sí es necesaria dicha prueba.

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II. La Acción Sindical Directa frente a las Enfermedades Profesionales.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y puesto que el objetivo de este capítulo lo constituye la perspectiva sindical de las enfermedades profesionales, hemos de partir del hecho de que la acción sindical directa debe ir encaminada a que las personas trabajadoras conozcan las nociones básicas necesarias que le permitan diferenciar entre “enfermedad profesional” o “enfermedad derivada del trabajo” y enfermedad común, sobre todo porque el reconocimiento y declaración de una contingencia profesional asegura al/a la trabajador/a interesado/a no sólo el acceso a prestaciones de seguridad social distintas (y de cuantía superior a las que le corresponderían en el caso de tratarse de una contingencia común) e indemnizaciones complementarias, sino que también, al reconocerse el origen profesional de su dolencia, tendrá como consecuencia la adopción de las correspondientes medidas preventivas.

La respuesta a los problemas que se puedan presentar en relación a las enfermedades profesionales ha de ser concisa y clara, de manera que ayude a trabajadores y trabajadoras a no perderse en laberintos sin salida en los que sólo encuentran muchos inconvenientes y pocas soluciones. Para lograr la eficacia es necesario que los/as delegados/as de prevención conozcan la normativa reguladora (e incluso las dificultades que pueden derivar de la aplicación práctica de esa normativa); la formación e información constituyen el sustrato necesario (al igual que en todos los temas que se encuentran dentro de su campo de actuación), para poder desarrollar su labor con eficiencia como representantes de los/as trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.

2.1 Breve Referencia a la Normativa Reguladora.

Es necesario recordar que el actual cuadro de Enfermedades Profesionales en el sistema de la Seguridad Social es relativamente reciente (entró en vigor el 1 de enero de 2007); con anterioridad, el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo, recogía el cuadro de Enfermedades Profesionales. Desde su promulgación se han

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producido avances considerables en los procesos industriales, con la consiguiente introducción de nuevos elementos y sustancias al mismo tiempo que las investigaciones y el progreso en el ámbito científico y en el de la medicina, han generado conocimiento más amplio de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro veía la luz tras un prolongado proceso inmerso en el Diálogo Social entre el Gobierno, las Organizaciones Sindicales y las Organizaciones Empresariales que dio lugar a un Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, entre las cuales se incluía la aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales.

La información de la que se disponía en ese momento indicaba que las deficiencias de protección a los/las trabajadores/as afectados/as por esta contingencia profesional derivaban, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales, sino muy especialmente de las deficiencias de su notificación, producidas por un procedimiento que se había demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico con la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pudiese emitir un diagnóstico de sospecha.

Por otra parte, había que dar cumplimiento a la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, la cual recomendaba a los Estados miembros la introducción en sus disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas de la lista de enfermedades cuyo origen profesional se hubiese reconocido científicamente, que figura en el anexo I de la citada Recomendación, y que, asimismo, procurasen introducir en dichas disposiciones las enfermedades recogidas en el anexo II, que no figuran en la lista del anexo I pero cuyo origen y carácter profesional podrían establecerse en el futuro.

De igual modo, había que tener en cuenta la existencia de normas de rango legal, como el artículo 116 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, que encomienda a las disposiciones de aplicación y desarrollo la aprobación del cuadro de enfermedades profesionales en el ámbito del Régimen General de la

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Seguridad Social, extensivo a otros regímenes especiales cuya acción protectora comprenda la contingencia de enfermedad profesional. Junto a ella, el artículo 6.1.g) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, encomienda a las normas reglamentarias de desarrollo el procedimiento de calificación de las enfermedades profesionales, así como los requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo, si bien la disposición adicional primera de la propia ley se remite a la normativa de Seguridad Social en cuanto al concepto y régimen jurídico establecido para la contingencia de enfermedad profesional.

Las deficiencias en la notificación, unidas al conjunto de las disposiciones mencionadas, determinó la necesidad de modificar el cuadro de enfermedades profesionales vigente, llevándose a cabo a través del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

2.1.1. Novedades aportadas por el Real Decreto 1299/2006 de 10 de Noviembre.

Las principales novedades aportadas por este Real Decreto, que entró en vigor el 1 de Enero de 2007, con respecto a la regulación anterior son:

• Adecua la lista de enfermedades profesionales a los procesos industriales actuales, introduciendo nuevos elementos y sustancias, teniendo en cuenta las investigaciones y progresos en el ámbito científico y en el de la medicina, permitiendo un mejor conocimiento de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

• Modifica el sistema de notificación y registro de enfermedades profesionales con la finalidad de hacer aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar su infra declaración.

