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Imprenta Provincial A Coruña, 2019

EDICIÓN NO VENAL

CUADERNOS DE MARIÑÁN. 2018

XI JORNADASDE DERECHO ADMINISTRATIVO IBEROAMERICANO

“La buena administración para la realización de los derechossociales fundamentales”

Presidente:

José Luis Meilán Gil †

Director:

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Subdirectora:

Almudena Fernández Carballal

Secretaría:

María del Carmen Rodríguez Martín-Retortillo

Jennifer Sánchez González

Consejo Académico:

Carlos Amoedo Souto

Carlos Aymerich Cano

Gonzalo Barrio García

Victoria de Dios Viéitez

Almudena Fernández Carballal

Marta García Pérez

Juan José Pernas García

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

José Ron Romero

Manuela del Pilar Santos Pita

Javier Sanz Larruga

Consejo Científico Internacional:

Manlio Fabio Casarín León

Giuseppe Franco Ferrari

Juan Carlos Morón

Alejandro Pérez Hualde

Enrique Rivero Ysern

Armando Rodríguez

Cristina Vázquez

ÍNDICE

11 PRESENTACIÓN Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

PONENCIAS

13 La contribución del tercer sector a la cláusula social del Estado de Derecho Marcelo Laborde Goñi

25 Gestión pública, buena administración y control interno Miriam M. Ivanega

37 La dimensión social de la realización institucional del binestar común Pablo Ángel Gutiérrez Colantuono

49 Anotaciones sobre el interés público en el Estado Social de Derecho José Luis Said

57 Tutela judicial efectiva su recepción en la jurisprudencia reciente en el Uruguay Pablo Schiavi

65 Interés general y Estado Social y Democrático de Derecho Pablo G. Tonelli

75 Sobre el derecho a la educación universitaria y su ejercicio en universidades pú-blicas y privadas

Iñigo Sanz Rubiales

85 Fundamento, concepto y caracterización de los derechos humanos fundamentales Raquel Cynthia Alianak

95 Exigibilidad de los derechos humanos sociales y presupuesto público en el marco de la constitución peruana

Juan Carlos Moron Urbina

117 Derechos sociales fundamentales: su teorización a partir de la interrelación con los derechos humanos, constitucional, seguridad social y administrativo para su aplicación a casos concretos

Hugo Rubén Gonzalez Elias

127 La exigibilidad de los derechos sociales fundamentales: amplitud de la legitimación Luis Eduardo Rey Vázquez

137 El Estado Social de Derecho y su influencia en las regulaciones de derecho admi-nistrativo

Ciro Nolberto Güechá Medina

147 “Los retos del derecho administrativo en la justiciabilidad de los derechos econó-micos, sociales, culturales y ambientales”

Manlio Fabio Casarín León

165 “El respeto a la dignidad humana en los proyectos de integración urbana y social” Gabriel M. Astarloa

173 El juez constitucional (a propósito del diseño judicial argentino) Alberto A. Spota

191 La protección de los usuarios de servicios públicos domiciliarios en Colombia: derecho fundamental, derecho colectivo y actividad estatal regulada y controlada

Antonio Alejandro Barreto Moreno

199 La buena administración y la satsifacción de derechos sociales fundamentales en Argentina

Martín Galli Basualdo

COMUNICACIONES

217 La nulidad de pleno derecho del acto administrativo vulnerador de derechos so-ciales fundamentales

Alberto Picón Arranz

229 La función administrativa de regulación para la protección de derechos funda-mentales y el derecho a la salud

Ana Milena Carranza Carranza

239 Las EDUSI como instrumentos administrativos para la realización de los derechos fundamentales sociales

David Otero López

247 “El derecho de acceso a la información pública” David Pachtman

Romina Valeria Pereyra

255 La cultura del buen gobierno se revela en el derecho a una buena administración: una reflexión en torno a la planificación y el presupuesto de políticas públicas orientadas a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Re-pública Argentina

Fabiana Josefa Sciacca

267 Concurrencia y competencia en la prestación de derechos sociales bajo el régi-men de servicio público en el ordenamiento peruano

Guillermo Andrés Chang Chuyes

277 “Los derechos sociales, la buena administracion y el interés general. El caso del principio de suficiencia e integridad de la seguridad social”

Gustavo Igarza Funes

287 El presidencialismo de la coalición; en heraldo del Estado post-democrático en Brasil

Hélio Wiliam Cimini Martins Faria

293 La garantía del derecho a una buena administración en los contratos públicos a través del control de los conflictos de intereses

Javier Miranzo Díaz

301 La protección al consumidor como derecho social fundamental en la Constitución española

José Antonio Pena Beiroa

313 Participación y transparencia para el fomento de los derechos sociales Jose Ignacio Herce Maza

321 Servicios publicos y derechos humanos. Recepcion constitucional y convencio-nal en la Republica Argentina.

José M. Ramos Bruera

331 El derecho a la educación en Chile. Análisis de las recientes reformas legales Juan Carlos Flores Rivas

339 La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal: la ayuda a domicilio y la teleasistencia

María del Carmen Rodríguez Martín-Retortillo

351 Acceso a justicia como política pública. Su implicancia en la protección de los derechos sociales fundamentales

Mª. Eugenia Echagüe José María Fernández López

359 Acceso a la justicia medio ambiental María Zaballos Zurilla

367 El proceso contencioso administrativo como mecanismo de tutela de los dere-chos sociales fundamentales en el sistema jurídico peruano

Maruja Otilia Hermoza Castro

375 El derecho del ciudadano a la energia de fuentes renovables: escenarios y pers-pectivas en el caso de Argentina

Miguel Andrés Goldfarb

En 2007 comenzó la andadura de las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Administrativo en el Pazo de Mariñán. Doce años después, la Diputación de A Coruña sigue acogiendo anualmente este encuentro que se ha consolidado como referencia del Derecho en el mundo hispanohablante. En esta edición, como no podía ser de otra manera, se seguirán buscando las mejores maneras de perfeccionar el funcionamiento de las administraciones públicas.

Como muestra de la relevancia internacional que tiene este encuentro para la provincia, la Diputa-ción dedicará, como en años pretéritos, una de las ediciones de los Cuadernos de Mariñán. Esta publicación periódica ahondará en el objetivo de divulgar toda la actividad académica, didáctica, cultural y científica que se desarrolla a lo largo de las jornadas.

El foro, en todas sus ediciones, ha versado sobre materias de especial relevancia para la sociedad dentro del Derecho Administrativo. Una educación gratuita y de calidad, vivienda y trabajo digno o las protecciones sociales son algunos de los temas más candentes para la ciudadanía y que se han tratado en ediciones anteriores de los Cuadernos de Mariñán. Los lectores pudieron encontrar trabajos sobre cómo implementar mejoras en la contratación pública o la relación de las institucio-nes con los derechos sociales fundamentales.

Para lograr que A Coruña sea la capital del Derecho Administrativo iberoamericano durante el tiempo que trascurren las jornadas, muchos han trabajado de forma incansable, por ello, debo felicitar desde estas líneas al catedrático coruñés Jaime Rodríguez-Arana, impulsor y director de esta iniciativa. Pero este año quiero hacer una especial mención al profesor, político y expresi-dente del consejo científico José Luis Meilán Gil, que lamentablemente ya no se encuentra entre nosotros. Sin su especial colaboración estas jornadas no hubieran sido posibles.

Por último, dar las gracias por parte de la Corporación provincial a todos los participantes del foro así como al personal de la Diputación, ya que gracias a vuestra labor haremos un año más del Pazo de Mariñán el corazón del Derecho Administrativo a ambos lados del Atlántico.

Valentín González Formoso Presidente de la Diputación de A Coruña

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Esta edición de los Cuadernos de Mariñan recoge las ponencias y comunicaciones que se ex-pusieron en el transcurso de las XI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano que se vienen celebrando en el Pazo de Mariñan gracias a la generosidad de la Diputación Provincial de A Coruña. Esta edición, a la que asistieron numerosos profesores y posgraduados de diferentes países iberoamericanos, versó sobre “La Buena Administración para la realización de los dere-chos sociales fundamentales” celebradas durante los días 19 de marzo a 23 de marzo de 2018.

Desde el año 2015 Mariñan, además de sede de estos encuentros, facilita un espacio inmejorable para el intercambio y la convivencia entre profesores y alumnos creándose un ambiente universi-tario de primera división. Se conocen mejor las técnicas jurídicas del Derecho Administrativo que se aplican en los diferentes países y se forjan amistades que en muchos casos permiten estrechar relaciones profesionales y personales que fortalecen el espacio jurídico iberoamericano del Dere-cho Administrativo.

Las XI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano se desarrollaron en siete mesas re-dondas y dos Seminarios especiales. El primero, sobre “La función social del Derecho Adminis-trativo” y el segundo sobre “La Gobernanza urbana y sociedades inclusivas” que conformaron un gran espacio de debate e intercambio académico entre los profesores que participaron. El pro-grama, por tanto, estuvo integrado por los temas de mayor actualidad, interés y controversia en el Derecho Iberoamericano de tal manera que se fomentara su puesta en común y la búsqueda de nuevas respuestas a las problemáticas del Derecho Administrativo del siglo XXI siempre dentro del marco de la Buena Administración como principio rector de políticas públicas y como derecho de los ciudadanos. Un pilar constitucional del Estado Social en los distintos sistemas comparados.

En este sentido, Mariñán está contribuyendo de manera creciente a la consolidación del docto-rado en Derecho Administrativo Iberoamericano pues muchos de sus alumnos participan en sus sesiones y durante estos días tienen la oportunidad de encontrarse con sus directores de tesis así como intercambiar cuestiones metodológicas en materia de investigación entre ellos. Asimismo, también se celebraron reuniones y actividades culturales que configuran, como cada año, un punto de encuentro y de confraternidad.

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Es de justicia agradecer la presencia de los brillantes juristas iberoamericanos que nos acom-pañaron en las Jornadas. Ellos hacen posible estas Jornadas y justifican los Cuadernos. Por su-puesto, el agradecimiento se extiende a todos los profesores del área de derecho Administrativo de la UDC y muy especialmente a la subdirectora de Cuadernos Almudena Fernández Carballal y a los integrantes de la secretaría técnica: Maria del Carmen Rodríguez Martin-Retortillo y Jennifer Sánchez González. Sin su trabajo esta actividad del Grupo de Investigación de Derecho Público Global de la UDC no sería posible.

Finalmente, debemos reconocer que las jornadas Iberoamericanas y este anuario jurídico son posibles gracias a la decisiva participación de la Diputación Provincial de A Coruña a lo largo de estos años. Una institución que siempre se ha caracterizado por promover que Mariñan se haya convertido en los últimos años, por derecho propio, en la capital del Derecho Administrativo Ibe-roamericano.

Esperemos que los trabajos que conforman esta publicación, todos ellos de gran interés y gran calidad, no sólo pongan de manifiesto la actividad académica que se desplegó en el Pazo de Mariñan, sino que también contribuyan al desarrollo de estudios en Derecho Administrativo Ibe-roamericano en una cuestión tan importante como la buena administración para la realización de los derechos sociales fundamentales, ambas categorías tan necesarias para la mejora de las condiciones de vida de las personas.

Jaime Rodríguez-AranaDirector de Cuadernos de Mariñán

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LA CONTRIBUCIÓN DEL TERCER SECTOR A LA CLÁUSULA SOCIAL DEL ESTADO DE DERECHO1

Marcelo Laborde GoñiProfesor Adjunto (Interino) de Derecho Administrativo

Universidad de la República (Uruguay)

I. LA CLAUSULA SOCIAL DEL ESTADO DE DERECHO

Si uno discurre por el texto normativo de la Constitución uruguaya de 1967, no encuentra ninguna referencia explícita a que el Estado uruguayo tiene la nota de social, como sí sucede en la Ley Fundamental de Bonn (artículo 20), o mismo, como está referido en la Constitución de España de 1978 (artículo 1º).

En la realidad tampoco hay una notación plenamente explícita con finalidad declarativa de que aquel Estado es de derecho, aun cuando los diversos autores juspublicistas orientales no guardan duda alguna de su pertinencia jurídica.

Sí la Constitución explicita la nota democrática, cuando en su artículo 82 refiriéndose a la Nación, declara que adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Ello refleja que el Estado debe ser democrático.

Las tres notas referidas respecto del Estado (de derecho, democrático y social) tienen verdadera sustancia social, política y jurídica, con énfasis particulares en cada una de ellas.

Dicho lo anterior, es cierto también que es bien dificultoso identificar el contenido “social” del Estado, del mismo modo que con respecto al contenido del Estado de derecho o del Estado democrático.

Rodríguez de Santiago destaca que para los dos últimos principios mencionados es posible valer-se en gran medida de argumentaciones lógico-deductivas que extraen contenidos a partir de un concepto o una idea únicos (2).

Tal aseveración cabe considerarse en la medida en que no se concluya que a esos principios se arriba sólo por ese tipo de argumentación.

El autor español agrega que no sucede lo mismo con el principio del Estado social, y cualquier interpretación que pretendiere valerse sólo del concepto de “lo social” está condenada al fracaso,

1 El artículo fue elaborado como motivo de la ponencia realizada el 19 de marzo de 2018, en las XI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano, Pazo de Mariñan, A Coruña.

2 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JOSÉ MARÍA, La Administración del Estado Social, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 21-22.

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ya que su contenido sólo puede desglosarse en el contexto histórico del movimiento social, sien-do necesario valerse de un elemento interpretativo de tipo “histórico-empírico” (3).

Es que el Estado social supone una respuesta histórica a la denominada “cuestión social” y repre-sentó la asunción por el Estado moderno de reivindicaciones del “movimiento social”.

Ese Estado social que se fue configurando en diversos países en el siglo XX, tuvo como punto clave una situación social caracterizada por desigualdades económicas, sociales y culturales, que tuvieron un particular despliegue en los procesos de industrialización. No es que el fenómeno de la desigualdad y de condiciones inaceptables con la dignidad del hombre no existieren con ante-rioridad, sino que en esos procesos ello adquirió una nota particular.

Las declaraciones constitucionales de derechos y libertades del Estado liberal, que precedió al Estado social, establecían una igualdad meramente formal entre los ciudadanos, lo que no atendía adecuadamente a la grave cuestión social suscitada en las comunidades humanas (4).

El reflejo jurídico del pasaje de un Estado de tipo liberal hacia un Estado social fue el reconoci-miento en las constituciones de derechos económicos, sociales y culturales, también conocidos como derechos de segunda generación.

Muchos de los derechos de segunda generación tienen una particular textura jurídica, distinta de los derechos y libertades fundamentales de primera generación, sobre todo en cuanto a su exigibilidad y tutela, lo que ha sido fuente de gran discusión en la literatura jurídica. Se habla de derechos prestacionales, que operan en gran medida como mandatos a los poderes públicos para viabilizar su efectividad (5).

La configuración de un Estado social no sólo requería un reconocimiento constitucional de dere-chos. El Estado como organización pública comenzó a tener un posicionamiento distinto al que había tenido en el Estado Liberal.

Dejó de ser meramente un Estado juez y gendarme, con una Administración sólo ordenadora de la sociedad, para irse configurando como un Estado con activa intervención a través de diversos instrumentos en la vida económica y social, que procura conformarla con mayor justicia social en su seno.

En ese marco, el Estado, además de definidor político y regulador, pasó a ser un prestador diver-so, tanto en actividades económicas, como de prestaciones sociales, aunque sin excluir necesa-riamente en éstas la participación social. Ello, por supuesto, ha tenido matices diversos, según los países.

El Estado social fue también admitiendo diversas modalidades a lo largo del siglo XX y en este siglo XXI, en aquellos países que lo han previsto como modelo configurador. Ha habido, y sigue habiendo, diversas modulaciones en aras, aunque no siempre, de una mejor realización de la Constitución social.

3 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, JOSÉ MARÍA, La Administración…, op. cit., p. 22.4 ESTEVE PARDO, JOSÉ, La nueva relación entre Estado y Sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons,

Madrid, 2013, p. 49.5 ESTEVE PARDO, JOSÉ, La nueva relación…, op. cit., p. 53.

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Parece en definitiva bastante claro que un aspecto central en la nota social del Estado es el reco-nocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, a los que deben sumarse derechos más recientes de tercera generación.

También es clave tener presente que la cuestión social, dada su historicidad, no es inmutable, sino variable, generando nuevas necesidades y desafíos, y dando luz al reconocimiento o actualización de derechos.

A manera de ejemplo, la cuestión social en la segunda mitad del siglo XIX y los comienzos del siglo XX ponía foco, entre otros aspectos, en las condiciones laborales indignas de los trabajadores, sobre todo en las industrias. Tal indignidad en las condiciones laborales lamentablemente no es ajena a nuestro mundo actual, pero viene emergiendo ineludiblemente una nueva manifestación de la cuestión social relacionada con las aplicaciones tecnológicas que sustituyen de modo ex-tendido al trabajo humano.

Para la efectividad de los derechos mencionados, tan central como su reconocimiento, debe ha-ber un accionamiento decidido y proactivo del Estado.

Ello no significa que el Estado deba accionar sólo a través de sus propios medios, ni que en la efectividad de aquellos derechos no juegue un papel fundamental la iniciativa individual y social.

El programa constitucional de Estado social suele marcar fundamentalmente objetivos o fines, ín-timamente relacionados con los derechos referidos, y no impone, tanto, determinados medios (6).

En ese sentido la definición política de los medios adecuados para el logro de esos objetivos no tiene por qué limitarse al accionar estatal, convocándose también de diferente forma a iniciativas privadas del ámbito social.

II. UNA CLAUSULA SOCIAL IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCION URUGUAYA

Cuando nos introducimos en el contexto de la Constitución uruguaya de 1967, también arribamos a la conclusión de que implícitamente obra recogida la cláusula social del Estado de derecho.

Ello se refleja primero en el amplio reconocimiento constitucional de derechos económicos, socia-les y culturales, además de las libertades fundamentales (7).

Tales previsiones explícitas se ven complementadas por la regla de oro contenida en el artículo 72 de la Constitución que reconoce otros derechos, deberes y garantías no explicitados en el texto normativo, que fueren inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.

En la Constitución se establece la organización fundamental del aparato estatal con un desarrollo considerable. Se le atribuye al Estado cometidos de definición política, regulación, promoción, apoyo, y de prestación, según corresponda, en diversas materias sociales como la infancia y

6 ESTEVE PARDO, JOSÉ, La nueva relación…, op. cit., p. 57.7 CAJARVILLE, JUAN PABLO, Sobre Derecho Administrativo, T I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012

(3ª edición), pp. 224-225.

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juventud, la educación, el trabajo, la salud e higiene pública, la atención a las situaciones de indi-gencia, la cultura, la seguridad social, la vivienda y la actividad sindical (8).

Además de la estructuración del Estado Central, con un Poder Ejecutivo conductor de políticas públicas, se prevé la existencia de entes estatales descentralizados por servicios que presten acti-vidades industriales y comerciales, así como sociales (seguridad social, salud, educación y otros), pudiendo también constituirse sociedades de economía mixta (artículo 185 a 201).

En particular, el Estado debe impulsar políticas de descentralización, de modo de promover el desarrollo regional y el bienestar general (artículo 50).

La Constitución organiza Gobiernos Departamentales que admiten cometidos de índole social.

Sin perjuicio de lo expuesto, que refiere en particular a la organización del aparato estatal, la cláu-sula social implícita no se entiende en su más profundo significado, si no se considera el amplio reconocimiento constitucional a la libre iniciativa privada para las diversas actividades humanas, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieran por razones de interés general (artículo 36).

Se acoge con gran amplitud el derecho de asociación (artículo 39).

La actividad privada de enseñanza y la cultural están promovidas constitucionalmente a través de la exoneración impositiva (artículo 69).

La iniciativa privada admite ser estimulada para contribuir el acceso a la vivienda de las personas (artículo 45).

A través de la ley se mandata al Estado la promoción de sindicatos gremiales, acordándoles fran-quicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica (artículo 57).

Nuestra Carta Magna reconoce que hay deberes inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno (artículo 72), que los padres tienen el deber de cuidar y educar a sus hijos (artículo 41), que todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud (artículo 44), que las personas deben cuidar el medio ambiente (artículo 47), que ellas deben de aplicar sus energía intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad (artículo 53). Se prescribe la obligatoriedad de la enseñanza primaria, media, agraria o industrial (artículo 70).

Puede decirse que la nota social se aplica como “aguijón jurídico” al actuar del “Estado aparato”, entendido como conjunto de órganos y autoridades que forman la estructura de gobierno (9), pero es también una nota aplicable al Estado comunidad, en el sentido recogido por el artículo 1º de nuestra Constitución.

En definitiva, la nota social del Estado uruguayo es la sumatoria del amplio reconocimiento de derechos económicos, sociales, culturales, de una organizacional estatal considerable, que está convocada proactivamente a contribuir a la configuración en el seno de la comunidad de un am-biente humano más justo y conforme a la dignidad de las personas, y de la ineludible contribución de la iniciativa y el impulso individual y social, en la efectividad de aquellos derechos.

8 CAJARVILLE, JUAN PABLO, Sobre…, op. cit., p. 227.9 DELPIAZZO, CARLOS, Derecho Administrativo General, Volumen I, Amalio Fernández, Montevideo, 2011 (1ª edición),

p. 26.

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III. El TERCER SECTOR EN URUGUAY

Ciertamente, tampoco nuestra Constitución uruguaya hace mención del término Tercer Sector, ni de algún otro similar, aunque sí, como vimos, da un amplio cauce para la iniciativa de las fuerzas sociales en sus diversas manifestaciones.

Nos referiremos en particular a la labor de diversas organizaciones privadas que cumplen labor a nivel social.

Se suelen utilizar diversos términos para identificar ese tipo de organizaciones, y cada una de ellas pone el acento en alguno de los aspectos que las caracterizan.

Entre los que suelen ser más comunes están: Organizaciones no gubernamentales (ONG), Organi-zaciones o Entidades no lucrativas, Organizaciones voluntarias, Economía Social, Organizaciones de la sociedad civil (OSC), Tercer Sector.

En la normativa legal uruguaya se utilizan sin mayor precisión diversos términos para referirse a este tipo de sujetos de derecho.

La Ley Nº 15.977, de 23 de noviembre de 1988, organizadora del actual Instituto del Niño y Ado-lescente del Uruguay (INAU), refiere a instituciones privadas sin fines de lucro, en tanto el Código de la Niñez y de la Adolescencia, utiliza tanto el término de instituciones no gubernamentales (ONG), como el de instituciones de la sociedad civil (OSC).

Guarda particular interés la expresión Tercer Sector como comprensiva de aquellas organizacio-nes que no integran la esfera estatal ni la del mercado.

Dicha noción cobró relevancia en 1973 en un informe realizado en los Estados Unidos de América por la Comisión sobre Filantropía Privada y Necesidades Públicas, más conocida como Comi-sión Filer. En dicho informe se puso énfasis en la existencia de un sector distinto del estatal y del mundo de las empresas, que venía adquiriendo relevancia en términos económicos y en el cumplimiento de funciones sociales. Se lo visualizaba como una alternativa a los problemas de la burocracia estatal y a la búsqueda de beneficios del mercado, combinando criterios de eficacia y eficiencia, pero rescatando a la vez los parámetros de equidad de la administración pública (10).

Se define al Tercer Sector, sobre todo a partir de los aportes académicos de Lester Salamon y Helmut Anheier, como el conjunto de organizaciones de la sociedad civil sin fines de lucro y autó-nomas, que cuentan con personal voluntario y que prestan algún tipo de servicio o realizan algún tipo de contribución social (11).

Esta definición comprende a entidades con cierta organización formal, que tengan ciertos objeti-vos generales, y donde los recursos estén destinados a conseguir dichos objetivos (12).

10 ROSSEL ODRIOZOLA, CECILIA, Tercer Sector y co-gestión de políticas públicas en España y Uruguay. ¿Un matrimo-nio por conveniencia?, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2008, p. 75.

11 ROSSEL ODRIOZOLA, CECILIA, Tercer Sector…, ob. cit., pp. 74-76. 12 DE LORENZO GARCÍA, RAFAEL – Coordinador-, Tejido asociativo español y Tercer Sector, Centro de Estudios Ramón

Areces, Madrid, 2003, p. 130.

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La mayor parte de las organizaciones adoptan una forma jurídica específica, como puede ser la de la asociación civil o fundación, aunque cabría admitir ciertas organizaciones “de hecho”, que tengan algún grado de permanencia (13).

Se trata de organizaciones privadas que no integran la organización estatal, e incluso que no es-tán vinculadas en su creación con alguna organización estatal, aun cuando se conforme con una forma jurídica no estatal o privada.

Siendo organizaciones privadas, no pertenecen tampoco al ámbito de la empresa privada.

Por otra parte, se trata de organizaciones que no tienen fines de lucro, en tanto persiguen propósi-tos diferentes al reparto de beneficios o excedentes que generen (14). No significa que la organiza-ción no pueda producir beneficios o excedentes económicos; la clave está en que no corresponde su reparto entre quienes integren la organización.

Se discute incluso si es un requisito adicional el de la gratuidad de sus prestaciones, aunque en general se entiende que no procede, ya que una cosa es el afán de lucro y otra la gratuidad ab-soluta (15).

La definición adoptada de Tercer Sector incluye el objeto de prestación de servicio o alguna otra forma de aportación social, lo que hace a un lado aquellas entidades que no tienen un carácter prestacional o productivo. Ello también puede discutirse, pero en definitiva es un tema de alcance de la definición.

También se destaca como una característica de estas organizaciones el hecho de que impliquen algún grado de participación voluntaria, ya en la labor directiva o de gestión. Ello, sin perjuicio de que tengan personal rentado.

Nuestro ordenamiento jurídico no ha utilizado el término Tercer Sector, aunque un ordenamiento como el español sí lo ha hecho recientemente, con la aprobación de la Ley del Tercer Sector de Acción Social, Nº 43/2015, la que en su artículo 2º define a las entidades que lo integran como aquellas organizaciones de carácter privado, surgidas de la iniciativa ciudadana o social, bajo di-ferentes modalidades, que responden a criterios de solidaridad y de participación social, con fines de interés general y ausencia de ánimo de lucro, que impulsan el reconocimiento y el ejercicio de los derechos civiles, así como de los derechos económicos, sociales o culturales de las personas y grupos que sufren condiciones de vulnerabilidad o que se encuentran en riesgo de exclusión social.

Se señala que la especificidad cultural que admiten tener las organizaciones del Tercer Sector es que las acciones que emprenden se dirigen preferentemente a la producción de bienes “relaciona-

13 CABRA DE LUNA, MIGUEL A., “Delimitación, Contenido y Alcance del Tercer Sector de Acción Social en la Ley 43/2015”, AA. VV. (Dirs. Sempere, Antonio, De Lorenzo García y Rafael-Benlloch, Pablo), en Comentarios a las Leyes del Tercer Sector de Acción Social y del Voluntariado, Volumen I, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2016, p. 148.

14 TAFUR GALVIS, ÁLVARO, La Constitución de 1991 y la modernización del Estado colombiano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1993, p. 75.

15 CABRA DE LUNA, MIGUEL A, “Delimitación…”, op. cit., p. 154.

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les” que no son estrictamente ni públicos ni privados. Son bienes que poseen algunas característi-cas de lo público (tiene utilidad social) y algunas características de lo privado (son gestionados por entes privados). Son también bienes colectivos, pues sólo pueden ser generados y disfrutados por sus usuarios y productores mediante las relaciones que les conectan (16).

Asimismo, los bienes que produce el Tercer Sector suelen ser esenciales para la sociedad, pues cubren una alta gama de necesidades que no pueden ser satisfechas, ni con bienes estrictamente privados (mercado) ni con bienes estrictamente públicos -Estado- (17).

En el Uruguay actual el Tercer Sector se caracteriza por su heterogeneidad, reflejada en sus dife-rentes características, y en su mayor o menor fortaleza institucional.

Ciertamente su dependencia del financiamiento estatal se ha incrementado notoriamente, sin per-juicio de que las mejores organizadas vienen instrumentando diversas estrategias para la obten-ción de otras vías de financiación.

En la investigación más reciente realizada en Uruguay (2009) se concluyó que la sociedad civil uruguaya se aprecia con un desarrollo medio, que actúa en un ambiente altamente propicio, con relativo alto nivel de organización, y cuyas acciones se perciben como de alto impacto relativo. Sin embargo, la participación de las personas es relativamente baja, así como la práctica y promoción de valores (18).

IV. LOS MODOS DE CONTRIBUCIÓN DEL TERCER SECTOR A LA CLAUSULA SOCIAL DEL ESTADO DE DERECHO

La contribución primaria viene de las diversas iniciativas espontáneas del Tercer Sector que sur-gen y se desarrollan en el seno comunitario, con el objeto de satisfacer múltiples necesidades de orden social, con pretensiones de mayor o menor impacto.

Cuanto más rico y duradero es ese impulso en el tejido social, ello seguro significará una contri-bución a la mejor realización de la Constitución social.

Esa dinámica diversa de iniciativa social seguramente refleje estrategias de acción y metas so-ciales que admiten coincidir en mayor o menor medida con aquellos concebidas por las políticas públicas.

En ese sentido resulta particularmente interesante el análisis de Adil Najam (19) sobre los posibles tipos de vinculación entre el Estado y el Tercer Sector a partir de la coincidencia o divergencia en sus metas y estrategias.

16 IZQUIETA ETULAIN, JOSÉ L., Voluntariado y Tercer Sector. Cultura, participación cívica y organizaciones solidarias, Tecnos, Madrid, 2011, p. 77.

17 IZQUIETA ETULAIN, JOSÉ L., Voluntariado…, op. cit., p. 78. 18 El Informe sobre el Índice Civicus de la Sociedad Civil- Uruguay se publicó el 28 de febrero de 2010, y está accesible en

Internet en http://www.lasociedadcivil.org/wp-content/uploads/2015/06/Informe-final-ISC-Uruguay-20101.pdf. 19 NAJAM, ADIL, “The four Cs of government – third sector relationships: Cooperation, confrontation, complementarity,

and co-optation”, en Nonprofit Management and Leadership, 10 (4), 2000, pp- 375-397.

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Metas

Similares Diferentes

Estrategias Similares Cooperación Cooptación

Diferentes Complementariedad ConfrontaciónFuente: Elaborada por Rossel (2008) en base a A. Najam (2000).

Cuando el Estado y las organizaciones de la sociedad civil coinciden en las metas a lograr, así como en las estrategias para alcanzarlas, se da una relación propicia para la cooperación, siendo muy posible que el tráfico jurídico sea intenso.

Un tipo de vinculación distinto es aquel en que hay coincidencia en las metas, pero sin embargo las estrategias del Estado y las de las organizaciones de la sociedad civil son distintas. Allí Najam destaca la importancia de los arreglos institucionales que los actores desarrollan para perseguir metas similares con estrategias diferentes. Es una vinculación de complementariedad.

El modelo de cooptación suele darse cuando las metas que procura alcanzar el Estado y las or-ganizaciones de la sociedad civil son distintas, pero adoptan estrategias similares. Najam destaca que se trata de un modelo transitorio e inestable, y puede suceder que las organizaciones del Tercer Sector sean manipuladas por la Administración, para que modifiquen sus metas en conso-nancia con las del Estado.

Por último, el autor menciona un tipo de relación confrontativa, donde no hay coincidencia ni en las metas ni en las estrategias. Aquí puede suceder que desde el Estado se utilicen sus recursos de poder y coerción para llevar a las organizaciones de la sociedad civil a sus propias metas y estrategias. Estas organizaciones suelen adoptar una posición opositora.

Desde el punto de vista jurídico, en el marco de un Estado democrático de Derecho, que debe respetar el pluralismo de ideas e iniciativas de acción, es admisible que se puedan dar los diversos tipos de relación que ilustra Najam.

Es decir, es pertinente jurídicamente que el Estado adopte legítimamente determinadas políticas sociales, que no sean compartidas ni en sus metas, ni en sus estrategias por determinadas or-ganizaciones de la sociedad civil. Aquel debe respetar el legítimo accionar de éstas, e incluso si califican para determinadas exoneraciones o subsidios, según lo previsto constitucional o legal-mente, debe otorgarlos.

Ello no obsta a que desde el Estado se puedan realizar ajustes normativos pertinentes, cumplien-do con las formalidades previstas por el ordenamiento jurídico, y que la Administración implemen-tadora de las políticas definidas procure diseñar los diversos instrumentos jurídicos disponibles de manera de alcanzar las metas definidas.

Lo que no es admisible es un accionar de los organismos estatales que no respete la legítima autonomía de las organizaciones privadas, ejerciendo indebida coerción sobre las mismas, omi-tiendo un actuar debido conforme a derecho para con ellas, o mismo actuando con desviación de poder (divorcio entre el fin efectivo procurado por la Entidad estatal y el debido según el orde-namiento jurídico).

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Los instrumentos jurídicos pertinentes para el desarrollo de iniciativas de acción social por el Tercer Sector son diversos.

El primero de ellos es el de la configuración de un marco jurídico adecuado para la conformación y acción de las organizaciones, que como se dijo ofrezca garantías adecuadas para su desarrollo autónomo en consonancia con el bien común.

Al respecto tiene particular interés una adecuada regulación jurídica de las diversas formas orga-nizativas (asociación civil, fundación u otros), así como de otras aristas, como bien puede ser el marco de actuación del voluntariado en esas organizaciones.

Los instrumentos jurídicos de fomento cumplen también un rol destacado en la promoción de vida asociativa con impacto social positivo.

El fomento constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no impone, sino que ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público (20).

La actividad de fomento de la labor del Tercer Sector admite concretarse a través de diversos instrumentos (exoneraciones, subvenciones o subsidios, capacitaciones, vías tributarias de pro-moción de donaciones por el sector privado, difusión, premiaciones, etc.).

Los instrumentos financieros de fomento suelen ser los más habituales para promover las activi-dades de interés público del Tercer Sector.

El primero que mencionaremos es el de las exoneraciones tributarias (impuestos, tasas, contribu-ciones especiales).

Si bien se discute doctrinariamente, se ha entendido que la exoneración implica la liberación de pagar una obligación tributaria, que beneficia a determinado tipo de sujetos de derecho. A dife-rencia del caso de la no incidencia, la persona beneficiada por la exoneración está comprendida en la definición del hecho generador que da la norma que crea el tributo, de tal modo que, si no existiera la norma exoneratoria, ella debería afrontar la obligación tributaria (21).

A nivel constitucional cabe realizar particular mención al artículo 69 que prevé que las instituciones de enseñanza privada y las culturales de la misma naturaleza estarán exoneradas de impuestos nacionales y municipales, como subvención por sus servicios.

Otro de los instrumentos financieros utilizados como fomento de las organizaciones del Tercer Sector refiere al tratamiento fiscal de las donaciones que puedan recibir desde el sector privado.

A nivel comparado hay países que promueven particularmente este tipo de donaciones dándole un tratamiento fiscal beneficioso, no sin un razonable control de su destino.

Los tratamientos fiscales más habituales son los siguientes:

Deducción de la donación como gasto a los efectos de la tributación a la renta.

20 ARIÑO ORTIZ, GASPAR, Principios de Derecho Público Económico, Editorial Comares, Granada, 2001 -2ª edición-, pp. 297-300.

21 VALDES COSTA, RAMÓN, Curso de Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2001 -3ª edición-, p. 383.

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Concesión de un crédito fiscal sobre el monto de las donaciones.

Posibilidad de que el contribuyente pueda determinar el destino de parte de los tributos que pague.

Un instrumento financiero de fomento adicional de la actividad de las organizaciones del Tercer Sector es el de los subsidios o subvenciones que el Estado pueda conferirles.

Se puede definir al subsidio o subvención como la ayuda de carácter total o parcial que el Estado otorga a personas físicas o jurídicas, como forma de financiación para llevar a cabo programas, actividades o proyectos de interés público (22).

Cabe que se instrumenten convenios entre una Entidad estatal y una organización social, que en realidad reflejen una promoción del accionar de éstas en el logro de fines de interés público.

También está la promoción de la acción voluntaria mediante diversos instrumentos como campa-ñas de información, divulgación, formación o reconocimiento de las actividades de voluntariado.

La vinculación que se ha extendido significativamente entre el Estado y las organizaciones del Tercer Sector es la de colaboración prestacional.

A diferencia de la vinculación de fomento, en la de colaboración prestacional el Estado, para dar cumplimiento a cometidos que el ordenamiento jurídico le atribuyó, mediante un convenio o contrato, encomienda a organizaciones de la sociedad civil que lleven a cabo determinadas prestaciones.

El instrumento jurídico utilizado por la Administración pública uruguaya, y en particular por el INAU, es el del convenio.

Una arista de interés es la consideración de la naturaleza jurídica de estos convenios. Cabe pre-guntarse si propiamente en su previsión positiva se distinguen de los contratos.

Chávez Marín señala que lo que diferencia a los contratos de los convenios, no es tanto la forma, sino la causa. Ambos implican un acuerdo de voluntades y son susceptibles de generar derechos y obligaciones, pero en los contratos encontramos entre los contratantes intereses contrapuestos que se solucionan mediante el mismo negocio jurídico, en tanto en los convenios constatamos intereses concurrentes, que buscan acumular fuerza para su realización mediante dicho instru-mento jurídico.

El referido autor colombiano destaca que la figura contractual se puede mirar desde un punto de vista estrictamente formal y desde otra perspectiva que puede denominarse causal, finalista o sustancial. Atendiendo el primer criterio, el contrato es el género, mientras que el convenio es la especie, pues todo convenio implica un acuerdo de voluntades. Pero desde el punto de vista sustancial, puede afirmarse que no todo contrato constituye un convenio, en cuanto éste es con-fluencia de intereses y el contrato contradicción de causas y fines. En definitiva, Chávez Marín considera a los convenios como un instrumento alternativo de gestión pública que implican un vínculo jurídico mediante el cual la Administración se une a otra persona a través de un acuerdo

22 DE LORENZO GARCÍA, RAFAEL, Tejido asociativo…, ob. cit., p. 605.

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jurídico, para lograr la realización de fines de interés mutuo en el marco del ejercicio de las funcio-nes administrativas (23).

En los convenios prestacionales entre Estado y Tercer Sector, si uno considera los intereses me-diatos de ambas partes, cabe entender que se enmarcan en la lógica de la figura convencional. Con una perspectiva de intereses inmediatos en cambio, podríamos encontrar una cierta contra-posición de intereses, en tanto la Entidad estatal tiene el interés de hacerse de la prestación de la organización social, y ésta tiene el interés inmediato de obtener la financiación para poder cumplir con la actividad social que refleja su interés mediato.

Esta disquisición de si estamos ante un convenio o ante un contrato, podría ser relevante en cuan-to a si aplican o no las reglas atinentes a la contratación estatal.

Claro está que, si no aplicaren, es fundamental una adecuada regulación jurídica de la celebra-ción por el Estado de convenios, para que los mismos reflejen formal y sustancialmente el interés público.

Por último, otra contribución específica es la de la participación de las organizaciones del Tercer Sector, sin perjuicio de las legítimas competencias de las autoridades públicas, en la definición de políticas sociales, así como en el diseño de programas sociales de impacto. Es que suele suceder que las organizaciones sociales por su conocimiento de campo en el trabajo con poblaciones en situación de vulnerabilidad, tienen mucho que decir en la labor de evaluación, definición e imple-mentación de políticas sociales. Incluso ha sucedido en Uruguay que proyectos de acción social iniciados por entidades del Tercer Sector, luego terminaron siendo tomados y extendidos como programas públicos.

Se suele instrumentar jurídicamente, y en Uruguay hay ejemplos, ámbitos de participación del Tercer Sector, como es el caso de los Consejos Consultivos.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La realización de la Constitución social no es tarea exclusiva, ni mucho menos, de las entidades estatales.

Como lo señalaba el recordado Profesor Mariano Brito, si bien el Estado es un protagonista califi-cado y eminente del interés general, claramente no es el único. Todos, cada persona y las comu-nidades intermedias, en cuanto obran conforme a su dimensión social, concurren al bien común, y lo hacen por participación, en ejercicio de derecho propio (24).

Al ordenamiento jurídico uruguayo le son aplicables cabalmente las aseveraciones que el Profesor Rodríguez Arana (25) nos recuerda del Tribunal Constitucional español, de que la configuración del

23 CHAVEZ MARÍN, AUGUSTO, Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, Universidad del Rosario, Bogotá, 2012 -2ª edición-, pp. 81-82.

24 BRITO, MARIANO, “Principio de legalidad e interés público en el derecho positivo uruguayo”, en Derecho Administrati-vo. Su Permanencia-Contemporaneidad-Prospectiva, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2004, p. 271.

25 RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, JAIME, Interés General, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Iustel, Madrid, 2012, p. 175.

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Estado como Social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estado-Sociedad (Sentencia de 7 de febrero de 1984).

El Tercer Sector ha venido contribuyendo, y lo seguirá, a la realización de la cláusula social del Estado de Derecho; ello es innegable.

El desafío es la adecuada articulación y complementación de esfuerzos estatales y de la sociedad civil, con respeto de autonomía, así como con sentido realista de posibilidades, para contribuir eficazmente al bienestar de los miembros de la comunidad, y en particular al de aquellas personas cuyos derechos están conculcados o en riesgo.

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El quiebre del viejo sistema proteccionista del secreto de la información en poder de la Admi-nistración, que dio paso a una mayor transparencia y publicidad de los asuntos públicos, ha marcado una evolución en la organización estatal en general y en la estructura administrativa en particular.

Ya resulta innegable que los objetivos de los procesos de reforma y modernización administrativa que se vienen implementando (o por lo menos tratando de implementar) en las últimas décadas, reconocen a la Administración como una organización que debe cumplir con el principio de efica-cia, en el cual que el ciudadano es el eje principal.

En ese contexto, la persona como individuo y como parte de una sociedad, se encuentra prote-gido frente a los avances injustos de los poderes públicos en su doble faz: por un lado, la Admi-nistración debe respetar a la ley; y por el otro el legislador debe respetar a la Constitución, a las Convenciones de Derechos Humanos y demás disposiciones supranacionales1.

Ese es el marco de la “buena administración”, cuyo origen está en el sometimiento de la Admi-nistración Pública al Derecho, pero que fundamentalmente tiene en mira su compromiso con la mejora de las condiciones de vida de las personas, orientada a facilitar la libertad solidaria de los ciudadanos2.

Por ello, aludir a la buena administración, implica referirse a una cantidad de condiciones y requi-sitos que debe cumplir la organización estatal, en su conjunto. Estamos convencidos, de que se trata de una noción que debe componerse en cada caso, sin que ello impida encontrar parámetros comunes que se conviertan en exigencias concretas para la Administración. Siguiendo esa línea la Carta Iberoamericana de derechos y derechos del ciudadano en relación a la Administración, aprobada en el año 2013 en el seno del CLAD, la concibe como un derecho fundamental y por ende arraigada en la dignidad del hombre.

1 Gordillo Agustín, Tratado de derecho Administrativo, T. I, p. III-30, 11ª ed., ahora como 1ª ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires, F.D.A., 2013.

2 Rodríguez Arana Muñoz Jaime, El Buen Gobierno y buena administración de las instituciones públicas, Aranzadi, Madrid, 2006, p. 24/25.

GESTIÓN PÚBLICA, BUENA ADMINISTRACIÓN Y CONTROL INTERNO

Dra. Miriam M. Ivanega

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Bajo esos esquemas, la buena administración constituye una cualidad esencial de la cláusula social en el actual Estado de derecho, que impacta directamente en todas las disciplinas jurídicas. Respecto del derecho administrativo, una y otra inciden en sus bases y fuentes permitiendo revi-sar el contenido y los efectos de todas las figuras jurídicas que lo componen.

Por lo tanto, en esta ocasión hemos de considerar algunas reflexiones acerca de la importancia de la gestión pública y el control interno, dos aspectos que creemos esenciales en la relación so-ciedad-Estado, que obliga a la reformulación de los viejos esquemas que las concebían alejadas del verdadero destinatario de toda función y actividad estatal: el ciudadano.

I. Gestión pública

Referirse a gestión pública es aludir a un ámbito de límites poco precisos, realidad que también se presenta al indagar la noción de control.

El término gestión pública se introdujo en las últimas décadas, como una forma de identificar a la Administración Pública. Nacida en un contexto diferente al derecho público, se sigue debatiendo si se trata de un campo autónomo de estudio o de una suma de investigaciones pasajeras3. Así por ejemplo, uno de los enfoques científicos se encuentra en la “escuela de las políticas públicas”, que a partir de la complejidad creciente del Estado y de la Administración se preocupó por apre-hender una realidad compleja, difusa y multifacética.

Más allá de esas políticas, las realidades económica, social, política e incluso los avances tecno-lógicos a partir de mediados del siglo XX, marcaron la configuración de un aparato gubernamental diferente con una creciente incidencia de la sociedad en los asuntos públicos. Ello generó una se-rie de estudios sobre la gestión y la gerencia pública, en los cuales el enfoque parten de entender, analizar y describir un sistema de redes de dependencias gubernamentales, si interrelación con el usuario, el manejo los recursos públicos, la redefinición de sus misiones, etc.4.

En definitiva, como anticipamos, los orígenes de la gestión pública tienen contornos indefinidos, pues se trata de un término y de las disciplinas que la estudian, resultaron producto de una evolu-ción institucional, más que de un desarrollo intelectual. De ahí entonces que como campo de es-tudio se haya considerado que su surgimiento no solo se presenta en el ámbito de las escuelas de políticas públicas, pues la gestión ha sido objeto de examen por las escuelas comerciales. Así, se presentan dos versiones de gestión pública, que en cierta forma se han entendido como rivales5.

La utilización de las denominaciones “gerencia” y “gestión” públicas encuentran base en estos enfoque. Con “gerencia” se identificó el estudio de las escuelas de negocio, que recuperan los conceptos básicos de la administración de empresas y son menos rigurosas para distinguir las

3 En ese sentido, ver Cabrero Mendoza Enrique, Estudio Introductorio en la Gestión Pública su situación actual, Coord.: Barry Bozeman, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, pp.19/36

4 Ibidem.5 Bozeman Barry, Introducción: dos conceptos de gestión pública en la Gestión Pública su situación actual, Coord.:

Barry Bozeman, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, pp.37/48. Ver Ivanega Miriam M., El Control Público, Ed. ASTREA-RAP, Buenos Aires, Cap. II y III.

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esferas pública y privada. En cambio, la noción de “gestión pública” es utilizada por las escuelas de políticas públicas.

Ahora bien, como estos criterios surgieron en Estados Unidos de América su base pragmática se encuentra en la organización gubernamental de aquel país, aspecto que incidió en el contenido y objetivos de las nuevas disciplinas6.

Tales apreciaciones no son menores, si se pretende transpolar tales estudios a las realidades la-tinoamericana, ámbito en los que los problemas de la gestión pública son ciertamente diferentes de las que transcurren en su país de origen.

En estas latitudes, la gestión pública y todo lo que ella involucra (modalidades, reformas, conse-cuencias) originariamente fue objeto principal de los programas y proyectos de organismos in-ternacionales. Pero con posterioridad, tal término se masificó formando parte de Constituciones, leyes y reglamentos.

La preocupación por sus implicancias y la necesidad de entender que se pretendía con los nuevos sistemas de gestión, llego hasta el dictado de documentos internacionales, conteniendo objetivos y propuestas, dos de ellas son la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, adopta-da por la XVIII Cumbre Iberoamericana, El Salvador, octubre de 2008 y la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, aprobada por el Consejo Directivo, Caracas, octubre de 2013.

La primera de las Cartas se inscribe en la propuesta de adecuar el funcionamiento de las Adminis-traciones Públicas, para garantizar que sean instrumentos útiles, efectivos y confiables al servicio de las sociedades.

Allí se vincula la calidad en la gestión pública con dos propósitos fundamentales de un buen go-bierno democrático: 1. debe estar referenciada a la satisfacción del ciudadano, ya sea como usua-rio o beneficiario de servicios y programas públicos, o como legítimo participante en el proceso formulación, ejecución y control de las políticas públicas bajo el principio de corresponsabilidad social; 2. tiene que orientarse para resultados, por lo que debe sujetarse a diversos controles sobre sus acciones, suponiendo entre otras modalidades la responsabilización del ejercicio de la autori-dad pública por medio del control social y rendición periódica de cuentas.

La Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en relación a la Administración incorporó principios y criterios con fundamento en las Cartas anteriores vinculadas a la gestión pública y define a la “buena administración”, como un derecho fundamental y por ende arraigado en la dignidad del hombre.

Respecto a este último instrumento, vale aclarar que la importancia de analizar, mejorar y evaluar la acción de la Administración Pública y los métodos por ella aplicados, no puede llevar a confu-sión respecto del rol que tienen los otros poderes del Estado. Una simple lectura de los principios y objetivos que caracterizan una gestión pública con calidad, llevan a confirmar que estamos frente a exigencias de todo el Estado.

6 Cabrero Mendoza Enrique, op.cit., pp. 29/32.

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En efecto, los tres poderes estatales en el marco de sus competencias, deben propender al cum-plimiento de los principios que permitan la satisfacción de los derechos del ciudadano, y que hagan posible la participación, la rendición de cuentas, la igualdad, la transparencia, etc. Si bien la gestión directa está a cargo de la Administración, el marco constitucional y legal que delimitan sus acciones, y el control judicial sobre éstas, conforman un sistema integrado.

En síntesis, referirse a la gestión pública moderna es referirse a los elementos que la componen e influyen, en particular los relativos a la eficiencia, eficacia, la participación ciudadana, la rendición de cuentas, etc.

Por último, cabe aludir a la llamada “gestión por resultados”, modelo que propone la adminis-tración de los recursos públicos centrándose en el cumplimiento de las acciones estratégicas definidas en el plan de gobierno, durante un período de tiempo determinado7. Implica una ad-ministración de las organizaciones públicas, focalizada en la evaluación del cumplimiento de ac-ciones estratégicas definidas en aquel plan. En ese contexto, este modelo incentiva una fuerte descentralización en la toma de decisiones de gestión, para que la Administración Pública pueda responder a las demandas sociales eficazmente, sin renunciar a la transparencia de la gestión. Este sistema se ha implementado en diversos países, con el principal objetivo de incrementar la eficacia y el impacto de las políticas del sector público aumentando la responsabilización de los funcionarios por los resultados de su gestión.

II. El control público

Ya hemos sostenido que el control no puede ser enmarcado en una definición que comprenda todas sus manifestaciones, aunque sí podemos afirmar que hay dos particularidades comunes a todas sus variables: 1) implica acción (no hay control “por omisión”) y 2) será esencial determinar prioritariamente el parámetro contra el cual se va a controlar.

En la diversidad que presenta, encontramos controles judiciales, legislativos, administrativos, pre-vios, preventivos, concomitantes, posteriores, interno, externo, de legalidad, de gestión, contable, presupuestario, social, de la opinión pública, etc. Una amplia gama de competencias, procedi-mientos, controladores, controlados y de “objetos” de control.

A eso se suma el paralelismo con otras figuras como la responsabilidad de los funcionarios públi-cos, cuyo vínculo no autoriza, a nuestro entender, a identificarlos. Tampoco es equiparable con el concepto de sanción ni con el de rendición de cuentas, realidades separables y que presuponen objetivos diversos.

Pero más allá de las clasificaciones, lo cierto es que el control no puede apartarse del marco del bien común, entendido en términos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH), como “un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los inte-grantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los

7 Makon Marcos P. El modelo de gestión por resultados el modelo de gestión por resultados en los organismos de la en los organismos de la administración pública nacional, V Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública, República Dominicana, 2000.

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valores democráticos (…) de ninguna manera podrían invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de su contenido real (…). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones estrictamente ceñidas a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”8.

En esa línea argumental, el control “genera información”; la que cumple un doble cometido: es un insumo fundamental para poder ejercer tal función, y su principal producto o efecto.

Entre otras consecuencias, tal información debe ser puesta a disposición de otros organismos de control, de los controlados y esencialmente de la sociedad.

He aquí el principal justificativo para enfrentar ciertos mitos sobre su ejercicio, que desvirtúan los medios y fines constitucionales. La confusión entre las especies y modelos que presenta, las ideológicas con las que pretende enmarcarlo, el desconocimiento acerca de los fines que deben perseguir, los temores por las consecuencias que pueden derivarse de él, son algunas de las causas de tales creencias9.

III. El control interno

1. Principales características

En más de una ocasión se escucharon críticas al control interno, basadas principalmente en la dependencia que existe entre el controlado y controlante.

Sin embargo, tal particularidad no configura en sí misma la “mala reputación” que aquel tiene; creemos que se trata de una especie de control trascendental en el funcionamiento de toda orga-nización, por la función preventiva que cumple.

Dado la multiplicidad de modalidades que puede adoptar, lo identificaremos como aquel que se ejerce desde adentro de la organización controlada.

Este criterio permite incluir tanto al control que se inserta en la misma gestión como al que prac-tican determinados órganos o entes especializados.

El eje sobre el cual gira, está dado por la idea de que conforma una cultura dentro de la organi-zación, con la pretensión del mejoramiento continuo, previendo los riesgos, obstáculos, y hasta posibles incumplimientos de las normas. Ello, sin perjuicio de las diversas variantes que presenta su ejercicio: previo, concomitante, posterior; mediante técnicas de intervención preventivas, dic-támenes, informes, observaciones legales, etc.

De esto se deduce que no todo control interno tiene como objetivo la gestión, aun cuando pueda tener incidencia en ésta; por ejemplo el que ejerce el servicio jurídico de los organismos, las ase-sorías especiales o las comisiones evaluadoras de las contrataciones públicas, que en el marco

8 Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párrafos 66 y 67. 9 Ampliar en Ivanega Miriam M., El control público, op.cit., en especial Cap. III.

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de un procedimiento administrativo, practican un control interno de legalidad que contribuirá a detectar y prevenir irregularidades administrativas.

Las directivas del Informe COSO-2013 –que reemplazó al creado en 199210- caracteriza al control interno como un proceso integrado a los procesos básicos de planificación, ejecución y super-visión, y no a un conjunto de mecanismos burocráticos añadidos a los mismos, efectuado por el consejo de la administración, la dirección y el resto del personal de una entidad, diseñado con el objeto de proporcionar una garantía razonable para el logro de objetivos incluidos en las siguien-tes categorías:

• Eficacia y eficiencia de las operaciones

• Confiabilidad de la información financiera.

• Cumplimiento de las leyes, reglamentos y políticas.

Este enfoque desplaza la idea del control interno contable, para ubicarse en un plano integrador, aglutinante de todas las modalidades de control interno.

Configurado como un proceso, presupone:

- Que se trata de un medio para alcanzar un fin y no un fin en sí mismo.

- Es ejercido por las personas que actúan en todos los niveles, no se trata solamente de manuales de organización y procedimientos.

- Sólo puede aportar un grado de seguridad razonable, no la seguridad total, a la conducción.

- Está pensado para facilitar la consecución de objetivos en una o más de las categorías señala-das las que, al mismo tiempo, suelen tener puntos en común.

El logro de sus objetivos se alcanza mediante la conformación de cinco componentes interrelacio-nados, que serán los mismos para todas las organizaciones (públicas o privadas):

1.- Ambiente de control: son los valores y filosofía de la organización y tiene influencia directa en el personal y su visión respecto al control.

2.- Evaluación de riesgos: consiste en la identificación y el análisis de los riesgos relevantes para el logro de los objetivos de la organización; ello tiene utilidad para determinar la forma en que aquellos deben ser gestionados. 

3.- Actividades de control: son las acciones, políticas, normas y procedimientos que permiten a la dirección manejar y afrontar los riesgos identificados.

4.- Información y comunicación: constituyen los medios y sistemas mediante los cuales el per-sonal de la entidad capta e intercambia la información necesaria para desarrollar, gestionar y controlar sus operaciones.

10 La Treadway Commission, National Commission on Fraudulent Financial Reporting creó en 1985, un grupo de trabajo bajo la sigla COSO (COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS). El grupo estaba constituido por represen-tantes de las siguientes organizaciones de American Accounting Association, American Institute of Certified Public Accountants, Financia lExecutive Institute, Institute of Internal Auditors e Institute of Management Accountants.

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5.- Supervisión y monitoreo: es un proceso para verificar el desarrollo y desempeño del sistema de control interno en el transcurso del tiempo. Es decir, evalúa la calidad del control interno en el tiempo.

En cada uno de estos componentes, se consagran principios (diecisiete en total) que constituyen reales guías para su ejercicio, reflejando que puede ser llevado a cabo en forma previa, concomi-tante y posterior.

A título de ejemplo, en la República Argentina la Ley 24.156 de Administración Financiera y Siste-mas de Control regula el control interno del Poder Ejecutivo, sin desconocer las reglas generales que incluye y que son aplicables a todos los poderes del Estado, quienes deben implementar mecanismos y crear órganos para cumplir con tales funciones.

El régimen permite que quien resulte responsable de la toma de decisiones en los organismos públicos, cuente con información veraz, oportuna y confiable sobre la gestión administrativa.

Como síntesis del modelo que aplica, podemos decir que se trata de un sistema en la ley es com-plejo: hay un control interno que denominamos “en sentido estricto”, uno ejercido por órganos con competencia específica ubicados en cada jurisdicción o entidad (Unidades de Auditoría Interna y otro que practica el órgano rector del sistema (Sindicatura General de la Nación).

Es decir, por un lado, el responsable de mantener un adecuado sistema de control es la autoridad superior de cada jurisdicción o entidad dependiente del Poder Ejecutivo nacional, debiendo incluir los instrumentos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización y en los reglamentos y manuales de procedimiento de cada organismo y la auditoría interna.

A su vez, las Unidades de Auditoría Interna (UAI) al ser creadas en cada jurisdicción y entes del Poder Ejecutivo nacional (designados por la SIGEN11, tienen a su cargo el examen posterior de las actividades financieras y administrativas de éstos, bajo la supervisión y coordinación técnica de la Sindicatura General.

Ésta en su carácter de órgano rector tiene tres funciones básicas: normativa, de supervisión y coordinación; las ejerce dictando normas de control interno, supervisando la auditoría interna y las estructuras de control interno de los organismos, -sin perjuicio de que puede ejecutar por sí auditorias integrales e integradas- y coordina técnicamente la actuación de las UAI.

El modelo de control que tiene a su cargo es caracterizado como integral e integrado, al abarcar los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión; y porque forma parte de los procedimientos que se establezcan para la toma de decisiones.

La ley instituye principalmente el mecanismo denominado “auditoría” que en el ámbito interno conforme a los términos legales es “un servicio a toda la organización consistente en un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades a que hace referencia esta ley, realizada por los auditores integrantes de las unidades de auditoría interna. Las funcio-

11 Por decreto 72/2018 se modificó la ley 24.156 en cuanto a la forma de elección de los auditores internos, quedando a cargo de la Sindicatura general dicha designación.

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nes y actividades de estos auditores internos deben mantenerse desligadas de las operaciones sujetas a su examen”12.

Reiteramos que se está ante un sistema de control interno compuesto de instrumentos de control previo (no intervención previa) y posterior, que se incorporan en el plan de organización y en los manuales de procedimientos de cada organismo, y a la auditoría interna.

2. Apuntes sobre el control de gestión

El tema abordado, justifica una referencia al control de gestión –tanto interno como externo– especie que constituye una de las manifestaciones de control más importantes de estas últimas décadas.

Superada la tendencia a efectuar controles formales, esta modalidad permitió a los organismos competentes introducirse en la verificación y análisis de fines y objetivos.

Dado que la gestión pública, como alternativa de Administración Pública, alude a la capacidad de manejar variados problemas, contrarrestando las diferentes eventualidades, su control compren-de la economía, eficiencia y eficacia.

Aplicado al control interno, la modalidad aquí comentada contribuye a la toma de decisiones de quienes dirigen la organización, ya que obtienen información cierta para corregir los desvíos y falencias una vez detectados.

Cabe recordar que control y gestión constituyen funciones esenciales de toda administración y que su conjunción implica un análisis permanente para evaluar si se desarrolló una gestión adecuada. De ahí la importancia del control de gestión en la que deberá matizarse lo que hay que hacer con el cómo hacerlo.

3. Hacia un control interno eficiente y eficaz

Ahora bien, más allá de los sistemas normativos y retomando las críticas a la que suele estar sometido esta especie, resultan importante destacar las condiciones que debe reunir para poder cumplir, en tiempo y forma, con los objetivos que lo justifican.

A. El primero se vincula con la transparencia, principio que no se ubica fuera de él como un fin que le es externo, sino que lo informa y le da sentido.

El control público dejó de constituir un ámbito cerrado, reservado a unos pocos sujetos contro-lados y/o controlantes; se trata de una garantía democrática. La transparencia no solo involucra la publicidad de los informes, resoluciones, disposiciones, también se expande hacia los efectos de tal control.

En tales términos –y siendo prácticos– una vez aplicados los procedimientos de control interno, detectadas las fallas, los desvíos, las irregularidades, caben transparentar las acciones posterio-res que el controlado aplica para corregir aquellas deficiencias. De lo contrario el control interno se convierte en una alegoría.

12 Conf. Artículo 102º

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B. La segunda condición ineludible es que debe tratarse de un control ético.

Ello implica, exigencias específicas respecto a las conductas de quienes controlan y los requisitos a cumplir por todos los que tienen funciones en tal materia, quienes deberán evitar situaciones de conflictos de intereses y cumplir las normas que obligan a todo agente público (además de las propias de su institución).

Pero también un control ético, es referirse a un control que no se desvía de sus objetivos, ni oculta fines espurios.

Ya no resulta posible analizar la aplicación de principios éticos exclusivamente a la función pú-blica, toda organización exige el cumplimiento de valores que configuran una ética corporativa.

Estos aspectos han sido suficientemente considerados por entidades profesionales vinculadas con el control, de la mayoría de los países y por asociaciones internacionales13, así como por los Colegios e Instituciones profesionales que han dictado Códigos y regímenes especiales que regu-lan normas de conducta éticas de sus asociados.

Una sistematización interesante de la actuación ética del profesional, es aquella que entiende que –como otras personas– aquél debe orientar su actuación hacia el bien; respetar al prójimo y las normas que debe cumplir. A su vez, en relación con las personas que contrataron sus servicios o los utilizan, debe preocuparse por una prestación cuidadosa, responsable y eficaz y discreción en el manejo de la información que obtiene en sus tareas14.

El agente público que controla (en el caso internamente) debe cumplir con las exigencias éticas como profesional, funcionario y también con las vinculadas a la actividad específica que desa-rrolla.

C. Otro de los requisitos esenciales es el de la independencia, que a nuestro criterio va unido a otra exigencia: la idoneidad.

Partimos de entender que las paradojas e incertidumbres que suelen plantearse respecto a la in-dependencia en la relación controlado-controlador, encuentran una principal vía de interpretación en el principio de transparencia.

Sobre todas las modalidades en mayor o menor medida, pesa la duda acerca de la “dependen-cia”, incluso sobre el control judicial. Por lo tanto, ninguna de las especies está exenta de cuestio-namientos sobre la influencia que se ejerce sobre quienes controlan. Pero, es indiscutible que el control interno es el más afectado por tales incertidumbres.

Es a consecuencia de ello que interpretar y valorar el grado de independencia obliga a remitirse a aquel principio.

Depender implica estar subordinado, sujeto a algo o alguien, aunque la “no dependencia” en términos de control se relaciona con la imparcialidad, la integridad, la objetividad, la neutralidad y por supuesto con la ética.

13 Por ejemplo por el INTOSAI, que aprobó el Código de Ética-ISSAI 3014 Fowler Newton Enrique, Tratado de auditoría, 4ta. Edición, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 238

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Sentadas estas bases, uno de los factores que salvaguarda a quien controla de posibles influen-cias, es su propia capacitación, la idoneidad y la aplicación de criterios científicos y técnicos en sus funciones.

Ética, independencia e idoneidad conforman un bloque inescindible que preserva al propio control de ser invadido por factores ajenos a sus objetivos.

En tal sentido y retomando lo expuesto párrafos anteriores, estamos convencidos que idoneidad sin ética, es sinónimo de corrupción y que ética sin idoneidad es signo de inoperancia y también de corrupción, en la medida que quien ejerce una función sabe que no cuenta con los conocimientos suficientes.

D. El control interno también debe ser constructivo y educativo. Si bien es una condición predi-cable de todas las manifestaciones del control, en el tipo que aquí abordamos adquiere un perfil particular.

Esta función, debe construir nexos entre el “deber ser” y el “ser”, sin que ello pueda confundirse con la ausencia de independencia.

Se trata de un vínculo técnico-profesional que, sin renunciar a sus objetivos, contribuya a mejorar la gestión. Se trata de colaborar para corregir conductas, y obtener la articulación de instrumentos y procedimientos que ayuden a lograr una actuación pública ajustada al contexto constitucional y legal.

La creencia de que sólo el control del que se derivan castigos es útil, es producto del desconoci-miento de la organización, su estructura y funcionamiento.

Conclusiones

Una parte significativa de las falencias en la gestión -que se traducen en el cumplimiento deficien-te de las competencias, con el consecuente perjuicio para la sociedad- se origina en la inexisten-cia o irregular implementación del control interno.

Variadas deficiencias en el funcionamiento de los organismos públicos, demoras en las tramitacio-nes, irregularidades en los procedimientos administrativos, insatisfacción de demandas sociales, podrían evitarse o por lo menos prevenirse, si el control interno actuara como retroalimentador de las políticas públicas.

En tal sentido, las consecuencias de esta realidad devienen en obstáculos para la satisfacción de los derechos del individuo.

La gestión pública, es mucho más que un objeto de estudio, es la acción misma del Estado en la que deben hacerse presente desde la participación ciudadana hasta la garantía del debido proceso.

Sus variados instrumentos forman un engranaje que debe ser evaluado internamente, para evitar su paralización.

Bajo estos argumentos, uno de los elementos a considerar es el presupuesto, pues en él se cris-taliza la relación política-administración. Se trata de una herramienta de gestión, y de control, que traduce el cumplimiento de los objetivos económicos y sociales de un país.

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Con esa perspectiva, el tema recurrente que convoca a políticos y técnicos es el referente al gasto público, referencia obligada a la hora de establecer los parámetros de equilibrio entre el deber de satisfacer los derechos y la afectación de recursos públicos, aspecto que siempre implicará una elección y en el que se evalúan restricciones presupuestarias y necesidades a cubrir15.

En este punto es importante recordar a Peter Häberle y su pregunta acerca de si los derechos fundamentales deben darse “...sólo en la medida de la capacidad de prestaciones económicas del Estado, o el Estado debe ser prestacional en la medida en que reseñan sus derechos funda-mentales?”16

Como hemos sostenido, desde esta óptica es necesario superar el Estado de derecho presu-puestario, en el cual los derechos se supeditan a que: “el gasto que demandan se encuentren presupuestado”.

Los procesos de formulación y ejecución presupuestaria resultan esenciales en términos del gasto público, por ser un claro indicador de la actividad desplegada por el Estado para cumplir con sus fines y satisfacer los imperativos constitucionales.

La gestión que se despliegue durante la ejecución presupuestaria, será determinante para verificar el cumplimiento de los mandatos constitucionales.

De esta forma, la atención por parte del Estado de las necesidades públicas mediante el gasto, presupone dos valoraciones previas: a) la selección de esas necesidades, aspecto variable y li-gado a la concepción sobre el rol del Estado, b) la comparación entre la intensidad y urgencia de esas necesidades y la posibilidad material de satisfacerlas.

Por ello, ha de concebirse al presupuesto como un verdadero instrumento de gestión en el con-texto del Estado de Derecho actual, que obliga a las autoridades públicas a demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer los deberes a su cargo.

Estos argumentos también deben predicarse del control interno, el que no puede ser relegado a un segundo plano; por el contrario, su ejercicio deba encontrarse a la altura de las circunstancias: el gestor público ha de mirar el verdadero horizonte al cual deben dirigirse sus acciones.

Una interpretación equilibrada de derechos y facultades –de forma tal que las limitaciones estata-les a los derechos individuales se ciñan estrictamente a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática”17– obliga a que el control se ubique en un lugar privilegiado, como herramienta para preservar dicha ecuanimidad.

15 Conforme al artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Cada uno de los Es-tados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dis-ponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

16 Häberle Peter Los derechos fundamentales en el Estado de Bienestar, en Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, Edit.Tecnos, Madrid, 2002, p. 212.

17 En ese sentido ver la Opinión Consultiva Corte Interamericana dh-oc-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrafos 66 y 67 cidh.

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I. Introducción. II. La tutela administrativa efectiva y las consecuencias en nuestro sistema. III. Administraciones heterogéneas en relaciones heterogéneas IV. La dimensión preventiva de las administraciones públicas V. La impregnación constitucional y convencional de la actividad admi-nistrativa VI. Reflexiones finales más no últimas

INTRODUCCIÓN

Sabido es que el poder busca mayor poder. En esta línea es frecuente que a nuestras administra-ciones se les reconozcan competencias expresas y aquellas que razonablemente se encuentran implícitas en aquellas, tensionando aquel principio del orden constitucional que nos indica que la libertad es ilimitada y el poder limitado. La regla por todos conocidas del derecho público que indica a la incompetencia como regla y la competencia como excepción en tanto esta debe estar expresamente acordada por el ordenamiento jurídico, se ha excepcionado tantas veces como se ha querido fortalecer la facultad reglamentaria acorde con los fuertes presidencialismos existentes en nuestra Latinoamérica. Se habla de tramos del Estado desde la excepcionalidad que repre-sentan los amplios y frecuentes poderes de delegación1, emergencia y urgencia desplegados por los poderes ejecutivos2, o más gravemente aún se llega a sostener la existencia de un estado de excepción3 con otras complejidades que involucran ya a todos los poderes del Estado4.

Decir que la persona ocupa el centro de la escena constitucional quizás sea una expresión sim-ple y que no requiera mayor explicación. No obstante, las cosas no son tan sencillas. Sobran las

1 Sugerimos en este tema ver por todos BIANCHI, Alberto B., “La delegación legislativa: evolución y estado actual”, Forum, Anuario del Centro de Derecho Constitucional, 3, 2015, Argentina.

2 En referencia a la pobreza se ha explicado: “La tendencia al uso de la legislación de emergencia en esta materia limita la posibilidad de ejecutar obligaciones patrimoniales a los Estados, y suele otorgar privilegios exorbitantes para la administración frente a los titulares de derechos ya reconocidos en la vía judicial”; Informe preliminar sobre pobreza, pobreza extrema y derechos humanos en las Américas, p. 101, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2016.

3 Así lo explica VALIM, Rafael en su trabajo titulado “Estado de exceção: A forma jurídica do neoliberalismo”, Contraco-rrente, São Paulo, Brasil, 2017.

4 Ver nuestro artículo VALIM-GUTIÉRREZ COLANTUONO, “O enfretamento da corrupção nos limites do estado de dere-cho”, p. 71, en la obra colectiva O caso Lula, Astrea-Contracorrente, SP, Brasil, 2017.

LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA REALIZACIÓN INSTITUCIONAL DEL BINESTAR COMÚN

Pablo Ángel Gutiérrez ColantuonoDirector Postgrado Derecho Administrativo Universidad Nacional del Comahue, Argentina

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interpretaciones de orden estatal que afirman lo contrario y donde se parte en la construcción de una decisión desde la perspectiva del poder, aunque no siempre se exprese tan claramente. Las administraciones en este punto parecen exagerar las atribuciones de las llamadas presunciones de los actos de poder de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, sin realizar un análisis antes de derechos versus derechos que no excluye por cierto la correcta vigencia y aplicación de las competencias públicas. Al contrario, las explica y las legitima. Este es el cambio cultural al que se interpela, dentro del moderno Estado Constitucional, Convencional y Social de Derecho, a nuestras administraciones.

Actualmente las nuevas limitaciones, funciones y re conceptualizaciones de las administraciones se expresan dentro de un gran sistema constitucional y convencional. En este coexisten diversos subsistemas internacionales –de integración, tratados bilaterales de inversiones recíprocas5, de derechos humanos, entre tantos otros– y microsistemas propios ya del orden interno constitucio-nal –consumidores usuarios, ambiental, entre algunos que pueden mencionarse con sus propias reglas y principios–.

La presencia del subsistema internacional de los derechos humanos genera6, de entre otros efec-tos posibles, un nuevo control de las administraciones –si bien de manera subsidiaria y comple-mentaria–. Es de doble vía: 1. Se suma una nueva esfera de control de la actividad estatal, la cual se ubica por fuera de sus propias fronteras en el sistema de protección de los derechos humanos, 2. opera como control interno de esas administraciones públicas por la aplicación espontánea y de buena fé que es esperable suceda “fronteras adentro” en la actividad de los diversos poderes. Es decir, cumplimiento voluntario y espontáneo internamente de los compromisos asumidos por los estados: subsidiariedad y complementariedad.

Los efectos de la constitucionalización de las convenciones de derechos humanos son entre otras: a) adición de nuevos derechos, b) creación de derechos a partir de la interpretación cruzada de derechos existentes que alumbran nuevos derechos, c) garantías también nuevas y que emer-gen ante la necesidad de preservar o recomponer un derecho, d) ámbitos nuevos del poder que atraviesan esas garantías donde antes lucían ausentes. Ello debiera sin más indicarnos que nos encontramos frente a un derecho administrativo de los derechos y garantías ciudadanos antes que del poder y sus competencias. Donde el punto de intersección entre derechos-garantías ciu-dadanas y competencias públicas ha de ser la ampliación de aquellos tanto en sus dimensiones individuales, colectivas como sociales. En definitiva, más ciudadanía antes que más poder, o más poder para mayor ciudadanía.

5 Basta referenciar dos hitos en este tema para tener percepción del nuevo orden internacional interno más allá de las convenciones de derechos humanos: a) Caso CIADI No. ARB/09/1. (Aerolíneas Argentinas ) LAUDO “Teinver S.A., Trans-portes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. (DEMANDANTES) y La República Argentina (DEMANDADA), enviada a las partes 21.7.2017; b) Resolución 598/2013 del Ministerio de Economía de la Nación Argentina, que efecti-viza el cumplimiento interno de una decisión del CIADI.

6 “Cuando en 1962 definí al derecho administrativo excluyendo su calificación como derecho interno según era entonces habitual en la doctrina, como lo pueden ver en el Libro I del tomo 5, lo hice en base a fenómenos que ya se avizoraban en el horizonte. Con el tiempo han ido creciendo y multiplicándose los aspectos internacionales a cargo de organismos, tribunales judiciales o arbitrales externos”, de entre otros aspectos que nos enseña GORDILLO, Agustín en “La corrup-ción como delito de lesa humanidad”, publicado en Revista Jurídica de San Luis Nro. 1, mayo 2017, IJ-CCCXLIV-670, Argentina.

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Incorporamos en este escenario a los deberes humanos pocas veces tematizados pero que in-tegran junto a los derechos humanos la base de construcción de cualquier sistema de poderes. Esos deberes conectan a los derechos con la realización social de estos. Los derechos asumen el desafío de su propia dimensión comunitaria y de humanidad, y no tan sólo en la dimensión libe-ral de los mismos. Aparecen los deberes humanos, los cuales se proyectan desde los derechos hacia la familia, la comunidad y la humanidad. Esta expresión de la comunidad y la humanidad prevista en el art. 32 ap. 1 del Pacto de San José de Costa Rica – en adelante, PSJCR - se ha de anudar a la definición que tiene el propio PSJCR respecto del interés general o bien común. La Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante, Corte IDH– ya no en su función con-tenciosa si no en la consultiva sostuvo: “Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vi-gencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana... No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limita-ciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias “de” una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención (La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 66 y 67)”, citada en la opinión consultiva OC-6/86, 9.05.1986.

La visión de los derechos articulados con los deberes humanos es aquella que nos permite ana-lizar la dimensión social y conectarlos con la finalidad de las administraciones públicas. Aparece así la cogestión del mismo interés por ciudadanía y estas, el cual no es otro más que la dimensión social de la realización institucional del bienestar común en tanto ampliación de derechos de la comunidad toda.

Ello, en parte, nos lleva a entender que existe una reconfiguración de la relación ciudadanía admi-nistraciones públicas al menos por una triple razón: a) las administraciones se encuentran con una porción de sus competencias limitadas, ampliadas –necesarias al menos para la realización de los derechos económicos sociales y culturales– y re direccionadas por los compromisos internaciona-les, b) la ciudadanía adiciona nuevos derechos o mayores proyecciones en sus contenidos y alcan-ces de los ya existentes, pudiéndose decir otro tanto respecto a las garantías y c) la heterogeneidad de la relación ciudadanía administraciones deja atrás la regulación homogénea de esa relación. Todo ello marca la necesidad imperiosa y a nuestro criterio del orden constitucional y convencional de imaginarse nuevos dispositivos vinculares entre esa ciudadana y esas administraciones.

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Ese orden distinto atraviesa a la propia administración pública en sus relaciones internas y con la ciudadanía. El derecho público no penal cuyo eje siempre ha sido la tensión entre ciudadanía –antes administrados7– y administraciones públicas en las diversas manifestaciones de las com-petencias públicas, se encuentra así fuertemente impactado.

Indicaremos cuatro consecuencias posibles, de entre tantas otras, de este impacto.

LA TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA Y LAS CONSECUENCIAS EN NUESTRO SISTEMA8

En el orden del PSJCR se habla hace un tiempo ya de una nueva garantía para aquellos países que no la prevén en sus constituciones y leyes: la tutela administrativa efectiva9.

La misma supone una serie de desafíos de difícil concreción más no imposibles en nuestros países latinoamericanos con fuertemente presidencialistas y por ende de amplio espectro de ac-tuación de nuestras administraciones públicas. Es ese presidencialismo intenso que ha llevado a tener una importante presencia la facultad reglamentaria de las administraciones. Pero también a la existencia de una amplia actividad de determinación de derechos y obligaciones ciudadanas que por su modalidad y efectos han merecido, desde la Corte IDH, la creación y aplicación de la llamada tutela administrativa efectiva10.

Las exigencias de la tutela judicial efectiva, ahora ampliada a la llamada tutela administrativa efectiva11, proyecta sus efectos en el ámbito propio de los procedimientos administrativos y ac-tuaciones en general. La actuación independiente, imparcial en tiempos propios del plazo razo-nable, bajo el aseguramiento del derecho a ser oído, fundamentando las decisiones suficiente y razonablemente son algunas de las implicancias de tal garantía. Ella es requerida sólo y tan sólo ante una actuación administrativa que determine derechos y obligaciones, y ese es el estándar

7 De nuestra parte creemos, tal como venimos expresándolo en distintos ámbitos académicos, que debemos hablar de ciudadanía antes que de administrados y luego sí realizar diferenciaciones según la diversidad que indican las consti-tuciones y las convenciones.

8 Consecuencia de ello ha sido la aplicación del plazo razonable a la administración dentro de la actividad sancionadora –CSJN, caso Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA - Resolución 169/05, 26.06.2012.–, la invalidez de las cláusulas que impiden impugnar decisiones administrativas - CSJN, Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comfer - decreto 310/1998 s/amparo ley 16.986”, 14.10.2004, entre otras. Hemos tratado estos temas en “Derechos y prerrogativas públicas: aspectos de un nuevo orden”, LL 03/10/2012, 8.

9 Corte IDH, Baena, Ricardo y Otros, 2.02.2001; Caso del Tribunal Constitucional v. Perú., 31.01.2001.10 En un voto ampliado y de por más interesante emitido por el Juez Diego García-Sayán en el caso Barbani Duarte y otros

vs. Uruguay, Corte IDH –sentencia del 13.10.2011– se ha resumido quizás de forma excepcional este tema: “El aspecto esencial de lo que contiene el art. 8°, por ello, no reside, pues, en la naturaleza de la autoridad dentro del ordenamiento constitucional del país, sino en lo que el procedimiento busca determinar y resolver en cuanto a garantías a favor de la persona. Si el sentido de la norma es el de ofrecer ciertas garantías básicas en la determinación de derechos u obligaciones de la persona, parece claro que el aspecto medular y trascendente es éste, y no el de la naturaleza de la autoridad. Este parece ser, pues, el criterio central para establecer que es obligatorio atenerse a las exigencias del art. 8° en lo que sea pertinente a espacios extrajudiciales. En otras palabras, es claro que la Convención tiene establecido que deben garantizarse los derechos de la persona tanto en las esferas no judiciales como en las judiciales teniendo en cuenta lo que sea aplicable a un procedimiento no judicial”.

11 Hemos desarrollado ampliamente ese tema tempranamente aquí http://gutierrezcolantuono.com.ar/downloads/libros/Administracion%20Publica,%20Juridicidad%20y%20Derechos%20Humanos01.pdf

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que atrae la aplicación de dicha garantía. El enunciado de la misma, supone una revisión de los mecanismos actuales sobre los cuales se conducen las administraciones públicas12.

Tiene especial, más no única, proyección en el ámbito de las competencias sancionadoras disci-plinarias de las administraciones, donde generalmente se tensa al máximo los poderes públicos con las garantías de las personas ya que se trata de la expresión del poder punitivo no penal. Por imperio de ella : a) la teoría de la subsanación –que permite dar por cumplido en instancias ad-ministrativas posteriores a determinados procedimientos omitidos al momento que es requerida legalmente– pierde justificativo posible alguno, b) la utilización de hecho o derecho de la falta de declaración del sumariado o investigado como reconocimiento de la falta administrativa asume el carácter de inconvencional y no tan solo inconstitucional, c) la ausencia de la valoración de la sanción desde la proporcionalidad de la medida que se adopta con la finalidad perseguida es una fuerte presunción de la nulidad de la decisión adoptada, d) los plazos son perentorios y no orde-natorios, e) el control judicial atraviesa desde el test de razonabilidad la actividad sancionatoria integralmente; de entre otras consecuencias concretas13.

En síntesis, la tutela administrativa efectiva nos interpela a imaginar administraciones públicas que se expresan desde la independencia, objetividad, eficiencia y razonabilidad14. Nuevos ropajes ins-titucionales y contenidos funcionales son posibles de ser desarrollados e imaginados entre todos.

ADMINISTRACIONES HETEROGÉNEAS EN RELACIONES HETEROGÉNEAS

Si nos detenemos a leer el caso Furlán vs. Argentina15 de la Corte IDH, podremos fácilmente ad-vertir la magnitud que implica el fenómeno de la diversidad de sujetos y circunstancias que los rodean en el plano constitucional y convencional16.

Hace tiempo venimos enfatizando que el caso Furlán es de alto impacto en el sistema interno argentino, más pareciera no tomarse nota de ello17.

En este contexto el cambio paradigmático que proponemos es la forma de pensar y mirar a nues-tras administraciones desde la visibilidad de la multiplicidad de regulaciones de nuestros sistemas constitucionales y convencionales.

12 Es la interpretación evolutiva que nos ofrece el artículo 8vo del PSJCR que contiene desde siempre la garantía de la tutela judicial efectiva.

13 Sobre el tema de la potestad disciplinaria remitidos por todos a IVANEGA Miriam, “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa” –en especial Capítulo VII: Otros supuestos del control judicial de la potestad disciplinaria–, RAP, Bs. As, Argentina, 2010.

14 “En paralelo, la CIDH también ha sido enfática en cuanto a la necesidad de garantizar el cumplimiento de decisiones administrativas. Así se ha considerado la necesidad de dotar de eficacia a los dispositivos utilizados por la Administra-ción para lograr el acatamiento de las órdenes emanadas de las autoridades administrativas”, Informe preliminar sobre pobreza, pobreza extrema y derechos humanos en las américas. 2016, p. 19, emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

15 Corte IDH, caso Furlán y Familiares vs. Argentina, 31.08.201216 “…toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial…”, Corte IDH, caso Ximenes Lopez vs. Brasil, 4.06.2006.

16 “…toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial…”, Corte IDH, caso Ximenes Lopez vs. Brasil, 4.06.2006.

17 Es muy interesante, en cambio, la regulación que adopta en este punto el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza, Argentina. También lo es aquella disquisición que efectúa el juez Rosatti en su voto en el caso CEPIS c. Ministerio de Energía y Minería (CSJN, 18.08.2016).

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Ello habla de una determinada diversidad. Entendemos a cada persona como sujeto con sus circunstancias que integran una cosmovisión de sus derechos- deberes. Estos puestos en dimen-siones individuales, colectivas y sociales nos brindan un ordenamiento jurídico diverso, heterogé-neo que impone unas administraciones pensadas y organizadas desde esa heterogeneidad. Con dispositivos heterogéneos y no homogéneos.

Existe a nuestro criterio una cierta diversidad que es reconocida en el plano constitucional y convencional la cual desemboca necesariamente en microsistemas con aproximaciones diversas hacia las personas y sus circunstancias. Ello tiene efectos en el plano de los derechos y también en los procedimientos de cómo se construyen los estándares de derechos de las personas y/ o circunstancias que la rodean de especial protección.

Las personas se reconocen como sujetos de derecho bajo sus circunstancias identitarias desde ellas mismas y desde su pertenencia colectiva, social y humanitaria. Luego las administraciones habrán de construir un sistema organizacional y competencial que refleje ese reconocimiento de sujeto que se determina desde su identidad individual, colectiva y humanitaria. En parte se trata de concretar el mandato ético universal de la realización humana.

Tan importantes es que las administraciones se reconozcan atrapadas por esa cosmovisión de las personas y sus circunstancias, como que cada persona reconozca a la otra como tal en esa idea de perspectivas individuales, colectivas y sociales. Si nos reconocemos desde los demás para con los demás y desde nosotros mismos como sujetos sociales podemos quizás iniciar nuestra convivencia ciudadana en respeto por los proyectos de vida de cada quién. Reconocernos, cono-cernos, sensibilizarnos, comprendernos, dialogar son todos gestos verbales que conducen en la libertad democrática de nuestros estados constitucionales, convencionales y sociales de derecho a menores niveles de agresividad y mayores niveles de igualdad. Aquí, luego, las administraciones coordinan y articulan esas diferencias como parte de la diversidad social y cultural, disponiendo de injerencias estatales técnicamente denominadas acciones positivas con la finalidad de garantir la igualdad en el acceso fundamentalmente. Esta injerencia estatal que puede asumir distintas modalidades y aspectos de la dimensión de la igualdad en el acceso, se encuentra limitada al menos por dos principios centrales en orden constitucional argentino –y contenidos en la gran mayoría de los textos constitucionales: a) privacidad que contiene al de autonomía –art. 19– y b) inalterabilidad de los derechos que incluye la razonabilidad de las decisiones estatales –art. 28–.

No es posible en este punto sostener e imaginar organizaciones administrativas que neutralicen la diversidad existente, por el contrario, las deben potenciar.

LA DIMENSIÓN PREVENTIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En este nuevo buscar el significado de nuestras administraciones aparece una función que noso-tros hemos llamado el rol preventivo.

Como es conocido las administraciones públicas son uno de los sujetos obligados en la gran mayoría de las convenciones internacionales de derechos humanos. Estas obligan a los estados y paralelamente genera derechos a quienes no han sido parte: la ciudadanía.

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Lo cierto es que la apertura internacional decidida desde los propios resortes soberanos nacio-nales redimensiona a nuestras administraciones elevando notablemente su potencial en materia de derechos humanos.

Las administraciones pasan a ser todo menos abstencionistas ya que deben comportarse activa-mente para incorporar espontáneamente los deberes éticos universales de los derechos humanos asumidos.

En otras palabras, emerge una actitud activa antes que pasiva en la protección y promoción de los compromisos internacionales, en la que se debe tomar la iniciativa para remover cualquier valla a la efectividad de los derechos.

Para ello es necesario que las administraciones revisen sus mecanismos vinculares con la ciuda-danía ya que les son exigibles atender los derechos desde la diversidad. La homogeneidad cede terreno hacia la heterogeneidad.

La actividad continua, directa, inmediata y con gran anclaje territorial y sociológico permite a las administraciones disponer de mecanismos rápidos y efectivos ante los continuos cambios que se registran en nuestras modernas sociedades. Son ellas quienes tiene mayor posibilidad de inter-nalizar que el gobierno tiene por principalísima función en estos tiempos la de hacerle la vida más fácil, justa y armónica a las personas en una convivencia ciudadana social.

Las administraciones son quizás uno de los poderes en que se organiza el gobierno con mayor permeabilidad y ductilidad para afrontar justamente el desafío que impone el nuevo orden global.

Nuestras administraciones adquieren así un nuevo rol, activo, presente y que hemos llamado el rol preventivo. Este nuevo rol de exigencia constitucional y convencional también es una nueva expresión de la ética pública expresada en las dimensiones sociales ciudadanas en contacto con la realización del bienestar general.

LA IMPREGNACIÓN CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINIS-TRATIVA

El control de convencionalidad impacta en la actividad de las administraciones porque ellas han de ajustar su comportamiento a la convencionalidad –principio de juridicidad amplio–.

El salto de legalidad a juridicidad de nuestras administraciones impactó en la evolución del control judicial. Ahora es el tiempo de un nuevo salto cualitativo en ese control tanto interno de las admi-nistraciones públicas como externo de orden materialmente judicial –propio del poder judicial y de otros órganos que despliegan tal actividad–. Así como se pasó de una concepción de control judicial bajo la idea del “juicio al acto” a la de “juicio de pretensiones”, por estos tiempos hemos de pensarlo desde el “juicio de pretensores” antes que de “pretensiones”18.

18 Coincide en esta apreciación GARCÍA PULLÉS, Fernando quién afirma: “…Sería más adecuado pensar que el régimen argentino está migrando del “juicio al acto” a un “juicio de pretensiones”, bien que con las dificultades que este tipo de traslaciones presentan ordinariamente en la evolución jurídica. No obstante, entiendo que al influjo del desarrollo del derecho y del principio de legalidad, así como su encarnadura e un sistema de control contencioso independiente y pleno ya parece necesario que reexaminemos nuestras viejas tradiciones y empecemos a pensar en justicia de

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Las administraciones se encuentran atravesadas por el moderno constitucionalismo: aplicación, interpretación e impregnación constitucional al obrar de nuestras administraciones. Al ser simé-trico lo constitucional con lo convencional19, es claro que ese orden interno hoy está atravesado por el del orden de la convencionalidad. De allí que nuestras administraciones aplican, interpretan y son expresión de la impregnación de la convencionalidad. Ellas aplican el PSJCR e internalizan estándares de buena fe de manera consistente con los criterios expresados por los órganos y organismos que aplican e interpretan en el sistema internacional. La tarea de la administración es constitucional y convencional. Aplica de oficio los parámetros de los derechos humanos ya que internamente su principio de oficialidad así también lo indica.

¿Puede declarar inconvencional y/o inaplicar una ley o reglamento en su propia sede? Es espe-rable brindar una repuesta positiva o negativa según respondamos la misma pregunta, pero en términos ya de control de constitucionalidad. Podrá inaplicarse una norma por inconvencional si es posible inaplicarla por inconstitucional. Podrá declararse inconvencional una norma si esta es posible ser declarada inconstitucional en la propia sede de las administraciones. La inaplicabilidad sea por razones de inconvencionalidad o por razones de inconstitucionalidad no nos parece ser un tema complejo, es ello posible en el reparto constitucional argentino de división de poderes. En cambio, la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad parece tener algún grado de mayor complejidad justamente por la exclusiva y excluyente actividad de control que en este punto ejerce el poder judicial en un sistema judicialista20 como el argentino. Por principio general le corresponde a este y no a las administraciones la declaración de inconstitucionalidad e incon-vencionalidad, pero ello con algún matiz. En efecto, si se registran por fuera del poder judicial órganos que desarrollan materialmente actividad judicial, son estos entonces quienes también podrán, ejerciendo el debido control de convencionalidad, declarar inconvencional una norma.

REFLEXIONES FINALES MÁS NO ÚLTIMAS

No es formula antitética el afuera y el adentro, no hay una dicotomía globalidad anti globalidad en materia de los derechos humanos. Es la realización del derecho universal de los derechos hu-

pretensores.”, GARCÍA PULLÉS, Fernando - Director – El contencioso administrativo en la Argentina”, Tomo 1 p. 3, Abeledo Perrot, Bs. As., Argentina, 2012. Por su parte SANMARTINO, Patricio ha expresado sobre el proceso judicial administrativo actual: “Ser derecho constitucional y convencional concretizado, con clave de bóveda en el deber jurí-dico fundamental de garantizar la dignidad de las personas y la plenitud de los derechos que le son inherentes - en el marco de la división constitucional de los poderes - es, pues, la matriz actual del régimen administrativo argentino. Por consiguiente, es sobre el plexo de potestades y garantías que emanan de ese derecho administrativo que se deberá concebir y vertebrar, normativamente, el proceso administrativo.”, SANMARTINO, Patricio “Proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho. Apuntes iniciales”, p. 135, Infojus Id SAIJ: DACF150672, Argentina, 2015.

19 En efecto no puede aceptarse uno y rechazarse el otro, exigírsele a uno requisitos y efectos de su ejercicio diversos al otro. Se fortalecen y debilitan recíprocamente. El control de convencionalidad y el de constitucionalidad son conecto-res a nuestro criterio que permiten sostener la mirada sistémica en una multiplicidad de subsistemas.

20 Desde el origen mismo de nuestro sistema constitucional este ha sido un principio básico de la división de poderes –art. 109 de la Constitución de la Nación Argentina–. Explica GELLI, María Angélica en su comentario a tal cláusula constitucional: “Por otro lado, la constitucionalidad de la jurisdicción administrativa aun con control judicial suficiente, es decir, con cabal revisión de los hechos y el derecho implicados encuentra en el art. 109 otra expresa limitación” – GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, p. 451, 4ta edición ampliada y actualizada, LL, Bs. As., Argentina, 2008.

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manos, la cual constituye la base del orden ético universal de los países. Se pertenece o no a ese orden, se es Estado de Derecho Constitucional y Convencional o no.

La identidad cultural jurídica propia se ve atravesada por una suerte de corte transversal de los ordenamientos provocado por al menos el fenómeno de la globalización y por la otra el de la cre-ciente jurisdicción global en materia de derechos humanos.

Ello nos permite descubrir en la parte del derecho público y el derecho administrativo en particu-lar zonas impactadas por ese fenómeno y la nueva configuración de la dimensión de la relación ciudadanía administraciones dentro del sistema jurídico de múltiples subsistemas y de aparentes fragmentaciones.

Aparecen barreras que tensan esa dimensión sistémica de los subsistemas. Algunas barreras son de índole constitucional, otras del orden legal, y otras tantas del orden propio de la burocracia administrativa. Pero unas y otras son manifestaciones de las propias barreras sociales. Estas requieren un cambio cultural el cual habla de involucrarnos desde la primera persona del plural, desde los demás y con los demás y no en la primera persona del singular. Técnicamente hablamos así de posicionarnos en la dimensión social y no sólo de la mirada individual de los derechos. Y este es el punto de contacto entre nuestras modernas administraciones y la actual ciudadanía: ambas han de ser protagonistas en la cogestión de la dimensión social de las personas, en tanto estas y su desarrollo sostenido han de ser la centralidad del sistema. Este es el sentido de tema-tizar a los deberes humanos, en tanto estos lo son respecto de la familia, la propia comunidad y la humanidad toda.

La modernidad con sus notas positivas y negativas nos permite resignificar al sujeto de esa rela-ción jurídica entre autoridad y derechos, administraciones y personas. Se potencian los derechos y deberes que caracterizan a la persona y se re-direcciona la actuación de la propia administra-ción. La finalidad es lograr ampliar derechos en las dimensiones individual, colectiva y social. No hay lugar para las miradas excluyentemente liberales de los derechos.

Las personas son sujetos de la constitución y de la convención de la misma forma que la ad-ministración es de esa constitución y convención. Los derechos y deberes humanos explican, direccionan y limitan la actuación de las administraciones en la relación jurídica que se construye.

Nuestra posición es entender a los derechos protegidos por estos tratados como un mínimo indisponible consistente en la base ética universal y regional integrada en una suerte de orden público internacional de los derechos humanos. Todo en más es posible, todo en menos tan solo excepcionalmente y con miras a la ampliación del interés general. De allí que el pro homine sea un principio estructurante de dicho orden al sostenerse siempre cualquier interpretación a favor de la dignidad de las personas21. Las restricciones a los derechos han de estar fundadas en la concreción de más y mejores realizaciones del bienestar general de la comunidad.