• Modifica el mecanismo de iniciación anteriormente en vigor (eliminación de la comunicación por parte del empresario), atribuyendo a la entidad gestora o colaboradora que diagnostica la enfermedad profesional su puesta en marcha, con la colaboración del empresario, con lo cual se agilizan y se simplifican los trámites, liberándole, además, de las dificultades que

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entraña la referida puesta en marcha del mecanismo de notificación y comunicación de las enfermedades profesionales, ajeno a su actividad empresarial.

• El Sistema Nacional de Salud, a través de la autoridad competente o de la Inspección Médica y de los Servicios de Prevención, ante la evidencia del origen profesional de una enfermedad, lo comunicará a la Entidad Gestora para su determinación como profesional y su inclusión en el listado.

• Los médicos del Sistema Nacional de Salud y los facultativos de los servicios de prevención que con ocasión de sus actuaciones profesionales tengan conocimiento de la existencia de una EP, lo pondrán en conocimiento a través del organismo competente de la Comunidad Autónoma a la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

• Creación de una unidad específica para el registro y análisis de las EP.

2.1.2. Principales aspectos sobre la elaboración y tramitación del Parte de Enfermedad Profesional.

Entre las previsiones de desarrollo contenidas en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, el artículo 4 dispone que, en caso de enfermedad profesional, la entidad gestora o colaboradora que asuma la protección de las contingencias profesionales elaborará y tramitará el parte de enfermedad profesional correspondiente, en los términos que establezcan las disposiciones de aplicación y desarrollo.

En relación con la previsión indicada, la disposición adicional primera del citado real decreto encomienda al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la aprobación de un nuevo modelo de parte de enfermedad profesional, así como la regulación del mecanismo para su tramitación y su transmisión por medios electrónicos, de manera que quede garantizada la fluidez de la información entre la entidad gestora o colaboradora, la empresa, la administración laboral, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los servicios de prevención, en su caso, y demás instituciones afectadas.

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Para dar cumplimiento a lo mencionado con anterioridad, la Orden TAS/1/2007, de 2 de enero, por la que se establecía el nuevo modelo de parte de enfermedad profesional cuya elaboración y transmisión quedaba limitada a medios electrónicos, desarrollándose para tal fin la aplicación denominada CEPROSS de la Oficina Virtual de la dirección electrónica https://www.segsocial.es.

La aplicación informática CEPROSS se configura como el conjunto de medios que permiten la transmisión por vía electrónica y la creación del correspondiente fichero de datos personales con la información que se describe en la disposición adicional primera y en el anexo de la Orden TAS/1/2007.

Los principales aspectos que integran el procedimiento de elaboración y transmisión del nuevo parte de enfermedades profesionales, son los siguientes:

• Se elaborará y transmitirá exclusivamente por medios electrónicos a través de la aplicación CEPROSS.

• Desde la entrada en vigor de la Orden (5 de enero con efectos retroactivos al 1 de enero) las empresas ya no tienen que confeccionar el Parte de Enfermedad Profesional para su remisión a las Entidades Gestoras o Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sino que deberán facilitar a la entidad gestora o colaboradora la información que obre en su poder y que sea requerida para la elaboración del parte.

• Las empresas o los trabajadores por cuenta propia que dispongan de cobertura por contingencias profesionales deberán facilitarles la información que obre en su poder y les sea requerida para la elaboración de dicho parte.

• La entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que asuma la protección de las contingencias profesionales vendrá obligada a elaborar y tramitar el parte de enfermedad profesional.

• Los servicios médicos de las empresas colaboradoras en la gestión de las contingencias profesionales, deberán dar traslado en un plazo de 3 días del diagnóstico de enfermedades profesionales de sus trabajadores/as a la entidad gestora o a la mutua que corresponda.

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• La comunicación inicial del parte habrá de llevarse a cabo dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que se haya producido el diagnóstico de la enfermedad profesional.

• En el plazo máximo de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación inicial, deberá comunicarse la totalidad de los datos del parte a cuyo fin la empresa deberá remitir la información que le sea solicitada por la entidad gestora o por la mutua para que ésta pueda dar cumplimiento a los plazos anteriores.

• De no remitirse dicha información en el plazo establecido, se procederá a la tramitación del parte poniendo el citado incumplimiento en conocimiento de la autoridad competente.

• La finalización del proceso por las causas expresadas en el anexo de la Orden se comunicará en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al hecho que motiva dicha finalización.

• Debido al carácter especialmente protegido de los datos relativos a enfermedades profesionales, se hace preciso adoptar las medidas de índole técnica y organizativa necesarias para garantizar su seguridad, estableciéndose los protocolos internos que garanticen el deber de secreto profesional de aquellas personas responsables de los ficheros y que intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos.

• En el anexo se detallan los contenidos del parte de enfermedad profesional (de los cuales, los que estén ya en posesión de la TGSS se incorporarán automáticamente al modelo, simplificando notablemente la cumplimentación).

• La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social establecerá los mecanismos de colaboración necesarios con otras áreas de las administraciones públicas para el adecuado tratamiento estadístico y epidemiológico de los datos.

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2.2. La actuación de los Delegados de Prevención frente a las Enfermedades Profesionales.

El/la delegado/a de prevención como representante de los/as trabajadores/as en materia de prevención de riesgos laborales debe:

• Recibir del empresario toda la información que éste tenga y sea proporcionada por los órganos encargados de la prevención, tales como los servicios de prevención, los organismos competentes en materia de seguridad y salud de los/as trabajadores/as de la Comunidad Autónoma, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o la Inspección de Trabajo.

• Seguir en todo momento la actuación de las Mutuas en la gestión de las contingencias profesionales.

• Conocer los trámites correspondientes a seguir en la gestión de las contingencias profesionales para comprobar que son los correctos y prestar asesoramiento adecuado a los/as trabajadores/as.

• Recordar siempre que toda información relativa a la salud de los/as trabajadores/as pertenece a su intimidad y que está sujeta al derecho a la confidencialidad, no pudiendo en ningún momento acceder a ella sin el consentimiento expreso del/de la trabajador/a afectado/a.

2.3. Precisiones sobre la Tutela de los Derechos e Intereses de los Trabajadores en los Procesos de Reconocimiento, Declaración, Registro, Tratamiento e Indemnización de las Enfermedades Profesionales.

Desde la actual regulación del sistema de reconocimiento y declaración de las enfermedades profesionales, y pese a tener como finalidad una mejor protección del/de la trabajador/a, la actual regulación del sistema de reconocimiento y declaración de las enfermedades profesionales puede suponer determinadas limitaciones o contradicciones en relación con otros derechos e intereses del/la propio/a trabajador/a:

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1. La protección de la confidencialidad de los datos médicos del trabajador en relación con la obligación empresarial de declarar los daños a la salud imputables a defectos de su sistema de prevención. En principio, se asegura la tutela del carácter confidencial de la información médica en el especial ámbito de la relación de trabajo, restringiendo el acceso a dicha información sólo a personal sanitario vinculado por el secreto profesional, mientras que para el resto de personas “con competencia en materia preventiva” tanto el acceso como el ámbito de la información requiere del criterio de necesidad para el ejercicio de sus funciones con una restricción absoluta respecto a los datos de identificación individual. A ello se añade el precepto de que los datos sobre la salud “no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador” (LPRL Art. 22.4) lo cual permite el control y la represión judicial de los posibles abusos, así como la consideración de infracción muy grave “incumplir el deber de confidencialidad en el uso de los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores”.

Sin embargo, el artículo 23.3 de la propia ley viene a extender una sombra de duda sobre el verdadero funcionamiento de este sistema de tutela de la confidencialidad al asignar al/la empresario/a la obligación de “notificar por escrito a la Autoridad Laboral los daños para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo de su trabajo, conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente”.

La aplicación del principio de confidencialidad a la notificación de las enfermedades profesionales fue una de las causas que en su día generó la necesidad de modificar la normativa vigente ya que si el empresario tenía atribuida la obligación de rellenar el Parte de Enfermedad Profesional, el conocimiento del diagnóstico (el cual ni debía ni debe conocer) estaba garantizado.

2. El derecho a conocer la información sobre el propio estado de salud y sobre el posible origen profesional de las enfermedades. La protección que la legislación vigente proporciona a la información sobre el estado de salud de una persona debe compaginarse con la necesidad de disponer de información epidemiológica con fines de investigación y planificación sanitarias.