21 Es una obligación del intérprete orientar su labor en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacio-nal. Ello es así en tanto la protección a los derechos humanos parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. - Corte IDH, OC- 6/86, La Expresión “Leyes” en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

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Debe cambiarse la idea tan habitual de la utilización de las restricciones con el único efecto de ampliar las competencias públicas por la mera vocación de acumular más poder. Técnicamente, en nuestro criterio, ello asume la característica de desviación de poder.

No es correcto generar discusiones en términos de poderes y la supremacía de los diversos órde-nes interno e internacionales o internacionales e interno. El origen y la razón de ser de las conven-ciones internacionales es otro y no aquel: la protección trasnacional de los derechos humanos en forma complementaria y coadyuvante del orden interno. Y sólo tan sólo si aquellos infraccionan el sistema nace la protección trasnacional como garantía de dos órdenes: a) de la víctima afectada por el hecho estatal generador de responsabilidad internacional y b) del propio orden internacional de los derechos humanos para que este se preserve, se consolide y se amplié con las correc-ciones de las conductas y omisiones estatales que desconocen las obligaciones internacionales asumidas soberanamente. La garantía trasnacional en tanto subsidiaria y complementaria del orden interno le agrega, como nos gusta decir, calidad ciudadana a las personas en los modernos Estados Constitucionales y Convencionales.

Ciudadanía, gobierno, estados, globalización son expresiones que aquí y ahora nos afectan trans-versalmente de manera consciente e inconsciente: somos expresión ciudadana en esta dimensión moderna que se ha dado en llamar globalización.

¿Qué rol hemos de cumplir? ¿Qué rol asume el estado en este nuevo mundo?

¿Ciudadanía global y/ o local? Y nuestras administraciones públicas ¿Cómo se asumen?

Preguntas junto a tantas otras que pueden guiar a nuestros estudiantes de derecho de grado y postgrados a enderezar sus noveles investigaciones. Para intentar junto a ellos ensayar algún tipo de repuestas, se torna imperioso ampliar nuestro campo visual de estudio. Debemos superar nuestras miradas aisladas entre poder y ciudadanía. Ambos encuentran un mismo anclaje que no es otro más que el espacio público en tanto espacio común en el cual conviven diversas reali-dades, voluntades intereses y tensiones. Es en ese espacio público común donde no es posible tematizar la ciudadanía por una parte y los poderes por el otro. Y decimos poderes en plural ya

9.05.1986-. Se trata de preferir la interpretación que más derechos acuerde al ser humano. El pro hómine resulta un criterio hermenéutico esencial para la comprensión integral de cualquier ordenamiento que asegure derechos fun-damentales y posee una especial dimensión desde la consagración de los tratados de derechos humanos, en tanto instrumentos pensados para tutelar a la persona y no para regular relaciones entre Estados. Es que la protección de los derechos humanos parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público, el cual posee naturaleza instrumental frente a ellos. En la protección a los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de restricción al ejercicio del poder estatal - Corte IDH, OC- 6/86, cit. - porque el sistema mismo de los tratados “está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo”.- Corte IDH, OC-7/86 - En el ámbito americano, el principio comentado tiene sustento normativo específico en los arts. 29 y 30 de la Convención, entendiendo su Corte que – especialmente la primera disposición - “prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos” de resultas de lo cual “si a una situación son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”.- Corte IDH, OC-18/03-. Esto significa que si alguna ley del Estado u otro tratado internacional del cual aquel sea parte otorgan una mayor protección o regulan con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, deberá aplicarse la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos. El intérprete siempre debe elegir la alternativa más favorable para la tutela de los derechos, - Corte IDH Baena, Ricardo y Otros. Excepciones Preliminares, 8.11.1999, y ello alcanza tanto a la selección de la norma aplicable al caso cuanto al modo de interpretarla.

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que no nos referimos exclusivamente al poder estatal, por el contario allí también convive el poder del mercado, entre otros, el cual está atravesado de constitucionalidad y convencionalidad, y no inversamente.

Las administraciones públicas han de ser diversas no homogéneas. Nuestras sociedades son di-versas. Los gobiernos deben buscar nuevas maneras de vincularse con la ciudadanía. Y esta debe involucrarse desde la realización social y no tan sólo desde la mirada individual. Aparecen nuevos desafíos para el derecho, especialmente en la dimensión del moderno urbanismo22.

Es en este contexto que nuestras administraciones están llamadas a cumplir un rol fascinante en esta realidad moderna. Estas se vinculan veinticuatro horas al día con nuestra ciudadanía, poseen la flexibilidad suficiente y el poder necesario para lograr la concreción inmediata de la realización de los valores ciudadanos en nuestras democracias. Ha sido resignificado el rol de estas justa-mente desde el nuevo orden global en que ellas son sujetos obligados a inyectar por las venas de nuestras democracias ese orden público internacional de los derechos humanos.

Dentro de nuestras democracias se realizan la diversidad social y cultural. Nos enriquecemos porque nos nutrimos de las diferencias, estas nos hacen más iguales más libres. La solidaridad es el transporte al que hemos de subirnos si queremos esa mayor igualdad y libertad23.

¿Es la solidaridad un principio del orden constitucional, convencional y ético universal que atra-viesa a las relaciones ciudadanía administraciones públicas? Es este un tema intenso, denso y controvertido que merecerá seguramente futuras reflexiones24.

22 Esto quizás se vea con mayor claridad en la dimensión urbana en aquello que se ha llamado Derecho a la Ciudad. PE-ÑALVA, Gerónimo Leandro efectúa reflexiones interesantes sobre el punto que hacemos nuestras: “…En primer lugar, parecería estar fuera de discusión que la vida es cada vez más urbana, que las ciudades se vuelven más complejas y que esta es una tendencia que tiende a consolidarse y a crecer. El fenómeno que -según nuestro entender- requiere ser abordado en forma más apremiante es el vinculado a la pobreza extrema, la desigualdad y exclusión estructurales que se presentan en los ámbitos o espacios urbanos informales. Estas situaciones de exclusión estructural producen -cier-tamente- violaciones masivas o colectivas a derechos fundamentales, en particular a Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los conflictos que plantea tal estado de cosas son susceptibles de ser analizados y abordados desde múltiples perspectivas y disciplinas. El derecho, a nuestro entender, tiene para realizar en este ámbito varios aportes. En esa línea, los operadores del derecho debemos contribuir a que la elaboración, implementación y seguimiento de políticas públicas en la materia se realice desde un enfoque de derechos. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico debe proveer mecanismos - administrativos y jurisdiccionales- adecuados para la tutela de los derechos fundamen-tales amenazados o vulnerados en el ámbito urbano ya sea por ausencia de políticas públicas o por deficiencias en su elaboración o implementación”. PEÑALVA, Gerónimo Leandro, “Ciudades, políticas púbicas urbanas y derechos”; Revista Derecho Público-2017-2, Los derechos económicos, sociales y culturales -II, Argentina, Rubinzal Culzoni.

23 Explica RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime: “La solidaridad, bien lo sabemos los que trabajamos desde los postula-dos del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, constituye una clave para comprender el alcance de la libertad de las personas. En efecto, lejos de los planteamientos radicalmente individualistas, y consecuentemente de los utilitaristas, entiendo, porque afirmo la dimensión personal del ser humano, que una concepción de la libertad que haga abstracción de la solidaridad es antisocial y derivadamente crea condiciones de injusticia. En este sentido la li-bertad, siendo un bien primario, no es un bien absoluto, sino un bien condicionado por el compromiso social necesario, ineludible, para que el hombre pueda realizarse plenamente como hombre. Dicho de otra manera: si puede afirmarse que la persona es constitutivamente un ser libre, en la misma medida es constitutivamente solidario. Su gran opción moral es vivir libre y solidariamente”, en http://rodriguezarana.com/site/?p=3000

24 Ver en un determinado sentido COVIELLO, Pedro “El principio de solidaridad en el Derecho Administrativo. Una visión personalista”; ED Doctrina y Jurisprudencia Administrativo, diario 8.6.2017.

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Hemos querido aportar nuestra mirada de la convergencia dialógica dentro de un sistema común e integrado de derechos humanos en el gran espacio constitucional y convencional. Es una mira-da más entre tantas otras que intentan buscar la mayor vigencia posible de los derechos huma-nos. No es una mirada final, ya que estos evolucionan según avanzan los estándares culturales de nuestra humanidad. En cada avance, habrá que efectuar necesariamente nuevas miradas. Todo ello dentro de un concierto de disciplinas en la cual el derecho es, junto a las diversas ciencias sociales, instrumental del desarrollo sostenible de nuestra humanidad. Reflexiones finales, más no últimas.

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ANOTACIONES SOBRE EL INTERÉS PÚBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO1

A la memoria del Profesor José Luis Meilán Gil

José Luis SaidProfesor Titular de la Maestría de Administración Pública de Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (UNL)Profesor Titular de la Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires (UBA)Profesor Adjunto Regular de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires (UBA)Secretario Académico

Asociación Argentina de Derecho Administrativo (AADA)

“Los derechos fundamentales forman parte de los intereses generales, constituyen su ‘núcleo duro’ que los poderes públicos y, en concreto la Administración, han de servir, no sólo respetán-dolos, sometidos a ellos por ser Derecho, sino como guía de su actuación para hacer que sean ‘reales y eficaces’ en la expresión del artículo 9, 2. CE”.

José Luis Meilán Gil2

NOTAS AL PIE SOBRE EL INTERÉS PUBLICO

1. Dado el carácter de mi intervención, que no pretende ser más que un (imaginario) conjunto de notas al pie al destacado ensayo “Con miras al interés general” de dos maestros presentes en estas Jornadas, don Enrique Rivero Ysern y don Jaime Rodríguez-Arana3, y a las importantes

1 El texto de este artículo es la leve reformulación de la ponencia que efectué durante las XI Jornadas de Derecho Admi-nistrativo Iberoamericano: La buena administración para la realización de los derechos fundamentales, en mi interven-ción del 19 de marzo de 2018 en la Mesa Redonda 2 “Interés general y Estado social y democrático de Derecho”. Se trata solo de un leve revestimiento que cuida el estilo, las concordancias, suprime modismos, agrega citas y notas, en fin, pequeñeces que conviene cuidar a la hora de “vestirse” para la ocasión, formal, de integrarse en un libro.Nuevamente, y como la primera vez que participé en las Jornadas, no puedo dejar de asentar mi agradecimiento a los apreciados Profesores Dr. Jaime Rodríguez-Arana, Almudena Fernández Carballal, María del Carmen Rodríguez Mar-tín-Retortillo, a Marta por su … y a los nuevos y anteriores amigos a quienes que tuve la ocasión de conocer y re-conocer por la oportunidad que me brindaron de participar en las Jornadas; y a todos quienes han logrado que cada momento fuera el inescindible eslabón de una cadena de amabilidad y amistad. No es posible partir del Pazo de Mariñan sin los ojos húmedos...

2 MEILÁN GIL, J.L., “Intereses generales e interés público desde la perspectiva del derecho público español”, A&C REVIS-TA DE DIREITO ADMINISTRATIVO & CONSTITUCIONAL, Año 10, n° 40, p. 180 y ss. Contundente, claro, escueto y justo.Durante las Jornadas tuve, por segunda vez, el privilegio de compartir el espacio y el tiempo que el Profesor Meilán Gil, generosamente, abría a quienes nos acercábamos a escucharlo sea desde el estrado, o en la amable conversación en el grato comedor del Pazo. Avanzado el año me anoticié, tarde ya, que había partido. Dedico a su memoria estas sencillas reflexiones de artesano, en un oficio en que él fuera un orfebre.

3 RIVERO YSERN, Enrique y RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Con miras al interés general. Derecho Público Global Grupo de Investigación, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).

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reflexiones de otros calificados juristas de ambos lados del océano Atlántico4 sin olvidar, por su-puesto el fundamental aporte del Consejo de Estado de Francia, creo que es suficiente que señale que el “interés público”, “interés general”, “bien común”, u otras denominaciones hacen referencia a una categoría jurídica esencial, que cumple variadas funciones pues puede ser “leído” en clave de teoría política, de dogmática jurídica o de filosofía jurídica. Lo común a esas miradas es que la categoría hace referencia a intereses y valores que se consideran altamente importantes para la supervivencia o el bienestar de una sociedad tal como se encuentra configurada en un momento histórico determinado.

2. El interés público es, así, un fin fundamental de todo ordenamiento jurídico, porque dar a la sociedad “lo suyo” es un precepto de justicia elemental5. Y dado que la satisfacción del interés público, jurídicamente determinado, constituye uno de las funciones del Estado, la existencia de la organización administrativa se justifica en la atención de dicho objetivo6.

3. Un ligero cuestionario para conceptualizar el “interés público” exige responder al menos las siguientes preguntas: (i) ¿qué es?, (ii) ¿quién lo define?, (iii) ¿qué nombres presenta?, (iv) ¿qué contenido tiene?, (v) ¿quiénes lo portan?, (vi) ¿es único o múltiple?, (vii) ¿cuál es el más relevante?, (viii) ¿cómo se establece la mayor relevancia?, entre otras de tanta o mayor significación.

Y si bien también existe escepticismo sobre la posibilidad de arribar a una definición precisa, al menos si se han señalado caracteres que deben estar presentes en esa realidad que la norma quiere calificar como “interés público”. Así, (i) se debe tratar de una realidad supraindividual vincu-lada con el bienestar integral y dinámico de la población; (ii) debe circunscribir el interés de todos y no solo de un sector, por determinante que éste sea; (iii) se debe garantizar la participación ciudadana en su definición (ya sea por representantes o en forma directa) y en su implementación (ante la administración: audiencias públicas, recepción de observaciones, etc.); (iv) su finalidad debe ser la promoción y efectividad de derechos fundamentales; y (v) debe singularizase concre-tamente en cada caso en que consiste el interés público, no puede ser usado como un “comodín” o una “varita mágica”.

4 Entre muchos, menciono, ACOSTA, P. “El interés general como principio inspirador de las políticas públicas”, Revista General de Derecho Administrativo n° 41, IUSTEL, 2016; BANDEIRA DE MELLO, C.A, Curso de Direito Administrativo, San Pablo, 2004, págs. 50 a 60; HACHEM D.W., Princípio Constitucional da supremacia do interesse público, Editorial Fórum, Belo Horizonte, 2011; MEILÁN GIL, J.L., “Intereses generales e interés público desde la perspectiva del derecho público español”, A&C R. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 40, p. 171-198, abr./jun. 2010; MUÑOZ, Guillermo A “El interés público es como el amor”, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Administra-tivo” n° 8 (www.aada.org.ar); NIETO GARCÍA, A.; “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”. AAVV, (Sebastián Martín-Retortillo Baquer, Coord.), en Estudios sobre la Constitución española: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. v. 3. Madrid: Civitas, 1991; RODRÍGUEZ-ARANA, J. “El interés general como categoría central de la actuación de las administraciones públicas”, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo” n° 8 (www.aada.org.ar); SAINZ MORENO, F. “Reducción de la discrecionalidad: El interés público como concepto jurídico,” REDA, n° 8, p. 63 y ss; SAINZ MORENO, F. “Sobre el interés público y la legalidad administrativa” RAP, n° 82, p. 439 y ss.CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986.CONSEIL D’ÉTAT, « Le C. d’E. et la jurisdiction administrative: Réflexions sur l’intérêt général » Rapport public 1999, (http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=430).

5 LÓPEZ CALERA, N.; “El interés Público: entre la ideología y el derecho”; Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 (2010), 129.

6 SAINZ MORENO, F.; “Reducción de la discrecionalidad…”

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No cabe perder de vista que “definir” es trazar un límite, y la definición es una frontera que es-tablece el límite de un Poder. En nuestro caso, definir o no el Interés Público es marcar o no una frontera al Poder del Estado.

4. El uso de esta categoría cumple varias funciones: (i) legitima la creencia en lo bien fundado de la autoridad del Estado; (ii) es una pauta para el control del obrar de la Administración; (iii) funda-menta la posición jurídica especial de la Administración Pública7; (iv) su presencia es inexcusable para legitimar las leyes y la toma de decisiones

5. Ahora bien, el “interés privado”, presenta una relación con el interés público más difícil de preci-sar. De un lado, porque la distinción entre interés privado e interés público no es indudable, de ma-nera que existen intereses privados que entrañan un elemento trascendente, y de otro porque no siempre la relación entre ambos se presenta como contradictoria, sino que en muchos casos es conciliable e incluso concurrente8. En palabras de Alejandro Nieto, “habrá sin duda los casos que indica que la prevalencia del interés general; pero no como aplicación automática de un dogma, sino como resultado de un peso específico que debe ser discutido en cada caso. En este sentido, cuando los intereses generales se consideran inmanentes, la presentación de especial interés para ellos sólo es en principio, presentar una presunción que puede ser destruida en casos individuales como resultado de peso que han hecho a posteriori los tribunales”9.

6. Señalando los recaudos para dar operatividad a la supremacía de interés público sobre el pri-vado, Daniel Wunder Hatchen señala que la prevalencia debe atender a los siguientes requisitos: (i) existencia de previsión normativa específica, estableciendo una competencia jurídica: la expro-piación, la alteración unilateral del contrato, su revocación están permitidas porque el Derecho positivo otorga competencias específicas al Poder Público para utilizarlas haciendo sobreponer el interés general sobre los intereses específicos (individuales o colectivos); (ii) deber de motiva-ción10; (iii) respeto a las sujeciones que el régimen administrativo impone a la Administración: juega aquí la indisponibilidad de los intereses públicos; legalidad, publicidad, moralidad, impersonali-dad, finalidad, proporcionalidad y razonabilidad; (iv) garantía de compensación jurídica cuando la aplicación del principio genere un daño anormal y especial.

7. Tomando como punto de partida que en el estado actual de evolución del Estado Constitucional de Derecho “El interés público más relevante reside en la promoción y efectividad de los derechos fundamentales de las personas a través del quehacer y accionar público”11 pues “Los derechos fundamentales son Intereses generales permanentes”12, cabe concluir, sin dificultades que “El

7 “La presunción de legalidad que acompaña el quehacer de la Administración se funda en la presunción de interés público” RODRIGUEZ ARANA, J., “El interés general como categoría central…”

8 SAINZ MORENO, F.; “Sobre el Interés…” 9 NIETO GARCÍA, A.; “La Administración sirve con objetividad…”, p. 2209.10 En similar sentido, ACOSTA, P. “El interés general…” como principio inspirador de las políticas públicas”, Revista Ge-

neral de Derecho Administrativo N° 41, IUSTEL, 2016. “El concepto jurídico indeterminado supone un enunciado que de algún modo es impreciso en sus límites, por resultar vagos o generales, pero que puede concretarse en la aplicación que realiza el operador jurídico a un caso concreto.”

11 RODRIGUEZ ARANA, J., “El interés general como categoría central…”12 MELIAN GIL, J. L., “Intereses generales…”

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interés público vale más que un interés privado porque comprende en una sociedad democrática el respeto de un mayor número de intereses privados.”13

8. Pero ocurre, como ya dejamos planteado, que pueda existir más de un interés público en un caso concreto. Son frecuentes las tensiones entre los intereses por el desarrollo industrial y la protección de áreas ambientales. Y como veremos, se ha comenzado a incorporar en las constituciones de algunos países el principio de “equilibrio fiscal”, como es el caso de España e Italia en 2012, o en la legislación, como ha ocurrido en Francia. Se trata de otro interés público a considerar.

8. La decisión sobre la mayor relevancia en concreto de un interés u otro será efectuada a partir de la “ponderación” o de la “jerarquía”, según la teoría y técnica de interpretación jurídica a la que se adhiera. Riccardo Guastini14 aporta desde la interpretación constitucional que la definición de la prioridad no se efectúa “en abstracto, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente”, sino que este ejercicio de ponderación se hace para cada caso en concreto, para cada controversia en particular”.

En definitiva, si se ha justificado correctamente el interés público, y el reside, ni más ni menos que en la satisfacción de los derechos humanos sociales que configuran una vida digna cobra actualidad lo enseñado por Norberto Bobbio “la diferenciación original entre el derecho público y el privado es acompañada por la afirmación de la supremacía del primero sobre el segundo.” “La supremacía de lo público se basa en la contraposición del interés colectivo al interés individual, y en la necesaria subordinación, hasta la eventual supresión del segundo al primero…”15

Pero ¿qué ocurre cuando la tensión se da entre intereses públicos?

DDHH y Derecho Financiero

1. Como lo ha puesto de resalto el catedrático argentino Horacio Guillermo Corti, se debe pensar la ley de presupuesto, para ser más precisos, la relación entre los ingresos (recursos) y egresos (gastos e inversiones) desde la perspectiva del deber del Estado Social de garantizar la eficacia de los derechos humanos16. Aparece la vexata quaestio referida a quién debe soportar el gasto público y quién debe ser atendido preferentemente. Y junto a ella, el planteo del equilibrio entre la atención de las necesidades que exigen prestaciones sociales y la suficiencia financiera del Estado para brindarlas.

Si bien corresponde al proceso político democrático decretar impuestos y gastos, en la medida que un Estado haya adherido al PIDESC (la Nación Argentina lo ha hecho) se encuentra someti-do a las normas del artículo 2.1. que impone el compromiso del Estado “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, para “lograr progresivamente” “la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

13 LOPEZ CALERA, N., “El interés público…14 GUASTINI, Riccardo, “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales” Palestra del Tribunal

Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia, Año 2, N° 08, agosto 2007, Lima.15 BOBBIO, Norberto, “Estado, Gobierno y Sociedad” pág. 11-38, FCE, México, 1989.16 CORTI, H., Derecho Constitucional Presupuestario, Buenos Aires, 2008.

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A partir de ese compromiso (y otros semejantes de naturaleza regional) la equidad tributaria se vuelve un tema de DDHH y resulta imprescindible el diálogo entre las distintas disciplinas jurídi-cas, económicas y políticas. Diálogo que debería establecer cuál es el contenido de los derechos, precisar mediante estándares normativos claros cuáles son los recursos disponibles y establecer un procedimiento de evaluación del cumplimiento de esos estándares.

2. La doctrina norteamericana ha desmitificado que los únicos derechos que generen costos sean los prestacionales17, cuestión que en nuestra tierras australes ya había sido señalada más de un siglo antes por Juan Bautista Alberdi cuando explicaba el sistema económico y rentístico de la Constitución que él alumbro con sus ideas: “El gasto público de la Confederación argentina (…) se compone de todo lo que cuesta ‘constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad’; en una palabra el gasto nacional argentino se com pone de todo lo que cuesta conservar su Constitución y reducir a verdades de heho los objetos que ha tenido en mira al sancionarse como lo declara el Preámbulo”. El financiamiento del Gobierno, de sus instituciones, de sus políticas, fines y funciones y de los derechos es un tema que, para nosotros forma parte del análisis constitucional.

No obstante que la Corte Suprema de Justicia de Argentina ha dado primacía a los derechos fundamentales sobre las restricciones presupuestarias alegadas por el Estado18, la evolución pos-terior si bien afianza la idea de mínimo existencial o núcleo mínimo que debe ser resguardado, deja en ascuas cuál es el alcance de esa protección. Según Corti, en opinión que comparto, frente a dos versiones posibles (i) el enfoque que considera al mínimo desde la subsistencia física, un mínimo humanitario; y (ii) otro que pone el énfasis en una visión más sustancial de la dignidad, la Corte se habría inclinado por la primera. Se pierde de vista, como lo expresa el profesor Justo Reyna, que el núcleo mínimo se relaciona con la “autonomía” del ser humano y con el desarrollo de sus capacidades y posibilidades.

3. De todos modos, entre atender una necesidad en un mínimo humanitario y colmarla hay un tre-cho. En filosofía política se han esbozado numerosos criterios —y sus respectivas críticas— para efectuar esa asignación. Así, se ha sostenido que corresponde repartir el bien público: (i) según las aportaciones que a él se efectúen, (ii) según el mérito de cada uno, (iii) a todos por igual, pase lo que pase; (iv) de manera que se maximice la utilidad colectiva; (v) de manera que se igualen las capacidades o posibilidades de disfrute; (vi) de manera que el encargado de la distribución adjudi-que a los demás según él querría que le adjudicaran a él; (vii) de acuerdo con las necesidades; (viii) etcétera. El criterio de las necesidades que parte del sentido de la justicia distributiva aristotélica y es también tomado por Marx sólo señala una buena orientación a seguir, que es consistente con las directivas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con la concepción iguali-taria de la Constitución de la Nación Argentina. Pero él no resuelve todas las dificultades ya que quedan en pie muchas dudas sobre qué necesidades son prioritarias, en qué medida un producto o servicio satisface una necesidad, etcétera.

17 Holmes, S y Sunstein C., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires, 2012.18 Caso “Badin, Rubén y otros c/ Buenos Aires Provincia de s/ daños y perjuicios”, fallo del 19/10/1995, en www.csjn.

gov.ar

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3. No obstante las dudas que subsisten, en el Estado Social de Derecho como el que se ha esta-blecido en nuestra nación, la promesa de igualdad configura un primer derecho, insoslayable para las autoridades de los tres poderes del Estado: nuestro derecho básico a participar en el reparto de la riqueza colectiva según las necesidades, y a que se atienda nuestra situación de posterga-ción (si la hubiera) al momento en que las políticas públicas fijen los criterios de distribución; o dicho con otros términos, cuando efectúan el ranking de necesidades y de necesitados.

Tenemos el derecho a que nuestras necesidades no sean excluidas ni ponderadas insuficiente-mente a la hora del reparto de los bienes comunes, y a que luego sean atendidas conforme las preferencias asignadas.

Ahora, cuando la insuficiencia de recursos es verdadera y está probada distribuir según las ne-cesidades es una cosa, y colmar las necesidades es otra. Sostuve en un trabajo anterior que por más bellas que sean las promesas de la Constitución en cuanto afirma estados de ser deseados por los constituyentes como si fueran realidades inmediatamente exigibles, lo cierto es que, en una democracia social, no hay un derecho absoluto a tener cubiertas las propias necesidades individuales, que sea independiente del bienestar general colectivo y de los medios con que el Estado puede satisfacerlas19.

4. Es, quizás, por esa razón que actualmente los especialista en Derecho Humanos efectúan un puente entre DDHH y tributación y exigen que los Estados no solo expliquen que destinan recur-sos hasta el máximo de lo posible según recaudación y prioridades, sino, además –y esto es lo fundamental- que se examine si existen supuestos de capacidad contributiva que no son grava-dos por el Estado, pudiendo hacerlo para dar mayor cobertura a la satisfacción de las obligacio-nes contraídas por los países con el sistema internacional y u o regional de DDHH20.

19 SAID, J. L., “Justicia distributiva y responsabilidad del Estado. Apostillas y excursos sobre la ley 26.944”, en Responsa-bilidad del Estado: aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944. Buenos Aires, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; INFOJUS, 2015, pp.463-499

20 Diversos documentos dan cuenta de la necesaria interdisciplinariedad que corresponde asignar al abordaje de la cuestión fiscal en el Estado Social de Derecho. Cito, en América Latina, “Política Fiscal para la Igualdad y los Derechos Mapeo de debates, iniciativas y actores de la Región Andina”, documento del Center for Economic and Social Rights, mayo de 2017, accesible en http://www.cesr.org/sites/default/files/Politica_Fiscal_Igualdad_Derechos.pdf, consultado por mí el 03/03/2018, en el que se señala:“En cuanto al enfoque de derechos humanos (…) Varias iniciativas recientes han mostrado las potencialidades de una colaboración entre la comunidad de derechos humanos, la de desarrollo y la de justicia fiscal, incluidas las gestadas en la reunión estratégica Avanzando en la Justicia Tributaria a través de los Derechos Humanos (Abril de 2015) organi-zada por CESR, Tax Justice Network, Oxfam, LatinDADD, Global Alliance for Tax Justice y la Red de Justicia Fiscal de América Latina y el Caribe, la cual resultó en la Declaración de Lima sobre Justicia Tributaria y Derechos Humanos, una carta de colaboración que expresa la convicción compartida de que las normas y estrategias de derechos humanos pueden transformar positivamente la política fiscal”.A su vez, en la referida Declaración de Lima se sostuvo que “el enfoque de derechos humanos plantea que la política fiscal es una política pública, y por lo tanto debe estar sujeta al marco normativo de derechos humanos y al escrutinio de los mecanismos encargados de vigilar su cumplimiento (…) Usando los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, hoy es claro que la obligación de movilizar hasta el máximo de los recursos disponibles, el man-dato de progresividad y la prohibición de regresividad, así como los deberes de no discriminar y proteger contenidos mínimos esenciales de los derechos sociales, tienen implicaciones fiscales, las cuales se incumplen sistemáticamente en la mayoría de países de la región”; y que “Los estándares existentes de derechos humanos proporcionan la base normativa para un Estado competente y bien dotado de recursos. Con el fin de cumplir con sus obligaciones de pro-teger y hacer realidad progresivamente los derechos económicos y sociales, los Estados deben utilizar y generar el

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Tampoco debe perderse de vista que las compañías multinacionales condicionan las políticas de tributación de los Estados para tornarlos “elegibles” para radicar sus empresas y efectuar in-versiones. La necesidad de los países periféricos, emergentes o sumergidos por recibir capitales dispara entre entre ellos una especie de “competencia fiscal a la baja” para ver quién ofrece a los potenciales inversores mejores condiciones (es decir: mayores ventajas impositivas y fiscales)21. La política recaudatoria menguante que es consecuencia de la política para tentar a los inversores, tiene efectos en el grado de atención de los derechos sociales; postergando para el momento en que se cumpla la promesa de un futuro “desarrollo” producto de las inversiones, la cobertura de las prestaciones que son demandadas hoy con la urgencia que marca la necesidad.

¿Qué interés es público en el Estado Social de Derecho?

1. Independientemente de las notas peculiares que cada constitución nacional pueda presentar, de si está enunciado en forma expresa o debe inferirse de sus cláusulas, de si surge mediante autointegración por normas y principios de la propia Constitución o si debe configurarse mediante la integración de reglas de tratados inter o supranacionales, cualquiera que sea la forma en que podamos darle carta natal en nuestros países, podríamos señalar tres notas para caracterizar al Estado Social de Derecho: (i) un objetivo social para la organización y función del Estado; (ii) la legitimación del Poder mediante formas democráticas; y (iii) la sumisión del poder democrático y de los objetivos sociales al Ordenamiento Jurídico22

La existencia de un objetivo social que sea determinado con la participación de quienes pueden tener interés o ser afectados por el desarrollo del objetivo (ciudadanía, comunidad, pueblo), y la previsión normativa e instrumental de herramientas jurídicas para que se puedan hacer efectivos, determina un cambio en la configuración de la Administración Pública. Dejó de brindar prestacio-nes las prestaciones como era usual bajo el modelo del Estado de Bienestar para desplazarse a la función de dar garantía a las prestaciones (Estado Social de Derecho)23.

máximo de recursos disponibles –especialmente a través de una tributación suficiente y sostenible– en forma equita-tiva y no discriminatoria”, DECLARACIÓN DE LIMA SOBRE JUSTICIA FISCAL Y DERECHOS HUMANOS pronunciada por la reunión internacional “Avanzando la Justicia Fiscal a través de los Derechos Humanos,” celebrada en Lima, Perú, (2015), convocado por el Center for Economic and Social Rights (CESR), Tax Justice Network, la Alianza Global para la Justicia Fiscal, Oxfam, la Red de Justicia Fiscal de América Latina y el Caribe, la Red Latinoamericana sobre Deuda, Desarrollo y Derechos (LatinDADD), consultada el 2/3/2018 en: http://www.cesr.org/sites/default/files/ES_Lima_Decla-ration_on_Tax_Justice_and_Human_Rights-Final-signup.pdfTambién JIMENA QUESADA L., catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia y Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa ha destacada en un artículo titulado “Gasto Público y exigibilidad de los Derechos Sociales en contextos de crisis” que la entrada en escena de los Derechos Sociales como elementos inherentes a la dignidad imbrica tales derechos en el postulado de indivisibilidad de los DDHH y la obligación estatal de atender con criterios de suficiencia su garantía (consultado el 03/03/2018 en NUEVAS POLITICAS PUBLICAS Anuario Multidisciplinar para la Modernización de las Administraciones Públicas.

21 STIGLITZ Joseph E., El precio de la desigualdad, Taurus, Madrid, 2012,22 Un buen ejemplo de este modelo explicativo puede verse en MARTÍNEZ CABALLERO, A. “Estado social de derecho

en la Constitución de 1991” en AAVV, HERMENÉUTICA JURÍDICA, AAVV, Santa fe de Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1997, pp. 99 a 103.

23 PAREJO ALFONSO, L., “Estado y procesos de cambio. Del Estado prestacional al garante de la prestación”, Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, n° 33, diciembre 2015, pp. 73 a 95

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2. Pero la atención de las necesidades que conforman los DESC sigue siendo el leit motiv del Estado en el siglo XXI .

Con fundamento en el valor de la dignidad de la persona humana, se impone a la sociedad que, a través del Estado materialice las pre-condiciones socioeconómicas que condicionan el ejercicio de sus libertades. El ser humano, inscripto en la dialéctica persona-comunidad; aparece revestido de la igualdad, entendida como paridad de dignidad social, que impone al Estado promover las condiciones para que ella sea efectiva.

Es claro que una de las peores formas de degradación del gobernante y administrador es conver-tir la necesidad del otro, su dependencia en un medio de dominación. La cuestión fue advertida tempranamente por Ernst Forsthoff quien advirtió: “La función social, convertida en instrumento de dominio, representa el perfeccionamiento de todos los presupuestos de control hoy día con-cebibles. Y es que un Estado que lleva a cabo semejante conversión en ningún caso conserva ya el carácter de social”24.

3. Así, la promoción de los derechos humanos, mediante la reelaboración del Derecho Adminis-trativo para volverlo Derecho Administrativo Social a partir: (i) de la reconfiguración del interés público, a partir de la doctrina de los DDHH; (ii) la articulación de las disciplinas del derecho del Estado (Constitucional, Administrativo, Financiero) con la disciplina de los DDHH; y (iii) la fijación de estándares para el contenido mínimo de los derechos que privilegie una noción sustantiva de la igualdad y de la dignidad (igual dignidad); son exigencias a atender mantener nuestras adminis-traciones ligadas a las exigencias del Estado Social de Derecho.

24 FORSTHOFF, Ernst, Estado de Derecho en Mutación, Tecnos, España, pág. 93

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I) DERECHOS HUMANOS Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: SU CONCEPTUALIZACIÓN. II) RELA-CIONES ENTRE LA PRETENSIÓN, LA SENTENCIA Y EL CUMPLIMIENTO. III) TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA RECIENTE: EL CASO “FLIMAY S.A. C/ PODER EJECUTIVO”: 1.- LOS HECHOS. 2.- SENTENCIA Nº 945/2017, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (TCA).- 3- NUESTRA POSICIÓN.- IV APRECIACIONES FINALES.- V) BIBLIO-GRAFÍA CITADA.

I) DERECHOS HUMANOS Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: SU CONCEPTUALIZACIÓN.

Nadie discute hoy en día que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano1.

Está así expresamente recogido en el artículo XVIII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre de la O.E.A. de 1948, en el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas2.

A nivel europeo, lo recoge expresamente el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en el ámbito del derecho interno se reconoce genéricamente en forma implí-cita a veces, como en el artículo 24 de la Constitución de Italia y 19 de la de Alemania, y en forma expresa como en el artículo 24 de la Constitución de España3.

En nuestra Constitución no está recogido expresamente pero por ser –como se ha dicho– inheren-te a la personalidad humana, está comprendido en el artículo 72 de la Carta4.

Lo más importante es que si es un derecho humano, es suprapositivo, cualquiera sea la naturaleza del instrumento jurídico que lo reconozca5.

1 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones sobre la caducidad cuatrienal. Estudios de Derecho Administrativo, (14), 1143-1170.

2 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170.3 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170.4 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170.5 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SU RECEPCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE EN EL URUGUAY

Pablo SchiaviProfesor Adjunto Grado 3 (I)

Derecho Administrativo y Derecho Procesal ConstitucionalFacultad de Derecho; Universidad de la República (Uruguay)

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Lo expuesto basta para demostrar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho humano que es, integra el bloque de constitucionalidad6

Con acierto apunta Hernán CELORRIO que la debida conceptualización de los derechos sociales debe rastrearse en la evolución del reconocimiento de los derechos humanos en el orden inter-nacional7.

Si bien es copiosa la proliferación de tratados internacionales en la materia, adquieren preeminen-cia en su aplicabilidad local el conocido Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de diciembre de 1966 adoptado por resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de los Naciones Unidas8.

La tutela judicial efectiva constituye un principio de plena aceptación cuyos alcances se extien-den continuamente, conforme a la relevancia del Poder Judicial en el orden constitucional, y fundamentalmente en la correcta apreciación de la vigencia sustancial de los Derechos Funda-mentales9.

Eduardo J. COUTURE consideró que la tutela jurisdiccional efectiva consiste en “la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas”; lo que implica la descripción del instituto alemán de la Rechtsschutzbedürfniss10.

Con clara precisión, Augusto DURÁN MARTÍNEZ sostiene que el derecho a la tutela judicial efecti-va es un derecho que tiene toda persona por su sola condición de tal, sin que interese al respecto la ciudadanía. En este contexto no debemos de hablar de ciudadano11.

GONZÁLEZ PÉREZ, citado por Augusto DURÁN MARTÍNEZ decía que “el derecho a la tutela ju-risdiccional es el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso, con unas garantías mínimas”12.

También, con gran precisión, GONZÁLEZ PÉREZ indica el contenido de este derecho. Como aproximación al tema nos dice que “el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia en la sentencia13.”

6 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170. 7 CELORRIO, H. (2011). Derechos sociales y tutela judicial. Estudios de Derecho Administrativo, (3), 3-21. 8 CELORRIO, ob. cit., loc. cit; pp. 3 y ss. 9 CELORRIO, ob. cit., loc. cit; pp. 3 y ss. 10 ESTEVA GALLICCHIO, E. G. (2016). Proyección del principio de la tutela judicial efectiva sobre la exclusión de la

procesabilidad de actos administrativos en razón del fundamento del acto. Estudios de Derecho Administrativo, (14), 181-192.

11 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). La jurisdicción contencioso-administrativa en el estado democrático de derecho la posición jurídica del ciudadano. Estudios de Derecho Administrativo, (14), pp. 73-111.

12 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). La jurisdicción contencioso-administrativa… loc. cit; pp. 73-111.13 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). La jurisdicción contencioso-administrativa… loc. cit; pp. 73-111.

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Ese primer momento implica: a) que se tenga acceso a órganos propiamente jurisdiccionales; b) que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento; c) que no se obstaculice su acceso14.

II) RELACIONES ENTRE LA PRETENSIÓN, LA SENTENCIA Y EL CUMPLIMIENTO.-

Un correlato imprescindible del despliegue del principio de general responsabilidad, para Carlos DELPIAZZO es que, en cumplimiento del principio general de tutela jurisdiccional efectiva, toda acción u omisión dañosa de la Administración, sea lícita o ilícita, directa o indirecta, pueda ser justiciada en plenitud y que, por lo tanto, exista perfecta correspondencia entre el supuesto de responsabilidad, la pretensión que se articule, la sentencia que se dicte y el cabal cumplimiento de la misma15.

Desde la perspectiva del Estado constitucional de Derecho, ello implica una necesaria ampliación del punto de mira, de modo que lo contencioso administrativo no quede reducido a una estructura meramente formal incapaz de satisfacer el universo de pretensiones posibles16.

Para superar ese estado de cosas se requiere no sólo accesibilidad a la Justicia, un proceso de duración razonable y que la sentencia se ejecute cabalmente17 sino que se impone la justiciabilidad plena y universal de la conducta administrativa en sus diversas manifestaciones, tanto como solu-ción de principio cuanto como derecho fundamental, como bien sostiene Ernesto JINESTA LOBO18.

Jesús GONZALEZ PEREZ citado por DELPIAZZO entiende que el fundamento para ello es claro a la luz de los postulados del actual Estado constitucional de Derecho, centrado en la eminente dignidad de la persona humana de la que derivan todos sus derechos fundamentales 19 y reivin-dicando que el control jurisdiccional lo sea en plenitud, de modo que “cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administración y de sus agentes pueda ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses”, al decir de Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR 20.

Desde el neoconstitucionalismo, ese derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, como expresa don Jesús GONZALEZ PEREZ citado por DELPIAZZO21, impone su interpretación con-forme al bloque de constitucionalidad 22 y, consiguientemente, superar el desmedido formalismo que conduce a la exclusión o rechazo de múltiples pretensiones, tal como lo han subrayado Martín RISSO FERRAND y Augusto DURAN MARTINEZ.

14 DURÁN MARTÍNEZ, A. (2016). Algunas cuestiones… loc. cit; pp. 1143-1170.15 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones contencioso administrativa. Estudios de Derecho Administra-

tivo, (14), 147-179.16 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.17 DELPIAZZO ANTÓN, G. (2009). Tutela jurisdiccional efectiva frente a la administración. Montevideo: Universidad de

Montevideo.18 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.19 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.20 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.21 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.22 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.

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Para que la justiciabilidad plena de la Administración sea verdad, debe existir una perfecta corres-pondencia entre pretensión, sentencia y cumplimiento. Se trata de tres momentos (el de la acción, el del fallo y el de su ejecución), que involucran a tres sujetos (el pretensor, el juez y la Administra-ción) y de los que derivan diversas relaciones23.

III) TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA RECIENTE: EL CASO “FLIMAY S.A. C/ PODER EJECUTIVO”.

1.- LOS HECHOS.

I) El 28.9.2016, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dio la razón a Flimay SA (empre-sa de telecomunicaciones Claro/América Móvil) e intimó al Poder Ejecutivo de URUGUAY a que, en un plazo de diez días, suspendiera los efectos de la Resolución N°269 de 2013, que revocó su licencia para brindar servicios de televisión satelital para abonados.

II) La resolución impugnada fue dictada el 16.5.2013 y revocó una licencia de Televisión Directa al Hogar (TDH) otorgada por la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones (URSEC) en 2008 por razones de ilegitimidad. Es decir que la Ursec no debería haber dado el permiso, porque la empresa no cumplía con los requisitos legales exigidos desde el punto de vista societario (De acuerdo a la posición del Poder Ejecutivo).

III) El principal argumento utilizado para que el TCA aceptara el pedido de suspensión fue que la empresa tenía un gran perjuicio económico con estas idas y vueltas en las decisiones guber-namentales, en tanto habían importado receptores y se volvían obsoletos, con la consecuente depreciación de su valor.

IV) El 5.5.2017 compareció FLIMAY S.A. a denunciar que la importación de los equipos seguía tra-bada, permaneciendo en el recinto aduanero en razón de que URSEC no certificaba la titularidad de la licencia debido a que el Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) se había avocado el asunto, lo que impedía el visado electrónico. Por lo cual pidió se intimara el cumplimiento de la decisión judicial bajo apercibimiento de astreintes. Por auto Nº3358/2017 del 12.5.2017 se dispu-so “Intímese como se solicita, sin perjuicio de ulterioridades. Fíjase para su cumplimiento un plazo de diez días. Cométese a la Sra. Alguacil a sus efectos”.

V) FLIMAY entendió que el ESTADO persistía “en su omisión de realizar las operaciones materiales con trascendencia para el ejercicio del derecho antes aludido” y pidió que se tuviera al Poder Ejecutivo “por contumazmente omiso, por no cumplida la intimación, por desacatadas las senten-cias Nº 733/2012, Nº 587/2014 y Nº 428/2016 y se dispusiera la aplicación de astreintes “que el Tribunal entienda aplicables”.

VI) El 30.11.2017 el Tribunal resolvió por mayoría24 25: “Intímese por tercera vez al Poder Ejecutivo el cumplimiento de lo dispuesto por Resolución Nº587 del 23.10.2014, que suspendió la ejecución

23 DELPIAZZO, C. E. (2016). Amplitud de las pretensiones… loc. cit; pp. 147-179.24 Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).25 Dr. Echeveste (Discordia parcial). “Considero que se debe acceder a todo lo solicitado por la parte actora, pues no

solo corresponde una intimación, sino una intimación bajo apercibimiento de imposición de astreintes” (más de 200 páginas).

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del acto revocatorio de la licencia de FLIMAY S.A. que le habilita a prestar servicios de televisión para abonados mediante sistema de trasmisión satelital directa”.

A tal efecto, se indica que “dada la suspensión del acto, debe considerarse que está vigente la licencia concedida a la actora a todos los efectos, lo cual incluye todas las gestiones que, como titular de esa licencia, pueda realizar ante cualesquiera autoridades estatales, por lo cual se esta-blece un plazo de diez días para que instruya a sus dependencias - y, en especial, Ministerio de Industria, Energía y Minería, URSEC y Dirección Nacional de Aduana”..

Se le recuerda especialmente lo dispuesto por el Decreto Ley Nº15.524 en su artículo 43 en el sentido de que “la autoridad requerida en forma debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la justicia o legalidad del decreto o resolución que se trate de ejecutar”.

Hasta ahora, el TCA no se expidió sobre el tema de fondo, es decir, si Flimay puede o no puede tener una licencia de televisión para abonados y, por tanto, si la revocación es legítima. La resolu-ción sólo obliga al Poder Ejecutivo a la “suspensión transitoria y total” del acto impugnado.

2.- SENTENCIA Nº 945/2017 (TCA).-

Al respecto vale destacar algunas consideraciones efectuadas por el TCA en el caso a estudio:

a) “Asistimos a una cuestión reiteradamente planteada por la doctrina y que se relaciona con el ideal de tutela jurisdiccional efectiva que es inherente a la idea de un Estado de Derecho”.

b) “De poco sirven los derechos si no hay modo de hacerlos efectivos y por eso la exigencia de acceso a la justicia y de que existan medios de hacer cumplir las decisiones jurisdiccionales. Y esa protección efectiva de los derechos de ningún modo excluye aquellos que se puedan tener contra el Estado.”

c) “En el caso, la actora ha obtenido una medida de protección del derecho que invoca y ha de-nunciado reiteradamente el no acatamiento de esa medida por parte del Estado. Por lo que insta al Tribunal a declarar la desobediencia contumaz del obligado, a denunciar su desacato y, en caso de considerarlo procedente, disponer una astricción económica como medida de conminación al cumplimiento”.

d) “El Tribunal considera que el accionado -Poder Ejecutivo- debe cumplir la decisión adoptada. En ese sentido, entiende que la jurisdicción conferida por la Constitución de la República le habilita y obliga, tanto para juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado en materia contencioso adminis-trativa anulatoria”.

e) “Superada la posición tradicional y restrictiva, la peculiar lectura del Art. 310 de la Constitución, tendiente a evitar la injerencia excesiva del T.C.A. en la gestión administrativa, soslaya que, de principio, toda jurisdicción comprende no sólo la potestad para decidir el conflicto sino también la responsabilidad de hacer ejecutar lo juzgado”.

f) “Como se trata de una solución de principio, su restricción habría requerido un texto constitu-cional expreso, que no existe. Ordenar y eventualmente constreñir a la Administración a cumplir

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el fallo anulatorio, no es reformar el acto anulado: es ordenar a quien dictó el acto “ajustarse a las reglas de derecho cuyo incumplimiento motivó la anulación del acto”, sin que ello implique incurrir en invasión indebida del fuero administrativo, ya que no se trata de reformar o sustituir el acto por razones de oportunidad o conveniencia”.

f) “Las sentencias anulatorias no son sentencias declarativas sino constitutivas y, normalmente, también de condena porque la Administración debe cumplirlas y eso suele exigir que haga o deje de hacer algo”.

3.- NUESTRA POSICIÓN.

Esto es, y en apretada síntesis, un interminable caso que tiene su origen en un acto dictado por la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones (URSEC) que en 2008 otorgó una licencia de Televisión Directa al Hogar (TDH) a Flimay SA (empresa de telecomunicaciones Claro/América Móvil).

Esta resolución fue revocada posteriormente - cinco años después- en mayo de 2013 por el Poder Ejecutivo.