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Por este motivo, tanto la Ley General de Sanidad que reconoce el “derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público” (Art. 10.3) así como “el deber de guardar secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica” (Art. 61), como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales proporcionan criterios para trazar los límites entre el derecho a la intimidad y el interés general de la información sanitaria. Así en el artículo 22 se recoge el derecho a la intimidad, a la dignidad de la persona y a la confidencialidad en relación con la vigilancia de la salud, la prohibición de usar la información sanitaria “con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador” y limita el acceso a la información médica de carácter personal “al personal médico y a las Autoridades Sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador”.

No obstante, en el Reglamento de los Servicios de Prevención se hacen varias alusiones al análisis de los resultados de la vigilancia de la salud de los/as trabajadores/as y de la evaluación de riesgos con criterio epidemiológico o al estudio del absentismo al efecto de identificar cualquier relación con los riesgos presentes en los lugares de trabajo.

Para salvar las posibles disparidades entre ambos preceptos, en la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales se advierte que “el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva”. En el mismo sentido se insiste en el Art. 36.2.b en relación con el acceso a la información por parte de los/las Delegados/as de Prevención.

3. Los posibles efectos negativos del cambio de puesto de trabajo por causa de enfermedad profesional. En aquellos casos en los que exista la posibilidad de evitar la progresión de una enfermedad profesional padecida por un/a trabajador/a mediante su traslado a otro puesto de trabajo exento de riesgo, la ley no sólo les reconoce el derecho al cambio de puesto, sino

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que con las novedades aportadas por la Ley 40/2007 y el Real Decreto 1430/2009 incluso se garantiza la reducción del 50 por ciento de las aportaciones empresariales a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y “cuando los trabajadores a los que se les haya diagnosticado una enfermedad profesional en un grado que no dé origen a prestación económica, sean trasladados a un puesto de trabajo alternativo y compatible con su estado de salud, con objeto de interrumpir la desfavorable evolución de su enfermedad”

El problema se plantea cuando no existe en la empresa otro puesto de trabajo exento de riesgos y susceptible de ser ocupado por la persona trabajadora enferma. En este caso, la empresa puede dar de baja al trabajador o a la trabajadora; para evitar la arbitrariedad y discrecionalidad, la Ley exige la conformidad de la Inspección de Trabajo y el sometimiento, en última instancia, al control judicial a demanda del/a trabajador/a.

El panorama de pérdida del empleo en la situación actual es cuanto menos inquietante para las personas con diagnóstico de enfermedad profesional, sobre todo porque dicha enfermedad refleja el fracaso de la acción preventiva y si no se controla, el riesgo, por mucho que el/la trabajador/a termine por verse obligado/a a abandonar su puesto de trabajo (lo cual es inadmisible), seguirá presente en el lugar de trabajo, terminando por afectar a más trabajadores/as.

Por tanto, lo primero es exigir al/la empresario/a que controle eficazmente el riesgo que la originó. En segundo lugar, la Ley exige que las personas trabajadoras sean ocupadas en puestos de trabajo compatibles con su estado de salud por lo que el objetivo, tras eliminar o controlar el riesgo, es adaptar dicho puesto a las capacidades de la persona trabajadora que enfermó.

4. La intervención del/ de la trabajador/a en el proceso de reconocimiento y declaración de su enfermedad profesional en casos de discrepancia.

El proceso de reconocimiento de una enfermedad profesional se produce, desde su inicio, a instancias de especialistas, médicos o gestores de la Seguridad Social. La persona trabajadora se convierte en un componente

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que el resto de implicados en el proceso se limitan a “gestionar” reduciendo la intervención del/de la propio/a interesado/a a la mera presencia con escasa o nula participación.

Los problemas pueden surgir cuando el/la trabajador/a, ante el temor a no ser recolocado/a y terminar perdiendo su puesto de trabajo, no esté de acuerdo con que su enfermedad sea declarada como profesional, de lo que derivarían consecuencias tales como las referidas a prestaciones de la Seguridad Social, ya que el tratamiento será distinto si la patología es considerada como enfermedad común.

Otro de los problemas que puede presentarse es el relativo a la cuestión de cómo reforzar la iniciativa del/de la trabajador/a. En la actualidad, el/la trabajador/a que entienda que tiene una enfermedad profesional debe inicialmente dirigirse a los Servicios Médicos de la Mutua, los cuales pueden acoger o rechazar su petición. Es posible, incluso, que el/la trabajador/a ni siquiera llegue a los Servicios Médicos de su Mutua dada la práctica cada vez más extendida de condicionar la admisión a consultas sólo a aquellos/as trabajadores/as que llegan remitidos/as por la empresa.

5. Acceso de los/as trabajadores/as a la información sobre su estado de salud. El/la trabajador/a tiene derecho a recibir tanta información sobre su estado de salud como necesite. Por este motivo hay que asegurarse que siempre recibe una copia sin restricciones de toda la documentación que se emite.

Hay que dejar claro que los mecanismos que aseguran al/a la trabajador/a el acceso a su historial médico deben ser reforzados; la existencia de discrepancias entre profesionales de distintas entidades sobre el origen profesional o no de una dolencia, o sobre si se ha completado el proceso curativo y rehabilitador es una constante, motivo por el cual, en ocasiones, debiera tener acceso a una copia de aquellos documentos del mismo necesarios para obtener una segunda opinión. Aunque el "derecho a la copia" sea un problema todavía no resuelto, común a todos los procesos clínicos y sanitarios, en el caso de las contingencias profesionales es especialmente urgente resolverlo de alguna manera. Fruto de estas divergencias está, a menudo, la repetición de pruebas idénticas lo cual supone un gasto y una recarga de los recursos sanitarios innecesarios.

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6. La posible discriminación por motivos de salud derivada de los reconocimientos médicos iniciales previos a la contratación.

El rechazo a la posible discriminación laboral derivada de actividades de vigilancia de la salud fue abordado explícitamente por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Art. 22.4 ya citado) como en las precauciones contenidas en el Art. 37.3.b del reglamento de los servicios de Prevención, el cual sitúa el momento de la evaluación inicial de la salud de los/as trabajadores/as “después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud”. Es decir, si la incorporación al trabajo o la asignación de tareas es anterior al reconocimiento médico, éste sólo puede servir para recomendar una adecuación del puesto a las capacidades del/de la trabajador/a y en ningún caso como elemento de quiebra del principio de oportunidades o de exclusión laboral por motivos de salud.

Sin embargo, legislación anterior, como es la Ley General de Seguridad sigue prescribiendo la obligatoriedad de los reconocimientos médicos previos a la admisión para todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales, estableciendo además el deber de no contratar a los/as trabajadores/as que sean declarados/as no aptos/as en estas pruebas previas o de interrumpir la continuidad del/de la trabajador/a cuando lo mismo se concluya de los reconocimientos periódicos igualmente obligatorios. Por tanto, a pesar de los intentos de acotar el tema en el Reglamento de los Servicios de Prevención, una ley de rango superior sigue haciendo obligatoria la realización de reconocimientos previos, dejando una puerta abierta a posibles situaciones de indefensión del trabajador/a aún no contratado/a y de discriminación laboral por causa médica.

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III. Novedades Legislativas: Real Decreto 1430/2009 de 11 de Septiembre por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal.

Durante el proceso de elaboración de este artículo, se han producido novedades legislativas que afectan de manera directa a las contingencias profesionales y a algunos de los temas tratados, por este motivo, incluimos este apartado para actualizar y ampliar la información aportada.

El expreso mandato efectuado al Gobierno en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en orden al desarrollo de las modificaciones incorporadas en relación con el régimen jurídico de las prestaciones económicas y básicamente, en el ámbito del subsidio por incapacidad temporal y de las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, viudedad y orfandad, así como por la necesidad de acotar determinados aspectos de la regulación legal de la incapacidad temporal, han derivado en la elaboración del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre (B.O.E. Núm. 235, 29 de septiembre de 2009), por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, para incorporar en él aquellas precisiones reglamentarias cuya formulación se ha considerado más urgente, en el ánimo de propiciar la total aplicación de la Ley General de la Seguridad Social, en lo que se refiere a las innovaciones introducidas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en esta materia y para que ello se produzca con la mayor seguridad jurídica.

Básicamente, se regulan las comunicaciones informáticas por parte de los servicios públicos de salud al cumplirse el duodécimo mes en los procesos de incapacidad temporal, así como el desarrollo de las competencias de control otorgadas a las entidades gestoras por el artículo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social, una vez agotado el período de doce meses de duración de la

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situación de incapacidad temporal, ya que resulta mucho más operativo para las citadas entidades proceder, en su caso, al pago directo de la mencionada prestación, a fin de evitar duplicidades o falta de coordinación en el pago que, hasta ese momento, se efectúa por la empresa.