Tres veces el Tribunal de lo Contencioso Administrativo intimó al Poder Ejecutivo el cumplimiento de lo dispuesto por Resolución Nº587 del 23.10.2014, que suspendió la ejecución del acto revoca-torio de la licencia de FLIMAY S.A. que le habilita a prestar servicios de televisión para abonados mediante sistema de trasmisión satelital directa”.

Tres veces.

Tres veces “sólo” intimó al Poder Ejecutivo.

Y recién en noviembre de 2017, en una discordia de más de 200 páginas, se considera que se debe acceder a todo lo solicitado por la parte actora, en cuanto a que no solo correspondería una intimación, sino una intimación bajo apercibimiento de imposición de astreintes”.

Lo cual si bien es destacable, no deja de ser la posición minoritaria –la intimación bajo apercibi-miento de imposición de astreintes– en la integración actual del TCA, que por lo menos, reco-noce por un lado que “de principio, toda jurisdicción comprende no sólo la potestad para decidir el conflicto sino también la responsabilidad de hacer ejecutar lo juzgado”, y por otro que “que la jurisdicción conferida por la Constitución de la República le habilita y obliga, tanto para juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado en materia contencioso administrativa anulatoria”.

Sí bien es un logro lo reseñado anteriormente, no podemos celebrar esto en el año 2018.

¿De qué tutela judicial efectiva estamos hablando cuando el caso a estudio lleva 10 años –sí 10 años– sin solución alguna?

Por lo menos en este caso, la tutela judicial que hemos abordado y estudiado tiene muy poco de “tutela” y menos de “efectiva”.

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IV) APRECIACIONES FINALES.

Nadie discute hoy en día que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano.

Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia en la sentencia: su debida correspondencia es clave a la hora de la efectivizacion de la tutela judicial efectiva.

El Juez, sin sustituir a la Administración puede y debe condenar a la Administración a hacer lo que el Derecho le manda hacer, por lo que la autoridad requerida en forma debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide, ni la justicia o legalidad del decreto o resolución que se trate de ejecutar.

La tutela judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por último tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.

La jurisprudencia nacional ha dado un paso importante al reconocer expresamente que que la ju-risdicción conferida por la Constitución de la República le habilita y obliga, tanto para juzgar como para hacer ejecutar lo juzgado en materia contencioso administrativa anulatoria.

La intimación bajo apercibimiento de imposición de astreintes es posición minoritaria y “solitaria” en la integración actual del TCA.

La respetuosa obediencia y el reconocimiento incondicional a la autoridad del Juez por parte de la Administración, son imprescindibles para la supervivencia del Estado de Derecho, para el logro del bien común, en fin, por respeto de la persona humana.

La realidad nos muestra que aún falta mucho para una tutela judicial “efectiva”.

V) BIBLIOGRAFÍA CITADA.

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El Interés General. El Estado de Derecho

Tengo el honor y placer de haber sido invitado a exponer en este Congreso Iberoamericano de derecho administrativo, sobre el Interés General y el Estado Social y Democrático de Derecho, y por eso agradezco la invitación a los organizadores de este importante evento. Pensando en el modo de encarar el tema, advertí que no hay manera de abordar todo aquello que está vinculado con el interés general de las sociedades, sin comenzar analizando, profundizando y entendiendo el concepto troncal, cual es el de “Estado”, lo cual me conducirá inevitablemente a una de sus variantes: el Estado Social y Democrático de Derecho.

Es doctrina aceptada que los Estados suponen la “organización política” de las distintas socieda-des, lo que necesariamente se traduce en la existencia de gobernantes, que en ejercicio del poder de mando –comúnmente denominado “poder político”– conducen los destinos del conjunto. Del mismo modo, esas organizaciones políticas requieren de la adopción de un sistema político o forma de gobierno, sin el cual no es posible concretarlas.

Hombres y mujeres organizados, gobernantes, poder y régimen político, son los elementos cons-titutivos de cualquier Estado, cuya existencia tiene un único y exclusivo fundamento: la necesidad de seres humanos que conviven en una comunidad, sociedad o Nación, de vivir mejor, en paz, en orden, de lograr el tan ansiado bien común o bienestar general.

No es el objetivo de esta ponencia profundizar en el nacimiento de los Estados ni plantear sus fundamentos filosóficos, pero no puede dejar de mencionarse que las organizaciones políticas surgen de dos maneras: a través de una norma jurídica fundamental (a la que es posible de-nominar, justamente, “Ley Fundamental” o “Ley Suprema” o “Constitución”), o prescindiendo de ella.

Cuando una organización política se lleva a cabo a través de una ley fundamental, nace el llamado “Estado de Derecho” (es decir, una comunidad gobernada por autoridades que ejercen el poder dentro de los límites que aquella establece). Ese marco normativo fundamental o Constitución determinará cuáles son los órganos de gobierno, su composición, sus atribuciones y limitaciones en el ejercicio del poder.

INTERES GENERAL Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Pablo G. TonelliAbogado

Diputado Nacional en la Cámara de Diputados de la Nacióndel Congreso Nacional de la República Argentina

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Los Estados de Derecho se identifican con las democracias, porque cuando la organización tiene su origen en la sociedad, cuyos miembros son titulares del poder de mando en cuotas parte, la transferencia del mismo a sus representantes no se lleva a cabo en calidad de donación ni ilimi-tadamente, sino con la condición de que sea ejercido con los límites que la misma ley suprema determina en la primera de las etapas señaladas.

Sin embargo, también es posible que las organizaciones políticas o Estados no nazcan de una ley fundamental, sino de la espontánea voluntad de un grupo de autoproclamados iluminados, que sintiéndose dueños de la capacidad de mandar y tomar decisiones, asumen la tarea de conducir los destinos de una sociedad a cuyos integrantes no reconocen como titulares del poder, y lo hacen obviamente sin delegación popular y sin norma alguna que limite su accionar. Son éstos los Estados de Hecho o Policiales

Independientemente de las diferentes clases de organizaciones políticas existentes, lo que no puede dejar de advertirse es que las mismas son absolutamente indispensables, ya que no es concebible una comunidad sin algún tipo de organización. Parece imposible encontrar conglome-rados humanos conviviendo en un mismo territorio, sin que surja la necesidad natural de contar con representantes que tomen decisiones por todos y que creen normas que regulen la conviven-cia social. Luego, si la existencia de gobernantes que ejerzan el poder político para tomar decisio-nes e imponerlas al resto, es una necesidad, significa que también lo es la existencia del Estado mismo. Esta “necesidad” constituye la fuente o causa esencial de la existencia del Estado y, por lo tanto, la satisfacción de dicha necesidad es la que recrea y genera el bien común o bienestar general del conjunto. Ese bien común es el sentido y el fin del Estado, y debe ser satisfecho por los gobernantes.

Es allí cuando aparece en todo su esplendor la expresión “interés general”, porque sobre tan sen-cilla premisa descansa toda la estructura estatal y porque los gobernantes que forman parte de ella, al menos en los estados democráticos de derecho, deben enderezar su gestión a lograr su efectiva concreción. La filosofía nos dice que los Estados existen para lograr satisfacer el interés general, y que los gobernantes deben ser quienes lo concreten a través de sus decisiones, que encontrarán su cauce en leyes, decretos y actos administrativos específicos.

Justamente, como lo señala nuestro apreciado amigo y anfitrión, el profesor Jaime Rodríguez Ara-na, de la Universidad de la Coruña el interés general equivaldría a la noción de bien común que no es, ni más ni menos, según dice, que el correlato filosófico del bienestar general como concepto sociológico. Agrega luego que el interés general es la noción propia con la que trabaja el jurista del Derecho Administrativo en el Estado social y democrático de Derecho1

El interés general, que explica la existencia de los Estados, podría asimilarse al interés público, aunque están quienes prefieren mantener la diferencia conceptual entre ambas expresiones2, ar-gumentando que el interés general es más amplio, porque abarca el de la comunidad en forma

1 Jaime Rodríguez Arana, Derecho Administrativo y Derechos Sociales Fundamentales, ed. Derecho Global, INAP, España, Sevilla 2015

2 Jaime Rodríguez Arana Jaime, op. cit.

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global, mientras que el interés público sería el propio de la Administración, y quedaría reducido al ámbito de la misma y por ende de la burocracia estatal.

Pues independientemente de esta diferenciación conceptual, es claro que la satisfacción del inte-rés general, en su concepto más amplio o más restringido, al constituir el sentido de la existencia de los Estados, también constituye el sentido de la existencia de los gobernantes y de cada una de las decisiones que éstos adopten para la consecución de aquel. Luego, esas decisiones encuentran su vehículo institucional en el ordenamiento jurídico, el cual debe estar encuadrado dentro de los límites de la ley fundamental sobre la cual se arma la organización política. Siendo esta la característica fundamental de un Estado de Derecho, es posible afirmar que cuando las decisiones que adoptan los gobernantes a través de las normas o actos administrativos que dic-tan, encuentran límite en un techo constitucional, el interés general se agranda y potencia, porque no hay mayor fuente de seguridad jurídica que aquella cuyas aguas están contenidas por una ley superior que limite el poder de quienes conducen los destinos de una Nación.

Los Estados son organizaciones políticas, y las organizaciones políticas son necesarias, pero cuando ellas se forjan desde arriba hacia abajo (sin la participación del gobernado en la elección de sus representantes, y sin límites que sujeten el accionar de quienes mandan) suelen no lograr el cumplimiento de su objetivo inspirador, cual es la satisfacción del interés o bienestar general.

Es por ello que son los Estados de Derecho los que mejor custodian ese objetivo inspirador de toda organización política y es por ello que la democracia es el sistema político que más coadyuva a su efectiva concreción.

El Interés General. Estado de Derecho y Democracia

Cuando menciono la palabra “democracia” no me refiero únicamente al sistema de gobierno en virtud del cual cada uno de los integrantes de la población es titular de una cuota parte del poder político o capacidad de mandar, sino que además la utilizo para identificar a los regímenes en los cuales los gobernantes que reciben la legitimidad democrática de origen a través del sufragio tie-nen como principal preocupación satisfacer el bienestar o interés general de sus representados. Esto es lo que hace que la democracia no solo sea un sistema de gobierno fundado en el voto, sino además en la generación de estilos de gobierno democráticos, cuyos objetivos concretos sean justamente la satisfacción del bien común. No dudo en afirmar que a esa capacidad de los gobernantes se la denomina legitimidad democrática de ejercicio, que vendría a ser como una especie de acreditación que puede exhibir el representante/gobernante, para justificar que es democrático en su accionar.

Para generar ese hábito por parte de los gobernantes surgidos del voto popular, es indispensable que los gobernados también sostengan, en la convivencia de cada día, un estilo de vida demo-crático, caracterizado por la existencia de un clima de convivencia fundado en valores tales como el respeto por los demás, la tolerancia mutua en el marco de la diversidad, la solidaridad y la per-manente percepción de que el prójimo también tiene derechos y necesidad de ejercerlos. En este sentido vale la pena destacar lo que decía el filósofo, escritor e historiador español José Álvarez Junco (catedrático emérito de Historia del Pensamiento y de los Movimientos Políticos y Sociales en la Universidad Complutense de Madrid):

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“La democracia se aprende en las escuelas; no quiero decir que allí los niños tengan que votar, pero sí que tienen que aprender a debatir, a discutir, a respetar una opinión diferente, a confrontar, a ser tolerantes”.3

Imposible encontrar un mejor ejemplo de lo que significa la democracia como estilo de conviven-cia social, que generará hábitos de conducta que luego los gobernantes, al recibir el favor popular, los aplican en la gestión de gobierno, alimentando en consecuencia el estilo de gestión democrá-tico, que se concentra, como lo señalé antes, en la satisfacción del bien común o interés general.

El Interés General. Estado de Derecho y República

Pues bien, si los Estados son indispensables; si por lo tanto lo son los gobernantes, y si la mejor manera de lograr darle forma al interés general es por medio de una organización política de dere-cho (Estados de Derecho), cuya característica es la sujeción de la conducta de los representantes a una norma superior inviolable, es necesario entonces dar un paso más y profundizar, dentro de los Estados de Derecho, cuáles son las variantes que permitan perfeccionar la obtención del ob-jetivo que nos importa y nos guía, es decir, cuál es la forma de lograr excelencia a fin de satisfacer el interés de la comunidad.

Para que la organización política Estado y el interés general que la motoriza no sean conceptos abstractos, es necesario que el sistema político que incluye esa organización política, además de democrático sea republicano.

No necesito señalar en esta instancia que un sistema republicano de gobierno se caracteriza por la existencia de diversos órganos de gobierno (cada uno de los cuales posee diferentes potes-tades otorgadas por una ley suprema o fundamental), por la independencia del órgano judicial respecto de los órganos políticos, por la periódica renovación de autoridades, la transparencia en la gestión pública y la rendición de cuentas; pero sí corresponde señalar que solo en regímenes con esas características los ciudadanos pueden ver garantizado el pleno ejercicio de sus dere-chos y libertades, así como también satisfechos sus derechos sociales. Pues ello también implica asegurar un contexto de seguridad jurídica que también es indispensable para dar plena certeza al tantas veces mencionado interés general.

La existencia de un Poder Judicial independiente es relevante, no solamente porque frente a los abusos de las autoridades es necesario que exista un órgano de gobierno que prevenga o repare los daños que ellos perpetran en el ejercicio de los derechos y libertades en general, sino además porque suele ser ese órgano de gobierno el que, con diferentes modalidades, controla la sujeción de los actos políticos de los gobernantes al marco constitucional que los limite y contiene, a través del denominado “sistema de control de la constitucionalidad de las normas”.

El adecuado funcionamiento de este control de constitucionalidad de las normas es otro elemento fundamental si se pretende lograr el bienestar general de la sociedad en un Estado Democrático de Derecho. Ese control no solo es aplicable a la sanción de leyes, sino también a los actos admi-nistrativos de carácter general –como puede ser un decreto–, o de carácter individual en el ámbito de la Administración Pública centralizada o descentralizada.

3 Diario LA NACIÓN (Argentina) entrevistas en ciclo “Los intelectuales del mundo y La Nación”, año 2008.

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Justamente afirma el profesor Jaime Rodríguez Arana que “en el Estado de Derecho no es po-sible excluir de control jurídico los actos administrativos amparados en esta categoría jurídica en abstracto. Más bien, lo que hace el Juez contencioso administrativo es controlar por los medios que le proporciona el Derecho, si la actuación administrativa en concreto es razonable, adecua-da, proporcional, y si se enmarca en el interés general específico en el que se opera la potestad administrativa”4.

Afirmaba antes que es en los regímenes democráticos en los que los actos de los gobernantes, entre ellos los administrativos, son más proclives a satisfacer el interés general. Es cierto, pero también es indispensable la existencia de regímenes republicanos, que de la mano de la demo-cracia fortalezcan y garanticen las libertades y derechos de los habitantes, resguardándolos de los posibles abusos de los gobernantes.

Sin embargo, también en estos sistemas es posible que se produzcan desviaciones que alejen a dichos actos del objetivo mencionado, en cuyo caso los habitantes se convierten en meros recep-tores de bienes y servicios públicos, sin importar demasiado si éstos coadyuvan al sostenimiento de la dignidad de cada uno de los integrantes de la sociedad. Pues el derecho administrativo no debe convertirse en un conjunto de normas cuyo objetivo sea la prestación objetiva de servicios públicos, sino además en un plexo jurídico que se obstine en sostener la dignidad de los admi-nistrados

Afirma el profesor Edmer Leandro Peña que “el derecho administrativo del siglo XXI tiene al ciu-dadano en su epicentro. Hoy el Derecho Administrativo garantiza derechos e intereses legítimos de los ciudadanos porque el interés general está cada vez más vinculado a la promoción de sus derechos, especialmente de los más indefensos”. Y continúa diciendo que “el papel fundamental del ciudadano, que ya no son sujetos inertes, meros recipiendarios de bienes y servicios públicos, alumbra a una nueva versión del interés general que es inherente a la democracia”5.

Reitero entonces la indispensable necesidad de que los ciudadanos tengan la seguridad jurídica de que sus derechos han de ser respetados por el ordenamiento jurídico en general, así como también de que el interés general de la sociedad es el principal objetivo del accionar de los go-bernantes. En definitiva, que tengan en claro que aquellos a quienes transmiten el poder que les pertenece en democracia, conducirán los destinos del conjunto con un estilo de gobierno demo-crático.

Del mismo modo, forma parte de ese gran concepto denominado “seguridad jurídica”, la certeza que debe tener la comunidad, en el sentido de que, si eventualmente las autoridades incurrieran en lesiones a los derechos y libertades, el sistema les permitirá el irrestricto acceso a un Poder Judicial independiente que intentará proteger y reparar, si correspondiere, el derecho y la libertad vulnerada. Esto no es otra cosa que la principal característica de los sistemas republicanos de gobierno, de cuya mano las sociedades sentarán las bases institucionales suficientes y necesarias para que la satisfacción del interés general no sea una quimera.

4 Jaime Rodríguez Arana Jaime, op. cit.5 Edmer Leandro Lopez Peña https://doctrina.vlex.com.mx/vid/relatividad-contenido-interes-general-548807166

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El Interés General. El Estado Social de Derecho

Puse antes de manifiesto que la existencia de los Estados es producto de la necesidad de los seres humanos de organizarse para vivir mejor, así como también que esa organización no es otra cosa que el Estado mismo. A partir de esta premisa puse de relieve que los Estados se materia-lizan en la existencia de un elemento humano (la población), de otro territorial dentro del cual esa organización se concreta, así como también de dos elementos institucionales: el gobierno (enten-dido éste como autoridades, pero también como régimen político) y el poder político que aquellas ejercen para sostener la organización y satisfacer el interés general

También sostuve que el objetivo de los Estados (la satisfacción del bien común y del bienestar ge-neral) se concreta con mayor eficacia cuando la organización nace a la luz de una ley fundamental o constitución a la que los gobernantes deben ajustar su conducta, y en el marco de un sistema democrático y republicano.

Sin embargo, aun sustentados en esas premisas, hay organizaciones políticas y constituciones de carácter liberal y otras organizaciones políticas y constituciones que tienen tintes más socia-les. Por eso es conveniente aquí hacer un breve análisis de la evolución de los Estados y de la existencia de esos instrumentos que hoy conocemos como “constituciones”, toda vez que si bien éstas últimas no existieron siempre –sino que son posteriores a los Estados autocráticos–, desde fines del siglo XVIII han ido en general de la mano, atravesando juntas diferentes etapas y modalidades.

En la Antigüedad y durante la Edad Media, las sociedades del mundo estuvieron organizadas en forma precaria. No existían organizaciones políticas y jurídicas integrales y por no existir normas que limitaran el poder de los gobernantes, éstos solían actuar de un modo despótico. Los dere-chos individuales no existían, y a nadie se le ocurría reclamar por ellos frente al poder omnímo-do de los gobernantes. Así, por ejemplo, en Oriente (India, China, Egipto, etc.) existían normas aisladas como el “Código de Hammurabi” o las “Leyes de Manú”, pero no llegaban a conformar una organización política integral, y mucho menos una organización constitucional. Esos Estados estaban regidos por monarquías teocráticas encarnadas por reyes que decían representar a la divinidad. Algo similar ocurrió en Grecia y Roma, a pesar de que en estas civilizaciones occiden-tales comenzaron a aparecer formas integrales de organización institucional como la República Romana (siglo V a I a.C.) o la democracia griega (siglo V a IV a.C.). En general, el de la Antigüedad fue un período histórico en el que el poder se ejercía en forma discrecional por parte de quienes lo detentaban, y no existían organizaciones políticas duraderas.

Luego la Edad Media se caracterizó por la existencia de un régimen social económico y político denominado “feudalismo”, cuyo soporte y fundamento era el dominio, por parte de los señores feudales, de grandes porciones de tierra. Durante esta etapa, los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma más o menos visible, por su li-bertad y bienestar. Y esa lucha tuvo su mayor expresión aquí, justamente en España, que estaba tomada por los árabes. Fue precisamente en el año 718, desde Asturias, último bastión libre de musulmanes, cuando se inició el proceso de reconquista que duró ocho siglos, hasta que en 1486 se logró expulsar a los invasores en forma definitiva.

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Esta mención histórica importa en el relato de tipo institucional que estoy desarrollando, porque precisamente a partir de esta “reconquista”, con el fin de asegurar los territorios recuperados, los reyes intentaron poblar las fronteras, otorgando a quienes allí se asentaran ciertos privilegios a través de instrumentos denominados “cartas” o “fueros”, confiriendo derechos y libertades hasta entonces desconocidos. Como contrapartida de estos derechos se producía un recorte en el poder de los reyes, quienes debían respetar esas concesiones. De cualquier manera este sistema de cartas y fueros era endeble porque costaba que se los respetara por largo tiempo, lo cual ge-neraba un alto grado de inseguridad jurídica en los gobernados. De hecho, durante el siglo XVIII ningún monarca europeo estaba dispuesto a aceptar límites en el ejercicio del poder del cual se consideraban titular. La consigna de estos reyes era gobernar para el pueblo pero sin él.

Ahora bien, a pesar de haber sido España la precursora en esta materia, fue en Inglaterra en donde se dictó el primer antecedente importante de lo que, casi seis siglos más tarde, fue el denominado “constitucionalismo”: Se trata de la Carta Magna de 1215 otorgada por el rey Juan Plantagenet (más conocido como Juan sin Tierra) quien hizo algunas concesiones a los nobles, a los que prometió respetarles el derecho de peticionar a las autoridades y a no exigirles el pago de impuestos que no fueran aprobados por el Consejo del Reino (órgano colegiado integrado por obispos y señores feudales, que si bien no ejercía funciones de gobierno, debía asesorar al rey cuando éste así lo requiriese).

Llegamos así a la Edad Moderna, que comenzó con el Descubrimiento de América en 1492 y se extendió hasta la Revolución Francesa en 1789. En este período comenzaron a surgir los Estados nacionales; las monarquías se afianzaron y si bien continuaron concediéndose algunos derechos a los habitantes, los reyes no aceptaban recortes en el ejercicio del poder. Este proceso llevó a algunos pensadores, como el francés Charles de Secondat, barón de Montesquieu, a plantear la teoría de la “división de poderes” con el fin de quitar al monarca el monopolio del ejercicio de todas las funciones públicas.

Otro conocido autor, Juan Jacobo Rousseau, en lo que por entonces constituía una verdadera audacia, llegó a pregonar la existencia de una organización política democrática fundada en la so-beranía del pueblo, en la que éste, como titular del poder, lo “prestaría”, durante un tiempo limita-do a sus gobernantes, que lo ejercerían dentro de un marco jurídico determinado. Pregonaba una suerte de “contrato” entre gobernados y gobernantes que el filósofo denominó “Contrato Social”.

Fue así que el ejercicio despótico del poder por parte de los reyes europeos, la opresión popular generada por el desconocimiento de los derechos individuales, las teorías pregonadas por un grupo de pensadores y filósofos a los que la historia conoce con el nombre de “ilustrados”, y las dramáticas consecuencias sociales producidas por la primera Revolución Industrial de mitad del siglo XVIII, coadyuvaron a provocar un estado de intranquilidad y malestar general tan profundo, que comenzaron a producirse los primeros estallidos revolucionarios, como la Independencia de las colonias inglesas en Norteamérica (4 de julio de 1776) y la Revolución Francesa (14 de julio de 1789). Estos movimientos no hicieron más que resaltar la dignidad humana y rescatar los valores de la igualdad y la libertad, hasta entonces sólo reconocidos esporádicamente, cuando no igno-rados.

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Al amparo de estas ideas fueron apareciendo las primeras constituciones tal como hoy las cono-cemos. Me refiero concretamente a la de los EE.UU. de 1787, y a la de Francia de 1791, cuyos objetivos fueron rescatar la dignidad del hombre, reconocerle derechos y libertades, limitar el po-der de los gobernantes y colocar al derecho por encima de éstos, dando lugar a lo que la ciencia política denomina “Estado de Derecho”, es decir, un sistema político sustentado en un ordena-miento jurídico al que gobernantes y gobernados deben respetar por igual.

Éste fue el comienzo de un movimiento jurídico-político que se ha expandido con el nombre de “constitucionalismo”, que sirvió para hacer referencia al proceso en virtud del cual los diferentes Estados fueron organizándose al amparo de una ley superior, y que constituyó, sin duda, uno de los fenómenos políticos más interesantes en la historia de la humanidad.

Ese proceso también fue atravesando diferentes etapas, que fueron también transformando el perfil de los Estados.

A la primera etapa de ese fenómeno se la denominó “clásica o liberal” ya que el objetivo primor-dial de las constituciones era el reconocimiento de los derechos individuales y la reducción de la actividad del Estado a su mínima expresión.

A la segunda se la denominó “social” y dio nacimiento al llamado “constitucionalismo social” y la consecuente existencia de los Estados Sociales de Derecho. Se desarrolló a principios del siglo XX, constituyendo un proceso en el que las constituciones liberales dictadas hasta ese momento en los distintos Estados fueron paulatinamente reemplazadas, en algunos de ellos, por otras en las que ya no se consideró al hombre en forma tan individual, sino como integrante de una sociedad. Ejemplos de estas constituciones fueron la mexicana de 1917, la alemana de 1919, o la española de 1931. La filosofía de este proceso estaba fundada en la concepción de que los derechos indivi-duales sólo podían ejercerse en tanto y en cuanto no colisionaran con los intereses de la sociedad, ya que los intereses individuales deben subordinarse a los de la comunidad.

El comienzo del camino que desembocó en el constitucionalismo social fue la primera Revolución Industrial ocurrida a mediados del siglo XVIII. Por entonces el trabajo artesanal fue sustituido por la máquina a vapor, lo cual generó una importante crisis social como consecuencia de la des-ocupación que aquella circunstancia provocó. Si bien en ese momento la crisis se reflejó más en los aspectos políticos que en los económicos, a comienzos del siglo XIX comenzaron a aparecer algunos economistas que hicieron las primeras críticas al sistema capitalista, que era el único que el mundo conocía hasta entonces. Autores como Fourier, Le Blanc, Owen, entre otros, sostenían que el origen de los conflictos sociales debía encontrarse en la esencia misma del capitalismo y no concretamente en ninguna de sus variantes (mercantilismo, liberalismo o fisiocracia) y propo-nían al socialismo como solución alternativa. Estas ideas socialistas se fueron desarrollando a lo largo del siglo XIX, hasta que hacia fines del siglo, Marx y Engels agudizaron la doctrina dando nacimiento al “comunismo”.

La segunda Revolución Industrial ocurrida hacia mediados del siglo XIX, había alentado el de-sarrollo de estas teorías socialistas y ellas se extendieron al ámbito político. Entonces fueron ganando terreno las teorías que pregonaban la concentración del poder político en manos de los obreros o proletarios, la propiedad estatal de los factores de la producción y la desaparición de

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las clases sociales y hasta del mismo Estado (considerado por Marx como uno de los factores de opresión del hombre por el hombre). A esto se agregó la aparición de la Encíclica Rerum Novarum, redactada por el Papa León XIII en 1891 (considerada la Carta Magna de los trabajadores) que ponía de relieve los serios problemas sociales y laborales existentes.

Desde el punto de vista político, el comunismo tuvo su primera manifestación en Rusia, con la Revolución Bolchevique del año 1917, y constitucionalmente se puso de relieve con la aparición de la Constitución Soviética de 1918. Fuera de Rusia, en la que el comunismo caló profundo, el socialismo se reflejó constitucionalmente en México, con la Constitución de 1917 (en la que se disponía, p. ej., que el Estado tenía la atribución de imponer a la propiedad privada las modalida-des que dictase el interés público), así como también en Alemania, con la Constitución de 1919.

Indudablemente estas constituciones marcaron el comienzo del constitucionalismo social, y fue-ron seguidas en Europa por otras como las de Estonia (1920), Polonia y Yugoslavia (1921), y en América con las constituciones de Perú (1933), Brasil (1934), Paraguay (1940) y Argentina (reforma de 1957).

Pues si bien los fenómenos políticos suelen ir de la mano de los económicos e institucionales, el progreso del socialismo económico no se trasladó al ámbito político en forma de comunismo, a tal punto que las leyes fundamentales que he mencionado como ejemplo de constituciones sociales, mantenían una ideología democrática y respetaban los derechos individuales, aunque con las limitaciones impuestas por el interés colectivo o de la comunidad. Ello a diferencia de la Constitución de Rusia de 1918, en la que se disponía la abolición de la propiedad privada y en la que se propiciaba la dictadura del proletariado.

Dejando de lado el proceso que podríamos llamar de “desconstitucionalización” y consecuente aparición de los regímenes autocráticos, que tuvo lugar en algunos Estados europeos como con-secuencia de la irrupción de la Revolución Bolchevique rusa en 1917, del fascismo italiano enca-bezado por Benito Mussolini en 1922, del nazismo alemán encarnado por Adolf Hitler en 1933, y también por el franquismo español desde 1935, los Estados Sociales y Democráticos de Derecho se fueron instalando en el mundo, sin perjuicio del respeto a los derechos y garantías individuales.

De aquellos Estados que a hacia fines del siglo XVIII comenzaron a organizarse al amparo de leyes fundamentales cuyos objetivos eran limitar el poder de los gobernantes y resaltar el valor de los derechos individuales frente al accionar de aquellos, se fue evolucionando hacia la aparición de Estados de Derecho, que sin perder las ideas centrales de lo que significa la existencia de una ley suprema, comenzaron a desarrollar, en una suerte de sano equilibro entre lo individual y lo colecti-vo, el concepto de “interés general” al que profusamente me referí al comienzo de esta ponencia.

Es cierto que las comunidades están integradas por individuos que desean y lógicamente preten-den gozar y ejercer derechos en forma individual, pero afortunadamente se ha entendido que para que el interés general sea una realidad y no una mera declamación abstracta, resulta indispen-sable restringir los primeros en aras del bien común. Es claro que esas restricciones no pueden ser realizadas por los mismos que ejercen esos derechos, sino por un grupo de gobernantes que, teniendo por finalidad precisamente la satisfacción del interés general, deben dictar normas razonablemente restrictivas de esos derechos y libertades. Para que esas normas no sean conse-

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cuencia del antojo irracional de unos pocos iluminados, es también indispensable que haya una Ley Fundamental que limite el ejercicio de ese poder de mando, y que quienes lo ejercen no se sientan dueños de este.

Por lo tanto y para concluir, el ejercicio primigenio de derechos y libertades por parte de cada uno de los integrantes de las sociedades generó la necesidad humana de ordenar la convivencia en aras del bienestar general. Ello dio origen a los Estados, lo cual trajo como consecuencia la existencia de gobernantes quienes a través del ordenamiento jurídico, han debido poner límites al ejercicio de los derechos individuales.

Esos límites se plasman en las leyes y actos administrativos que a diario sancionan y emiten las autoridades designadas para conducir los destinos de una Nación sobre la base de la satisfacción del interés general. Pues ese objetivo es el que torna imperiosa la existencia de una ley superior a la cual los gobernantes deban ajustar su conducta, y de regímenes de contralor adecuados para que ello así ocurra.

Nada de ello es posible, o al menos es muy difícil de lograr, fuera de los parámetros suministrados por un Estado Social, Democrático y Republicano de Derecho.

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SUMARIO. I. LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA COMO SERVICIO PÚBLICO. 1. El concepto de servicio público en la enseñanza universitaria. 2. Derecho público y derecho privado en la regula-ción. II. ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN SUPERIOR: LO CO-MÚN Y LO DIVERSO 1. El derecho a la participación. 2. El derecho a reclamar las evaluaciones. 3. El derecho al auxilio económico al estudio. ¿Hay un derecho a la gratuidad? 4. Los derechos de defensa en el procedimiento disciplinario. III. CONCLUSIONES.

LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA COMO SERVICIO PÚBLICO1

El concepto de servicio público de la enseñanza universitaria

La consideración de la educación universitaria como servicio público ya se reconocía en la Ley preconstitucional de Educación de 1970 (art. 3.1); se mantuvo en la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (LRU) (art. 1) y se declara de forma contundente también en el art. 1 de la Ley 6/2001, de 21 de diciembre, Orgánica de Universidades (LOU):

“La Universidad realiza el servicio público de la educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio”.

La Constitución española no contiene ninguna alusión a la condición de servicio público de la enseñanza universitaria; alude al derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, aplicables ambos derechos a la educación universitaria: “Todos tienen el derecho a la educación. Se reco-

1 Lista de abreviaturas utilizadas:CE Constitución españolaDA Disposición AdicionalLOU Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidadesLRU Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto de Reforma UniversitariaLODE Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la EducaciónLOE Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de EducaciónRD Real Decreto

SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA Y SU EJERCICIO EN UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS

Iñigo Sanz RubialesCatedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Valladolid

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noce la libertad de enseñanza” (art. 27.1), y de forma mas específica en los arts. 27.52 y 27.63; se reconoce, además, la autonomía universitaria como “derecho fundamental” para asegurar el ejer-cicio de la libertad de investigación y cátedra (art. 27.104 en relación con el art. 20.1c)).

El Tribunal Constitucional mantiene que el servicio público universitario constituye un límite de la autonomía universitaria5. ** Lógicamente, eso supone deducir la categoría del servicio público del propio texto constitucional; de hecho, el Tribunal afirma que el servicio público de la ense-ñanza universitaria está en el fundamento del art. 27 CE. Ahora bien, lo cierto es que el art. 27 no menciona en ningún momento el concepto de “servicio público”, a diferencia de lo que hacen las constituciones de otros Estados6. Ciertamente, no era necesario buscar una justificación tan forzada cuando del propio art. 27 y del art. 149.1.30 se deduce la competencia estatal para regular la educación universitaria. Este precepto atribuye en exclusiva al Estado:

“30.ª Regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académi-cos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”.

Sobre esta base, la legislación y reglamentación estatales alcanzan a la regulación homogénea de los títulos oficiales, de los estudios dirigidos a la obtención de aquellos, de las condiciones de impartición de la docencia reglada, de la preparación y habilitación del profesorado, de su de-dicación a la docencia, de las condiciones materiales de los centros docentes (universitarios)…, etc. La justificación jurídica de la potestad reguladora estatal se encuentra en el art. 27 y en el art. 149.1.30º de la Constitución, mas que en un concepto de servicio público implícito.

En todo caso, el concepto de servicio público utilizado por la LOU es respetuoso con el texto constitucional; lógicamente, no puede hablarse de servicio público en sentido estricto, o de pu-blicatio de la educación superior cuando la propia Constitución reconoce el derecho a crear (y dirigir) centros de enseñanza. Por eso, el servicio público universitario solo se puede entender en sentido amplio, como actividad intensamente regulada susceptible de ser realizada por sujetos privados7. Estamos, así, ante un auténtico “servicio esencial”, de acuerdo con el art. 128.2 de la Constitución: servicio esencial que exige una especial atención por parte de los poderes públicos

2 “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la ense-ñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes”.

3 “Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales”.

4 “Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca”.5 Desde la STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 4º, han sido numerosas las resoluciones del Alto Tribunal que han confir-

mado las limitaciones de la autonomía universitaria sobre la base de la consideración de la enseñanza en la universidad como servicio público.

6 Es el caso de Colombia, cuya Constitución política recoge en su art. 67: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”. Esta calificación implica la continuidad y permanencia en la prestación, así como el deber estatal de asegurar el “cubrimiento” del servicio y el adecuado cumplimiento de sus fines: cfr., CI-FUENTES RAMÍREZ, F. El derecho educativo como disciplina jurídica. Derecho educativo colombiano. Propuestas para la mejora de la calidad de la educación y la libertad de enseñanza en Colombia, Tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona 2017, pp. 139 y ss.

7 Del art. 27 CE se puede deducir la existencia de una libertad pública de creación y dirección de centros docentes (priva-dos), así como una obligación de los poderes públicos de creación de estos (públicos). Pero no reconoce expresamente el carácter subsidiario del Estado ni, lógicamente, de la iniciativa privada.

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y que constituye el género del que el servicio público es una especie8. Los servicios esenciales pueden, por tanto, ser publificados (servicios públicos sensu stricto) o prestarse en competencia, todo ello de acuerdo con el art. 128.2 CE9 y el Derecho europeo.

Derecho público y derecho privado en la regulación

Nos encontramos, por tanto, con un modelo dual de educación universitaria: universidades públi-cas, por una parte, y universidades privadas, por otra, inclusivas estas de las de la Iglesia Católica (previas o posteriores al Acuerdo de 1979), las “falsas públicas” (con forma privada pero titularidad pública) y las privadas no confesionales10. Sin perjuicio de las diversas clasificaciones dentro de esta gran división, estamos hablando de instituciones que deben cumplir con las exigencias del servicio público universitario, pero lo hacen a través de dos regulaciones distintas –derecho públi-co y derecho privado– sobre la base de una normativa común incluida en la LOU.

En efecto, la LOU contiene normas comunes a todas las universidades (derecho público) dirigidas a asegurar la adecuada prestación del servicio público educativo y, además, incluye normas espe-cíficas para las universidades públicas, que enmarcan el contenido de los respectivos estatutos, y normas específicas (menos normas y mas genéricas) para las privadas, que deberán asimismo aprobar sus respectivos estatutos y someterse a la regulación correspondiente de derecho priva-do (art. 6.5). Por lo tanto, las universidades públicas se rigen exclusivamente por derecho público (salvo las “falsas públicas”) y las privadas, por una mezcla de normas de derecho público previs-tas en la LOU y en sus reglamentos (básicos) de desarrollo y, en todo lo demás, por el derecho privado.

Esta peculiar situación genera algunos problemas: ¿el derecho (fundamental) a la educación uni-versitaria se ejerce en ambos tipos de instituciones? ¿La situación jurídica de los estudiantes universitarios en una universidad pública y en una privada es similar?

La LOU no hace distinción entre universidades públicas y privadas respecto del concepto de servicio público. Es el mismo servicio público, aunque las universidades públicas surjan de una “obligación” pública (para asegurar el derecho a la educación: art. 27.5) y las privadas de una “li-bertad”. No hay “gestión directa” en aquellas e indirecta en estas, porque se trata de una actividad no publificada11. De ahí que la situación de los estudiantes, usuarios del servicio, debería ser simi-

8 Véase MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídico-públicas”, en REQUERO IBÁÑEZ, J.L., y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L. (dirs.), Los derechos fundamentales en la educación, CGPJ, Madrid 2007, p. 64.

9 “(…) Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de mo-nopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.

10 En un ambiente dominado claramente por la universidad pública, siguiendo el modelo tradicional europeo, en el curso 2015/2016, las universidades públicas absorbían el 86,5% de los estudiantes (en el curso 2008/2009 era el 89,2%) y las universidades privadas matriculaban el restante 13,5% (en el curso 2008/2009 era el 10,8%). La relación, a día de hoy, es de 1:6, pero el crecimiento del número de alumnos en las universidades privadas es muy superior al de las públicas. Cfr., HERNÁNDEZ ARMENTEROS, J., Y PÉREZ GARCÍA, J.A., La universidad española en cifras 2015/2016, CRUE, Madrid 2017, p. 10. Publicado en internet: http://www.crue.org/Documentos compartidos/Publicaciones/Universidad Española en cifras/UEC_15-16.PDF.

11 Algunos autores (VAQUER CABALLERÍA, M. “La universidad como servicio público: misión, iniciativa y prestación”, ponencia del XIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (Universidad de Sala-

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lar, en la medida de lo posible, sea cual sea la universidad en la que estudien. De hecho, el status del estudiante universitario es similar en ambos casos: la prueba mas clara es que el denominado “Estatuto del Estudiante” no distingue por razón de la adscripción a una universidad pública o a una privada: es común a todos. No en vano, establece el Estatuto en su art. 2.1:

“Todos los estudiantes universitarios tendrán garantizada la igualdad de derechos y deberes, in-dependientemente del centro universitario, de las enseñanzas que se encuentren cursando y de la etapa de la formación a lo largo de la vida en la que se hallen matriculados”.

Sin embargo, sin perjuicio de este régimen común, tiene que haber, necesariamente, matices diferenciales (lógicamente, no esenciales) en la situación jurídica de los alumnos de universida-des privadas y de universidades públicas. Y el motivo es que, si la universidad pública goza del derecho fundamental de autonomía (ex art. 27.10), la universidad privada disfruta, igualmente de autonomía, pero su fundador la crea en ejercicio de otra libertad-derecho fundamental, el de libertad de enseñanza (creación y gestión de centros educativos, art. 27.6). Este status reforzado de libertad y autonomía implica, necesariamente, una mayor limitación de la regulación pública en materia organizativa, procedimental, de patrimonio y de personal e igualmente, una mayor restricción de los derechos accesorios de profesores y estudiantes en la medida en que incidan en el ámbito de decisión del titular.

ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN SUPERIOR: LO COMÚN Y LO DIVERSO

El Estatuto del Estudiante, aprobado por RD 1791/2010, de 30 de diciembre, viene a desarrollar los derechos de los estudiantes universitarios incluidos en la LOU mediante la previsión de un amplio listado de derechos y deberes de todos los estudiantes universitarios, sea cual sea la universidad española en la que estudien. A continuación se aludirá a algunos, especialmente re-levantes por razón de la diversa forma de ejercerlos en función del centro –público o privado– en el que estudien sus titulares:

El derecho a la participación estudiantil en la universidad

El derecho a la reclamación por evaluación de las pruebas

El derecho al auxilio económico al estudio ¿Hay un derecho a la gratuidad de la enseñanza uni-versitaria?

El derecho de “defensa” en los procedimientos disciplinarios

El derecho a la participación

manca, 9 y 10 de febrero de 2018), pp. 12 y ss.) han calificado la prestación pública de la educación universitaria como gestión directa, pero esta calificación no parece adecuada porque podría generar confusión, y llevar implícitamente a calificar de indirecta la gestión privada: pero esta calificación es contraria al status de libertad de creación y gestión de centros docentes. El modelo de servicio público no es el “estricto”, que implica la publicatio de la actividad, sino el “amplio”, que conlleva que la actividad en cuestión está abierta a la prestación privada (en este caso, con base en una libertad constitucional) pero que se encuentra fuertemente regulada por la presencia de importantes intereses públicos.

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El art. 7 del Estatuto reconoce el derecho de todos los estudiantes universitarios:

“s) A tener una representación activa y participativa, en el marco de la responsabilidad colectiva, en los órganos de gobierno y representación de la Universidad, en los términos establecidos en este Estatuto y en los respectivos Estatutos o normas de organización y funcionamiento universitarios.

t) A participar en la elección de los órganos de gobierno de la universidad donde desarrollen su actividad académica en los términos previstos en su respectivo Estatuto.

u) A ser informados y a participar de forma corresponsable en el establecimiento y funcionamiento de las normas de permanencia de la universidad aprobadas por el Consejo Social de la misma”.

Sin embargo, una lectura somera de la LOU muestra cómo dichos derechos son “versionados” o aligerados en las universidades privadas. Frente a la expresa previsión de representación pro-fesoral y estudiantil en los órganos de gobierno y administración de las universidades públicas, que concretan los Estatutos correspondientes en el marco de la previsión de la LOU12, en las universidades privadas la participación de estudiantes y profesores no se impone con criterios porcentuales, sino a modo de directrices, de forma mas genérica, como consecuencia de la liber-tad de creación y dirección de centros docentes, que constituye un derecho fundamental que no puede verse obstaculizado por el derecho a la participación en la actividad universitaria. Según el art. 27.1 LOU,

“Las normas de organización y funcionamiento de las universidades privadas establecerán sus órganos de gobierno y representación, así como los procedimientos para su designación y remo-ción, asegurando en dichos órganos, mediante una participación adecuada, la representación de los diferentes sectores de la comunidad universitaria de forma que propicie la presencia equilibra-da entre mujeres y hombres (…)”.

Como puede verse, la participación prevista por la LOU para las universidades públicas se con-vierte en una “participación adecuada” en las privadas.

El derecho a reclamar las evaluaciones

El Estatuto declara el derecho de todos los estudiantes, de solicitar evaluación de conocimientos por un Tribunal, de acuerdo con la necesaria normativa de cada universidad, como una manifes-tación del derecho a una evaluación objetiva, reconocido en el art. 7.1 h) de dicho Estatuto. Así lo establece el art. 28. 1:

“Los estudiantes podrán solicitar evaluación ante tribunal de acuerdo con las condiciones y regu-lación que a tal fin dispongan las universidades”.

Ahora bien, tiene mas interés la regulación relativa a las causas de abstención y recusación de los profesores (art. 28.2):

12 Véanse, para el Consejo de Gobierno, art. 15.2; para el Claustro, art. 16.1 y 3; para la Junta de Facultad, art. 18; para el Consejo de Departamento, art. 19. Mas clarificadores son los correspondientes Estatutos de las universidades públicas, que atribuyen importantes porcentajes a la representación de alumnos en Claustro y Juntas de Facultad (de ordinario, entre 20 y 30%).

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“Las universidades establecerán el procedimiento para que, cuando un profesor se encuentre en los casos de abstención y recusación previstos en la ley, el Consejo de Departamento nombre un profesor sustituto de entre los profesores permanentes del área o de áreas afines”.

¿Son aplicables estas causas en las universidades privadas? Aunque la redacción del precepto puede generar dudas (habida cuenta de que los Departamentos, en cuanto órganos colegiados, pueden no existir en las universidades privadas13), hay que entender que la ausencia de conflicto de intereses entre evaluador y evaluado, cuando la evaluación va a tener, directa o indirectamente, efectos jurídico-públicos, es exigible en cualesquiera organizaciones. Y, por supuesto, las causas de abstención-recusación aplicables a centros públicos y privados son las previstas en la legisla-ción administrativa (arts. 23-24 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).

La revisión del ejercicio evaluado está regulada por el art. 30 del Estatuto del Estudiante, que determina que se llevará a cabo “en los plazos y procedimientos que se regulen en la normativa autonómica y de las propias universidades. En cualquier caso, la revisión será personal e indivi-dualizada” (párrafo 2º).

Finalmente, el art. 31 establece la intervención última de una Comisión de Reclamaciones, en caso de que no se acepte la decisión adoptada por el profesor o tribunal en revisión:

“Contra la decisión del profesor o del tribunal cabrá reclamación motivada dirigida al órgano com-petente. A propuesta de dicho órgano, se nombrará una Comisión de reclamaciones, de la que no podrán formar parte los profesores que hayan intervenido en el proceso de evaluación anterior, que resolverá en los plazos y procedimientos que regulen las universidades”.

En todo caso, esta previsión de doble valoración, en su caso, en la revisión (por el mismo eva-luador y por la comisión) y de exigencia de colegialidad en el órgano competente para resolver la reclamación definitiva es perfectamente aplicable a universidades públicas y privadas.

En la tramitación de estos procedimientos, respecto de las públicas resultan de aplicación suple-toria las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (cfr., art. 2.2 c)). En las segundas, sin embargo, no se exige dicha aplicación supletoria.

En su caso, tras la resolución de la Comisión, si persiste la discrepancia, y sin perjuicio de la posi-bilidad de recursos internos, siempre estará abierta la vía judicial, bien civil, bien contencioso-ad-ministrativa, en función del carácter, público o privado, de la universidad en cuestión.

El derecho al auxilio económico al estudio ¿Hay un derecho a la gratuidad?

Mientras el servicio público educativo en la enseñanza no universitaria (LOE) solo lo prestan los centros públicos y concertados porque está vinculado a la enseñanza gratuita con financiación pública14, el servicio público universitario puede ser prestado por universidades públicas y por universidades privadas sin referencia a la financiación; no exige gratuidad, sino que alude a la

13 Cfr., art. 27.1 y 2 LOU.14 Cfr., CELADOR ANGÓN, O., “Una perspectiva de la situación de la Educación como servicio público”, en DE LA QUA-

DRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T., (dir.), Los servicios públicos tras la crisis económica. En especial, la asistencia sanitaria en la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia 2017, pp. 144-147.

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enseñanza en sí misma considerada, al estudio y a la investigación15. Se les impone a todas las universidades, sin embargo, la regularidad y continuidad16 y la accesibilidad e igualdad en el ac-ceso, siempre de acuerdo con la normativa aplicable (arts. 14 y 7.1b) del Estatuto del estudiante universitario, aprobado por RD 1791/2010, de 30 de diciembre17.

A diferencia de lo que ocurre con la enseñanza no-universitaria y prevé la LODE, la LOU, que recoge las horquillas en las que se pueden mover los precios públicos de las matrículas en las universidades públicas (art. 8118), no alude en ningún momento a los precios de las matrículas o a la financiación de las universidades privadas; no obstante, cabría una posible financiación pública de las universidades privadas sobre la base del art. 27.9 CE: “Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca”, pero se condiciona a las previsiones de la Ley, y como hemos visto, la LOU no menciona la posibilidad.

En lo que se refiere a las becas y ayudas al estudio, el Estatuto de los estudiantes universitarios no hace discriminación por razón de la titularidad del centro (art. 4019) y, de acuerdo con la libertad de elección de centros docentes de que gozan los estudiantes universitarios, parece claro que las becas públicas no pueden prohibirse con carácter general a los que elijan una universidad privada. De hecho, las convocatorias de becas del Ministerio de Educación, que se dirigen a los estudiantes, están abiertas a todos los alumnos de universidades públicas o privadas, aunque la cuantía de las becas no depende del carácter público o privado de la institución: en el caso de las públicas cubre el precio público establecido para la matrícula y en el caso de las privadas la cuantía será idéntica al precio de una pública, lo cual exigirá de ordinario una aportación suple-mentaria por el alumno20.

15 Las universidades privadas obtienen mas del 80% de sus ingresos a través de las matrículas de los estudiantes, que pueden acceder igualmente a las universidades públicas, que cubren con las matrículas solo el 20% de sus ingresos totales: VILLA-CELLINO, M., “El gobierno de las universidades privadas”, Nueva Revista de Política, Cultura y Arte, n. 163 (2017), p. 85.

16 Art. 9 (Garantía de actividad) del RD 420/2015, de 29 de mayo, de creación, reconocimiento, autorización y acredita-ción de universidades y centros universitarios.

17 “Artículo 7. Derechos comunes de los estudiantes universitarios. 1. Los estudiantes universitarios tienen los siguientes derechos comunes, individuales o colectivos: a) Al estudio en la universidad de su elección, en los términos estable-cidos por el ordenamiento jurídico (…). b) A la igualdad de oportunidades, sin discriminación alguna, en el acceso a la universidad, ingreso en los centros, permanencia en la universidad y ejercicio de sus derechos académicos”.

18 Según la previsión legal, las primeras matrículas se mueven alrededor del 20% del coste de prestación del servicio, mientras que las cuartas y siguientes tienden a cubrir dicho coste.

19 “Art. 40.1. El derecho de los estudiantes a participar en programas de becas y ayudas, así como a recibir cobertura en determinadas situaciones deberá ser garantizado por la Administración General del Estado, por las Comunidades Autónomas y por las universidades, mediante el desarrollo de programas y convocatorias generales o propias, respe-tando, en todo caso, el principio general de que ningún estudiante haya de renunciar a sus estudios universitarios por razones económicas”.

20 Véase, p. ej., MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE. Resolución de 3 de agosto de 2017, de la Secreta-ría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades, por la que se convocan becas de carácter general para el curso académico 2017-2018, para estudiantes que cursen estudios postobligatorios. En Francia, la reciente Ley n°2013-660 de 22 de julio de 2013, modificó el art. 731 del Code de l’éducation para disponer el reconocimiento y fi-nanciación de “establecimientos de enseñanza superior privados de interés general” (EESPIG), sin ánimo de lucro, que permite a estos abaratar los precios de matrícula a los alumnos: LEGRAND, A., “Un nouveau venu dans le paysage de l’enseignement supérieur. L’établissement d’enseignement supérieur privé d’intéret général”, Actuallité Juridique Droit Administratif (AJDA) 27 (2017), pp. 1539 y ss.

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Los derechos de defensa en el procedimiento disciplinario

El régimen disciplinario es característico de toda organización, no solo pública, sino también pri-vada21. Y en definitiva, dichos poderes de policía, que integran la regulación del funcionamiento del servicio y la función disciplinaria sobre estudiantes de las universidades, forman parte de aquellos poderes propios de cualquier organización, de tal forma que, si los ejerce un sujeto públi-co, se formalizan como actos administrativos, pero si los ejerce un sujeto privado, se formalizarán como actos privados. Por lo tanto, constituyen actos de ejercicio de poder de autoridad cuando los emite una universidad pública y no se configuran como poder público autoritario cuando los emite una privada.

Esta distinción de naturaleza jurídica de la actividad disciplinaria –fruto de la diversa naturaleza de los sujetos que la ejercen– se plasma también en un diverso régimen jurídico de control judicial de la legalidad. Frente a las sanciones disciplinarias públicas y, en general, frente a las actuaciones de las universidades públicas susceptibles de recurso judicial, se abre la vía judicial contencio-so-administrativa (art. 6.4. LOU). Sin embargo, frente a las actuaciones similares de una universi-dad privada, la vía es la civil, porque no emite actos administrativos22.

Ahora bien, a pesar de estas diferencias, lo cierto que las reclamaciones de los alumnos están pro-cedimentalizadas de forma muy similar en todas las universidades (públicas o privadas)23; incluso pueden tener un régimen común de infracciones y sanciones, como parece deducirse del Estatuto del Estudiante universitario, cuya DA 2ª encarga al Gobierno la presentación de un proyecto de Ley reguladora de la potestad disciplinaria en las universidades24.

Sin embargo, es, cuando menos, dudoso, que deba existir un régimen de infracciones y san-ciones establecido por ley y único para universidades públicas y privadas. No hay que olvidar que el régimen sancionador, en las universidades públicas, se puede calificar como disciplinario, derivado de la existencia de relaciones especiales de sujeción de profesores y alumnos respecto de la entidad en la que realizan su actividad, lo cual relativiza las exigencias propias del principio de legalidad25.

21 DARNACULLETA I GARDELLA, M., “Autorregulación, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias”, en VV.AA. (dir. ARROYO JIMÉNEZ, L., y NIETO MARTÍN, A.), Autorregulación y sanciones, Thomson Reuters Aranzadi, 2ª edic., Cizur Menor 2015, pág. 142.

22 Cfr., JIMÉNEZ SOTO, I., Derechos y deberes en la comunidad universitaria, Marcial Pons, Madrid 2009, pág. 112. En idéntico sentido, EMBID IRUJO, A., La enseñanza en España en el umbral del siglo XXI, Tecnos, Madrid 2000, p. 206.

23 El origen privado de las sanciones disciplinarias no es un obstáculo para exigir que su imposición respete las garantías constitucionales de tipicidad, defensa y tutela judicial efectiva: DARNACULLETA I GARDELLA, M., “Autorregulación, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias”; cit., p. 143. De ahí la tendencia a la homogeneidad procedimental.

24 “El Gobierno presentará a las Cortes Generales, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto, un proyecto de ley reguladora de la potestad disciplinaria, en donde se contendrá la tipificación de infraccio-nes, sanciones y medidas complementarias del régimen sancionador para los estudiantes universitarios de acuerdo con el principio de proporcionalidad. De igual modo, en dicho proyecto de ley, se procederá a la adaptación de los principios del procedimiento administrativo sancionador a las especificidades del ámbito universitario, de manera que garantice los derechos de defensa del estudiante y la eficacia en el desarrollo del procedimiento”

25 Sobre el régimen disciplinario en las universidades públicas y las discusiones doctrinales habidas respecto su natu-raleza y justificación, véase in extenso, TARDÍO PATO, J.A., “La problemática actual de la potestad disciplinaria sobre el alumnado de las universidades públicas”, ponencia del XIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (Universidad de Salamanca, 9 y 10 de febrero de 2018).

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En el caso de las privadas, la existencia de un régimen disciplinario es mera consecuencia de la capacidad de autoorganización de que disfrutan cualesquiera organizaciones privadas… ¿es necesaria una Ley para que las universidades privadas puedan crear y aplicar un régimen disci-plinario? Evidentemente, no: todas ellas disponen estatutariamente de los correspondientes re-gímenes disciplinarios (infracciones, sanciones, procedimiento) sin que la LOU los haya previsto en concreto o haya creado una habilitación específica26. Pero no cabe duda de que, por razón del servicio público universitario (art. 1.1 LOU), la Ley puede establecer un régimen mínimo de infracciones y sanciones, y lógicamente, de principios aplicables al ejercicio de dicha potestad y al procedimiento correspondiente.

Existió un borrador de anteproyecto de ley de Régimen Disciplinario de 201127, que no llegó a adquirir la condición de proyecto de Ley, que preveía, no solo un régimen disciplinario común para todas las universidades públicas y privadas (art. 2.2), sino también la misma vía contencioso-ad-ministrativa en el caso de recursos frente a las sanciones disciplinarias impuestas por cualesquie-ra universidades (DA 5ª)28. Esta unificación de la vía judicial, con todos sus inconvenientes, tendría la ventaja de unificar la interpretación jurisprudencial del Estatuto de los estudiantes.

CONCLUSIONES

El art. 27 de la Constitución española reconoce, con rango de derechos fundamentales, el dere-cho a la educación y la libertad de enseñanza. Esto supone la existencia de universidades públi-cas y privadas, con un régimen parcialmente común, y sometidas, en lo demás, al derecho público o al derecho privado.

Los estudiantes disfrutan de idénticos derechos, sea cual sea la universidad en la que estudian. Sin embargo, la libertad pública de creación y gestión de universidades privadas, la dualidad de regímenes jurídicos (público y privado) y las diferencias en la financiación, conllevan igualmente diferencias en los derechos accesorios de los estudiantes, que no afectan a lo esencial del de-recho a la educación superior. Los derechos de participación, de reclamación de evaluaciones, de acceso a becas y ayudas o de defensa en los procedimientos sancionadores expresan estas diferencias accidentales.

26 Vid., por ejemplo, el Reglamento 7/2015, de 20 de noviembre, de régimen disciplinario de los estudiantes, de la Univer-sidad privada Miguel de Cervantes, de Valladolid.

27 Borrador de Anteproyecto de ley de convivencia y disciplina académica en la enseñanza universitaria.28 DA 5ª. Garantías en el ejercicio de la potestad disciplinaria por las universidades privadas. “En el ejercicio de la potestad

disciplinaria, las universidades privadas asegurarán el respeto de los principios constitucionales relativos al ejercicio de la potestad sancionadora. Los juzgados de lo contencioso-administrativo serán los tribunales competentes para la revisión de sus decisiones en esta materia, en primera o única instancia”.

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Cass Sunstein, profesor de Derecho Constitucional estadounidense, escribió hace algunos años –pero no tantos– su libro “The Second Bill of Rights: la visión de Franklin Roosevelt y por qué necesitamos eso más que nunca”. 1

Desde su lúcida óptica, se expresa refiriendo al “difícil” caso de los Derechos Económicos y Sociales, en tanto a pesar de su obvia trascendencia, de su reconocimiento en instrumentos in-ternacionales de derechos humanos y en las Constituciones más actuales, permanecen aún hoy con serias fisuras para su concreción efectiva, por variables que –como lo asimismo lo expresa en la obra “El costo de los derechos”, en co-autoría con Stephen Holmes– están relacionadas “con el más movedizo de los suelos polìticos en el que los derechos arraigan, el del presupuesto anual, erizado de transacciones y concesiones de esa índole”.2

Y precisamente se extrae de su lectura esa dicotomía que se da por un lado, entre la satisfacción que sienten la mayoría de las modernas democracias por el modo en que defienden los derechos civiles y políticos (libertad de culto, libertad de expresión, derecho de voto, defensa en juicio); y por el otro, cómo enmudecen cuando reflexionan acerca del modo en que protegen la salud, o aseguran condiciones de vivienda digna para los habitantes más vulnerables de la comunidad.

Y me parece interesante recordar, a propósito del libro de Sunstein, las palabras que Franklin Roosevelt pronunciara en su discurso del 11/01/1944 sobre su compromiso con los derechos sociales. He visto el video de esa conferencia y es realmente conmovedor, pronunciada ante la Nación, en plena segunda guerra mundial.

Propuso al país que se diera una Segunda Declaración de Derechos, a los fines de sentar un futuro mejor. “Este país –señaló– desde sus inicios, ha protegido ciertos derechos políticos inalienables (derecho a la libre expresión, libertad de prensa, libertad de culto, juicio por jurados, inmunidad contra incautaciones sin causa razonable). Eran nuestros derechos a la vida y a la libertad. Pero hemos llegado a una comprensión más clara de que la VERDADERA LIBERTAD INDIVIDUAL no

1 SUSTEIN, CASS. “The Second Bill of Rights: Franklin Delano Roosevelt’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever”, Basic Books, 2006.

2 SUSTEIN, CASS y HOLMES, STEPHEN, “El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos”. Siglo XXI Editora Iberoamericana, 2011. Buenos Aires.España.

FUNDAMENTO, CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES

Raquel Cynthia AlianakProfesora Titular de Derecho Administrativo

Universidad Nacional de Rosario

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puede existir sin seguridad e independencia económica. Los hombres necesitados NO SON LI-BRES. Las personas que tienen hambre, las que no tienen trabajo, son la materia prima de la que están hechas las dictaduras”.

Agregó que “estas verdades, hoy en día, han llegado a ser aceptadas como evidentes. La nueva base de prosperidad para todos, debe fundarse en estas premisas: derecho a trabajo útil y re-munerado; derecho a ganar lo suficiente para disponer de comida, ropa y recreación adecuadas; derecho de toda familia a vivienda digna; derecho de asistencia médica adecuada y a la oportuni-dad de lograr y gozar de buena salud; derecho a una vejez sin penurias con protecciones frente a la enfermedad, accidentes y desempleo.Y finalmente, el derecho a una buena educación. Todos estos derechos significan seguridad y debemos avanzar en su implementación hacia nuevas me-tas de bienestar humano”.

He transcripto sólo alguna de las premisas señaladas por Roosevelt.

Más tarde, fue Martin Luther King quien incorporó el principio de dignidad y de igualdad, los cuales constituyeron uno de los pilares de las democracias contemporáneas. No olvidemos que hasta 1962, Estados Unidos de Norteamérica era una nación que discriminaba y segregaba a la persona de color.

1.- Y emprendo ahora un salto al actual Siglo XXI, para verificar cuál es el grado real de cumpli-miento de esos compromisos y extraordinarios valores con los cuales no hay modo de tener el mínimo disenso. Y en verdad, resalto la expresión “REALIDAD DE CUMPLIMIENTO” pues aún cuando pensemos –por ejemplo– en las prestaciones positivas del Estado en pos de concretar el derecho humano a la atención médica, nos encontramos muchas veces con sistemas como el de salud para atención de los jubilados, entre otros, que en sus verdaderos funcionamientos denotan muchas veces indolencia frente a procedimientos, gestiones y trámites a transitar por los sujetos pasivos de dichas prestaciones; poca accesibilidad; poca sustentabilidad; poca proximidad; y en algunos puntos hasta indignidad de trato.

Estos derechos sociales fundamentales son visualizados por Cass Sunstein como “compromisos constitucionales”, en base a la idea de que aún cuando no todos ellos estuviesen señalados en las Constituciones, tienen la aptitud de obtener el respaldo de toda la comunidad al constituir valores sociales fundamentales, y gozar por su sustantividad y contenido inherente, plena ope-ratividad, de modo que una violación de los mismos representa una lesión a las expectativas de los habitantes.

En nuestra Constitución Nacional de la República Argentina, los instrumentos internacionales de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional, al haber sido incorporados en tal carácter en el Art. 75 inc 22 de la Carta Fundamental. Y por su parte, el art 75 inc 23 de la Constitución, señala el deber del Congreso de legislar y promover medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados interna-cionales de derechos humanos.

2.- Y he aquí, entonces, mi punto de anclaje al eje fundamental de estas Jornadas, la Buena administración y los derechos sociales fundamentales.

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A.- En primer lugar, resaltar el deber preeminente del Estado de honrar la confianza legítima que los ciudadanos depositan en sus gobernantes y representantes, acerca de que los planes, pro-gramas, políticas públicas para dar satisfacción a las prioridades que hacen a la dignidad humana se harán realidad; ello así, a fin de que no constituyan meras expresiones voluntaristas de deseos, expuestas en la mayoría de las campañas políticas.

Es decir, esa confianza en que en el diseño de las políticas públicas se tendrán en cuenta las normas y principios fundamentales de los derechos, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando las prioridades que la Constitu-ción y los instrumentos internacionales asignan a la satisfacción de los derechos fundamentales.

B.- En segundo lugar, la necesidad de repensar en el Siglo XXI, el alcance de ese “mínimo existen-cial”, de íntima relación con la concreción de los derechos sociales.

C.- En tercer lugar, interpretar en su justa medida el principio de progresividad de los derechos so-ciales (incorporado en instrumentos internacionales), muchas veces desconceptualizado, y para ello remitirnos a las pautas que los propios órganos de aplicación de aquéllos han delineado, opiniones y recomendaciones que resultan de obligatorio seguimiento para los Estados parte.

Todo ello, sobre una base realista de pensamiento, en el sentido que todos los derechos están protegidos sólo hasta cierto punto, pues como lo señala Sunstein, su satisfacción depende nece-sariamente de decisiones presupuestarias sobre asignación de recursos públicos.

Sin embargo, debemos también puntualizar y señalar que este tema no puede ser reducido a una mera cuestión de finanzas públicas. Son las fuerzas políticas y la sociedad toda las que deben en-contrar y plasmar lo que Rwals ha explicado ya hace tiempo como el “consenso superpuesto”, en base al cual se diseñe en la agenda pública consensuadamente qué compensaciones se podrán plasmar en pos de una justa proporcionalidad de justicia distributiva, con transparencia, y con las debidas y oportunas rendiciones de cuentas acerca de qué principios y pautas sustentarán las decisiones sobre los recursos destinados a la exigibilidad de estos derechos.

Esas políticas públicas deberán ser diseñadas meditadamente, con la necesaria participación y control social, a corto, mediano y largo plazo, superando los períodos temporales acotados de los sucesivos gobiernos. Deben proponerse soluciones que no sean meramente coyunturales sino que vislumbren el mapa entero de los problemas y derechos sociales que deben tener atención, mediante procesos de deliberación democrática propios de una democracia de proximidad ba-sada también en la transparencia y asimismo en la solidaridad en la gestión del interés general, al que debe contribuir entonces esa interrelación Estado-sociedad civil, fijando prioridades ineludi-bles a satisfacer, y –al mismo tiempo– planes y programas de concreción contemporánea para su realización colectiva.

3.- Ahora bien: qué alcance cabe otorgar al parámetro del “mínimo existencial” en relación a la concreción de los derechos sociales fundamentales, en un Estado democrático constitucional, social y convencional de Derecho?

Pensamos en la garantía del mínimo existencial, como límite que el Estado está obligado a satis-facer?

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Existe un mínimo existencial fisiológico, un mínimo existencial socio-cultural (como lo expresa Ingo Sarlet3), y por ende, el contenido fundamental del “mínimo existencial” se encuentra funda-do en el derecho a la vida y a la dignidad humana, de tal modo, que la restricción del derecho al mínimo existencial, constituye una afrenta a la dignidad de la persona como al derecho a su vida.

No confundamos entonces derechos sociales con mínimo existencial. Los derechos sociales per-siguen brindar mucho más allá del mínimo; buscan establecer condiciones de equidad que procu-ren generar calidad y ampliación progresiva de derechos.

Ello se compadece con la idea del Estado democrático, constitucional y convencional de derecho.

Por ende, es demasiado reduccionista sostener que las políticas públicas y los derechos sociales están vinculados al mínimo existencial. Lo que está vinculado al “mínimo existencial” es la posibi-lidad máxima de restringir esos derechos frente a la ausencia de condiciones económicas de un Estado para su mayor efectivización; pues no hay duda alguna acerca de que lo que vincula a los poderes es siempre la máxima concreción de los derechos fundamentales.

4.- Finalmente, me referiré al PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD o de DESARROLLO PROGRESI-VO, aplicable a los Derechos económicos, sociales y culturales.

Creo que este principio de progresividad debe ser reinterpretado o repensado en sus justos alcan-ces, a fin de que no se convierta en el salvoconducto justificativo de lentos o inexistentes avances hacia el desarrollo social.

Se encuentra plasmado en instrumentos internacionales de derechos humanos que en la Repú-blica Argentina tienen jerarquía constitucional; y los derechos y garantías en ellos reconocidos se consideran como complementarios de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, y se interpretan en base a sus principios, en un ida y vuelta del derecho constitucional al convencional y viceversa.

Las disposiciones de esos instrumentos internacionales resultan directamente operativas en nuestra república; y también resultan obligatorias las opiniones consultivas y la jurisprudencia emanada de los órganos de aplicación de estos instrumentos, en sus distintas competencias atribuidas, como así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluidas las recomendaciones emanadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a partir de un fallo interesante “Carranza Labutrese c/ Estado nacional” de la CSJN del 06/08/2013.4

A.- El principio de progresividad se encuentra plasmado en variados instrumentos internacionales, en torno a los derechos económicos, sociales y culturales.

3 SARLET, INGO WOLFGANG, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Federal de 1988. 2° Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002

4 En dicho pronunciamiento judicial, el Alto Tribunal reconoció a las recomendaciones emitidas por la Comisión Americana de Derechos Humanos como fuente convencional obligatoria para el Estado Nacional, “...por responder dicha interpre-tación al principio de buena fe y al efecto útil del régimen, evitando el debilitamiento del sistema y del ser humano al cual está destinado a servir”.- Agregó la Corte Nacional que “el Estado, como parte de la Convención, aceptó la competencia de la Comisión, debiendo remediar las situaciones examinadas por ella, bajo responsabilidad internacional”.

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a.- El Art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostiene el deber de los Esta-dos de adoptar medidas para la progresiva y plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Art. XI, también refiere a la preservación de tales derechos (salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica), correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Ya en el año 1993, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual acerca de las medidas a adoptar para dar mayor vigencia a los derechos de los instrumentos internacio-nales que aplica la Corte Interamericana (Pacto de San José de Costa Rica y Declaración Ame-ricana de Derechos y Deberes del Hombre), sostuvo que el ideal de ser humano libre presupone crear condiciones que permitan a cada persona gozar de los derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos civiles y políticos, pues unos son presupuesto de los otros, y –por ende– indivisibles.

Remarcó así que el principio de alcance progresivo no significa que los gobiernos no tengan una obligación inmediata de realizar el máximo esfuerzo para lograr su plena realización, permitiendo avanzar gradual y constantemente hacia su más plena concreción.

Se refirió a la expansión de los Derechos Humanos. Y por ende, la mejora del desarrollo de un Estado le impone el deber concomitante de mejorar su nivel de compromiso para garantizar dere-chos, destinando mayores recursos a programas sociales.

b.- A la previsión de dicho Art. 26, se suma lo establecido en la CARTA DE LA OEA, en vigor desde el año 1951.

Los Arts. 33 y 34 refieren a la responsabilidad primordial de los Estados hacia el desarrollo, como proceso integral y continuo para la plena realización de la persona; y establecen METAS BÁSI-CAS para cuyo logro deben DEDICAR SUS MÁXIMOS ESFUERZOS.

Del texto de este instrumento internacional, devienen entonces obligaciones generales y también específicas positivas para los Estados, a fin de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales del Art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

c.- Otro documento central sobre este tema es el Protocolo de San Salvador (Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, con entrada en vigencia en el año 1999), relativo a la exigibilidad de derechos en el sistema americano de casos contenciosos, que seguramente será tratado en la mesa respectiva de estas jornadas.

d.- La Carta Social de las Américas del 04 de junio de 2012, emitida por la Asamblea General de OEA, también es un relevante documento al respecto.

e.- Y llegamos, en el ámbito universal, al Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, cuyo Art. 2 establece el compromiso de los Estados de adopción de medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

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Recordamos que la aplicación del Pacto es controlada por el COMITÉ DE DERECHOS ECONÓ-MICOS, SOCIALES Y CULTURALES de Naciones Unidas.

B.- Son varios, entonces, los interrogantes que nos debemos formular:

¿Cómo se determina objetivamente la violación del principio de progresividad, si éste alude a la “medida de lo posible” y conforme a los recursos con los que cuente el Estado?.

En segundo lugar, ¿cómo se controla que el Estado honre los deberes y compromisos adoptados, antes señalados? ; ¿cómo rinde cuentas de los mayores esfuerzos que realiza? ; ¿cómo rinde cuentas de los avance progresivos que realiza? ; ¿cómo rinde cuentas de las decisiones de políti-ca pública presupuestaria adoptadas y de la asignación de recursos?

Es realmente importante preguntarnos en qué grado de la “progresividad” se encuentran los Es-tados, según sus propias circunstancias, para concretar muchos de los derechos básicos que in-tegran los derechos sociales fundamentales, en la realidad actual, a años posteriores de la firma de los instrumentos internacionales de derechos humanos, y a años después de su entrada en vigor.

Pensar en el saneamiento básico, en el acceso a agua potable, a la vivienda, a la salud… ¿Cómo debe interpretarse esa progresividad, sujeta aún en la actualidad a los recursos que cada go-bierno destine para gasto social?

Pues como ha señalado nuestra Corte Suprema Nacional, garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos significa “mucho más que abstenerse de adoptar medidas que puedan tener repercu-siones negativas”.5

C.- Para ello, volvamos a las pautas supranacionales obligatorias que compelen a los Estados, en torno a la efectiva concreción de esa progresividad, y sus alcances.

Pues HAY OBLIGACIONES QUE CUMPLIR y que RENDIR respecto de este tema, y hay están-dares mínimos o básicos que los Estados deben satisfacer, indicados por los órganos de aplica-ción e interpretación de estos instrumentos internacionales, que necesariamente deben ser teni-dos en cuenta porque “integran las condiciones de vigencia” de esos instrumentos que poseen jerarquía constitucional.

a.- El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha terpretó la ÍNDOLE DE LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS, en torno a la mentada progresividad (conforme al Art. 2 del Pacto), mediante la OBSERVACIÓN NRO. 3 del año 1990, señalando estándares fundamentales, entre los que destaco los siguientes:

a.1. Modo PAULATINO para la plena realización de los derechos pertinentes, pero en PLAZO RA-ZONABLE y BREVE, tras la entrada en vigencia del Pacto.

a.2. Las medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible, de manera expedita y eficaz, hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.

5 Fallo “Q.C.S Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, Recurso de Hecho”, Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina, del 24 de Abril de 2012.

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a.3. Cada Estado tiene OBLIGACIÓN MÍNIMA de asegurar, por los menos, los niveles esenciales de cada uno de esos derechos.

Y agrega que si el Pacto se interpretara como si no estableciera una obligación mínima, carecería de razón de ser.6

a.4. Para determinar si ha cumplido la obligación mínima, también se tendrán en cuenta las limi-taciones de recursos del país, pero dicho Estado tendrá una mayor carga probatoria, debiendo DEMOSTRAR QUÉ ESFUERZOS A SU DISPOSICIÓN HIZO, para satisfacer prioritariamente estas obligaciones mínimas.

a.5. Deberá el Estado informar al Comité las leyes dictadas con concretas políticas para efectivizar tales derechos.

a.6. Las limitaciones de recursos NO ELIMINAN LA OBLIGACIÓN DE VIGILAR LA MEDIDA DE LA REALIZACIÓN, o más especialmente, DE LA NO REALIZACIÓN de los derechos económicos, sociales y culturales; y de elaborar programas y estrategias para su promoción.

b.- En la OPINIÓN del año 2007 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales acer-ca de “Cómo se evalúa la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga”, dicho órgano señaló que frente a una comunicación que afirme que un Estado no ha adoptado aquel estándar, el Comité examinará las medidas legislativas u otras adoptadas, para determinar si son adecuadas y razonables, debiendo considerar para ello estas pautas:

b.1. si fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de esos derechos;

b.2. si el Estado ejerció sus facultades discrecionales de modo no discriminatario y no arbitrario;

b.3. si la decisión de no asignar recursos disponibles, se ajustó a las normas internacionales sobre derechos humanos;

b.4. de existir varias opciones en materia de normas, si el Estado se inclinó por adoptar la menos limitativa a los derechos reconocidos en el Pacto;

b.5. el marco cronológico en que se adoptaron las medidas;

b.6. si se tuvo en cuenta la situación precaria de grupos marginados, o situaciones de riesgo o peligro.

Pero es importante recordar que el COMITÉ, como órgano de interpretación del Pacto, analizando cada uno de los derechos reconocidos en aquél, señala el MÍNIMO ESENCIAL DE PRESTACIÓN que corresponde a cada uno de ellos; y lo realiza mediante OBSERVACIONES GENERALES.

5.- He tomado como ejemplo el Art 12 del Pacto que reconoce el DERECHO AL DISFRUTE DEL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD FÍSICA Y MENTAL. Al respecto, en la OBSERVACIÓN NRO. 14, del año 2000 , el Comité ha puntualizado que aún con limitaciones graves de recursos,

6 En tal sentido, el Comité señala que un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto.

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deben implementarse programas especiales de relativo bajo costo para los miembros vulnerables de la sociedad; así como que la asignación inadecuada de recursos para salud puede dar lugar a discriminación no manifiesta.

Ha señalado asimismo, que no obstante la aplicación progresiva conforme a los recursos dispo-nibles, existen OBLIGACIONES DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO EN TORNO AL DERECHO A SALUD: garantizar que será ejercido sin discriminación; y obligación de adoptar medidas PAULA-TINAS para su plena realización.

A.- ¿Cuáles son las obligaciones básicas o mínimas a cumplir, respecto al derecho a la salud?. Sólo mencionaré algunas de ellas, conforme lo ha dicho el Comité:

a) Garantizar el derecho de acceso a los centros y servicios de salud sobre una base no discri-minatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;

b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima nutritiva, adecuada y segura y ga-rantice que nadie padezca hambre;

c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable;

d) Facilitar medicamentos esenciales;

e) Implementar planes nacionales de salud pública, mediante procesos participativos y trans-parentes, y su revisión periódica.

Queda claro, entonces, que cuando nos referimos a “progresividad”, ello no es ajeno a “irrevesi-bilidad” y al principio “pro homine”, de directa operatividad.

B.- Dicha Observación N° 14/2000, contempla luego los SUPUESTOS DE VIOLACIONES; esto decir, qué acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, distinguiendo entre incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligaciones del Art. 12, por un lado; y por el otro, la renuencia de ese Estado, que equivale a no estar dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad a este derecho.

Aún con limitados recursos, un Estado tiene que justificar, no obstante, que ha hecho todo lo po-sible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas supra.

No basta entonces con realizar afirmaciones teóricas o abstractas acerca que los recursos son escasos y que deben atenderse múltiples necesidades de la población; o que los presupuestos son inelásticos.

Pues un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas enunciadas anteriormente, pues ellas son inderogables.

6.- Todas estas claras pautas delimitan y le dan contenido concreto al principio del logro pro-gresivo de la efectividad de los derechos señalados, y a ellas los Estados deben volver, repasar, considerar, ponderar y cumplir.

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Ello implica una tarea de valoración y ponderación de derechos muy compleja, en esa interrela-ción también compleja que nuestra Corte señalara que existe entre el acreedor de la prestación, el deudor de aquélla (el Estado) , y la comunidad que soporta la carga, y a la vez reclama otros muchos y variados derechos.

La razonabilidad estará entonces relacionada , en el diseño de las políticas públicas, con el res-peto de los principios de igualdad democrática, pero a la vez de diferencia protectora hacia los sectores excluidos y de mayor vulnerabilidad, para llegar a “composiciones” (como expresa Za-grebelsky7) en las que haya espacio no sólo para una sino para muchas razones; políticas que no podrán prescindir de la obligación primera que surge de los Tratados a los que se comprometieron los Estados partes, que es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos.

7 ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Editoria Trotta S.A., Madrid, 2011.

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EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS SOCIALES Y PRESUPUESTO PÚBLICO EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA

“Una de las finalidades constitucionales de la actividad presupuestaria consiste en otorgarle efectividad a los derechos fundamentales” Horacio G. Corti (“Ley de presupuesto y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”

Juan Carlos Moron Urbina12

Introducción

Nuestra Constitución Política directamente (en el Título I, Capitulo II denominado “De los Dere-chos Sociales y Económicos”) o mediante la cláusula de los derechos no enumerados3 reconoce los derechos humanos sociales de manera amplia. Ahí encontraremos el derecho al trabajo y libre elección de empleo, derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, libertad sindical y derecho de huelga, derecho a la seguridad social, protección de la familia y los meno-res, derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de existencia, derecho a la salud, derecho a la educación, a la pensión, a la vivienda, entre otros. En general, a los derechos humanos sociales, el Tribunal Constitucional los ha definidos como aquellas “facul-tades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales diferenciadas con relación a otros por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, es decir, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana”4.

Tradicionalmente, buena parte de la doctrina ha desarrollado el concepto de los derechos sociales a partir de su distinción con los derechos civiles, optando así por una visión dualista de los dere-chos fundamentales. En efecto, se ha señalado que los derechos sociales, tales como el derecho a la salud, a la vivienda o el derecho al trabajo, involucran obligaciones de tipo positivo por parte

1 Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cursa el Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidad la Coruña. Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo – IIDA. Profesor de diversos cursos de derecho administrativo a nivel de pregrado y Maestrías en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de San Martin de Porres, y en la Universidad de Piura. Socio del Estudio Echecopar. Juancarlos.moron@echecopar.com.pe

2 Agradezco a mi ex alumna y hoy colega Pamela Hoyos Watson por haber contribuido a la preparación del presente ensayo.

3 Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

4 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída bajo el Expediente Nº 2945-2003-AA/TC.

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del Estado, en las que este último está llamado a otorgar prestaciones a favor de los ciudadanos. Por el contrario, se afirma que la tutela de los derechos civiles, tales como el derecho a la propie-dad, por parte del Estado implican únicamente obligaciones negativas, esto es, que el mismo se abstenga de violar o afectar la propiedad privada5.

En esa línea, dicho sector de la doctrina ha sostenido que los derechos sociales provienen de normas programáticas o políticas, las cuales no reconocerían derechos subjetivos a favor de los individuos y que, por lo tanto, no son exigibles judicialmente; a diferencia de los derechos civiles, que establecen “verdaderos” derechos o libertades, y que están recogidos en dispositivos con valor normativo.

Tal posición ha sido superada actualmente, ya que se ha fundamentado que no existe la línea que divide o distingue radicalmente a los derechos civiles de los derechos sociales y, de este modo, no cabe hacer una diferenciación respecto a la posibilidad de su exigibilidad en instancias judi-ciales o a través de los mecanismos constitucionales. Ello puesto que, independientemente de la denominación que reciban, sean derechos sociales, civiles, económicos o culturales, todos los derechos reconocidos en tratados internacionales y en la Constitución obligan al Estado a desa-rrollar, en mayor o menor medida, un conjunto acciones negativas y positivas con la finalidad de su adecuada y oportuna concreción y tutela.

En ese sentido, la tutela de los derechos civiles no se da únicamente a través de la abstención del Estado a su afectación, sino que también necesita de distintas acciones, tales como la regla-mentación normativa de los alcances del derecho, fiscalización administrativa y la ejecución de acciones judiciales y administrativas, que involucran el despliegue de recursos del Estado y la prestación de obligaciones positivas a favor de los individuos, con la finalidad de otorgarles reales garantías a sus derechos.

En el mismo orden de ideas, los derechos sociales, aunque en distinta medida, requieren también acciones positivas y negativas (omisiones o abstenciones) por parte del Estado. Así, por un lado, la Administración está obligada a prestar servicios de salud, educativos y facilitar a sus ciudada-nos el acceso a vivienda y, por otro, se le demanda que no lleve a cabo acciones que involucren un menoscabo o impidan que el individuo siga disfrutando o ejerciendo dichos derechos, como bien podría ser el recorte a un número de asegurados el acceso al seguro social o la limitación injustificada de préstamos para vivienda a un grupo de individuos.

En esa misma línea, a criterio del Tribunal Constitucional, los derechos sociales, económicos, civiles y políticos son todos derechos fundamentales. En efecto, dicho Tribunal ha señalado que, de acuerdo al Estado social de Derecho, ha quedado superada la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, aten-diendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y que cada uno formaba un conjunto de obligaciones de respeto, protección y de garantía y promoción por parte del Estado6.

5 ABRAMOVICH, Víctor. COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. En: Cuader-nos electrónicos de filosofía del derecho N° 4. Valencia. 2001, p. 1

6 Párrafo 74 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída bajo el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC.

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Dicho esto, conviene recordar que, en base al denominado enfoque de derechos humanos o en-foque de derechos, se propugna que las acciones del Estado estén orientadas hacia el respeto, protección y cumplimiento de los derechos humanos. De acuerdo a este enfoque, existen dos aspectos en que el Estado debe centrarse, el normativo y el operacional.

El primero de ellos impone al Estado la obligación de orientarse por los instrumentos jurídicos internacionales que establecen mecanismos de exigibilidad ciudadana, mientras que el aspecto operacional implica que el Estado despliegue acciones orientadas al respeto, protección y cum-plimiento de derechos humanos. Como bien se ha señalado en otros trabajos, respetar exige que el Estado no interfiera directa o indirectamente en el disfrute de los derechos de los ciudadanos; proteger, requiere que el Estado adopte medidas para evitar que terceros interfieran en el ejercicio pleno del derecho; y, cumplir, exige que el Estado adopte medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales, así como de otra índole, adecuadas para facilitar, proporcionar y pro-mover, la plena realización de los derechos7.

De este modo, desde una visión integral y unitaria, todos los derechos, tanto civiles, como so-ciales, económicos y culturales, merecen acciones estatales enfocadas en su tutela, sea que involucren acciones, omisiones u abstenciones por parte del Estado, materializando a través de los deberes de respeto, protección y cumplimiento. Queda así descartada la tesis por la cual se enfoca el concepto de los derechos sociales a partir de su distinción de los derechos civiles en cuanto a obligaciones positivas o negativas del Estado.

Preponderantemente los derechos sociales en una país en vía de desarrollo y bajo una económica social de mercado requieren de un ciclo de concreción orientado desde el Estado de modo que le permita pasar de la mera enunciación constitucional, a la concreción normativa de desarrollo, a la estrategia de intervención administrativa y política pública (optando por un rol de fomento, prestados, garantista, fiscalizador, planificador, entre otros), garantía institucional, la ejecución ad-ministrativa y, finalmente el resguardo constitucional. Así, el Estado cumplirá con sus obligaciones de respetar, de proteger, de cumplir o satisfacer estos derechos y, de ser el caso, de reparar las afectaciones que se produzcan en su contra.

Los derechos sociales recogidos en la Constitución Peruana y en los tratados internacio-nales

Desde la concepción del Estado Peruano como un Estado democrático y social de derecho (Ar-tículo 43 de la Constitución Política del Perú), este ha asumido funciones de carácter social, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en varios de sus pronunciamientos. En efecto, más allá del reconocimiento en las normas de las libertas y derechos, el Estado está llamado a enfocarse en el desarrollo de condiciones materiales mínimas que permitan a los individuos poder ejercer dichas libertades y derechos8.

7 GIMÉNEZ MERCADO, Claudia. VALENTE ADARME, Xavier. El enfoque de los derechos humanos en las políticas pú-blicas: ideas para un debate en ciernes. Cuadernos del CENDES. Año 27. N° 74. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 2010, p. 59.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída bajo el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC.

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En ese sentido, en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, se requiere que el Esta-do garantice dos aspectos esenciales: (i) la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, por medio de una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una activa participación ciudadana; y, (ii) la identificación del Estado con los fines con contenido social, que permita evaluar la justificación de sus acciones y abstenciones, estas últimas dirigidas a evitar convertirse en un en obstáculo para el desarrollo social9.

Ahora bien, el artículo 44 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución) ha establecido el deber del Estado Peruano de garantizar la plena vigencia de los derechos huma-nos. Adoptando, la división tradicional de los derechos humanos y desde un aspecto normativo, el Capítulo II del texto constitucional ha reconocido una serie de derechos sociales (y también económicos), tales como el derecho a la salud, a la seguridad social, el derecho a pensiones, el derecho a la educación y el derecho al trabajo.

En el caso del derecho a la salud, el artículo 7 de la Constitución ha planteado que todos los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud. En el desarrollo de los alcances de dicho derecho social, el artículo 8 del mismo texto normativo plantea el deber del Estado de combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, así como regular el uso de los tóxicos sociales. Asimismo, el artículo 9 de la Constitución fija en el Estado el deber de determinar la política nacional de sa-lud, siendo el Poder Ejecutivo el encargado de normar y supervisar su aplicación, el cual deberá asegurar dos aspectos básicos en el ejercicio de dichas funciones: (i) acceso equitativo para los ciudadanos a los servicios de salud; y (ii) diseño y conducción de una política nacional de salud plural y descentralizadora. En ese orden de ideas, el artículo 11 del texto normativo establece el acceso a las prestaciones de salud es libre, ya sea a través de entidades públicas, privadas o mixtas, debiendo supervisar su eficaz funcionamiento.

En este punto es importante hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978 e incorporado así a nuestro marco jurídico. El artículo 12 de dicho instrumento internacional señala, desarrollando los alcances del derecho a la salud, el reconocimiento de los Estados de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y las medidas que deben adoptar los Estados a fin de asegurar la efectividad del derecho a la salud, entre las cuales, se encuentran la reducción de la mortinatalidad y la mortalidad infantil, el sano desarrollo de los niños, el mejoramiento de la higiene del trabajo y el medio ambiente, la prevención y tratamiento y la lucha contra enfermeda-des epidémicas, endémicas, profesionales, entre otras; así como la creación de condiciones que aseguren la asistencia médica y servicios médicos en casos de enfermedad.

Por otro lado, la Constitución también desarrolla los alcances del derecho a la seguridad social, el cual supone que el Estado provea a los ciudadanos de servicios de bienestar social o asistencia, que están orientados hacia poblaciones más vulnerables, en caso de desempleo, maternidad, accidente, enfermedad, invalidez, vejez y otras circunstancias10. En esa línea, el artículo 11 del texto constitucional establece el carácter universal y progresivo del derecho a la seguridad social,

9 Ibídem. 10 Obtenido del sitio web: https://www.escr-net.org/es/derechos/seguridad-social (Red Internacional para los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales)

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el cual tiene como fin último proteger a la población vulnerable y asegurar la elevación de su cali-dad de vida. En ese sentido, se ha señalado que los Estados deben realizar de manera progresiva el derecho a la seguridad social, por medio de diversas medidas que aseguren su protección, y acceso a atención sanitaria esencial, abrigo y vivienda básica, agua y saneamiento, alimentación y formas básicas de educación11. Así también, el artículo 12 de la Constitución establece que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles, no pudiendo destinarse dichos recur-sos para fines distintos para los que han sido creados.

Asimismo, el artículo 13 de la Constitución reconoce el derecho a la educación, estableciendo que dicho derecho social tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. De este modo, el texto constitucional establece la libertad de enseñanza, que debe ser garantizada por el Estado, así como el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y el derecho de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo.

La Constitución también desarrolla otros aspectos vinculados al derecho a la educación, tales como la promoción del aprendizaje, el conocimiento, la práctica de las humanidades, ciencia, técnica, artes, educación física y el deporte, el deber del Estado en la promoción del desarrollo científico y tecnológico del país, la carrera pública, el sistema y régimen educativo, los niveles de educación y los colegios profesionales.

En la misma línea, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que la educación de toda persona debe orientarse hacia el pleno desarrollo de su personalidad y sentido de dignidad, fortaleciendo el respeto por los derechos humanos y las li-bertades fundamentales. La educación, señala dicha norma, debe capacitar a todos los individuos para una participación en la sociedad y desarrollar una serie de valores para el mantenimiento de la paz. El referido Pacto también establece que la enseñanza a la educación primaria es obligatoria y asequible a todos gratuitamente, la enseñanza secundaria es también generalizada y accesible a todos, mientras que la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos.

Por último, en cuanto al derecho al trabajo, el artículo 22 de la Constitución dispone que el tra-bajo es un deber y derecho, que es base para el bienestar social y la realización de la persona. De acuerdo a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: (i) el acceso a un puesto de trabajo; y, (ii) el derecho a no ser des-pedido sino por causa justa. Aunado a ello el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; no obstante que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado12.

11 Ibídem. 12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída bajo el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, Fundamento 12:

El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.»

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El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce también que el derecho al trabajo involucra el goce de condiciones de trabajo equitativas y satis-factorias, tales como un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, condiciones dignas de trabajo, seguridad e higiene en el trabajo, igual oportunidad para ser promovidos, el descanso y disfrute del tiempo libre y de vacaciones.

Adicionalmente a los derechos sociales reseñados en este acápite, la Constitución también reco-noce otros, tales como el derecho al agua, a un ambiente adecuado; mientras que el Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todo individuo a una alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

Análisis de la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución.  Principio de progresividad 

La relación conflictiva entre derechos humanos y presupuesto13

Podría decirse sin duda, que existe una tensión natural entre la visión tradicional de las finanzas publicas sustentada en la soberanía parlamentaria y la gestión autónoma de la administración publica y la progresiva preponderancia que adquieren los derechos humanos. Las inmensas exi-gencias sociales en los países en desarrollo, los recursos financieros escasos y la búsqueda del equilibrio fiscal son actores principales en esta relación conflictiva. Un punto acertado de inicio es identificar con claridad dos extremos a evitar: el garantismo abstracto irrazonable que valora úni-camente las facultades jurídicas pero resta importancia a la necesidad de apreciar la medición y la posibilidad financiera de las aspiraciones de derechos sociales y, por otro lado, el reduccionismo fiscal, que da suma prioridad al equilibrio financiero de los presupuestos sin admitir flexibilidades en favor de las necesidades sociales14.

El garantismo abstracto e irrazonable es maximalista, no diferencia mínimos tolerables, conteni-dos esenciales o progresividad en los objetivos, permite incrementar en cada reforma normativa la proclama de mas y nuevos derechos sociales en la creencia que con la plasmación positiva se realizan conquistas importantes pero no es capaz de identificar la política, estrategia y organiza-ción administrativa mediante la cual se harán posibles dichas aspiraciones.

A su turno, el reduccionismo fiscal, afirma que el costo es una razón correcta para negar derechos sociales, incluso en su contenido esencial, no se esfuerza en acciones de gestión presupuestal (como modificaciones presupuestales, reasignación de partidas, incremento de recaudación) para atender prioritariamente los derechos fundamentales poniendo en la misma línea de atención la mejora de la seguridad, mantener los gastos corrientes, credibilidad frente acreedores, etc.. En

13 Una explicación completa de las causas de esta relación conflictiva, el tratamiento el derecho comparado y plantea-miento de entendimiento lo encontramos en CORTI, Horacio G. “Ley de presupuesto y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero”. Revista Jurídica de Buenos Aires, (ene. 2010) . - pp. 637-690

14 Aquí hacemos nuestras las reflexiones de CHAPARRO HERNÁNDEZ, Sergio Raúl. Presupuesto, derechos humanos y control judicial. Una oportunidad para la convergencia entre constitucionalismo y hacienda pública. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2014, p. 25.

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este extremo encontramos las alegaciones que hacen las entidades justificando, durante los pro-cedimientos administrativos, procesos judiciales, o la ejecución de sentencias, su incumplimiento a una prestación, afirmando la insuficiencia de recursos fiscales, la falta de cobertura presupuestal o de una autorización de gasto o proclamando el principio de legalidad presupuestaria.