En el último párrafo del artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, se indica que, en el desarrollo reglamentario del citado artículo se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten. A este propósito responde también el Real Decreto, regulando las comunicaciones a los interesados que se encuentran en procesos de incapacidad temporal, así como a las empresas en las que prestan servicios, para la aplicación de las modificaciones, incorporadas en el procedimiento de seguimiento y control de la mencionada situación, a través de la citada Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

También la disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, determina que reglamentariamente se regulará el procedimiento administrativo de revisión, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a instancia del interesado, de las altas que expidan las entidades colaboradoras en los procesos de incapacidad temporal. A ello se une la denominada determinación de contingencia que, aunque ya se efectúa por las entidades gestoras, mediante un procedimiento interno, sin embargo, a efectos de aplicación de la ley, es necesario el dictado de una norma de rango suficiente. Por ello, se concreta el inicio del procedimiento por el interesado, las comunicaciones a la empresa, los efectos del alta emitida, las posibles actuaciones de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y la resolución del director provincial de la entidad gestora competente con las distintas variantes de pronunciamientos que pueden darse.

En cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, y en la disposición adicional quinta de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, el Real Decreto en su artículo 5, se refiere a las reducciones de las aportaciones empresariales en la cotización a la Seguridad Social, en caso de

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traslado de un trabajador con enfermedad profesional a un puesto compatible con su estado:

“1. Cuando los trabajadores a los que se les haya diagnosticado una enfermedad profesional en un grado que no dé origen a prestación económica, sean trasladados a un puesto de trabajo alternativo y compatible con su estado de salud, con objeto de interrumpir la desfavorable evolución de su enfermedad, las aportaciones empresariales a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes serán objeto de una reducción del 50 por ciento.

En idénticas situaciones de diagnóstico, la misma reducción se aplicará en los casos en que los trabajadores con enfermedad profesional sean contratados por otra empresa, diferente de aquella en que prestaban servicios cuando se constató la existencia de dicha enfermedad, para desempeñar un puesto de trabajo compatible con su estado de salud.

2. La existencia de la enfermedad profesional se acreditará mediante certificación del correspondiente equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La constatación de la compatibilidad del nuevo puesto de trabajo con el estado de salud del trabajador se efectuará por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”

IV. Propuestas de Futuro de UGT-Andalucía.

Tras la entrada en vigor del Real Decreto 1299/2006 de 10 de Noviembre, el día 1 de enero de 2007, todos los que participamos en el complicado proceso de diálogo hasta conseguir plasmar los resultados en la mencionada disposición legal, pensamos que, con las novedades incorporadas, la infra declaración de enfermedades profesionales estaba próxima a desaparecer; el tiempo se ha encargado de rebatir aquellos pensamientos, sigue existiendo la infra declaración (una de las motivaciones del propio RD) y las enfermedades ocultas en el sistema no han aflorado (objetivo prioritario del reiterado RD).

La preocupación existente se incrementa al comprobar que no sólo se ha producido un descenso en la declaración de enfermedades profesionales con baja,

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sino que aquellas que no causan baja, se han visto incrementadas. Dicha inquietud nos lleva a pensar que se están derivando al Sistema Nacional de Salud patologías que se producen dentro del ámbito laboral, siendo tratadas como contingencias comunes, con el consabido perjuicio para todos/as los/as trabajadores/as.

Desde la Unión General de Trabajadores, se ha denunciado al Ministerio de Trabajo e Inmigración la situación, para que tome medidas destinadas a evitar la indefensión de los/as trabajadores/as y la aplicación de la normativa reguladora.

Para concluir, se incluyen propuestas que, a nuestro entender creemos que ayudarían a garantizar tanto la tutela efectiva de los derechos de los/as trabajadores/as, como a una mejor aplicación del RD 1299/2006 de 10 de Noviembre:

• Reclamar un mayor seguimiento y control, por parte de la Administración, de la aplicación del Real Decreto de Enfermedades Profesionales, para detectar las deficiencias o malas prácticas que se estén produciendo y proceder a su subsanación.

• Formar e informar a los facultativos del Sistema Nacional de Salud sobre las facultades que les atribuye el Real Decreto 1299/2006 cuando tengan conocimiento, con ocasión de sus actuaciones profesionales, de la existencia de una enfermedad cuyo origen profesional se sospecha.