Ambos extremos yerran porque “no se tiene en cuenta que el reconocimiento en el ordenamiento jurídico de un sistema de derechos implica la creación de un marco de razones socialmente ad-misibles para que el Estado pueda excusarse de no proteger en algún grado los derechos bajo ciertas circunstancias (lo cual niega el garantismo abstracto), pero también una serie de razones socialmente inadmisibles para justificar que no actuó para protegerlos (lo que el reduccionismo fiscal se obstina en ignorar”15

Como suele suceder frente a esta relación conflictiva existen puntos intermedios que deben ser explorados, partiendo del principio que el presupuesto debe convertirse en uno de los instru-mentos mas efectivos de concreción de los derechos sociales, dentro de un enfoque de justicia distributiva, siendo por ello que es dable hablar ahora de la constitucionalización –con énfasis en una perspectiva de derechos fundamentales– del derecho presupuestal.16

Algunos criterios empleados en el ámbito internacional para hacer del presupuesto un ins-trumento de concreción de derechos

En este nuevo contexto, encontrar puntos de encuentro entre las posiciones antes mencionadas es posible partir de un presupuesto base: los derechos fundamentales son clausulas operativas e inmediatez a partir de su consagración por alguna fuente de derecho, que demandan de todos, pero en particular del Estado un ciclo de concreción de modo que le permita pasar de la mera enunciación constitucional, a la concreción normativa de desarrollo, a la estrategia de intervención administrativa y política pública (optando por un rol de fomento, prestados, garantista, fiscaliza-dor, planificador, entre otros), garantía institucional, la ejecución administrativa y, finalmente el resguardo constitucional. 17 Aun desde el momento mismo que se incorpora al derecho nacional, el Estado tiene la obligación de realizar medidas inmediatas, como la adecuación del marco legal o desarrollo reglamentario necesario, asignar competencias administrativas, producir información a los ciudadanos, proveer recursos judiciales y administrativos efectivos.

En cuanto a la acción administrativa, la efectividad de los derechos no exige una sola clase de acción con que satisfagan los derechos sociales, sino mas bien, existen muchas posibles: absten-ción, promoción, limitación, prestación directa, las que incluso pueden variar o sucederse según zonas geográficas, grupos sociales, o contextos.

15 CHAPARRO HERNÁNDEZ, Sergio Raúl. Presupuesto, derechos humanos y control judicial. Una oportunidad para la convergencia entre constitucionalismo y hacienda pública. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2014, p. 28.

16 GARCIA COBIÁN CASTRO, Erika; La «constitucionalización» del derecho presupuestario y la protección de los de-rechos fundamentales: apuntes para la reflexión en el Perú”, Pensamiento Constitucional N° 20, 2015, pp. 161-184 , Pontificia Universidad Católica del Peru, Lima, Peru.

17 Véase al respecto Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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En ese marco, algunos de los criterios orientadores hacia la efectividad de los derechos huma-nos18 mas relevantes que imponen deberes estatales19 son:

- El deber de no discriminar a las personas en relación con la acción estatal de respeto del goce, la prestación o la protección del derecho social fundamental, salvo las causales validas de dife-renciación inversa.

- El deber de proteger un contenido mínimo indispensable del derecho social20, entendido como la obligación estatal de asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así por ejemplo, respecto al derecho a la salud se menciona como aspectos esenciales garantizar derecho al acceso a los centros, bienes y servicios de salud, asegurar el acceso a alimentación esencial mínima, el acceso a un hogar, una vivienda y condiciones sanitarias básicas, así como suministro de agua limpia y potable, facilitar medicamentos esenciales, velar por la distribución equitativa de las instalaciones, bienes y servicios de salud, adoptar y aplicar, una estrategia y plan de acción nacional de salud para hacer frente a las epidemias recurrentes, entre otras.

- El deber de realización progresiva del derecho social, consistente en el reconocimiento que los Estados logren de manera gradual, paulatina y sostenida los objetivos inherentes a cada derecho social.

18 Estos criterios tienen su fuente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966Artículo 21. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

19 Al respecto es relevante revisar la Declaración de Quito acerca de la Exigibilidad y realización de los Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales (Desc) En América Latina Y El Caribe (24 de julio de 1998) suscrita por organizaciones de la sociedad civil de diversos países.

20 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha asumido la labor de señalar los aspectos esenciales de cada derecho mediante sus Observaciones generales: Nº 4. El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto); Nº 5. Las personas con discapacidad; Nº 6. Los derechos económicos, sociales y culturales de las per-sonas mayores; Nº 7. El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos; Nº 11. Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14), Nº 12. El derecho a una alimentación adecuada (artí-culo 11), Nº 13. El derecho a la educación (artículo 13), Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), Nº 15. El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), Nº 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3), Nº 17. El derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto); Nº 18. El derecho al trabajo (artículo 6)Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9); Nº 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); Nº 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas)

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- El deber de adoptar todas las medidas apropiados para respetar, prestar o proteger el derecho social, esto es, las formas y modos de intervención no serán iguales ni uniformes, sino que deben ser apropiadas según las realidades, posibilidades y efectividad con que cuenten.

- El deber de abstenerse de medidas regresivas, como un complemento necesario a la regla de progresividad, para que los Estados no deterioren el financiamiento a las estructuras que permiten la progresión del derecho. Estas medidas regresivas podrían ser aceptables excepcionalmente en la medida que se valoren circunstancias como, la temporalidad de la medida, la situación económica del país, la severidad de la ausencia de recursos, si hay opciones menos costosas que se puedan emplean, la cobertura de cooperación internacional o nacional para mantener la progresividad del derecho, entre otros.

- El deber de aplicar medidas “hasta el máximo de los recursos disponibles”, lo cual implica valo-rar el esfuerzo de la administración por mejorar la disponibilidad de recursos existentes mediante la adecuada administración financiera o de la cooperación técnica, hacer mas eficiente el costo de la protección o promoción del derecho, decisiones correctas de priorización presupuestal, entre otros.

La condición de progresividad establecida en la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

La Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las disposiciones de dicho texto normativo que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican de manera progresiva. En efecto, parte de la doctrina ha señalado que los derechos sociales no involucran derechos subjetivos que permitan su plena eficacia y que, por tanto, no resulten materia de una pretensión ante instancia judiciales.

“Constitución Política del PerúDisposiciones Finales y Transitorias(…)Undécima.- Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente.”21

No obstante, el reconocimiento de los derechos sociales a nivel constitucional y en los tratados internacionales no representa únicamente una simple declaración o reconocimiento a nivel políti-co, sino que debe conllevar a una acción efectiva por parte del Estado.

21 Esta norma tiene su antecedente en la Sexta Disposición General y Transitoria (TITULO VII) de la Carta de 1979, que estableció:SEXTA.- Las disposiciones constitucionales, que irrogan nuevos gastos e inversiones, se aplican progresivamente. La Ley Anual de Presupuesto contempla el cumplimiento gradual de esta disposición.Durante su vigencia, la Ley de Habeas Corpus y Amparo establecía la no exigibilidad en esa vía de los derechos so-ciales, bajo la siguiente formulaLey 23506, de AmparoArtículo 25o. – No dan lugar a la acción de amparo, los derechos a que se refiere la Sexta de las Disposiciones Gene-rales y Transitorias de la Constitución.

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Justamente, aquellos derechos que representen la exigencia de acciones estatales en forma de prestación a favor de los ciudadanos y que requieran el despliegue de recursos públicos, como lo son los derechos sociales, involucran un desarrollo de políticas que garanticen su plena efectivi-dad. Para ello, la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución ha previsto que, para dichos casos, en los que el texto normativo plantee un deber a cargo del Estado que involucre brindar una prestación a fin de asegurar la eficacia de un derecho constitucionalmente reconoci-do, tales disposiciones sean aplicadas de manera progresiva.

Cabe recordar en este punto que el artículo 44 de la Constitución impone al estado el deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Aunado a ello, el artículo 45 del texto cons-titucional, recogiendo el principio de legalidad, vincula a todos los poderes del Estado a actuar conforme a las limitaciones y responsabilidades establecidas en la Constitución y las leyes. En virtud a ello, el Estado no puede dejar de llevar a cabo acciones que asegure la consecución de todos los derechos reconocidos, incluidos los derechos sociales.

La Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución plantea la forma en la que los dispositivos normativos reconocidos en dicho texto son llevados hacia su eficacia, esto es, de manera progresiva y no inmediata o en un periodo corto de tiempo, reconociendo la limitación de los recursos públicos. Al respecto, la Observación N° 3 del Comité de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales se ha referido al concepto de progresividad efectiva como un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo22.

Cabe señalar que este deber de realización progresiva de los derechos sociales (así como de los económicos y culturales) ha sido reconocido en tres de los principales tratados de derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 4.2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad23.

Ahora, si bien la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales es progresiva, esto es, que se va logrando de manera paulatina en el tiempo a través del desarrollo de acciones sucesivas y coordinadas para efectivizar dichos derechos, dicha progresividad de-penderá de muchos factores; el principal, la participación del Estado, la cual se encuentra condi-cionada a la disposición de presupuesto públicos destinado para tales fines. 24

En ese orden de ideas, parte de la doctrina ha sostenido que “[E]l presupuesto determina las po-sibilidades materiales de avanzar en el cumplimiento de los derechos al establecer la cantidad de

22 Disponible en: https://conf-dts1.unog.ch/1%20spa/tradutek/derechos_hum_base/cescr/00_1_obs_grales_cte%20dchos%20ec%20soc%20cult.html#GEN3

23 CHAPARRO HERNÁNDEZ, Sergio Raúl. Presupuesto, derechos humanos y control judicial. Una oportunidad para la convergencia entre constitucionalismo y hacienda pública. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2014, p. 84.

24 Respecto a la implicancia de esta norma respecto de los derechos laborales se puede leer con provecho a NEVES MU-JICA, Javier; “La cuarta Disposición Final y Transitoria de la constitución y los derechos laborales”, en IUS ET VERITAS: Revista de la Asociación IUS ET VERITAS, Nº. 19, 1999, págs. 196-201

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recursos que el Estado podrá utilizar para su realización, su contenido trasciende la esfera de lo político y lo programático y se convierte en un asunto de orden jurídico (…)”25.

De esta manera, el tiempo para poder lograr la plena efectividad de los derechos sociales estará condicionada al presupuesto que sea asignado para dichos efectos, el cual puede extenderse debido a múltiples factores externos, tales como el déficit fiscal o a la priorización del uso de los recursos para atender desastres naturales, emergencias, entre otros.

Por tal motivo, conforme se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales, la progresividad en la aplicación de los derechos sociales (recogidos en dispositivos consti-tucionales y que requieren de asignación de recursos públicos) no implica que se exima al Estado de la obligación de garantizar su plena efectividad. En efecto, dicho dispositivo denota, por una parte, cierta flexibilidad para lograr el objeto, esto es, un amplio margen de actuación estatal, pero, a su vez, establece una obligación a cargo del Estado de cuyo cumplimiento no está eximi-do; por el contrario, se encuentra en el deber de implementar de manera inmediata acciones que busquen efectivizar el ejercicio de dicho derecho 26.

Así, son dos los requisitos o nociones que están contenidos en el concepto de progresividad: (i) el de gradualidad, que flexibiliza la obligación, puesto que en un corto periodo de tiempo o de manera inmediata no puede lograrse la plena efectividad de los derechos sociales; y, (ii) el de progreso, que impone la obligación en el Estado de proceder de manera inmediata a fin de lograr que los ciudadanos alcancen el goce de sus derechos, a través de todos los medios apropiados y utilizando el máximo de los recursos disponibles27.

Por tanto, la progresividad no implica que el Estado pueda postergar indefinidamente la adopción de acciones para garantizar el pleno ejercicio del derecho; por el contrario, recae en él la obliga-ción de llevar a cabo de manera inmediata actuaciones que involucren y aseguren un constante avance en el goce de dicho derecho.

25 DE LA MORA MAURER, Diego. PULIDO JIMÉNEZ, Miguel. Información presupuestaria y derechos económicos, socia-les y culturales: lo procedimental es normativo. Anuario de Derechos Humanos N° 10. Ciudad de México. 2014, p. 191.

26 Párrafo 9 Observación General N° 3 Disponible en: https://conf-dts1.unog.ch/1%20spa/tradutek/derechos_hum_base/cescr/00_1_obs_grales_cte%20dchos%20ec%20soc%20cult.html#GEN3“(…) El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinen-tes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la conside-ración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.”

27 CHAPARRO HERNÁNDEZ, Sergio Raúl. Op. Cit., p. 85.

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En el caso AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA (EXP. N.° 2945-2003-AA/TC) en Tribunal Constitucio-nal fijo su posición interpretativa sobre el sentido de la undécima disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, cuando el Estado adujo la imposibilidad de atender el derecho de la salud de la amparista por ausencia de partidas presupuestales. Ahí estableció que

“Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la amenaza o vulnera-ción de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor grave-dad o emergencia, como en el caso de autos”. Por consiguiente, el Tribunal afirmo “consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mis-mo, olvidando su condición de medio para conseguir el logro de objetivos estatales, con fines de lograr una máxima atención a la protección de los derechos de los ciudadanos”.

En este contexto afirmó que “el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políti-cas públicas”. Por ende, “Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos re-conocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompa-ñados de acciones concretas”

El presupuesto de la Republica desde la perspectiva de los derechos fundamentales

La noción del presupuesto en el Estado liberal no es ni puede ser igual a la del estado social del derecho. Los derechos humanos propios del Estado social del derecho poseen un efecto condi-cionante de la validez y compatibilidad constitucional del presupuesto público. De ahí que sea co-rrecto afirmar que “el presupuesto nacional, en tanto expresión de plan de desarrollo es un instru-mento concreto de realización programática de los derechos económicos, sociales y culturales”28

En varios pronunciamientos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH) ha reconocido que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales se distin-guen a partir de razones históricas y no en base a una supuesta distinta naturaleza jurídica entre ellos. En efecto, a criterio de la CIDH, lo esencial recae en la distinción entre derechos subjetivos

28 ELIZONDO BREEDY, Gonzalo. FERRARO CASTRO, Fernando. Efecto de los derechos económicos, sociales y cultura-les en la formulación del presupuesto nacional. En: Liber Amicorum. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José. 1998, p. 639.

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plenamente exigibles (directamente) y derechos de carácter progresivo, los que son exigibles indirectamente. Así, se ha señalado que cuando un determinado derecho fundamental no sea exigible directamente, constituirá uno exigible indirectamente y de realización progresiva, a través de exigencias de carácter político y acciones jurídicas de impugnación29.

Ahora bien, siendo que estos derechos sociales exigen una atención progresiva por parte del Estado, resulta fundamental su atención a través de la realización de acciones que requieren de la asignación de recursos públicos. Justamente es el presupuesto público el instrumento a través del cual se materializa la acción del Estado que de manera progresiva busca garantizar el goce del derecho.

En efecto, tal como lo ha impuesto el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, todas las partes están obligadas a:

“adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacio-nales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”

Por ello, los Estados parte deben adoptar medidas que permitan avanzar progresivamente y sin discriminación en la plena efectividad de los derechos reconocidos por dicho pacto, utilizando el máximo de los recursos de los que dispongan. Las medidas a adoptar son de tipo económico y técnico. De esta manera, aquellas políticas que dispongan sobre los ingresos y egresos de un Estado son parte de las medidas enfocadas en garantizar los derechos de los ciudadanos30.

Ahora bien, como lo ha señalado Elizondo y Ferraro, el presupuesto es un instrumento financiero, esencial dentro de la política económica nacional, con el cual se organiza la administración e in-versión de los recursos necesarios para mantener la actividad estatal y ejecutar los proyectos de desarrollo del país, el cual prevé el financiamiento de ambas actividades, todo lo cual debe recibir aprobación parlamentaria, puesto que además cumple la función de medio con base en el cual controlar públicamente la acción del Estado31.

El presupuesto público es una herramienta con la que cuenta el Estado para administrar y ges-tionar los recursos públicos y en ellos se establece el programa del gasto y la forma, cantidad y destino de los recursos públicos. En ese sentido, el presupuesto de un Estado permite conocer si este ha realizado acciones a las que jurídicamente está obligado, puesto que dicha herramienta determina las posibilidades materiales del progreso en el cumplimiento de los derechos sociales.

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-4/84, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, del 19 de enero de 1984. Citado en: ABRAMOVICH, Víctor. COURTIS, Chris-tian. Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1997, p. 295.

30 DE LA MORA MAURER, Diego. PULIDO JIMÉNEZ, Miguel. Op. Cit., p. 190.31 ELIZONDO BREEDY, Gonzalo. FERRARO CASTRO, Fernando. Efecto de los derechos económicos, sociales y cultura-

les en la formulación del presupuesto nacional. En: Liber Amicorum. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José. 1998, p. 639.

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De esta manera, un aspecto que podría haberse determinado como político, cobra relevancia en el ordenamiento jurídico32.

En este punto, es importante hacer alusión al concepto de no regresividad adoptado por las Ob-servaciones Generales aprobadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La prohibición de regresividad implica una firme presunción de que no está permitido adoptar medidas regresivas deliberadas, es decir, medidas que supongan el deterioro del nivel de cumpli-miento de un derecho en un momento dado33.

Así, en base a dicha prohibición, la derogación o aprobación de normativa que afecte el goce de cualquier derecho social o la adopción de cualquier legislación que sea incompatible con las obligaciones que permitan avanzar en la consecución de dicho derecho, que reduzcan el alcance del ejercicio del derecho o tienda a desviar el gasto público hacia otros fines que no permitan asegurar medidas adecuadas que garanticen a los ciudadanos una calidad de vida mínima, a menos que esto último implique medidas a favor de sectores más vulnerables, será violatoria de la prohibición de no regresividad34.

En ese orden de ideas, en base a la prohibición de no regresividad, si es adoptada una disposición normativa que incorpora un aspecto a proteger vinculado a un derecho social, toda medida regre-siva que afecte el contenido esencial de las regulaciones establecidas resulta en inconstitucional35. De este modo, podría evaluarse la constitucionalidad de una norma que involucre un retroceso en la implementación de medidas que de manera progresiva buscan alcanzar hacer efectivo el ejercicio pleno de un derecho social, en base al reconocimiento constitucional de dicho derecho y su posible afectación.

Así, por ejemplo, sería inconstitucional una ley que aprueba el presupuesto anual del Estado que no asigne partidas presupuestales para la protección o para la implementación de medidas a fin de garantizar la prestación de servicios de salud, de educación, vivienda o la alimentación ade-cuada de los ciudadanos, que impliquen retirar fondos anteriormente asignados a favor de dichas medidas o eliminar programas o cualquier otra acción que involucre un avance en lograr la eficacia del ejercicio de dichos derechos sociales.

No puede desconocerse que la propia Constitución Política al regular el aspecto presupuestario ha resaltados el principio de equidad y el deber de cubrir necesidades básicas de los derechos humanos:

Artículo 77.- Presupuesto Público

La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas.

32 DE LA MORA MAURER, Diego. PULIDO JIMÉNEZ, Miguel. Op. Cit., p. 191.33 CHAPARRO HERNÁNDEZ, Sergio Raúl. Op. Cit., p. 93.34 Ibíd., p. 95.35 Ibídem.

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El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos. Su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización.

Respecto a la perspectiva constitucional de la ejecución presupuestal en el caso de derechos so-ciales, económicos y culturales como inversión estatal, el Tribunal Constitucional ha manifestado con claridad en el caso AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA (EXP. N.° 2945-2003-AA/TC) que:

“43. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sentada su posición res-pecto a la ejecución de políticas sociales para la máxima realización de los derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recaudación y la distribución presupuestal en este tipo de planes.

44. Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en inversión social en aras del cumplimiento de un fin co-munitario. Únicamente cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país.

45. La inversión social en casos como el de autos no se restringe a la atención de la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de modo tal que dicho individuo continúe aportando socialmente a través de sus capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevención de la enfermedad, mediante programas de edu-cación sexual e información pública sobre las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona como en la sociedad.

Así, “al reflejar las prioridades de los gobiernos, los presupuestos son una especie de radiografía o mapa para conocer si un Estado ha realizado las acciones a las que jurídicamente está obligado. Nuestra afirmación es que dado que el presupuesto determina las posibilidades materiales de avanzar en el cumplimiento de los derechos (y nuestro punto de interés es el caso de los derechos sociales) al establecer la cantidad de recursos que el Estado podrá utilizar para su realización, su contenido trasciende la esfera de lo político y lo pragmático y se convierte en un asunto de orden jurídico. En estos términos, no existe diferencia técnica entre un Estado que omite medidas para erradicar la tortura y uno que no dispone adecuadamente de sus recursos para asegurar el acceso de la mayor cantidad de personas a los servicios de salud, por ejemplo”.36

La exigibilidad judicial de los derechos sociales a través de procesos de garantía ante el Tribunal Constitucional

Resulta pertinente recordar lo señalado por Abramovich y Courtis en relación con el principio de progresividad, en el sentido que este constituye un parámetro a fin de evaluar si las medidas adoptadas por los poderes del Estado, sean de carácter técnico o económico, están vinculadas al avance en el cumplimiento de los derechos sociales y, en ese sentido, determinar si las mismas son constitucionales37.

36 DE LA MORA MAURER, Diego; Información presupuestaria y derechos económicos, sociales y culturales: lo procedi-mental es normativo. Anuario de Derechos Humanos, No. 10, 2014, p. 191

37 ABRAMOVICH, Víctor. COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. En: Cuader-nos electrónicos de filosofía del derecho N° 4. Valencia. 2001, p. 10.

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Ahora bien, parte de la doctrina ha sostenido que los derechos sociales no son justiciables, esto es, que no son pasibles de ser exigidos en la vía judicial; en base a diversos argumentos, tales como: la libertad de los poderes legislativos y ejecutivo para la configuración del presupuesto; la obligación de los jueces de respetar lo que el Poder Legislativo ha decidido acerca de los dere-chos sociales, dado que es a través de él que se expresa la voluntad popular; que el poder judicial no cuenta con una visión sistemática de la distribución general de los fondos por lo que no podría tomar decisiones que puedan perjudicar a los beneficiados por los derechos sociales; y, dado que los derechos sociales requieren de la intervención del Estado para la cual se tienen que destinar recursos públicos, no es posible aplicarlos38.

No obstante, lo cierto es que dichas afirmaciones ya han sido superadas en varios trabajos, en los que se ha sostenido que, en base al control de constitucionalidad de las normas, el Poder Legis-lativo está llamado a respetar la Constitución, por lo que no goza de una amplia y absoluta dis-crecionalidad en la determinación del presupuesto. En el mismo sentido, los jueces deben aplicar las medidas que estén destinadas a hacer efectiva la democracia y, sobre todo, a impartir justicia bajo el principio de igualdad a fin de impedir y evitar la violación de un derecho social. Por último, los argumentos contra la justiciabilidad de los derechos sociales pueden ser rebatidos a partir del hecho que, del mismo modo que se destina recursos del Estado para garantizar los derechos a la vida, la propiedad o la libertad de expresión, al Estado le corresponde asumir los costos del deber de asegurar la eficacia de los derechos sociales, puesto que los mismos no pueden estar subordinados a un análisis económico39.

De esta manera, pueda arribarse a la conclusión que “la negativa a admitir reclamos judiciales en materia de derechos sociales mínimos o básicos constituye una decisión contraria al principio de igualdad, en tanto deniega a los seres humanos que se encuentran en una posición económicos de inferioridad o debilidad, el acceso a aquellos bienes que resultan indispensables para la existencia digna de la persona humana y de tal modo, también obstaculiza e incluso imposibilita el ejercicio de los derechos civiles y política, sobre cuya justiciabilidad existe amplio consenso40.

Lo realista es que la exigibilidad jurisdiccional de los derechos humanos necesita desarrollar ins-trumentos eficientes y adecuados al objetivo, dado que existe la inviabilidad de determinar la conducta financiera adecuada o sustituir la decisión financiera por una sentencia judicial.

Caso AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA y el derecho a la salud (Exp. N.° 2945-2003-AA/TC)41

En este caso, la amparista con fecha 13 de agosto del 2002, interpuso acción de amparo contra el Ministerio de Salud, solicitando que se le otorgue atención médica integral en su condición de pa-ciente con VIH/SIDA, agravada con un cáncer de tiroides, la que deberá consistir en a) la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, que deberá efectuarse

38 DIDIER, María Marta. La exigibilidad judicial de los derechos sociales básicos: un imperativo del principio de igualdad. En: Revista Persona y Derecho, vol. 66. Navarra. 2012, pp. 95 – 102.

39 Ibid., pp. 93 -105. 40 Ibid., p. 92 41 La posición interpretativa del Tribunal Constitucional condensado en este caso ha sido reiterado en los casos posterio-

res: JOSÉ LUIS CORREA CONDORI (EXP. N.° 2016-2004-AA/TC),

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a través del programa del hospital Dos de Mayo, y b) la realización de exámenes periódicos, así como las pruebas de CD4 y carga viral, ambos a solicitud del médico tratante y/o cuando la ne-cesidad de urgencia lo requiera.

El antecedente más relevante del caso –según la propia sentencia a la cual nos remitimos– es que la amparista habiendo sido diagnosticada de tener VIH (1996), el Estado únicamente le recetaba medicinas para tratamientos menores; exigiéndole al Estado que cumpla con su obligación de atender la salud de la población en general, tal como se les provee a los enfermos de tuberculosis, fiebre amarilla y otras enfermedades, en consonancia con el principio de respeto a la dignidad de la persona, a la protección de sus derechos a la vida y la salud, así como su derecho a una aten-ción médica integral para la enfermedad de VIH/SIDA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N.° 26626.

Ante ello, el Ministerio, entre otros argumentos, planteo que la distribución gratuita de medica-mentos a todo enfermo de SIDA en el país no se encuentra prevista en la normativa y que para ello, habría que habilitar una partida presupuestaria con arreglo a la Política de Nacional de Salud. Del mismo modo, afirmo que:

“que si bien los derechos consagrados en el artículo 1° e inciso 1), artículo 2, de la Constitu-ción, referentes al respeto de la dignidad de la persona, así como a la vida e integridad física, constituyen derechos fundamentales de observancia obligatoria, ello no implica una obligación por parte del Estado de prestar atención sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona, siendo la única excepción el caso de las madres gestantes infectadas con el VIH y todo niño nacido de madre infectada, según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Supremo N.° 004-97-SA, Reglamento de la Ley N.° 26626; añadiendo que, según los artículos 7º y 9º de la Constitución, el derecho a la salud y la política nacional de salud cons-tituyen normas programáticas que representan un mero plan de acción para el Estado, más que un derecho concreto”.

Luego de haber sido rechazado el amparo el Poder Judicial, es conocido por el Tribunal Cons-titucional quien decide declarar FUNDADA la acción de amparo, ordenar “que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluirá la provisión de medicamentos y análisis correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad”, exhorto a “los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N.° 26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA”, y finalmente ordeno que “que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tribunal, cada 6 meses, de la forma como viene realizándose el tratamiento de la recurrente”.

Para llegar a esta decisión, el Tribunal desarrollo sus fundamentos en varios presupuestos relevan-tes: i) La naturaleza programática o no de los derechos económicos y sociales; y, ii) La obligación del Estado en materia asistencial conforme a progresividad presupuestal que establece la Undéci-ma disposición final y transitoria de la Constitución, en concordancia con el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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En relación con el primer punto, el Tribunal afirma inequívocamente que “(…) se hace necesaria la exigencia de los derechos sociales y económicos, también llamados derechos prestacionales, como la seguridad social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios públicos, pues ellos representan los fines sociales del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación”, “empero, cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser nece-sario el soporte presupuestal para su ejecución”. De este modo, estos derechos no “No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmedia-ta, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente”

En relación con la progresividad presupuestal, el Tribunal Constitucional afirma que “Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribu-ción de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población”, morigerando esta premisa también afirma que “los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada in-dividuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento”.

En este punto concluye respecto a la exigencia judicial de un derecho social que “dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”.

Caso MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ y el derecho a la pensión.- (Exp. N.° 1417-2005-aa/TC)

En este caso el amparista interpuso demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada.

Ante la negatoria de la demanda por el Poder Judicial, luego del proceso, el Tribunal Constitucio-nal declaro FUNDADA la demanda, nula la Resolución N.º 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, y ordeno que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantada

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por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes.

Para ello, en el extremo que nos interesa sobre la exigibilidad jurisdiccional del derecho funda-mental de la pensión afirmo que existía una distinta eficacia entre los derechos fundamentales de la cual derivaba su exigibilidad. En efecto, el Tribunal manifestó que “la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de ca-rácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9)”. Precisamente a la categoría de derechos prestaciones aquí ca-lificados como programáticos, se afirma que “a esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena”.

En base a ello, respecto a los derechos sociales que son reconocidos por el Estado, afirma que “su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vin-culación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un dere-cho social”, por ello, adopta como regla no absoluta, que “en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. La exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vi-vienda)”, para ello se alude a la regla de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución.

Sin embargo reitera que “no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003-AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equi-librado de la Nación”.

Finaliza asumiendo la regla de la acción constante de la política pública en favor de la concre-ción del derecho constitucional, afirmando que “si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población”.

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El estado de cosas inconstitucional y derecho a la educación de personas de extrema po-breza del ámbito rural (Exp N.° 00853-2015-PA/TC, MARLENI CIEZA FERNÁNDEZ Y OTRA)42

Otra de las técnicas empleadas por el Tribunal Constitucional para proteger derechos sociales ha sido la declaración del denominado “estado de cosas inconstitucional” por el que ante una de-manda singular a través, por ejemplo, de un proceso constitucional de amparo pero cuya realidad constatada es que es una situación generalizada, se permite al Tribunal declarar la inconstitucio-nalidad de dicho estado de cosas, para poder efectuar un requerimiento específico o genérico de acción a un órgano público a fin de que, dentro de un plazo razonable, se realice o deje de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración. Como se puede apreciar, esta técnica plantea la extensión de los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

En síntesis, esta técnica procede cuando se encuentra el Tribunal, con motivo de un proceso constitucional específico, con una violación generalizada de derechos fundamentales derivados de una acción u omisión de la misma autoridad por lo que los efectos de la sentencia ameritan sean extendidos a personas ajenas al proceso.

En el caso en mención con fecha 4 de noviembre de 2013, doña Marleni Cieza Fernández y doña Elita Cieza Fernández presentan demanda de amparo contra el director de la Unidad de Gestión Educativa Local de Utcubamba (UGEL de Utcubamba), a fin de que se les reconozca su derecho a estudiar en el primer grado de educación secundaria en la I. E. 16957 Jesús Divino Maestro, del caserío La Flor, distrito de Cumba, provincia de Utcubamba, Amazonas y que se les incluya en la nómina de matrícula del citado grado. Para ello, sustentan la demanda en que se ha vulnerado su derecho a la educación, igualdad y a no ser discriminadas, dado que, aun cuando el director de la institución educativa aceptó sus solicitudes de matrícula y, por ende, que formen parte de la nómina de estudiantes del 2013, la autoridad UGEL observó la nómina y sus matrículas debido a que no contaban con las edades para ser matriculadas (son mayores de edad), indicando además que no podían acogerse al derecho de continuidad. Manifiestan que, en el caserío en el que viven, no existe ninguna institución de educación básica alternativa secundaria, por lo que se vieron forzadas a continuar sus estudios en la I. E. 16957 Jesús Divino Maestro, la que, según refieren, se encuentra a una hora y media de camino desde el lugar donde viven.

Al sustanciar el proceso, el Tribunal advirtió que el contenido esencial del derecho a la educación, en su aspecto de accesibilidad material no era garantizado por la autoridad educativa de manera

42 Otros casos en los que ha sido empleada esta técnica para proteger derechos sociales (derechos laborales y de pen-sión) ha sido en la sentencia recaída en el Expediente N°. 3149-2004-AC/TC, para efectos de declarar inconstituciona-les los comportamientos renuentes, sistemáticos y reiterados de los funcionarios del Ministerio de Economía y Finan-zas, así como también de las autoridades del Ministerio de Educación, para incumplir resoluciones que le reconocían derechos laborales al personal Docente, así como en el Expediente Nº 05561-2007-PA/TC de fecha 24 de marzo de 2010 donde ordeno a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), suspender la interposición de cualquier proceso judicial o recurso, o se allane en el caso de que estuvieran en trámite, cuando los mismos pretendan desconocer un derecho pensionario ya reconocido de modo uniforme en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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generalizada. Ante ello, razono estableciendo que “Si bien la aplicación eficaz y adecuada de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cada Estado depende de las condiciones que imperen en estos, todo proceso educativo, ya sea pro-movido por personas públicas o privadas, o que se desarrolle en el nivel de educación básica, primaria, secundaria o superior, debe caracterizarse mínimamente por contener los elementos mencionados en el parágrafo precedente (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), y orientarse, en todo caso, por el interés superior del alumno”.

Es más, ante la alegación de la progresividad de los derechos sociales previsto en la Constitución, también afirmo que “24. En ese sentido, corresponde reiterar que la Undécima Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, que precisa que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se dispongan para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos, el derecho a la educación. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas

Por ello, finalmente además de declarar FUNDADA la demanda por cuanto se afectó el derecho a la educación de las demandantes, se declaró “(..) un estado de cosas inconstitucional en el caso de la disponibilidad y accesibilidad a la educación de personas de extrema pobreza del ámbito rural”, y Ordenó “al Ministerio de Educación el diseño, propuesta y ejecución de un plan de acción que en un plazo máximo de cuatro años que vencería el 28 de julio de 2021, ario del bicentenario, pueda asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños, adolescentes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural, empezando por los departamentos de Cajamarca, Amazonas, Ayacucho y Huancavelica. Para ello, finalmente dispuso que “el Poder Ejecutivo, en coordinación con el Poder Legislativo, realice las gestiones pertinentes que tiendan al asegura-miento de dicho plan de acción” y ordeno al “Ministerio de Educación informe al Tribunal Consti-tucional, cada 6 meses, el avance de lo dispuesto en la presente sentencia”.

En suma, para nuestro ordenamiento constitucional no solo el presupuesto publico esta instru-mentalizado para el cumplimiento progresivo de los derechos sociales, sino que ante situaciones extremas se permite la obtención de prestaciones estatales que protejan derechos sociales me-diante dos técnicas constitucionales; procesos constitucionales y estado de cosas inconstitucio-nales.

Lima, 04 de marzo de 2018.

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I. INTRODUCCIÓN

A fin de lograr el propósito del ensayo que no es otro de brindar un apoyo lógico al operador jurídico frente a un entuerto que refiera a derechos sociales fundamentales (en adelante “DSF”) y su exigibilidad ante la justicia, en el caso concreto el operador jurídico al advertir la presencia de un DSF próximo a ser lesionado o ya padeciendo el daño deberá recurrir ante la Administración pública (en adelante “AP”) quien resulta ser la responsable de atenderlo y en su defecto acudirá a la justicia para exigir su protección.

La representación de todo caso en una ecuación lógica se conformaría de los siguientes términos:

DSF (invocación de la presencia de un derecho social fundamental involucrado) + EJ (correspon-dencia con el encuadre jurídico del asunto) + P (prueba de amenaza de lesión o daño producido) = S (orden de cese de la amenaza o restauración o reparación del daño).

DSF+EJ+P=S

Veamos si esa ecuación lógica se compone de todos los factores necesarios para dictar una de-cisión justa o si correspondería considerar otros.

II. CONCEPTUALIZACIONES UTILIZADAS EN EL DISCURSO

• Derechos sociales fundamentales (concepto teórico aséptico)

• Derechos humanos (concepto concreto, normativo, valorativo)Dchos. Soc. Fund. = Dchos. Hum. de prestación o positivos

DSF = DHp

• Derechos sociales fundamentales (positivos) en tanto requieren de una prestación de contenido económico, promueven la igualdad

• Derechos fundamentales de libertad (negativos) requieren una abstención resguardan su “no lesión”, protegen la libertad

DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES: SU TEORIZACIÓN A PARTIR DE LA INTERRELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS, CONSTITUCIONAL, SEGURIDAD SOCIAL Y ADMINISTRATIVO PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS

Hugo Rubén Gonzalez EliasDoctor en Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Católica Argentina

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En primer lugar se debe tener especialmente en cuenta que en todo discurso y con mayor razón en el jurídico es preciso respetar la “regla de designación” propia del lenguaje teórico y que pos-tula que un mismo término no puede ser usado, dentro de una misma teoría, como predicado de clases de argumentos diversos lo que permite evitar confusiones.

Brevemente aludiré a cuál es el significado que le brindo al término “derecho social fundamental” en este ensayo.

Técnicamente la expresión puede dar lugar a diversos conceptos. En el plano de la dogmática –siguiendo a Ferrajoli– se indica a aquellos derechos “que en virtud de la cuantificación universal de sus titulares, son atribuidos a todos en cuanto personas, ciudadanos y/o capaces de obrar”, se trata de un concepto aséptico (carente de contenido, valor o referencia a su efectividad) ya que no alude respecto de los concretos contenidos normativos de que están dotados o de los que se estima justo que estén presentes en los ordenamientos jurídicos, y menos aún sobre su grado de efectividad, sino que se limita (o debe limitarse) a indagar las estructuras normativas y las rela-ciones sintácticas que ligan entre sí los conceptos teóricos, cualquiera que sea el contenido del ordenamiento jurídico de que se trate.

Ahora bien tal término ha sido conceptualizado también fuera de la dogmática jurídica atribuyén-dole un contenido concreto –según Rodríguez Arana Muñoz1 a quien denominaremos en adelante “RAM”– al referirse a “aquellos que son inherentes al ser humano, sean de orden individual en su versión clásica o en su versión más moderna, sean objeto de determinadas prestaciones del Estado dirigidas a garantizar unas condiciones mínimas de dignidad que hagan posible el libre y solidario desarrollo de cada persona”.

El término ha sido utilizado también como comprendido en otro concepto multívoco si lo hay: lo que usualmente se denominan como “derechos humanos” (“DH”) (género de los derechos humanos so-ciales) en tanto derechos fundamentales que se consideran positivizados (expresa o implícitamente) por el ordenamiento jurídico (en tratados internacionales; constituciones nacionales, estaduales, provinciales, municipales o comunales; leyes; etc.) que se asientan en la dignidad de la persona humana (conceptualización que resulta opuesta a la que brinda Regina Macedo Nery Ferrari).

Como puede comprobarse el asunto puede continuar siendo desarrollado e incluso profundizado pero no es el objeto de esta propuesta, de allí que aquí nos referiremos específicamente a la exi-gibilidad de los DSF que implican prestaciones de parte del Estado, los que ha sido denominados como derechos humanos positivos o de prestación que como tales requieren de un bien de tipo económico social (cobertura de salud, vivienda, previsional) esta distinción no es baladí dado que tales conceptos pueden no contemplar el mismo catálogo de derechos pero que aquí se adopta-rán como conceptos equivalentes.

Dchos.Soc.Fundam. = Dchos.Hum. (de prestación o “positivos”)

DSF = DHp

1 Rodríguez Arana Muñoz considera al derecho a la buena Administración pública como “el derecho social más impor-tante”. RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. “La Cláusula del Estado Social y los Derechos Fundamentales Sociales”. Universidad Nacional del Litoral, Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Vol. 2, N° Enero-Junio 2015, Santa Fe (Arg.), pág. 155 y sigtes.

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III. EL APORTE DE LA LÓGICA JURÍDICA A LOS CASOS CONCRETOS Y LA ENUNCIACIÓN (NO EXHAUSTIVA) DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS APORTADOS POR LA DOGMÁTICA PARA SU APLICACIÓN EN CASOS CONRETOS DE DSF

A esta clase de derechos se les aplican las relaciones lógicas que derivan de los principios de co-herencia que postula que las normas son jurídicamente inválidas las que lógicamente son incom-patibles con las normas de grado superior y de plenitud por el cual son jurídicamente debidas las normas de actuación lógicamente implicadas por las normas atributivas de derechos fundamen-tales, es decir, la introducción de las prohibiciones o las obligaciones correspondientes a estos.

Estos principios lógicos no sólo debieran ser utilizados exclusivamente para la aplicación de nor-mas sino también en el empleo de los principios jurídicos en los casos concretos en donde se ponderan conforme a sus técnicas (“balanceo”, “mayor peso”, etc.) como se propone en este trabajo.

Por lo pronto debe estimarse la presencia de varias disciplinas jurídicas que disputan su presencia y en consecuencia su influencia al momento de resolver casos, provenientes de los derechos:

1. Constitucional: sean expresos o implícitos:

A. División de poderes (presupuesto político)

B. Legalidad o Juridicidad (presupuesto jurídico)

C. Jerarquía normativa. Control de constitucionalidad

D. Publicidad

E. Irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales

F. Seguridad jurídica

G. Responsabilidad de los poderes públicos

H. Buena Administración. Ética Pública

2. Administrativo (concepción moderna del régimen exorbitante: prerrogativas estatales sustanti-vas y adjetivas vs. garantías sustantivas y adjetivas de los ciudadanos).

Principios Jurídicos Inmanentes o Fundamentos

A. aportados por la noción de “Estado de Derecho”2:

• división de poderes

• legalidad

• respeto de los derechos fundamentales

• control judicial

2 Heller por su parte considera que los principios aportados por el Estado de Derecho son: 1. Separación de Poderes, 2. Juridicidad y 3. Capitalidad de los Derechos fundamentales de las personas (HELLER, H., “Escritos Políticos”. Alianza, Madrid, 1985 cit. por RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. art. cit. pág. 162 y sigtes.).

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B. aportados por la noción de “Estado Social de Derecho”:

• reconocimiento de los derechos sociales

• nuevos derechos

C. aportados por la noción de “Estado Democrático de Derecho”

• legitimidad del poder

• participación

• consenso

D. aportados por el “Estado Constitucional de Derecho”

• centralidad y operatividad de los derechos fundamentales

• juridicidad

3. Seguridad Social

Estos principios de seguridad son bien ponderados usualmente por la Administración pública quien es la primera responsable del resguardo de los DSF puesto que este derecho se ocupa de diseñar sistemas de protección que al guiarse por principios propios que son necesarios y útiles para lograr la cobertura de toda la población, de allí que uno de sus principales principios sea, jus-tamente, el de “Universalidad”. Estos principios han sido eclipsados por la centralidad de los DH que han adoptado no todos los principios de la seguridad social sino sólo aquellos que conforman el concepto de “derecho” no incluyendo aquellos que implican también deberes jurídicos de na-turaleza pública “Solidaridad” en cabeza de los titulares de DH y que fundamentalmente tiene en cuenta el aspecto “económico” del derecho que tiene en su esencia un contenido “prestacional”.

Esta situación ha provocado que en la solución del caso concreto invocando DSF no se haya va-lorado en algunas ocasiones que una vez garantizado el “núcleo” del DSF (“condiciones mínimas de dignidad que permitan el desarrollo del ser humano” RAM) puedan matizarse situaciones que ameriten resguardar los recursos siempre escasos para atender prestaciones de personas que no accionaron ante la justicia y cuya dignidad puede estar siendo afectada por la extracción quirúr-gica de fondos del sistema destinados presupuestariamente a ellos pero que han sido destinados a cubrir prestaciones por sobre aquél mínimo. Téngase en cuenta que el juez efectúa un estudio microscópico del caso en el marco del sistema de cobertura dispuesto para atender el reclamo puntual y que por contrapartida puede no contar con la noción “macro” del funcionamiento del sistema que sí es visualizado no sólo por la AP sino por el legislador al reglamentar los sistemas de coberturas de contingencias.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que el principio capital de los DSF es el de Buena Administra-ción, éste no sólo está llamado a ser observado por el legislador al reglamentarlo, como también por la AP sino que cuando la justicia ordena tal cobertura (normalmente costosa) a la AP también está (de alguna manera y como señalan los franceses al sincerarse de lo que en definitiva sucede cuando se controla las decisiones administrativas) de alguna manera administrando fondos pú-blicos de allí que también el Juez debe ponderar el Principio de Buena Administración al decidir

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lo que implicaría un mayor detenimiento en las explicaciones que la AP brinda en sus posturas defensivas.

Sin embargo se ha observado en algunas jurisprudencias que las decisiones adoptadas por la AP en materia de concreción de DSF se han visto visualizadas como afectadas por un carácter o prin-cipio opuesto al de “legitimidad” que sería el de “ilegitimidad” o una presunción de encontrarse viciadas de un principio de arbitrariedad o si se quiere de torpeza, algo similar ocurre en materia de casos de responsabilidad del Estado según Rodríguez Arana Muñoz3.

Esto se dice porque como afirma Ferrajoli los DSF requieren de nuevas garantías para su realiza-ción ante nuevas realidades que el S.XXI nos presenta, enumerando entre esos nuevos desafíos a considerar por el derecho algunos de efectos globales como los poderes fácticos internacionales de origen político, económico o financiero, los que muchas veces presionan con gran intensidad (y no precisamente a cara descubierta) frente a los Estados nacionales que deben velar por el resguardo de los DSF generando el efecto opuesto al debido: el de afectar la dignidad del ser hu-mano de quien lo invoca (en realidad asustado como conejito de indias por experimentar nuevos tratamientos o medicamentos).

Los DSF pueden llegar a ser exigidos por personas con reales carencias y necesidades que son instrumentos de verdaderos “caballos de Troya”, es decir que, son utilizados para exigir costosí-simos tratamientos médicos de aparatologías o de medicamentos que aún no han sido probados en su eficacia o aún en estado experimental vulnerando los deberes sociales fundamentales de quienes, paradójicamente, los invocan ante una desesperada necesidad utilizada perversamente por los ocultos interesados en su comercialización.

En tales ocasiones el Juez requiere de nuevos instrumentos que le permitan resolver con justicia el caso concreto y allí es donde los Principios de Seguridad Social pueden serle de gran utilidad dado que, como se dijo, atienden a la sostenibilidad de los sistemas para todas las personas, pero claro, sin que la asunción de determinados deberes, establecimientos de estándares de calidad o coberturas, afecten la esencia del derecho social fundamental (se reitera asegurar “condiciones de dignidad” del ser humano).

A. Universalidad (de la cobertura de sus sistemas)

3 Se percibe que cuando se judicializan asuntos en los que se invocan derechos sociales fundamentales se prescinde de considerar que el garante del respeto de tales (el Estado) también puede encontrarse sometido a tal realidad que ha sido materia de consideración por Jaime Arana Muñoz (RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J. “La Cláusula…”, art. cit.) en materia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública cuando señaló: “En alguna medida la razón de que la situación actual discurra por estos derroteros surge de una determinada manera de entender el Derecho Admi-nistrativo que parte de que la presunción de legalidad y legitimidad no reside en la actuación administrativa. Más bien, se trataría de una “presunción de torpeza” en la gestión de lo público y consiguiente presunción de razonabilidad de las reclamaciones y recursos que los ciudadanos interponen ante la propia Administración pública.-El Derecho Administrativo, según esta concepción, es siempre un Derecho protector del ciudadano frente a una Administración que ordinariamente gestiona mal y torpemente lo público. Por tanto, la esencia de las instituciones, categorías y conceptos han de colocarse, siempre y en todo caso, de una manera apriorística, en la necesidad de defender al particular de las continuas lesiones de que es objeto desde la Administración pública”.

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B. Igualdad, equidad y uniformidad (éste último: el sistema debe funcionar como un todo, es decir, con criterios congruentes y coordinados, no significa centralización de la gestión sino que debe funcionar armónicamente entre sus partes o subsistemas4)

C. Solidaridad (derechos y deberes jurídicos en cabeza de los integrantes de un sistema, unión y colaboración conjunta y recíproca entre todos los integrantes de la sociedad, incluye derechos y también deberes públicos)

D. Subsidiariedad del Estado5 o de Corresponsabilidad (“el primer obligado a sostener la cobertu-ra es el sujeto que padece la contingencia” Compensación relativa), Obligatoriedad (de preverlos al Estado y de encontrarse incluido a las personas, irrenunciabilidad)

E. Integralidad, Progresividad, Inmediatez

4. Derechos Sociales Fundamentales o Derechos Humanos Positivos (DSF)

Hemos dejado deliberadamente para lo último la categoría principal de la exposición (que consti-tuye el primer factor de la ecuación propuesta), puesto que si bien sabemos con alguna precisión a qué se refieren los derechos constitucional, administrativo y seguridad social, sin embargo, la naturaleza jurídica de los DH es algo que ha generado profundos debates iusfilosóficos6 (Bobbio, Hart, Mac Cormik, Nino, entre otros) lo que incide, nada más ni nada menos, en los valores7 desde donde provienen o se nutren los principios jurídicos involucrados en cada caso cuyo “peso” o “balanceo” –en gran medida– define la solución “justa”.