Cuando exista un/una trabajador/a diagnosticado/a de enfermedad profesional hay que partir de la presunción de que siempre es posible adaptar el puesto de trabajo o, cuando menos, encontrar un puesto compatible. Para contravenir esta presunción se debería tener un criterio muy restrictivo.

• Asegurar al trabajador o a la trabajadora el acceso libre y gratuito a una opinión médica autorizada para evitar situaciones de desconcierto y de verdadera indefensión.

• Sensibilizar a trabajadores y trabajadoras de la importancia de la vigilancia de la salud, para garantizar la detección precoz de las repercusiones de las condiciones de trabajo sobre la salud, la identificación de los/las trabajadores/as especialmente sensibles y la adaptación de la tarea al individuo, para en función de la valoración colectiva de los resultados, valorar el estado de salud de la empresa permitiendo:

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- Establecer las prioridades de actuación en materia de prevención de riesgos en la empresa.

- Motivar la revisión de las actuaciones preventivas en función de la aparición de datos en la población trabajadora.

- Evaluar la eficacia del plan de prevención de riesgos laborales a través de la evolución del estado de salud del colectivo de trabajadores.

• El rechazo a la posible discriminación laboral derivada de actividades de vigilancia de la salud. Debiendo tenerse en cuenta dos criterios que también están contemplados en nuestra legislación:

- La restricción de los reconocimientos médicos a los riesgos presentes en el trabajo, tanto los derivados de las condiciones de trabajo como los relacionados con características individuales de la persona.

- La justificación documental del criterio anterior, mediante la evaluación de los riesgos de la tarea o puesto de trabajo que se pretende cubrir y la elaboración de protocolos de reconocimientos médicos coherentes con los riesgos detectados.

• Respecto al derecho de los/las trabajadores/as al acceso a la información sobre su estado de salud, debería integrar el reconocimiento al/a la trabajador/a interesado/a o a sus allegados/as de derechos como los siguientes:

- Derecho a recibir copia de todo documento emitido en relación a su enfermedad.

- Derecho a acceder sin restricciones a su historial médico completo.

- Derecho a disponer, previa petición y bajo su responsabilidad, de documentos de su historial durante un plazo determinado.

• Incluir en la Negociación Colectiva una cláusula en la que se recoja que el preceptivo informe de los/as trabajadores/as ante la contratación de la empresa con una mutua, sea VINCULANTE, de esa manera el criterio de contratación lo constituirá la calidad del servicio a prestar a los/as trabajadores/as y no de economicidad o de fiscalización de las bajas.

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• Mayor participación de los/las representantes de los/las trabajadores/as, a la postre usuarios/as últimos de las Mutuas, en la gestión real y efectiva de las mismas.

• Más control de la Administración, de los/las empresarios/as y de los sindicatos en los órganos de dirección de las Mutuas ya que no podemos olvidar que gestionan fondos públicos, provenientes del trabajo y que deben de hacer un buen uso de los mismos.

• Necesidad de mejorar el sistema de Gestión de las Mutuas mediante una reforma total de la Ley de Mutuas con la que se logre transparencia y eficacia.

• En un futuro no muy lejano, consideramos que los Riesgos Psicosociales deberían ser incluidos en todo lo relacionado con las enfermedades profesionales. Muchas de las dolencias y aspectos derivados de dichos riesgos, pueden generar patologías que dificulten el desarrollo de la actividad laboral de los/as trabajadores/as, e incluso su exclusión del entorno laboral.

V. Bibliografía.

Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales en el sistema de la Seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Orden TAS/1/2007, de 2 de enero, por la que se establece el modelo de parte de enfermedad profesional, se dictan normas para su elaboración y transmisión y se crea el correspondiente fichero de datos personales.

Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

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Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre (B.O.E. Núm. 235, 29 de septiembre de 2009), por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal

Guía de Vigilancia de la Salud y Enfermedades Profesionales. Departamento de Asistencia Técnica para la Prevención de Riesgos Laborales. UGT-Andalucía 2007.

Guía para delegados de prevención sobre Enfermedades Profesionales. Comisión Ejecutiva Confederal de UGT. Abril de 2007.

Manual sobre Enfermedades Profesionales UGT-Madrid.

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Anexo. Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro.

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●●● Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro

 

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●●● Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro

 

204 | ANEXO

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●●● Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro

 

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●●● Nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales. Criterios para su Notificación y Registro

 

208 | ANEXO

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