4 Rosatti entiende por “sistema” a la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que permiten dar funcionamiento o explicar la complejidad de un determinado fenómeno y que se centra en su disposición dentro de la estructura, entendida ésta como forma en que los elementos se colocan y las relaciones funcionales que interactúan entre ellos permitiendo distinguir a un sistema orientado a una finalidad específica de un mero agregado de elementos dominado por la causalidad y carente de finalidad y funcionalidad propios, caracterizando a todo sistema su “autono-mía” y la “regularidad de sus criterios de funcionamiento”. A ello, agrega que cierta acepción de la expresión “orden jurí-dico” es reveladora de lo dicho, pues con ella no sólo se alude a la noción contemporánea de la consistencia intrínseca del Derecho (orden en el sentido de sistema) sino también a la idea perfeccionista –ciertamente más ancestral– que de-bería expresar el Derecho como orden del deber ser. ROSATTI, Horacio. “Tratado de Derecho Constitucional”. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 2011, t.I, págs. 21 y ss.

5 Rodríguez Arana Muñoz incluye este principio dentro de los aplicables a los derechos sociales fundamentales en tanto y en cuanto a que debe brindarse prestaciones imprescindibles para una existencia digna (“mínimos en las condiciones existen-ciales”) exigiendo se eliminen situaciones de menesterosidad social (CARMONA CUENCA E. “El Estado Social de Derecho en la Constitución”. Consejo Económico Social, Madrid, 2000, pág. 71 cit. por RODRIGUEZ-ARNA MUÑOZ, J. art. cit.).

6 Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, 366 pp.; Eusebio Fernández, “El problema del fundamento de los derechos humanos”, en Anuario de Derechos Humanos, núm. 1, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, pp. 75-112; H. L. A. Hart, “¿Existen derechos naturales?”, en Anthony Quinton, Filosofía política, México, fce, 1974, pp. 84-105 (Original: “Are There Any Natural Rights?”, en The Philosophical Review, núm. 64, 1955); Neil Mac Cor-mik, “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho”, en Derecho legal y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1990 (Original: “Children’s Rights: A Test-Case for Theories of Right”, en Legal Rights and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford, Clarendon, 1982, pp. 154-166); Carlos Santiago Nino, “Ética y dere-chos humanos: un ensayo de fundamentación”, Barcelona, Paidós, 1989, 304 pp.; y Miguel Alfonso Ruiz, “Los derechos humanos como derechos morales”, en Anuario de derechos humanos, núm 6, México, 1990, pp. 14; cit. Daniel Vázquez y Sandra Serrano en “Principios y Obligaciones de derechos humanos: los derechos en acción” disp. en “cdhdf.org.mx/wp-content/uploads/2015/05/5-Principios-obligaciones.pdf”.

7 El tema de los derechos humanos confronta valores que tienen relación con principios que son muy subjetivos (FRAU-MEIGS, 2012). Además y principalmente se ha convertido en clave del desarrollo político, social y económico de todo el mundo (SRBERNY, 2012, pág. 13).

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A. Principios hermenéuticos:

• Universalidad

• Indivisibilidad

• Interdependencia

• Progresividad

Principios protectorios:

• Justiciabilidad

• Aplicación inmediata

• Exigibilidad

En el terreno de los casos los derechos sociales fundamentales permiten ser analizados desde una doble perspectiva: en cuanto derecho (conceptualización, alcance, vinculación con otros de-rechos= Núcleo Jurídico= NJ) y como la concreta prestación que requiera el caso (modalidades, amplitud que requiera= Pr8).

DSF (NJ + Pr)

Identificado que sea el núcleo de la obligación, entendido como el contorno en donde se encuen-tra el derecho en cuanto contiene la máxima que respeta la dignidad humana, mínimo existencial que permita el desarrollo humano, existe una periferia algo imprecisa que es el territorio en donde el derecho puede expandirse o no (hay que recordar que los derechos humanos establecen los puntos mínimos, no los máximos de cada derecho). Por ejemplo: los derechos sociales funda-mentales en materia previsional pueden ser teóricamente distinguidos en el derecho en sí a la jubilación (núcleo jurídico del derecho) y al crédito patrimonial que se engendra a partir de su concesión que puede no integrar ya el núcleo del derecho social fundamental si sólo se constituye en un crédito que puede ser incluso de carácter alimentario también tal vez inembargable pero ello no trastoca su naturaleza patrimonial lo que permite que sea renunciable por ejemplo y por ello funciona el instituto de la prescripción liberatoria lo que no sucederá con el derecho mismo al beneficio previsional que integra aquél núcleo del DH.

En igual sentido en materia de DSF inherentes a las coberturas sanitarias debería admitirse la asunción de determinados costos razonables9 y posibles de ser costeados por quien padece la contingencia sin afectar el núcleo duro del derecho humano que demanda su protección, esto constituiría un aporte de los principios de seguridad social algo olvidados actualmente tal vez

8 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Fornerón” (27/04/2012) consideró que ello implicaba para el Estado el deber de efectuar acciones positivas, la remoción de impedimentos y el fomento de la participación.

9 Algunas de las categorías que podrían integrar un test de razonabilidad (“ponderación” que fuera utilizado, por ejemplo, por la Corte Constitucional Sudafricana) sería: • Cuál es la capacidad de inclusión de la medida en el contexto del siste-ma. • Qué impacto tendrá la medida en el corto, mediano y largo plazo. • Cuáles son los intereses personales o corpo-rativos relativos a la dignidad del grupo o persona afectada. • Qué impacto tiene tanto hacer lugar total o parcialmente a las prestaciones concretas insertas como materialización de los derechos específicos invocados a el/los demandantes; cit. Daniel Vázquez y Sandra Serrano en “Principios…”

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eclipsados por la luminosidad de los que han emergido con mayor potencia y efectos luego de la aparición de aquellos me refiero a los derechos sociales que escalaron de ser derechos huma-nos operativos y no meramente programáticos, de ser solo de los trabajadores a todos los seres humanos y que bien vendrían a la hora de expandir y racionalizar con justicia los recursos que se afecten a la atención de los derechos sociales fundamentales10.

Los recursos públicos son limitados y el Estado debe utilizarlos bajo el prisma del principio de la buena administración, cuando decimos “Estado” no sólo será la AP sino también al legislador al reglamentar y el Juez al fallar.

IV. LA NECESIDAD DE EXPANDIR LOS ALCANCES DE LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

La teoría jurídica debe atender a las necesarias adaptaciones que requiere la misma para servir de soporte argumentativo al abordarse los casos concretos que se demanda su exigibilidad11 de allí es que se haya postulado la necesidad de nutrirla de “nuevas garantías” que tenga en cuenta nuevos factores y elementos ponderativos.

NG = Nuevas Garantías

La necesidad de expandir los conceptos que nutren los principios jurídicos antes mencionados en la búsqueda de comprender garantías a nuevos derechos y bienes fundamentales para pro-tegerse de “nuevos poderes” (Ferrajoli) que ya no pueden ser ceñidos a los públicos estatales puesto que aún éstos siendo los que ostentan el monopolio formal del poder mientras que lo comparten incluso en ocasiones en inferioridad en el fáctico o material situados en los terrenos de los “poderes económicos globales” sean éstos de orden privado como derivados de los poderes supranacionales tanto políticos, económicos, como financieros, más poderosos que muchos de los países iberoamericanos y que tienen influencia suficiente como para presionar el dictado de normas jurídicas en cuyo molde formal “se puede vaciar oro o plomo” (Piero Cala-mandrei) o mediante la instigación organizada el despacho de sentencias que permitan colocar en el “mercado” sus productos, sus técnicas, sus medicamentos, algunos de ellos aún en forma precipitada.

En consecuencia, la solución justa en el caso concreto no puede eludir la consideración de to-dos los principios jurídicos disponibles (incluidos los del desvalorizado Derecho de la Seguridad Social) para quienes crean como los que aplican el derecho asumiendo la función de “correc-ción” y “transformación” del derecho vigente en actuación del proyecto jurídico diseñado por los derechos fundamentales estipulados por las constituciones y por los límites y vínculos con sus garantías (Ferrajoli) de manera de evitar una aplicación “ingenua”, “inocente”, “despreocupada”

10 “Nuestros derechos siguen dependiendo, día tras día, de cuánto se esté dispuesto a gastar en ellos y de cómo se lo quiera hacer. Los derechos se tienen que pelear en la arena política, no sólo en un plano normativo. El Estado, finalmen-te, no tiene recursos ilimitados, y alguien tendrá a su cargo la tarea de decidir qué funciones se privilegian por sobre otras. Asimismo, la discrecionalidad del gasto implica una discrecionalidad en el goce de los derechos”. HOLMES, S. – SUNSTEIN, C. R. “El costo de los derechos”. Editorial Siglo Veintiuno, trad. Stella Mastrangelo, 2ª. Reimpr., Buenos Aires, 2015, Prólogo a cargo de J. F. Bertomeu, pág. 23).

11 “Exigir derechos significa distribuir recursos”. HOLMES, S.-SUNSTEIN, C., ob.cit. pág. 135.

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o menos aún “temerosa” o “complaciente” con poderes fácticos muy poderosos pero ocultos en sus mezquinas pretensiones detrás de necesidades concretas de personas de carne y hueso.

-Nuevas Garantías frente a Poderes fácticos nacionales o internacionales: “NG”

Principio de elasticidad del presupuesto

Concluyendo la ecuación propuesta que satisfaga la teoría jurídica y la necesaria ponderación de todos los principios jurídicos que merodean el caso en el que se pretende exigir la debida pro-tección de derechos sociales fundamentales se integra de los siguientes factores y subfactores

DSF (NJ+Pr) + EJ (PJ DC-DA-DSS) + P + NG = S

DSF + EJ + P + NG = S

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LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES:AMPLITUD DE LA LEGITIMACIÓN

Luis Eduardo Rey Vázquez1

Doctor en DerechoUniversidad Nacional del Nordeste

Doctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano

I.- PRELIMINAR.

En la presente ponencia, enmarcada en la temática de las XI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano, intituladas “La buena administración para la realización de los derechos sociales fundamentales”, analizaré la amplitud con que, en los últimos tiempos, la normativa y la jurispru-dencia han reconocido a las personas para demandar en procura de su satisfacción, siendo una de las herramientas procesales la acción de amparo, centrando la atención en casos donde se invocara el derecho a la salud.

Tanto en las doctrinas procesalista y administrativista se esbozaron, desde mediados del siglo XX, concepciones muy diversas con relación a las situaciones jurídicas subjetivas en las que po-dría hallarse una persona a fin de obtener amparo jurisdiccional, y tal variedad de exposiciones produjo una gran confusión en la práctica, ya que dependiendo de cual fuere la doctrina que uno adoptare, incidía directamente en la posibilidad de acceder a la jurisdicción en busca de tutela, y así lograr efectivizar los derechos sustantivos.

Y si en principio hubo quienes propiciaron que sólo ostente legitimación para demandar ante los tribunales quién invocaba la lesión a un derecho subjetivo, también hubo quienes, en el extremo opuesto, bregaron por la adopción de la acción popular en defensa de los intereses generales o de la legalidad, dejando en el medio una amplia gama de situaciones que en mayor o menor medida, fueron aceptadas por unos, y desechadas por otros, como ser el interés legítimo, el interés simple, o el derecho difuso.

Analizaré puntualmente algunos casos jurisprudenciales argentinos, el derecho positivo vigente y de la doctrina nacional e internacional, hasta donde podría llegar la legitimación para accionar mediante

1 El autor es Abogado y Escribano (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE), Especialista en Derecho Administrativo (UNNE), Profesor Adjunto por Concurso de Derecho Administrativo Iº en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE) e Investigador Categorizado (IV). Profesor Titular de Derecho Administrativo I° y II° - Carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de la Cuenca del Plata. Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes.

Abreviaturas utilizadas: CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina); ED: El Derecho; PTN: Procuración del Tesoro de la Nación; STJ: Superior Tribunal de Justicia.

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la acción de amparo, es decir, que amplitud de situaciones podrían encuadrarse en los conceptos de “afectado” y de “derechos de incidencia colectiva” del artículo 43 de la Carta Magna, compatibiliza-dos con las disposiciones de los tratados con jerarquía constitucional incorporados por la reforma constitucional en el art. 75 inc. 22. Ello con el propósito de que la acción de amparo, aún siendo un carril excepcional, constituya realmente una garantía constitucional, tal como está prevista2.

En el fondo, propondré superar las categorizaciones, unificando los conceptos en derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, a fin de que de lege ferenda, en una futura re-forma constitucional y/o legislativa, nacional o provincial, sea tal denominación la que identifique la situación jurídica que sea idónea para revestir a quien la invoque, de la necesaria legitimación procesal activa3.

Como sostuviera en su día SÁNCHEZ MORÓN, el fenómeno se entronca en lo que denominara la “redefinición de los intereses jurídicos”4, producto de la aparición de los derechos o intereses difusos o colectivos, o como los denomina la Constitución Nacional argentina, “derechos de inci-dencia colectiva”5, así como por la heterogeneidad de los intereses públicos.

II.- SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS.

Derecho subjetivo y acción.

En la doctrina argentina se ha insistido que no existe una real distinción entre tales conceptos, y por ende, tampoco habría distinción entre derecho subjetivo y legitimación, o entre situaciones jurídicas subjetivas y legitimación6. En tal sentido, GRECO señala que desde el punto de vista del derecho procesal general, por ejemplo, la legitimación no viene definida positivamente sino negativamente (art. 347, inc. 3º del Código Procesal). Y citando a Lino PALACIO, nos dice que cuando se plantea el problema de la inexistencia de legitimación, alude bien a la ausencia de titularidad en la relación jurídica sustancial, bien a la falta de protección jurídica de la situación invocada. En consecuencia, concluye –citando a SATTA – que negar la legitimación equivale a negar el derecho7.

2 Ha dicho la CSJN que: “El instituto del amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una or-denación o resguardo de competencias” (S. 246. XXXIV. Stepan, Francisco José c/Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, 27/5/99 - Fallos 322:1028).

3 Tal lo postulado, por ejemplo, por MEDINA ALCOZ, Luis, Libertad y autoridad en el Derecho administrativo. Derecho subjetivo e interés legítimo: una revisión, Marcial Pons, Madrid, 2016.

4 SÁNCHEZ MORÓN, M., La Participación del Ciudadano en la Administración Pública, Estudios de Administración, Cen-tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 111 y ss.

5 Conforme a la interpretación efectuada por la CSJN Argentina a partir de la causa: “Halabi, Ernesto c/P.E.N. –ley 25.873 dto. 1563/04– s/amparo-ley 16.986” del 24-02-2009, Fallos 332:111, y posteriormente en los casos “CIPPEC c. Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social” del 26/03/2014, y “Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI – (dto. 1172/03) s/amparo ley 16.986”, del 4-12-2012.

6 GRECO, Carlos Manuel, “La legitimación en la acción de amparo”, en la ponencia sostenida en el Seminario sobre Ju-risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Educa, Universitas SRL, 1999, p. 75 y ss.

7 Señala el autor – ob. cit., p. 76 -, que “… siendo ello así, aparecen una serie de cuestiones: 1) Quién es la persona a la cual el ordenamiento apodera para articular el amparo?. Es decir, para discutir judicialmente un acto u omisión de auto-ridad pública. En segundo término, la naturaleza del acto o la omisión. Y finalmente, los poderes del Juez. En concreto, qué puede decidir el Juez?; cuál es, o debería ser, el contenido de la decisión judicial?...”.

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Existencia de caso, causa o controversia.

El tema de la legitimación está íntimamente ligado con el control de constitucionalidad que debe ejercerse en un “caso”, “causa o controversia”, como condición para el ejercicio jurisdiccional.

Dicho recaudo fue esbozado por la CSJN en un fallo dictado apenas unos días después de su instalación (en el año 1863), donde afirmó que al tribunal no le correspondía hacer declaraciones generales en ningún supuesto (FALLOS: 1:27; sentencia del 26 de octubre de 1863)8.

Dos años después, señaló con mayor precisión que “la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo apli-cándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cum-plimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una ley sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor” (sentencia del 14 de noviembre de 1865, Fallos 2:253)9.

Clasificaciones doctrinarias de situaciones jurídicas subjetivas.

En la doctrina nacional especializada en derecho administrativo, observamos una franca orienta-ción a distinguirlas –al menos hasta la década del 70– en dos o tres clases: derecho subjetivo, in-terés legítimo y en algunos casos interés simple, distinción que ha sido receptada normativamente por los distintos regímenes legales, tanto del orden nacional10 como provincial11.

Así como hubo consenso en la división bi o tripartita de situaciones jurídicas subjetivas, no fue unánime sin embargo el contenido o el concepto que cabía o cabe asignar a cada una de ellas, existiendo al respecto al menos cuatro tesis, expuestas acabadamente por GUSMAN12, para dife-renciar el derecho subjetivo del interés legítimo, y que son las siguientes:

a) Tesis de la exclusividad y concurrencia: Para esta tesis, el derecho subjetivo se caracteriza por su contenido de carácter individualizado y excluyente, atribuyendo a su titular el señorío de disposición exclusiva, por oposición a la exigibilidad concurrente que caracteriza al interés legí-timo. Tal derecho se defiende con la acción jurisdiccional, es decir, con la posibilidad de recurrir ante un órgano independiente por el titular de la pertenencia para exhortar el cumplimiento de la prestación13.

8 LÓPEZ, Guillermo A.F., «La legitimación activa en los procesos de amparo», ponencia sostenida en el Seminario sobre Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Educa, Universitas SRL, 1999, p. 69 y ss. En el caso que motivara el fallo citado, un grupo de comerciantes pidió al Poder Ejecutivo –que a su vez, derivó la solicitud a la Corte– que emitiera una declaración que señale de un modo claro y preciso el espíritu y la letra de las leyes generales de comercio, y muy especialmente, de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.

9 En el caso, el Gobierno de Mendoza había requerido a la Corte que declarase “si era constitucional o no la composición de la legislatura de la provincia”.

10 Decreto Nº 1759/72, Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549, arts. 3 y 73, habla de derecho subjetivo e interés legítimo.

11 Ley Nº 3460 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes, art. art. 4º inc. g).12 GUSMAN, Alfredo Silverio, “Situaciones jurídicas subjetivas en el Derecho Administrativo”, Diario El Derecho - Serie

Especial Derecho Administrativo, 23-04-99, p. 11.13 Postura sostenida por FIORINI, PEARSON, LINARES, en la doctrina nacional, y por GONZÁLEZ PÉREZ y JEZE en la

doctrina extranjera, entre otros.

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b) Tesis fundada en la distinción de las normas: Esta tesis –sostenida por GARRIDO FALLA14– examina las distintas normas que componen el derecho administrativo y las clasifica en aquellas que se sancionaron para garantizar situaciones jurídicas individuales frente a la Administración y las que responden a un fin de interés público. A las primeras denomina normas de relación y a las segundas normas de acción.

En la doctrina nacional, tal distinción fue seguida por MARIENHOFF15, quien atribuye al autor italiano GUICCIARDI16, y señala que la diferencia entre ambas categorías resulta clara: las de “rela-ción” delimitan las esferas jurídicas de la Administración y del ciudadano; las de “acción” regulan la actividad que la Administración puede desarrollar en su propia esfera jurídica. La violación de una norma de “relación” por parte de la Administración, implica un indebido avance en la esfera jurídica del ciudadano, y por consiguiente, lesión del derecho ajeno (en tal caso se considera que el particular protegido por dicha norma es titular de un derecho subjetivo, referido al interés indivi-dual). A su vez la inobservancia de una norma de “acción” traduce un comportamiento contrario al interés público (en tal caso, el respeto a tales normas puede ser reclamado por cualquier persona, por el mero interés de la buena actuación administrativa, pero sin contar con protección por parte del ordenamiento jurídico, situación que se conoce como interés simple).

Paralelamente, puede haber particulares para los que la observancia o inobservancia de las nor-mas de acción resulte más ventajosa o desventajosa que para los demás, caso en el cual gozan de un interés legítimo.

c) Tesis de la utilidad garantizada: Posición elaborada en Italia por Renato ALESSI17, quien se refiere al derecho subjetivo como una garantía legal de una utilidad sustancial y directa para el sujeto titular.

Según esta concepción, el derecho subjetivo presenta dos facetas. En primer lugar, una utilidad que tiende a afirmar una esfera de obrar lícito o a la expectativa de obtener una determinada prestación. El segundo aspecto se refiere a la garantía del obrar o de la expectativa ofrecida por el derecho a través del vínculo impuesto a los otros sujetos.

Cuando esa utilidad garantizada es sustancial, en cuanto referida al interés del sujeto, directa e inmediata, nos encontramos frente a un derecho subjetivo. En cambio, interés legítimo sería un interés protegido únicamente de modo menos perfecto, o bien de forma ocasional o refleja.

También, ALESSI advierte de la existencia de derechos “debilitados”, que en algunas circunstan-cias se otorgan a los particulares pero que de todos modos pueden ser extinguidos por el ejercicio de las potestades administrativas (sería el caso de ciertos permisos administrativos, de activida-des toleradas, etc.). Tal posición ha sido seguida en Alemania por Ernst FORSTOFF18.

14 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tº 1, p. 384/385, cita extraída de GUSMAN, Alfredo, “ Situaciones...”

15 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988, Tº V, p. 532.16 La Giustizia Amministrativa, 2ª Edición, Padova, 1934, ps. 33/37, citado por MARIENHOFF.17 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Barcelona, 1970, Tº II, p. 444/464.18 Tal posición ha sido seguida en Alemania por FORSTOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estu-

dios Políticos, Madrid, 1958, p. 263.

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d) Tesis que apunta a la distinción entre facultades regladas y discrecionales: Seguida por Luis VARELA, autor del primer código contencioso administrativo para la Provincia de Buenos Aires, quien parece fundar la distinción en si la lesión es provocada por el ejercicio de una atribución re-glada de la administración o bien discrecional. En este último caso, nadie podría oponerse al obrar administrativo, que podía proceder libremente. En cambio, ante poderes reglados, los particulares cuentan con facultades para reclamar tutela de su derecho19.

Tal criterio, si bien concebible a principios del siglo XX, ya no puede ser sostenido, puesto que no existe diferencia sustancial alguna entre el derecho subjetivo emergente de un acto administrativo emitido en ejercicio de facultades regladas o vinculadas y el nacido de un acto administrativo emergente de facultades discrecionales20.

De ahí en más, el Alto Tribunal viene sosteniendo invariablemente que no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas o generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos21.

El interés simple, los derechos difusos y los derechos de incidencia colectiva.

El interés simple es aquel interés vago, genérico que posee todo individuo de que la ley sea cum-plida, la cual sólo legitima para peticionar a las autoridades (art. 14 C.N.), mediante la interposición de denuncias, pero que no otorga a quien la deduce legitimación ni en sede administrativa, ni menos aún en sede judicial.

Con ello se tiende a evitar la “acción popular”, que permitiría a cualquier particular a interponer recursos sobre la base de la defensa de intereses generales de la sociedad y sin un agravio per-sonal y propio22.

Y con relación a los derechos o intereses difusos, cabe referir a la definición de José Carlos BARBOZA MOREIRA –citado por Gustavo A. REVIDATTI23–, quien dice que “estos intereses se caracterizan porque no pertenecen a una persona aislada, ni a un grupo nítidamente delimitado de personas, a contrario de lo que se da en situaciones clásicas como con un condominio o en la pluralidad de acreedores de una única obligación, sino que son de una serie indeterminada o de difícil o imposible determinación, cuyos miembros no se ligan necesariamente por vínculo jurídico definido y que se refieren a un bien indivisible no susceptible de división en cuotas atribuibles a cada uno de los interesados”.

19 Estudios de Derecho Administrativo, p. 63, cita extraída de HUTCHINSON, “El problema de la legitimación en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, en Revista de Derecho Administrativo Nº 1, p. 43., citado por GUSMAN, Alfredo, “Situaciones . . .”.

20 MARIENHOFF, Miguel S. “La Legitimación en las acciones contra el Estado”, en obra colectiva El Contencioso Admi-nistrativo y la Responsabilidad del Estado, p. 71, citado por GUSMAN.

21 Fallos: 193:524; 211:1056; 215:343; 265:225; 301:991; 302:150, 772; 303:1633; 304:759; 308:2147; 312:2348, entre otros.

22 PTN, Dictamen Nº 144/91, B.O. del 18/12/91, 2ª Sección.23 REVIDATTI, Gustavo Adolfo, “Los Intereses Difusos”, en su obra Lo Contencioso Administrativo en la Provincia de

Corrientes, Ley 4.106, Comentada, Cicero, Corrientes, 1987, p. 139. Cabe señalar, que el código contencioso admi-nistrativo de Corrientes es el primero en el país que incorpora en su art. 1º la protección expresa del derecho difuso, a instancias del insigne jurista correntino.

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REVIDATTI cita luego a Guillermo S. PEYRANO, quien los define como “toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen todos los seres humanos, considerados individualmente o colecti-vamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida”. Y haciendo una enumeración ejemplificativa, se hace hincapié en: a) la defensa del medio ambiente, la flora, la fauna, el equilibrio biológico en general; b) lo concerniente a los valores culturales, espirituales e históricos; c) la protección del consumidor; d) lo vinculado con las vías de comunicación, como los caminos; entre otros24.

La Reforma Constitucional del año 1994, incorpora a la Carta Magna en su artículo 43, la expresa protección a tales derechos, estableciendo en su segunda parte: “...Toda persona podrá interpo-ner esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que pro-tegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de inci-dencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos de su organización...”.

Respecto a qué tipos de derechos cabe encuadrar dentro de tal concepto, la CSJN ha sostenido en el precedente “Halabi”25 que son “… los que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43, CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”, precisando que “… tratándose de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo ex-clusión alguna; sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos”.

También ha detectado la existencia de una categoría de derechos de incidencia colectiva referen-tes a intereses individuales homogéneos, como es el caso de los derechos personales o patrimo-niales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los derechos de sujetos discriminados: pár. 2 del art. 43. En ellos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles; hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Tal homo-geneidad fáctica y normativa lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efec-tos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Ha remarcado en dicho precedente la antigua doctrina ya mentada en los señeros casos “Siri”26 y “Kot”27, que “Donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”, y ello aún en ausencia de regulación legal.

24 Ob. cit., pág. 140.25 Fallos 332:111, citado en Nota 5.26 Fallos, 239:459.27 Fallos, 241:291.

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La previsión constitucional debe ser complementada por el derecho constitucional a la tutela ju-dicial efectiva, consagrado por el art. 8, primera parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional al ser incorporado por el art. 75 inc. 22 luego de la reforma de 1994, que textualmente dice: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”28.

Algunos pronunciamientos del STJ correntino en derecho a la salud.

A continuación, mencionaré algunos pronunciamientos del STJ de Corrientes, donde tramitaran acciones de amparo en cuestiones de derecho a la salud, vinculadas a la provisión de medica-mentos por las obras sociales.

Es que más allá de las discusiones acerca de la idoneidad del amparo existiendo otras acciones ordinarias, uno de los temas que habilita su tratamiento, superando eventuales ápices formales, es cuando está en juego el derecho a la salud29.

GXP - 19389/13 - “Segovia Catalino Julián y Otra por sus hijos menores c/Instituto de Obra Social de Corrientes (IOSCOR) s/Amparo”.

Tutela judicial efectiva. Interpretación del art. 7 bis de la ley 3.341 y el derecho a revestir la calidad de beneficiarios del servicio de obra social los componentes del grupo familiar primario que estén “amparados” por otra obra social.

EDC - 1982/14 - “Almirón Mirta Ramona c/Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes s/ Amparo”.

EDC-2578/15 “M., M. S. C/ Obra Social de la Provincia de Corrientes s/ Amparo”.

EDC 2352/15 -”Corrales Sandra Maria Jacqueline c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes (IOSCOR) s/ Amparo”.

Derechos a la vida y a la preservación de la salud. Suministro de medicamentos.

EXP - 113137/15 - “García María Lourdes c/Instituto de Obra Social Corrientes (IOSCOR) s/ Am-paro”

28 También está consagrado con rango constitucional, por el art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U. (1948), y por el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

29 Así lo ha entendido la CSJN, cuando incluso admitió que “no corresponde rechazar la acción de amparo tendiente a obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de una persona discapacitada, en virtud de existir un reclamo similar en sede administrativa, pues, hallándose comprometidos el derecho a la salud y a la vida, no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las que se incluye el juicio de amparo—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional” (CSJN, 30-10-2007, “María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, Fallos 330:4647).

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EXP - 105905/14- “Caseres Ramona Herminia c/Instituto de Obra Social de Corrientes (IOSCOR) s/Amparo (Fuero Civil).

Derechos a la vida y a la preservación de la salud. Provisión de audífonos.

CXP 6269/14 - “Obregón Gloria Esther en nombre y representación de su hijo menor c/IOSCOR (Inst. de Obra Soc. de la Pcia. de Corrientes) s/ Amparo”

Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de personas con discapacidad esta-blecido por ley 24.901 a la que adhirió la provincia de Corrientes por decreto ley 156/01. Cobertura de los gastos de acompañamiento del menor por una maestra integradora para su pleno desarro-llo educacional en un establecimiento común acorde a su edad.

EXP 113045/15 - “Bonpland Maryam, Cattena Mauro Hernán c/Instituto de Obra Social Corrientes (IOSCOR) s/ Amparo”.

EDL 830/10 - “Buffil Nazarena Lilian y López Fernando A. c/Obra Social de la Provincia de Ctes. (IOSCOR) s/ Amparo”

Derechos a la vida, la salud y la integridad psico-física. Uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la alteración de la salud y, concretamente, la “salud reproductiva” de quienes están aquejados de infertilidad. Se ordena la cobertura integral y total de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI (Inyección espermática intra-citoplasmática).

III.- CONCLUSIONES.

1. Resulta necesario compatibilizar los nuevos derechos incorporados a la Constitución Nacional, así como los que surgen de los tratados internacionales y de las leyes, puesto que en la medida en que tales derechos son reconocidos por el derecho positivo, sean los tribunales quienes habiliten la herramienta puesta al servicio de sus titulares por el art. 43 de la Carta Magna. Ello puesto que de nada sirve que los derechos se consagren, si no se los puede hacer valer.

2. Puesto que la legitimación implica la existencia de un derecho sustancial, y este la de un deber correlativo, no parece razonable ni coherente restringir el acceso a la jurisdicción solamente a quienes invocan la violación de un derecho diferenciado o subjetivo, negándoselo a quienes lo hacen invocando sólo su calidad de ciudadano, vecino, usuario, so pretexto de que quien acciona carece de legitimación, no obstante el reconocimiento normativo de tal situación.

3. Por eso, entiendo que no corresponde discriminar entre los derechos que consagra la Cons-titución, puesto que quien acciona en pro de un medio ambiente sano y equilibrado, o quien lo hace en defensa de un derecho de propiedad, en ambos casos lo hace en defensa de su propio derecho, más allá de que en el primer caso interese a toda la comunidad, puesto que ambos go-zan de jerarquía constitucional.

4. Propongo asimismo la eliminación de las categorías subjetivas clásicas de derecho subjetivo, interés legítimo, derecho difuso, interés simple, como también la de derechos de incidencia co-

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lectiva, y la sustitución por la de “derechos tutelados por el ordenamiento jurídico”, puesto que se terminaría la confusión en que incurren los tribunales, al momento de evaluar los casos concretos, y se acabaría con la gran heterogeneidad de pronunciamientos. Ello implicará dejar de lado mu-chos preconceptos elaborados durante mucho tiempo, y que presidieron en gran medida el razo-namiento de jueces, abogados y juristas, para abrir paso a una nueva forma de pensar el derecho, no como algo exclusivo de uno o de pocos sujetos en el presente, sino en algo que afecta a todos los que hoy estamos, y a los que vendrán.

5. En supuestos donde se aleguen cuestiones presupuestarias como óbice para el cumplimiento efectivo de ciertos derechos, y aun cuando los tribunales de derechos humanos reconocen el “principio de progresividad”, que determina que los Estados deben “procurar todos los medios posibles” para la satisfacción de los derechos de todos y cada uno, en cada momento histórico, parafraseando a Gargarella, sostengo que en ningún caso puede afectarse el “contenido esencial” de tales derechos30.

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30 GARGARELLA, Roberto, “Derechos incondicionales que están por encima de los planes económicos”, en https://www.lanacion.com.ar/2108469-derechos-incondicionales-que-estan-por-encima-de-los-planes-economicos

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INTRODUCCIÓN

El Derecho Administrativo constituye una clara expresión del Estado de derecho, en el cual las actuaciones de la Administración se someten a las regulaciones legales y en esta medida, la actividad de las autoridades públicas dejan de ser arbitrarias y se ajustan a reglas previamente establecidas, las cuales otorgan garantías a los miembros del grupo social, para equilibrar las prerrogativas de que están asistidos los órganos del Estado, que los colocan en un plano de des-igualdad superior frente a los particulares.

En este sentido, en el Estado de derecho la preocupación se centra en controlar la actividad ad-ministrativa y el instrumento idóneo para tal fin no es otro que el Derecho Administrativo, ya que contiene instituciones que permiten someter dicha actividad a las regulaciones normativas previa-mente establecidas por una o algunas de las estructuras estatales que lo conforman.

Así las cosas, el poder público legislativo establece las normas jurídicas que regulan la actividad de la Administración, como consecuencia de la división de poderes que el mismo Estado de derecho ha concebido, siendo el principio de legalidad la forma en que el sometimiento de dicha función administrativa se hace efectiva.

Pero en cualquier caso, la relación de subordinación es una simple idea de que la función que desarrollan las entidades públicas esté ajustada a la legalidad, sin que exista mayor interés por los derechos y el bienestar de quienes integran el grupo social; se trata de una fría relación actividad versus norma, en el sentido de respeto de la primera por la segunda.

Sin embargo, las circunstancias cambian, cuando en la transformación de las estructuras del Estado, se percibe la necesidad de buscar el bienestar y porque no decir, el buen vivir de las per-sonas que integran la comunidad y en esta medida, las regulaciones normativas de la actividad administrativa se encaminan no solamente a predeterminar la función de las autoridades públicas administrativas, sino que se dicha actividad se encamine a buscar beneficios para los integrantes de grupo social.

Por tal razón, las regulaciones normativas administrativas de Derecho Administrativo, conciben instituciones que van más allá del principio de legalidad y en nuestro parecer las nociones de

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU INFLUENCIA EN LAS REGULACIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Ciro Nolberto Güechá MedinaPh.d-Ph.d-©Ph.d

Decano Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás Bogotá

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servicio público o de interés general que siendo propias del Estado de derecho se enmarcan en un criterio de finalidad, en el sentido que van más allá de la simple actividad o de regulación de la misma, para enmarcarse en la búsqueda de bienestar de las personas; todo ello, porque la estructura del Estado ha cambiado y de un Estado de Derecho se ha pasado a un Estado Social de Derecho.

En efecto, en el Estado Social de Derecho, el Derecho Administrativo deja de contener simple regulaciones de la actividad de la Administración, para que las mismas se asistan de contenidos sociales, que busque hacer efectivos los postulados de esta nueva forma de Estado, a través del bienestar de todas las personas.

Por tal razón, en la presente ponencia pretendo mostrar algunos tópicos de instituciones de Dere-cho Administrativo que muestran la influencia del Estado social de derecho respecto del Derecho Administrativo, específicamente en relación a las nociones de servicio público e interés general, que pueden resultar importantes en la transformación del Estado de derecho en Estado social de derecho.

I. EN EL ESTADO DE DERECHO, LAS REGULACIONES NORMATIVAS SE ENCAMINAN AL SIMPLE SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEY

El Estado de derecho que implica el sometimiento de la Administración a la legalidad1, determi-na que la función administrativa se conformen y desarrolle de acuerdo al ordenamiento jurídico, encuentra en estricto sentido sus orígenes en la necesidad de luchar contra los gobiernos de monarquías despóticas en los siglos XVIII y XIX, en la búsqueda de la garantía de derechos de los ciudadanos, encontrándose en la obra del profesor alemán Robert Von Mohl las primeras aproxi-maciones al concepto2; pero que las referencias fácticas más directas en cuanto al sistema jurídi-co colombiano y creo que de alguna manera al español las encontramos en los acontecimientos de la Revolución Francesa de 17893.

En efecto, la Revolución Francesa, en la que entre otras circunstancias se puede evidenciar una clara inversión en las estructuras estatales respecto al orden jurídico y por tal al principio de lega-lidad, no son más que una muestra de la conformación del Estado de derecho, ya que el poder despótico del rey es sometido al ordenamiento jurídico, siendo una muestra clara del germen de esta forma de Estado.

1 COSCULLUELA MONTANER, L., Manual de Derecho Administrativo, 28ª ed., Civitas, Pamplona, España, 2017, p. 24, lo identifica como la sumisión del poder al Derecho, lo cual me permite indicar, que todas las funciones estatales están sometidas al principio de legalidad.

2 Con VILLAR BORDA, L., “Estado de derecho y Estado social de Derecho”, Revista Derecho del Estado, num. 20, 2007, diciembre, pp. 73-96, p. 74, quien expresa refiriéndose al profesor Robert Von Mohl: “El profesor determina entre las formas de Estado, el Estado de derecho ‘de los tiempos modernos’ y lo caracteriza así: ‘Su esencia se sitúa en el hecho que protege y estimula el desarrollo de todas las fuerzas naturales, desarrollo reconocido por el pueblo como objetivo de la vida del individuo y el conjunto de la sociedad’”.

3 Digo que las circunstancias fácticas más directas del origen del Estado de derecho las encontramos en Francia, porque el mismo tuvo una marcada referencia en las regulaciones del Derecho Administrativo, que como sabemos es el Dere-cho de la Administración Pública, el cual ha tenido una marcada referencia en nuestros sistemas jurídicos (me refiero al colombiano y al español).

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En la etapa previa de la revolución francesa en la que el monarca encarnaba el Estado y la sobe-ranía en el mismo, existía una organización de supremacía del rey que implicaba que estuviera por encima de cualquier otra autoridad u órgano estatal, así como de toda regulación jurídica que pudiera existir, ya que encarnaba todos los poderes públicos4. En dicho sentido, el Estado que encontraba su clara expresión en el rey no se sometía al derecho, ya que al estar por encima de éste lo colocaba fuera de las regulaciones obligatorias, por cuanto era quien las creaba y además aplicaba.

Pero cuando con la Revolución se invierte la estructura jerárquica de poder en el Estado y se colo-ca a la ley en un plano de superioridad respecto de quien gobierna, surge una clara expresión de la conformación del Estado de derecho, porque las regulaciones jurídicas determinan el devenir de todos los órganos del Estado5. Ya no es el monarca o gobernante quien subyuga la ley sino al contrario y todas las actuaciones del Estado se desarrollan de acuerdo al orden jurídico.

Aunque el Estado de derecho no se agota en el simple respeto de la ley sino que involucra otras características como la garantía de derechos, existencia de seguridad jurídica, normas preesta-blecidas, entre otras6, pero que en cualquier sentido conlleva a que el Estado y en nuestro interés la Administración se someta al orden jurídico, es decir, al principio de legalidad7; así para algunos sea una interpretación restrictiva, porque como se indicó existen otras que lo determinan, sin embargo considero el principio de legalidad una de las más importantes o significativas, en la medida que lo identifican.

La Estado de derecho en cuanto a que el Estado está sub legem y que en estas circunstancias los órganos y autoridades públicas deben actuar secundum legem y no contra legem, implica que el principio de legalidad cobra vital importancia, por cuanto significa que el mismo (principio de legalidad), tiene su razón de ser dentro de esta clase de Estado, en la medida que condiciona toda

4 De aquí la famosa frase del Rey Luis 14 de Francia: El Estado soy yo.5 Entiendo que el sometimiento de todos los órganos y actividades del Estado a la ley no constituye la única expresión

porque se estaría simplemente en lo que algunos han denominado Estado de legalidad y en lo que Kelsen lo identificaba con el derecho, como lo expresa D’AURIA, A., “Ciencia del derecho y crítica del Estado: Kelsen y los anarquistas”, Aca-demia, Revista sobre Enseñanza del Derecho, año 6, núm. 12, 2008, pp. 9-21, p. 13, cuando al referirse a la concepción de derecho en Kelsen indica: “8. El Estado no es otra cosa que la personificación metafórica del derecho. En efecto al igual que una persona jurídica colectiva (por ejemplo una sociedad anónima) no es algo distinto que los reglamentos que la instituyen, el Estado no es algo distinto del orden jurídico vigente en una porción del globo. Erróneamente estamos acostumbrados a pensar al Estado como una realidad subyacente que crea o pone el derecho. Pero este dualismo es indefendible analíticamente”.

6 Con VILLAR, Estado… op. cit., p. 77-80, identifica los siguientes elementos del Estado de derecho: La existencia de una Constitución escrita, la separación de poderes, el principio de legalidad, garantía de los derechos fundamentales, seguridad jurídica y protección de la confianza, principio de proporcionalidad.

7 Porque de toda de todas formas así se trate de sistemas de gobierno con un alto poder centralizado, se ve limitado por la legalidad, como lo expresa FUKUYAMA, F., Orden y decadencia de la política, Ariel, Bogotá, 2016, p. 93, cuando al referirse al Estado Prusiano y a los poderes del emperador dice: “En esa época, Alemania era una democracia incipiente; la Constitución de Bismarck, bajo la cual actuaba el nuevo Estado unificado alemán desde la época de 1870, preveía la existencia de un Reichstag (o parlamento) electo, pero otorgaba amplios poderes a un emperador no electo que os-tentaba el mando del ejército y el derecho exclusivo de nombrar al canciller. La principal limitación al poder ejecutivo no era la democracia, la cual no surgiría hasta la república de Weimar, tras la primera guerra mundial, sino el hecho de que el emperador tuviera que gobernar a través de una administración muy institucionalizada que incorporaba un sistema legal muy desarrollado”.

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actividad de quienes lo conforman y que para el caso que me ocupa he de hacer referencia a la actividad de la Administración, para que de alguna manera exista una forma de equilibrio entre todos ellos y en relación a los ciudadanos que lo integran8.

Equilibrio que se concreta de forma clara en las limitaciones al poder de la Administración, cuando dice que debe actuar subordinada a la ley, pero además de acuerdo a la ley y alejada de la vulne-ración de la misma9, con el fin de minimizar las diferencias que existen entre los particulares y las entidades públicas dentro de las estructuras estatales.

II. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO IMPLICA REGULACIONES NORMATIVAS CON UNA FINALIDAD DE BENEFICIO SOCIAL

El Estado social de derecho mantiene las características mantiene las características del Estado de derecho, pero además entra en juego la finalidad que ha de buscar para que las condiciones sociales de quienes lo integran sean cada día mejores y en esta medida ,los derechos que las contienen se vean realizados plenamente, sin que solamente se trate de un Estado asistencialista o benefactor10, sino que se encamine en su estructura y funcionamiento al cumplimiento y garantía de los derechos sociales.

El Estado social de derecho nace como una necesidad de garantía de los derechos sociales de las personas, para ir más allá de las previsiones de los estados liberales que se preocupaban fun-damentalmente por los derechos civiles y políticos; en esta circunstancia, es la Ley Fundamental Alemana de 1939 la que lo consagra por primera vez, teniendo en cuenta el antecedente de la Constitución de Weimar de 1919 que hizo referencia a los derechos sociales11, y que correspondía a las pretensiones de Bismarck de la configuración de un Estado de servicio social12.

Pero se puede identificar un origen teórico del Estado social de derecho si es que puedo llamarlo así, en las concepciones que Herman Heller y Von Stein hicieron del mismo, ya que de una u otra forma conciben el Estado a partir de su fin13 y no solamente de su estructuración política de

8 Ver HAURIOU, M., Principes de droit public, préface d´Oliver Beaud, Dalloz, París, 2010, p. 10 y ss, muestra como el orden jurídico lo que lleva es a un equilibrio dentro del Estado.

9 MOLINA BETANCUR, C. M. y otros, Derecho Constitucional General, 2ª ed., Universidad de Medellín, Medellín, 2006, p. 403, ratifica en el Estado de derecho la limitación del poder público.

10 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-566 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se refiere al Estado social de derecho, así: “El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integración social. A la luz de esta finalidad, no puede reducirse el Estado social de derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta vía, el excesivo asistencialismo, corre el riesgo de anular la libertad y el sano y necesario desarrollo personal”.

11 En ese aspecto ver a VILLAR, Estado… op. cit., p. 82 y ss quien lo describe detalladamente.12 Con GÓMEZ ISAZA, M. C., “La historia del Estado social de derecho”, Revista Estudios de Derecho, vol. LXIII, núm.

141, 2006, abril, pp. 74-99, p. 88, lo describe así: “La primera forma ‘efectiva’ de socialización se desarrolló en Alema-nia con Bismarck y su Estado del servicio social, bajo este gobierno se consagró un sistema de seguros sociales que pretende auxiliar a los trabajadores en caso de accidentes de trabajo”; quien además muestra un interesante recorrido del origen del Estado social de derecho desde la perspectiva económica y política.

13 HELLER, H., Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 2014, p. 257, reconoce que la cuestión del fin del Estado constituye el problema fundamental de la teoría del mismo.

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poder14; circunstancia que se traslada al derecho español en la consagración que hizo la Constitu-ción de 1931 al constitucionalizar los derecho sociales15 y a Colombia en la Carta Política de 1991 cuando el artículo 1 contempla dicha clase de Estado16, a través de la referencia a la consagración de garantía de derechos sociales17.

Por tal razón, el Estado social de derecho además de reconocer los derechos civiles y políticos en una expresión de libertad, también se preocupa por los derechos sociales como manifestación de igualdad a través de garantizar ciertas condiciones de convivencia, que buscan equilibrar las cir-cunstancias de desigualdad entre los más ricos y los más pobres; mostrando con ello a un Estado que se preocupa por las realidades sociales y no solamente se manifiesta como un ente político de poder en sentido abstracto18.

Es claro que el Estado social de derecho pretende aliviar las tensiones o conflictos que se ma-nifiestan dentro del conglomerado social, a través de la supresión de las desigualdades que se presentan entre quienes lo integran19; o al menos llevarlas a su más mínima expresión y por tal razón, en ocasiones los contenidos constitucionales que evidencian esta modalidad de organiza-ción estatal, se quedan en lo que se ha denominado Estado ideal que no corresponden al que en la realidad se presenta.

Porque dentro del Estado social de derecho y las nuevas concepciones que se han denominado posmodernas, la desigualdad y la exclusión en principio están proscritas, para abrir paso a la

14 VILLAR, Estado… op. cit., p. 83, muestra como Von Stein es considerado precursor del Estado social de derecho, así: “La idea del Estado social, propiamente tiene su origen, como la del Estado de derecho, en Alemania y entre sus precursores más notables debe mencionarse a Lorenz Von Stein (1815-1890), para quien el fin primordial de la admi-nistración es la solución del problema social mediante la protección y asistencia a los más débiles. Von Stein, discípulo de la doctrina de Hegel, da cuerpo en el derecho administrativo a ideas sobre la intervención de un Estado de bienestar originadas en el pensamiento de Leibniz y Wolf”.

15 En efecto, el artículo 46 de la Constitución Española de 1931, expresa: “El trabajo en sus diversas formas, es una obligación social, y gozara de la protección de las leyes.La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislación social re-gulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección de la maternidad…”.

16 Por su parte el artículo 1 de la Constitución de Colombia de 1991 expresa: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democráti-ca, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”, circunstancia que en cuanto a los derechos sociales se concreta en las previsiones del Capítulo 2 del Título Primero, artículos 42 y ss.

17 Respecto de los derechos sociales en la Constitución de Colombia, ver TORRES ÁVILA, J., El mandato del Estado Social de Derecho en la Constitución Colombiana, Ediciones USTA, Bogotá, 2012.

18 Esa era la idea de Herman Heller, al concebir al Estado como un fenómeno real, como lo expresa DE LA CUEVA, M., La idea del Estado, 5ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1976, p. 185, cuando dice: “Incluimos a Herman Heller en las doctrinas académicas por su condición de maestro y escritor universitario, pero aclaramos que es uno de los pensadores que contemplaron el estado como un fenómeno real, con una realidad social, y en una proyección presente y futura. Consciente de la esterilidad de una ciencia puramente formal, criticó firmemente la teoría general del derecho y del estado del siglo XIX y el racionalismo decadente del neo-Kantianismo de las escuelas de Marburgo y de Viena, y acuño la frase clásica para caracterizar el pensamiento kelseniano: una ciencia del derecho y del estado sin derecho y sin estado”.

19 OLIVAS, E., Problemas de legitimación en el Estado social, Trotta, Valladolid, España, 1991, p. 12, identifica las ten-siones en el grupo social ya las cuales se refiere el Estado social e derecho, como las escisiones y antagonismos en la relación interhumana, que es llevado al campo jurídico político.

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igualdad a través de la garantía de derechos de los ciudadanos20, evitando así la exclusión y la discriminación, que era lo que ocurría en las formas estatales precedentes, pero que en lo que se conoce como Estado posmoderno pueden verse de alguna forma restauradas21.

Pero que en cualquier circunstancia evidencia el sometimiento del Estado y en lo que nos interesa de la Administración al orden jurídico y a la legalidad en sentido genérico, lo cual se concreta a través de las regulaciones de Derecho Administrativo, en las que no solamente se ha de contener limitaciones, prescripciones o sometimientos a la actividad de las autoridades públicas adminis-trativas, sino igualmente materialidades de orden social, es decir, que las normas permitan, faci-liten y promuevan el cumplimiento de los fines del Estado, que no son otra cosa que beneficios para las personas.

En tal sentido he querido referirme a dos instituciones que deben implicar el contenido social de las regulaciones de Derecho Administrativo, como son e servicio público y el interés general, así:

III. EL SERVICIO PÚBLICO Y EL INTERÉS GENERAL, DOS EXPRESIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Poder Público Administrativo puede tener un carácter subjetivo, en la media que de una u otra forma determina relaciones entre individuos, pero también evidencia características objetivas, en la medida que el mismo debe buscar finalidades de servicio público y de garantía de intereses generales, a pesar que en un momento dado, el interés público no coincida con el interés general, pero en todo caso el poder público debe buscar alejarse del interés particular y pretender el interés general, que en el Estado social de derecho, no es otro que buscar el bienestar de la comunidad.

En efecto, en principio los intereses privados están proscritos del poder público administrativo, en la medida que los beneficios particulares deben ceder frente a la necesidad de buscar finalidades de beneficio general en la actividad que desarrolla la Administración y en esta medida, surgen nociones de servicio público y de interés general en el carácter objetivo del mismo22.

20 COELLO GARCÉS, G., El Estado democrático postnacional, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2013, p. 179, lo mues-tra como un significado totalmente distinto al que tuvieron las sociedades antiguas.

21 CHEVALLIER, J., El Estado posmoderno, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 115, deja ver la crisis del Estado social de derecho, en lo que denomina Estado posmoderno, lo que ha llevado a una significativa reducción de los gastos sociales.

22 Sin embargo, existe alguna corriente que indica que los intereses particulares han de tener primacía dentro de un siste-ma jurídico; por lo que en mi parecer se pueden constituir en el objeto del interés y del poder público, en la media que se determinarían en su fundamento de protección. CASALMIGLIA, A., “Ensayo sobre Dworkin”, en DWORKIN, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 16, hace una reflexión al carácter individualista de la filosofía de Dworkin por la preeminencia que le da a la protección de los derechos particulares, frente los intereses generales; lo cual hace en los siguientes términos: “La filosofía jurídica de Dworkin está fundamentada en los derechos individuales. Ello significa que los derechos individuales y muy especialmente el derecho a la igual consideración y respeto son triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política no objeto social colectivo puede triunfar frente a un auténtico derecho.La filosofía política de Dworkin es antiutilitarista e individualista. En la base de las teorías utilitaristas se encuentran fines colectivos a los cuales se deben subordinar derechos individuales. Bentham –desde su específica perspectiva utilitarista– afirmó que la idea de unos derechos naturales individuales era un disparate en zancos. Dworkin rechaza el utilitarismo porque no se toma en serio los derechos y se alinea en esa dirección de pensamiento que opone al utilita-rismo una autentica teoría de los derechos. El planteamiento de Dworkin es cercano al pensamiento de Stuart Hamps-hire. Este autor en un libro reciente ha sostenido que durante décadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresiva

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Por tal razón, la teoría clásica de la actividad del Estado, ha determinado que la función primordial del mismo se encaminaba a la prestación de servicio público, lo cual realiza a través de la Admi-nistración como una obligación esencial que persigue satisfacer necesidades de las personas que conforman el grupo social, es decir, que se le identifica con el interés general, en contraposición con pretensiones particulares; criterios que se evidenciaron en ciertos momentos del devenir po-lítico de la sociedad.

Pero además, no debe olvidarse que la función administrativa, está sujeta a los criterios de ade-cuado servicio público, que condicionan a la Administración para desarrollar una actividad admi-nistrativa y que de una u otra forma limitan el ejercicio de sus competencias, ya que una entidad pública cuando dicta un acto o desarrolla función de poder público administrativo, debe cumplir dos postulados de buen servicio, como son el mejoramiento del mismo y el cumplimiento de intereses generales23.

Por tal razón, es la regulación legal la que determina que la administración tome una u otra deci-sión, lo que significa que en última instancia lo que hace la autoridad administrativa, es proferir una decisión que le permite la ley y que esté acorde al ejercicio del buen servicio público24, porque si no fuera así se estaría frente a la arbitrariedad25.

Significa lo anterior, que las regulaciones de Derecho Administrativo dentro del Estado social de derecho, deben buscar un adecuado servicio público y el cumplimiento de intereses generales y no solo la limitación o subordinación de la actividad de la Administración, ya que debe estar acorde con los postulados de esta nueva forma de Estado, que en su función lo que persigue es el beneficio de la comunidad.

Por tal razón, dichas regulaciones deben estar asistidas de significativo contendido social, que para el caso colombiano, las encontramos desde los desarrollos que ha tenido el artículo 1 cons-titucional que establece la forma de Estado social de derecho, en leyes como:

Ley 30 de 1992 de educación, Ley 100 de 1993 que establece el denominado sistema general de seguridad social integral (SGSSI). Desarrolla en términos generales los subsistemas sociales de Pensión; Salud; Riesgos Labores y Servicios Sociales Complementarios.

que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los últimos tiempos se ha convertido en un serio obstá-culo para el progreso moral. Dworkin sostiene que, los objetivos sociales sólo son legítimos si respetan los derechos de los individuos. Una verdadera teoría de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales”.

23 GUGLIELMI, G. & KOUBI, G., Droit du service public, 3ª ed., Montchrestien, París, 2011, p. 39.24 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-031 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara, lo contempla

Así: “En ejercicio de la potestad reglada hay una mera aplicación obligada de la norma en la que la relativa discrecio-nalidad de la decisión viene a estar supeditada por el postulado del buen servicio a la colectividad por parte del órgano competente para expedir el acto administrativo correspondiente.De esa manera, puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas es libre (DENTRO DE LOS LIMITES QUE FIJE LA LEY) de adoptar una u otra decisión; es decir cuando su conducta no está previamente determinada por la ley”. (Mayúsculas y negrilla fuera de texto).

25 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-064 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Reitera el criterio que la discrecionalidad no puede ser arbitrariedad cuando prevé: “La discrecionalidad no es equiparable a la arbitra-riedad… las decisiones que adopte la administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo… ”.

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Ley 361 de 1997 protección a los limitados físicos.

Ley 789 de 2002; Ley 1151 de 2007. Se establece el denominado sistema de protección social como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la ca-lidad de vida de los colombianos. Así en aspectos como vivienda, empleo, capacitación, crédito, recreación, servicios sociales y capital humano.

Ley 1502 de 2011 que implementa cultura cívica de la Seguridad Social en Colombia. Auspiciado por organismos internacionales como CODESS Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social. Se establece la semana de la Seguridad Social, se implementa la jornada nacional de la Seguridad Social.

Ley 1532 de 2012 programa de familias en acción que implementa trasferencias condicionadas y periódicas de ayuda monetaria para complementar ingresos y mejorar la salud y educación de los menores de 18 años de familias que se encuentran en condiciones de pobreza extrema y vulnerabilidad.

Ley de ayudas a las víctimas del conflicto armado, normas sobre madres comunitarias, regulas sobre el Sisben entre otras.

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“LOS RETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES”.1

Manlio Fabio CASARÍN LEÓN2·

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. REFLEXIONES EN TORNO AL SURGIMIENTO DE LOS DE-RECHOS SOCIALES. 3. EL RECONOCIMIENTO Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS ECONÓ-MICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL. 4. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESCA EN EL ESTADO MEXICANO, DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 5. CONCLUSIÓN.

Introducción.

México vive tiempos complejos en lo político, económico y social. Aun cuando muchas dificulta-des se derivan de fenómenos y procesos ocurridos en el contexto internacional, que condicionan la capacidad de maniobra para los gobiernos nacionales en torno a la consecución de determina-das finalidades, lo cierto es que en el ámbito interno tenemos factores específicos que contribu-yen gradualmente a erosionar la legitimidad de la gobernabilidad democrática, como es el caso de la vulneración sistemática de los derechos humanos, sobre todo aquellos vinculados al bienestar y calidad de vida de las personas.

De esta manera, cuando hacemos un analisis de la realidad podemos observar que grandes sec-tores de la población en nuestro país no tienen garantizados adecuadamente una serie de dere-chos básicos que les permitan desarrollar un proyecto de vida en condiciones de libertad y pro-greso, no obstante las posturas gubernamentales que de manera triunfalista claman estabilidad y crecimiento económico y social dentro y fuera de las fronteras nacionales.

Lo anterior, se corrobora por los preocupantes niveles de pobreza, desigualdad, corrupción e impunidad, débil estado de derecho y cultura de legalidad, pero sobre todo por una estructura normativa e institucional que incentiva el ejercicio de las funciones públicas en condiciones de

1 · El presente trabajo contiene en su origen la ponencia presentada en las XI Jornadas de Derecho Administrativo Ibe-roamericano celebradas en marzo de 2018 en el Pazo de Mariñán. Una segunda versión de la misma fue expuesta en el VIII Congreso Internacional y X Mexicano de Derecho Administrativo celebrado en la Universidad de Guanajuato, México, en diciembre de 2018.

2 · Doctor en Derecho Público. Catedrático de la Facultad de Derecho e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

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opacidad, discrecionalidad, con déficits de profesionalización y lacerante burocratismo, así como la falta de compromiso para cumplir de manera decidida y responsable con las expectativas ciu-dadanas de crear entornos favorables para el goce y disfrute de los derechos humanos.

El paradigma generado por la reforma constitucional llevada a cabo en junio de 2011, mediante la cual se incorporó en nuestro país el derecho internacional de los derechos humanos, acarrea importantes consecuencias para el Estado mexicano al establecerse obligaciones y deberes con-cretos por cuanto hace a su promoción, respeto, protección y garantía, básicamente a partir de la interpretación del ordenamiento de conformidad con los principios de universalidad, indivisibili-dad, interdependencia y progresividad, favoreciendo en todo momento la protección más amplia de la persona.

Así las cosas, el efecto de irradiación de las normas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos en todos los ámbitos del quehacer estatal, los convierte en prerro-gativas directamente exigibles y justiciables tanto en sede legislativa, administrativa y judicial, existiendo además la posibilidad por parte de ciudadanos afectados de denunciar su violación e incumplimiento ante instancias supranacionales previstas en pactos, convenciones y tratados, y en su caso, determinarse la condena y declaración de responsabilidad internacional del Estado derivada de la violación de los compromisos asumidos en esta materia.

En el caso específico de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) vinculados al bienestar y a la calidad de vida de las personas, tenemos que su surgimiento y evo-lución histórica, de la cual nuestro país es referente universal con la expedición en Querétaro de la Constitución de 1917 que consagró derechos sociales, no generó una comprensión, tratamiento y tutela equivalente a los clásicos derechos civiles y políticos, dado que se les consideraba meros principios programáticos de política económica y social que implicaban el deber de prestacio-nes o acciones positivas a cargo de los Estados, condicionados por la capacidad financiera de aquéllos para garantizarlos, así como por la discrecionalidad del legislador para su desarrollo y concreción.

Hoy día, la superación de las tradicionales dicotomías entre ambos tipos de derechos, aunado a la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, nos lleva a plantearnos una serie de interrogantes reconducidas a la forma en que el Estado mexicano debe garantizarlos efectivamente, por una parte redimensionando el ejercicio del poder público en términos estructurales y por la otra, analizando y replanteando la comprensión y alcances de disciplinas jurídicas fuertemente vinculadas a la satisfacción de las necesidades de las personas y de la sociedad en general, como es el caso del derecho administrativo.

En este último punto, la justiciabilidad y concreción de los DESCA requiere comprender a caba-lidad su contenido y alcance en un contexto social determinado, tomando como base los están-dares nacionales e internacionales construidos hasta este momento, que nos permitan replantear las estructuras y funciones estatales, en particular aquellas reconducidas a las Administraciones Públicas de los tres niveles de gobierno, con la finalidad de revertir paulatinamente los complejos problemas asociados a la falta de bienestar y calidad de vida de la gran mayoría de personas que habitan en nuestro país.

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Reflexiones en torno al surgimiento de los derechos sociales.

Generalmente cuando se hace referencia al surgimiento y evolución de los derechos humanos, se parte de considerar las distintas generaciones o dimensiones de los mismos, tomando en cuenta su naturaleza, origen y contenido en un contexto histórico determinado. Así, se habla de los dere-chos civiles y políticos3 pertenecientes a la primera generación, caracterizados como individuales o de libertad en virtud de que surgen en el siglo XVIII con el denominado Estado liberal de derecho, en aras de limitar el poder estatal y permitir que las relaciones sociales y económicas se desarro-llaran libremente sin la injerencia de aquél.

Como afirma Prieto Sanchís,4 el reconocimiento de los referidos derechos representa la trasla-ción al derecho positivo de la teoría de los derechos naturales elaborada por el iusnaturalismo racionalista desde comienzos del siglo XVII, cuyo objetivo era preservar ciertos valores o bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y universales como la vida, la propiedad y la libertad, cuyo titular resultaba ser el mismo sujeto abstracto y racional (hombre), autónomo e independiente, quien en su calidad de ciudadano y guiado sólo por su interés concluía con otros sujetos iguales un contrato social que daba vida a las instituciones, pactando sucesivos negocios jurídicos de acuerdo con unas reglas formales fijas y seguras.

Por su parte, la segunda generación de derechos aparece a finales del siglo XIX con la transfor-mación del Estado liberal hacia un modelo en el cual se reconocen una serie de prerrogativas con mayor contenido económico y social, destinadas a la satisfacción de necesidades materiales de personas pertenecientes a determinados sectores de la población, considerados vulnerables por su evidente situación de desigualdad frente a otros grupos sociales.5 A partir de este momento, el Estado social asume la obligación de garantizar a las personas el acceso a determinados bienes y servicios destinados a satisfacer sus necesidades básicas elementales, así como mejorar sus condiciones materiales para ejercer con mejores condiciones de igualdad los derechos civiles y políticos.

La formación del Estado social, afirma Antonio Baldasarre,6 se recondujo en última instancia a la respuesta de los viejos Estados liberales a dos fenómenos fundamentales de la época: por un lado la revolución industrial, con sus implicaciones económicas, sociales y políticas, y por el otro la democratización de los procesos de decisión. Por cuanto hace a la primera, la aparición de las máquinas y la paulatina sustitución de la fuerza laboral de las personas ocasionó un cambio en las condiciones de producción, surgiendo una nueva clase social (proletariado) que prestaba sus

3 Con los derechos civiles y políticos se pretendieron alcanzar los ideales de libertad e igualdad a través del derecho a la integridad personal, a la personalidad jurídica, al debido proceso, igualdad ante la ley, las libertades de expresión, aso-ciación y religión, así como los derechos a votar y ser votado para sumir cargos de representación popular, entre otros.

4 Cfr. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” en Carbonell, Miguel et al., Derechos sociales y dere-chos de las minorías, México, UNAM, 2000, pp. 15-16.

5 En efecto, a la luz del Estado liberal de derecho las asimetrías sociales y económicas no fueron superadas, por lo que se consideró que los aspectos positivos que había traído el reconocimiento de la igualdad ante la ley eran insuficientes para ejercer adecuadamente los derechos de primera generación (civiles y políticos) debido a las condiciones de desigualdad manifiesta, traducida en la falta de recursos para gozar de buena alimentación, educación, salud, condiciones de trabajo adecuadas y demás aspectos que garantizaran una calidad de vida digna de las personas.

6 Cfr. Los derechos sociales, Trad. Santiago Perea Latorre, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 27.

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servicios a cambio de condiciones de miseria, salarios insignificantes y horarios extenuantes; en el caso del segundo, a pesar de la idea imperante en el siglo XIX de una sociedad homogénea construida sobre intereses de clase, amplios sectores de la población gozaban de condiciones de igualdad formal por cuanto hace a los derechos individuales pero materialmente su situación económica y social era débil y vulnerable, lo que no les permitía gozar de una calidad de vida acorde con su dignidad ni tampoco participar en la vida política eligiendo a sus autoridades y en la toma de decisiones del poder público, en virtud de que el sufragio dependía de cierto estatus social y económico.7

La formación del Estado social y el paulatino reconocimiento de los derechos sociales significaron en ese momento la contraposición de dos principios, mismos que solo hasta el siglo XX coexis-tirían pacíficamente dentro de los ordenamientos jurídicos: por un lado la libertad como sustento de la sociedad producto de las revoluciones liberales y madre de los derechos individuales, y por el otro la igualdad materializada en las reivindicaciones de las clases sociales menos favorecidas.8

A pesar de que un gran número de derechos sociales fueron reconocidos y en cierta medida garantizados por leyes ordinarias específicas a fines del siglo XIX y principios del XX, su cons-titucionalización en los Estados de origen liberal se produce con las Cartas Constitucionales de Querétaro (1917) en México, Weimar (1919) en Alemania, España (1931) e Irlanda (1937), lo que representaba las primeras manifestaciones del denominado constitucionalismo social, mismo que bajo la forma de Estado de Bienestar (welfare state) se fue generalizando con la aparición de los textos fundamentales de paises europeos al finalizar la segunda guerra mundial, a partir de inter-venciones estatales en los ámbitos económico y social que permitieran crear condiciones para la generación y distribución de riqueza, en aras de alcanzar ciertos estándares en la satisfacción equitativa e igualitaria de un conjunto de necesidades básicas para las personas.9

Debemos destacar que la consagración de los referidos derechos fue abordada por la doctrina constitucional de la época en el sentido de negarles esa naturaleza, considerándolos como meros principios políticos o programáticos carentes de garantía concreta, cuyo realización corresponde-ría en última instancia a la discrecionalidad del legislador. Por tanto, a diferencia de los derechos civiles y políticos, la dificultad para definir los derechos sociales y determinar su estatuto jurídico y alcances en la realidad era evidente, por lo que sería la jurisprudencia de las cortes y tribunales

7 Cfr. Jorge Iván Rincón Córdoba, Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de la Administración Pú-blica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 65-66.

8 Ibidem, p. 70.9 Para autores como Jaime Cárdenas Gracia, lo que hoy llamamos Estado social, Estado social y democrático de dere-

cho, Welfare State o Estado de bienestar, comprende al menos tres períodos distinguibles: el primero, abarca desde los años ochenta del S. XIX hasta el inicio de la primera guerra mundial, en donde su papel es meramente asistencial y no concibe a esta clase de derechos como tales; el segundo, que abarca el período de entreguerras concluyendo con el fin de la segunda guerra mundial, en el cual se constitucionalizan los derechos sociales y se sientan las bases para la construcción de la teoría económica del Estado de bienestar, y el tercero que se extiende desde 1945 hasta los años 70 del siglo XX, en donde se materializa y consolida en los paises más industrializados el Welfare State. El mismo autor precisa que tanto el Estado social como el de Bienestar fueron modelos dominantes tanto en paises europeos y del continente americano, teniendo incidencia en algunas regiones de América Latina con características y niveles distintos, ya sea por su desarrollo democrático o elementos autoritarios. Cfr. Del Estado absoluto al Estado neoliberal, México, UNAM, 2017, p. 67.

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constitucionales de la segunda posguerra, así como el nacimiento, expansión y desarrollo del de-recho internacional de los derechos humanos, los factores que les fueron dotando de contenido y exigibilidad directa y concreta hacia el interior de los Estados.

El reconocimiento y desarrollo de los DESCA en el ámbito internacional.

En el apartado anterior expusimos que los derechos sociales fueron catagolados como derechos humanos de segunda generación posteriores a los derechos civiles y políticos. No obstante lo an-terior, en el plano internacional sería la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada en 1948 el instrumento que consagraría ambos tipos de derechos, destacándose la referencia a los primeros con la denominación de derechos económicos, sociales y culturales, a los cuales se les adicionaron inmediatamente aquellos de carácter ambiental, dada su vinculación directa con el goce de derechos específicos como la salud y el desarrollo y bienestar de las personas y la colectividad en general. De ahí la denominación e identificación hasta nuestros días de estos dere-chos por sus siglas (DESCA), en los cuales quedarían comprendidos además derechos humanos de tercera generación, también llamados de “solidaridad” como el derecho al desarrollo, a la paz, a la autodeterminación de los pueblos, al patrimonio común de la humanidad, y desde luego, al medio ambiente sano.

Años más tarde, a efecto de garantizar el cumplimiento de la Declaración Universal se planteó la necesidad de crear un documento de carácter obligatorio en el que se recogieran tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales, lo que finalmente se ma-terializó con la firma de dos instrumentos jurídicos diversos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).10

Fueron principalmente razones de carácter político lo que llevó a la mayoría de los Estados sig-nantes a preferir la suscripción separada de ambos documentos, básicamente por la naturaleza de las obligaciones estatales impuestas para su cumplimiento, no obstante que en el preámbulo de ambos se planteaba la convicción de que los derechos humanos se desprenden de la dignidad de las personas, y de que el ideal del ser humano libre y liberado del temor y de la miseria no puede realizarse sin la generación de condiciones que le permitan gozar tanto de unos como de otros tipos de derechos.11

Así, basta con leer el texto del artículo segundo de ambos instrumentos para advertir que, por un lado, la exigencia del PIDCP sea directa e inmediata al establecer la obligación de los Estados para adoptar leyes y medidas necesarias para hacerlos efectivos, incluyendo la previsión de un recurso en caso de su violación, mientras que por el otro, el PIDESC determina el cumplimiento (condicionado) de los deberes estatales a partir de la disponibiidad de los recursos que posean, así como la realización y efectividad de dichos derechos de manera progresiva.

10 Adoptados por la Asamblea General de la ONU mediante resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el PIDESC el 3 de enero de 1976 y el PIDCP el 23 de marzo del mismo año.

11 Cfr. Luisa Fernanda Tello Moreno, Panorama general de los DESCA en el derecho internacional de los derechos huma-nos, México, CNDH, 2012, p. 21.

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Otra de las diferencias establecidas en los Pactos se refiere a la forma de supervisión de las obligaciones a cargo de los Estados signantes, ya que el PIDCP previó la creación del Comité de Derechos Humanos como órgano encargado de conocer los informes sobre las acciones realiza-das por aquéllos, o incluso de las quejas formuladas por los Estados parte respecto de otros por el incumplimiento de las obligaciones respectivas, en tanto que el PIDESC estableció un sistema de informes pero sin contemplar una instancia específica encargada de vigilar su aplicación, asu-miendo originalmente dicha función el Consejo Económico y Social de la ONU quien más tarde crea por resolución 1985/17 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como instancia encargada de supervisar la aplicación y el cumplimiento del Pacto.12

Un aspecto que también torna distinta la naturaleza de ambos instrumentos, tiene que ver con la adopción –en la misma fecha de su suscripción– del Protocolo Facultativo del PIDCP mediante el cual los Estados reconocen la competencia del Comité de Derechos Humanos para conocer de quejas o comunicaciones de personas que, estando dentro de sus territorios, aleguen la violación de sus derechos civiles y políticos, a diferencia del PIDESC que no contó con un Protocolo similar sino hasta el año 2008 para que las personas pudieran formular quejas individuales ante el órgano supervisor por la violación de los derechos en determinadas circunstancias.

Derivado de lo anterior, algunos sectores de la doctrina y la misma praxis de los Estados conci-bieron los DESCA como derechos de segunda categoría, al no considerarse directa e inmedia-tamente exigibles y justiciables; incluso se les llegó a negar el carácter de verdaderos derechos humanos, al considerarse meros principios de política económica y social supeditados al desa-rrollo programático y discrecional del legislador, representando en última instancia el coto de lo financieramente posible. Esto, desde luego, contribuyó a entender de manera equivocada que los derechos civiles y políticos eran prerrogativas del ser humano que imponían a los Estados obligaciones o deberes esencialmente de abstención o de no intromisión arbitraria en su goce y ejercicio, mientras que los DESCA implicaban la realización de acciones positivas (básicamente de carácter prestacional) a cargo del ente estatal para poderlos garantizar adecuadamente.

El PIDESC13 está compuesto por 31 artículos divididos en cinco partes: La primera contiene como artículo único el derecho a la libre determinación de los pueblos; la segunda (arts. 2 al 5) establece una serie de obligaciones generales con relación a cada uno de los derechos reconocidos en el siguiente apartado; la tercera contiene un listado de derechos sustantivos, entre los que se en-cuentran el derecho a trabajar en condiciones equitativas y satisfactorias, incluyendo el derecho a fundar y afiliarse a sindicatos, así como el derecho de huelga (arts. 6 a 8); el derecho a la seguridad social y al seguro social (art. 9); el derecho a la más amplia protección y asistencia de la familia, es-pecialmente de las madres, niños y adolescentes (art. 10); el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo el derecho a vivienda, ropa y alimentación (art. 11); el derecho al más alto nivel posible

12 Se trata de un órgano supervisor del PIDESC integrado por dieciocho expertos en el campo de los derechos humanos, encargado de recibir y evaluar los informes de los Estados, de establecer acuerdos y pronunciarse con otros organis-mos especializados de la ONU sobre la aplicación de medidas internacionales que faciliten la aplicación del Pacto, así como de presentar ante la Asamblea General los informes sobre recomendaciones generales, resúmenes de informes de los Estados sobre las medidas adoptadas y los resultados obtenidos con relación al cumplimiento de los DESCA.

13 Vinculante para el Estado mexicano desde 1981.

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de salud física y mental (art. 12); el derecho a la educación (arts. 13 y 14); y el derecho a la cultura incluyendo el goce de los beneficios del progreso científico (art. 15).14

Dicho instrumento no solo se limita a reconocer un conjunto de derechos de esta naturaleza, sino que va más allá al determinar su contenido o especificar algunos de sus aspectos fundamentales, además de que como ya lo habíamos mecionado, los DESCA deberán garantizarse de manera progresiva de acuerdo con el máximo de los recursos disponibles por parte de los Estados y me-diante la cooperación internacional en materia técnica y económica, sin discriminación de ningún tipo y en igualdad de condiciones, con el objeto de promover el bienestar de toda la sociedad.

A efecto de fortalecer su cumplimiento y justiciabilidad, la Asamblea General de la ONU aprobó en diciembre de 2008 el Protocolo Facultativo del PIDESC mediante el cual se reconoce la com-petencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para conocer, entre otros aspectos,15 de las violaciones a los derechos reconocidos en el Pacto por parte de las víctimas o personas afectadas, quienes por medio de quejas o comunicaciones –individuales o grupales– podrán dirigirle escritos para que conozca de las presuntas violaciones a los mismos, facultán-dose al Comité para solicitar al Estado la adopción de medidas provisionales para evitar daños irreparables en los quejosos, así como para establecer, según sea el caso, las medidas necesarias para evitar que sean sometidos a malos tratos o intimidaciones.

El desarrollo, precisión y alcance de los DESCA ha sido tarea del órgano de supervisión del PI-DESC a través de las Observaciones Generales,16 mismas que constituyen interpretación auténti-ca del contenido del Pacto, teniendo carácter prescriptivo para los Estados en relación al procedi-miento de informes por cuanto el Comité analizará su comportamiento y determinará, en su caso, la existencia de violaciones con relación a ciertos derechos.17

Dentro de las obligaciones genéricas que tienen los Estados por cuanto hace a los DESCA con-sagrados en el PIDESC, destacan:

14 El mecanismo de supervisión del Pacto, básicamente constituido por un sistema de informes periódicos, se encuentra contemplado en la cuarta parte del documento, y finalmente la quinta parte contiene disposiciones que regulan aspec-tos diversos, tales como su entrada en vigor y el idioma oficial del texto, entre otros.

15 El Protocolo, en vigor a partir de mayo de 2013, contempla tres procedimientos de protección como competencia del Comité: a) Las comunicaciones entre Estados, cuando uno de ellos se pronuncie sobre el incumplimiento de otro, relacionado con obligaciones establecidas en el Pacto; b) Las comunicaciones individuales y grupales por parte de personas que se consideran afectadas en algunos de esos derechos, y c) Un procedimiento de investigación para que el Comité, previa declaración del Estado denunciado, pueda indagar las violaciones graves o sistemáticas a los DESCA cometidas en su territorio. Cfr. TELLO MORENO, Luisa Fernanda, Panorama general de los DESCA…, op.cit., pp. 42-43.

16 A este respecto, destacan los principios de Limburgo que abordan aspectos relacionados con la implementación del PIDESC (1986) y los principios de Maastrich referidos a las violaciones que se cometan a los DESCA (1997); en par-ticular, el Comité ha realizado la interpretación por cuanto hace al contenido esencial de los siguientes derechos: a) Derecho a una vivienda adecuada; b) Derecho a una alimentación adecuada; c) Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, d) Derecho al agua y e) Derecho a la educación.

17 Cfr. Víctor Abramovich y Christian Courtis, “La interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos: el caso de las obligaciones estatales en materia de derechos económicos, sociales y cultu-rales” en Cantón J. Octavio y Santiago Corcuera C. (Coords.), Derechos económicos, sociales y culturales, México, Porrúa-Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 20-21.

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a) Las de adoptar medidas inmediatas, lo que implica entre otros factores garantizar el acceso para el goce y ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad y no discriminación (inclu-yendo los grupos vulnerables); la adecuación del marco legal interno comprendiendo la remoción de obstáculos que impidan su realización, evitando la derogación o suspensión de la legislación necesaria para su goce; generación y acceso a la información, vigilancia efectiva y formulación de plan de acción para su implementación progresiva, así como la provisión de recursos judiciales y de otra índole efectivos para que las personas individuales o en forma colectiva cuenten con medios de reparación y garanticen la responsabilidad de los gobiernos.

Es importante destacar que cuando el PIDESC hace referencia a “adoptar medidas inmediatas”, está generando el deber de los Estados para que en un plazo razonablemente breve –a partir de su ratificación– realice una serie de actos concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de las obligaciones, correspondiéndole justificar en todo caso, el porqué ha retrocedido o no ha logrado su pronto cumplimiento.18

b) Las de garantizar niveles esenciales de los derechos, adoptando medidas que conlleven accio-nes positivas cuando su grado de satisfacción se encuentre por debajo de dichos niveles, o con-servando la situación y no retrocediendo cuando se cumpla con dicha exigencia. De conformidad con la interpretación del PIDESC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha determinado que aún en el caso de limitaciones graves de recursos, los Estados tienen la obliga-ción de proteger a los miembros vulnerables de la sociedad fijando las prioridades para hacer un manejo racional de los mismos.

Un aspecto que ha generado diversas discusiones al interior de los Estados miembros del PI-DESC, sobre todo en las Cortes y Tribunales Constitucionales encargados en última instancia de la justiciabilidad de los DESCA, se relaciona con el deber de garantizar el núcleo esencial de los mismos hasta el máximo de los recursos disponibles, ya que se destaca la dificultad para definir el “mínimo básico” que requiere una persona o colectividad para vivir dignamente, y también las obligaciones poco realistas que impone el derecho internacional de los derechos humanos a los Estados, atendiendo a las condiciones y circunstancias existente en cada uno de ellos, incluyendo la razonabilidad de las medidas adoptadas en el corto, mediano y largo plazo.

Con todo, los Estados no podrán alegar insuficiencia de recursos como excusa de su cumplimien-to; en caso de hacerlo, deberán comprobar que han hecho todo lo posible para satisfacer con carácter prioritario esas obligaciones minimas, adoptando medidas que en su conjunto se con-sideran suficientes para realizar el derecho en el plazo más breve y con los recursos disponibles.

c) Obligación de progresividad y prohibición de regresividad, en el sentido de gradualidad y pro-greso para mejorar paulatinamente sus condiciones de goce y ejercicio, absteniéndose de realizar politicas y medidas que redunden en la reducción de los niveles de proteccion alcanzados. De lo anterior, tenemos que la gradualidad se refiere a que la efectividad de los derechos no va a lograr-se de una vez y para siempre, sino que se trata de un proceso que supone diseñar planes y definir metas a corto, mediano y largo plazo, incluyendo la elaboración de indicadores susceptibles de

18 Ibidem, p. 23.

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ser supervisados y evaluados por la sociedad, mientras que el progreso patentiza que el disfrute de los derechos siempre deberá mejorar.19

Interpretada a contrario sensu, la obligación de progresividad implica también la prohibición de regresividad para los Estados, en el sentido de que una vez logrado el avance en el disfrute de los derechos no podrán disminuir el nivel alcanzado en todos los ámbitos de la acción y decisión estatal, salvo circunstancias excepcionales,20 por lo que se evalúa a quién beneficia y perjudica la medida, en qué grado se cumple el derecho y, en su caso, cómo se amplía su goce y ejercicio.21

En el ámbito regional, el reconocimiento y consagración de los DESCA se establece en la Con-vención Americana de Derechos Humanos, misma que en su preámbulo destaca el propósito de consolidar un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, en los términos establecidos por la Declaración Universal de la ONU en 1948; no obstante lo anterior, dicho instrumento solo dedica un solo artículo (26) para referirse a esta clase de derechos cuando habla del compromiso de los Estados para adoptar providencias, tanto a nivel interno como a través de la cooperación internacional, para lograr la plena efectividad de aquellos que se derivan de las normas económicas, sociales, sobre educa-ción, ciencia y cultura.

Asimismo, en noviembre de 1988 se adoptó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,22 mejor conocido como Protocolo de San Salvador, el cual reconoce en su preámbulo la relación y com-plementariedad entre los DCP y los DESCA al constituir un todo indisoluble basado en la dignidad del ser humano, por lo que no puede justificarse la violación de unos en aras de la realización de los otros.

Dicho documento reconoce expresamente los siguientes derechos humanos: a) al trabajo (art.6); b) a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (art. 7); c) sindicales (art. 8); d) a la seguridad social (art. 9); e) a la salud (art. 10); f) a un medio ambiente sano (art. 11); g) a la alimen-tación (art. 12); h) a la educación (art. 13); i) a los beneficios de la cultura (art. 14); j) a la constitu-ción y protección a la familia (art. 15); k) de la niñez (art. 16); l) a la protección de los ancianos (art. 17) y m) a la protección de las personas con discapacidad (art. 18).

A diferencia de la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador sí contempla en su texto la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr la efec-tividad de los DESCA, garantizando su ejercicio sin discriminación alguna. De la misma forma, se establece que no podrá restringirse ni menoscabarse ningún derecho vigente o reconocido por los Estados con el pretexto de que el Protocolo no lo reconoce o lo protege en menor grado, pu-

19 Cfr. Sandra Serrano, Los estándares internacionales de los derechos humanos: un sistema de derechos en acción, México, CNDH, 2013, pp. 50-51.

20 Abramovich y Courtis señalan que el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida si demuestra que la legislación propuesta, pese a implicar retrocesos por cuanto hace a algún derecho, representa un avance teniendo en cuenta la totalidad de aquéllos previstos en el PIDESC, y que a pesar de haber empleado todos los recursos disponi-bles necesita acudir a dicha medida para proteger los demás derechos. Op. cit., p. 38.

21 Ibidem, p. 63.22 Ratificado por el Estado mexicano el 16 de abril de 1996.

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diéndose establecerse restricciones y limitaciones solo mediante leyes promulgadas con objeto de preservar el bienestar general de las sociedades democráticas, en tanto no contradigan el propósito y la razón de los mismos.23

Haciendo una valoración de los asuntos conocidos hasta este momento por los órganos que in-tegran el sistema interamericano (SIDH), tenemos que tanto la Comisión IDH a través de informes como la Corte IDH en sus criterios jurisprudenciales, han incidido en la tutela de esta clase derechos de una manera indirecta a través de obligaciones generales incluidas en la Convención Americana, referidas a los derechos civiles y políticos; así, destacan tanto el Informe Anual de la Comisión IDH (1993),24 como los casos Velazquez Rodriguez vs Honduras (1988),25 Cinco Pensionistas vs Perú (2003),26 Comunidad Indígena Xakmok vs Paraguay (2010),27 y Lagos del Campo vs. Perú (2017),28 en donde se desprenden criterios relevantes en materia de DESCA mismos que contribuirán en el futuro inmediato a un mayor desarrollo y consolidación en la protección de los mismos.

No obstante lo anterior, en materia de acceso a la justicia y tutela efectiva de los DESCA cobran relevancia los estándares del debido proceso en la esfera administrativa que han venido realizan-do los órganos del SIDH, sobre todo tratándose de la asignación y otorgamiento de prestaciones sociales. De acuerdo con lo anterior, no existe imposibilidad teórica o práctica para configurar la exigibilidad de estos derechos, ni motivos que impidan reconocer la posibilidad de demandarlos dentro de los marcos y mínimos fijados en las políticas públicas estatales.29

23 TELLO MORENO, Luisa Fernanda, Panorama general de los DESCA, op. cit., pp. 68-69.24 En dicho documento se abordan cuestiones relevantes, tales como la indivisibilidad de los DCP y los DESCA, su desa-

rrollo progresivo y los factores que contribuyen a su negación por parte de los Estados.25 En este asunto relacionado con la detención y desaparición de personas, la Corte IDH declaró que el Estado de Hon-

duras violó en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto y de garantía del derecho a la libertad personal (artículo 7 de la Convención), el derecho a la integridad personal (artículo 5 de la Convención) y el derecho a la vida (artículo 4 de la Convención), todos ellos en conexión con el artículo 1.1 de la misma, condenando al gobierno de dicho país al pago de una indemnización compensatoria a las víctimas o familiares que en este caso eran sus menores hijos.

26 El caso se refiere a la responsabilidad internacional debido a la modificación en el régimen de pensiones que Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Reymert Bartra Vásquez y Maximiliano Gamarra Ferreyra venían disfrutando conforme a la legislación peruana hasta 1992, así como por el incumplimiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional del Perú que ordenaron al Estado realizar determinados pagos a su favor. A pesar de que la Corte IDH consideró procedente desestimar en este caso la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, sostuvo que éstos tienen una dimensión tanto individual como colectiva, debiéndose medir su desarrollo en función de la creciente cobertura de los mismos y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular sobre el conjunto de la pobla-ción, teniendo presentes los  imperativos de la equidad social y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas, no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente.  

27 En este asunto, la Corte IDH analiza las condiciones mínimas necesarias para una vida digna, haciendo referencia al contenido esencial de los derechos a la salud, a la alimentación y al acceso al agua, todos ellos tradicionalmente referidos como económicos, sociales y culturales.

28 El caso se relaciona con el despido de un trabajador como consecuencia de declaraciones críticas realizadas durante una entrevista a su empresa, quien obtuvo en sede interna decisiones judiciales adversas. La Corte IDH declaró vio-lados los derechos a la libertad de expresión y de asociación, protegidos en los artículos 13 y 16 de la Convención Americana, además de resolver por mayoría de sus integrantes la violación del artículo 26 del referido instrumento, por cuanto hace al derecho a la estabilidad laboral.  

29 Cfr. El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.  Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Disponi-ble en: http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Accesodesciii.sp.htm [fecha de consulta 3/09/18].

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Así, los órganos del SIDH han establecido la obligación de los Estados de contar con reglas claras para el comportamiento de sus agentes, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionali-dad en la esfera administrativa que puedan fomentar prácticas arbitrarias o discriminatorias. De la misma forma, han identificado ciertos estándares del debido proceso que deben regir los pro-cedimientos administrativos, tales como el plazo razonable,30 el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas,31 a contar con un abogado,32 a una decisión fundada33 y a la publicidad del actuar de la administración,34 entre otros.

4. La justiciabilidad de los DESCA en el Estado mexicano, desde la perspectiva del derecho administrativo.

Hace más de un siglo que en nuestro país se consagraron derechos sociales en la Constitución de Querétaro de 1917, básicamente a partir de los ideales revolucionarios emanados del conflicto armado que precedió a dicho texto fundamental, del cual surgió un régimen político que se le-gitimó enarbolando la lucha por la justicia social, lo que motivó la reflexión en torno a un nuevo constitucionalismo en el mundo. A pesar de lo anterior, las viejas concepciones en torno a la naturaleza de los referidos derechos, aunado al entendimiento del paradigma del Estado legal de derecho y el ejercicio del poder por parte del régimen imperante en nuestro país, le imprimieron escasa vinculación y fuerza normativa a los contenidos de la Ley Fundamental, supeditando su cumplimiento a las representaciones políticas que se generaron en torno a ella, en particular el carácter programático que se le asignó a los derechos sociales, mismos que dependían para su concreción y eficacia de la voluntad del legislador y de las condiciones económicas y financieras del Estado para garantizarlos adecuadamente.

De esta manera, a pesar de que los DESCA se han venido reconociendo y adicionando a nuestro texto supremo desde el inicio de su vigencia hasta nuestros días,35 y las estructuras estatales

30 Una demora prolongada o duración excesiva en un procedimiento administrativo puede causar un daño irreparable para el ejercicio de los DESCA, configurando una vulneración del artículo 8 de la CADH; para desvirtuar tal conclusión, el Estado debe demostrar debidamente que la lentitud del proceso tuvo origen en la complejidad del caso o en la conducta de las partes en el mismo.

31 La ausencia de mecanismos judiciales adecuados para efectuar una revisión amplia de las decisiones administrativas también tiene efectos directos sobre la vigencia de los DESCA, en virtud de que muchos de estos derechos dependen en primera instancia de la adopción de decisiones administrativas.

32 El derecho a ser asistido jurídicamente durante el procedimiento administrativo se sustenta en la garantía de audiencia y la tutela judicial efectiva de los afectados, de tal suerte que cuenten con una representación y asesoría legal adecua-da para ejercer sus derechos, incluyendo la interposición de mecanismos de defensa.

33 Se establece la necesidad de que la Administración desarrolle los fundamentos de sus decisiones y los ponga a disposición de los administrados, pues de lo contrario su actuar se considerará arbitrario y contrario a la CADH, espe-cificamente por cuanto hace al derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1.

34 La Corte IDH ha partido de “la presunción de que todas las reuniones de los órganos gubernamentales son abiertas al público”, por lo que resulta aplicable a aquéllas en que se ejerzan poderes de toma de decisión, incluyendo las ac-tuaciones administrativas. De igual manera, los Estados deben establecer procedimientos administrativos adecuados para la tramitación y resolución de las solicitudes de acceso a la información que tienen bajo su control, a través de funcionarios debidamente capacitados.

35 A este respecto, Jorge Carpizo ha realizado una interesante clasificación de los “derechos de la justicia social” recono-cidos por la Constitución mexicana, los cuales agrupa en tres categorías esenciales: a) las protecciones y prestaciones

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han sufrido evolución y cambios para adaptarlas a las exigencias de garantizar efectivamente los referidos derechos, se puede observar a través de diversos indicadores gubernamentales y de organizaciones nacionales e internacionales de la sociedad civil, el creciente y preocupante aumento de fenómenos y problemáticas asociadas a violaciones sistemáticas de los mismos, ya sea por acción u omisión de los órganos estatales, o incluso por actores de naturaleza privada.

Así, aspectos asociados a la corrupción e impunidad, ejercicio discrecional y arbitrario del poder público, un débil estado de derecho y cultura de legalidad, así como temas vinculados a la falta de acceso y prestación deficiente de servicios públicos, malas administraciones gubernamenta-les, inseguridad pública, políticas públicas improvisadas y regresivas, tan solo por citar algunos ejemplos, van acentuando afectaciones permanentes a los derechos humanos. De lo anterior, se desprende la necesidad de replantear el modelo normativo-institucional del Estado mexicano y reivindicar el ejercicio de la función pública al servicio de la persona y sus necesidades.

Para lograr lo anterior, me parece que el punto de partida será comprender y materializar a caba-lidad el paradigma de la reforma constitucional de junio de 2011, mediante el cual se incorpora el derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno, a efecto de que la actuación de los agentes públicos y privados tenga como directriz fundamental la promoción, defensa, pro-tección y tutela efectiva de los mismos, esencialmente a partir de los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad.

En el caso específico de los DESCA, es hasta fechas muy recientes cuando los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, en particular la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han realizado interpretaciones jurisprudenciales –en su mayoría tesis aisladas– tendientes a definir y precisar los alcances de los referidos derechos a partir de los estándares internacionales referidos en el apartado anterior, mismos que implican obligaciones y deberes específicos a cargo de los poderes públicos y actores privados para garantizarlos de manera efectiva.

De manera particular, destacan en la jurisprudencia mexicana los siguientes criterios:

a) El “núcleo o contenido esencial”, entendido como aquella parte del derecho absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos que le dan vida resulten real, concreta y efectivamente garantizados. De esta manera, los derechos quedarán desprotegidos cuando por alguna circunstancia su contenido quede sometido a limitaciones que impiden su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o bien lo despojen de una necesaria tutela.36

para la población en general, en donde destaca los derechos patrimoniales, a la educación, a la protección de la salud, a la información, a la vivienda, al trabajo y seguridad social, y de los consumidores (faltarían agregar los derechos al medio ambiente, a la alimentación y al agua potable y saneamiento); b) la pertenencia a grupo vulnerable, en donde se encuentran los derechos de los indígenas, de la familia y el menor, así como de los trabajadores del campo, y c) los instrumentos tradicionales y los propios del Estado social para hacer efectivos los referidos derechos. Cfr. “Una clasificación de los derechos de la justicia social” en Bogdandy, Armin Von et al., Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales, México, UNAM-Max-Planck Institut für ausländisches-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2011, pp. 419-464.

36 DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. SU NÚCLEO O CONTENIDO ESENCIAL. Tesis 2a. XCII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, septiembre de 2016, p. 842.

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b) Los principios de interdependencia y progresividad, aplicables tanto a los DESCA como a los derechos civiles y políticos sin distinción alguna, mismos que deben ser entendidos integralmen-te, sin jerarquías entre sí, requiriéndose no solo abstenciones sino además la provisión de garan-tías normativas e institucionales, comprendiendo recursos económicos por parte del Estado y de la sociedad, además de ser exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello, incluyendo su tutela a través del juicio de amparo.37

c) Los niveles de protección, existiendo básicamente tres: 1. Un núcleo esencial que protege la dignidad de las personas e impone al Estado obligaciones de cumplimiento inmediato e ineludible en caso de ser vulnerados; 2. Cuando se sobrepase ese núcleo esencial, un deber de alcanzar progresivamente la plena realización del derecho, y 3. Un deber de no adoptar injustificadamente medidas regresivas.38

d) El “mínimo vital” o “existencial”, que se refiere al derecho a gozar de unas prestaciones e in-gresos mínimos que aseguren a toda persona física su subsistencia y un nivel de vida digno así como la satisfacción de las necesidades básicas, debiendo ser entendido no únicamente como protección económica sino como una tutela vinculada con la dignidad, la integridad, la vida y la protección de la familia.39

37 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. ES APLICABLE A TODOS LOS DERECHOS HUMANOS Y NO SÓLO A LOS LLA-MADOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Tesis 1a./J. 86/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2017, p. 191 y DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. SON JUSTICIABLES ANTE LOS TRIBUNALES, A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO. Tesis (V Región) 5o.19 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. III, agosto de 2014, p. 1731.

38 DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. NIVELES DE SU PROTECCIÓN. Tesis 1a. CXXIII/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, septiembre de 2003, p. 220; DERECHOS ECONÓ-MICOS, SOCIALES Y CULTURALES. DEBER DE PROTEGER DE MANERA INMEDIATA SU NÚCLEO ESENCIAL. Tesis 1a. CXXIV/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, septiembre de 2017, p. 217; DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. ALCANCES DE SU PROTECCIÓN. Tesis 2a. XCIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, septiembre de 2016, p. 84 y DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. CUANDO EL ESTADO ADUCE QUE EXISTE UNA CARENCIA PRESU-PUESTARIA PARA SU REALIZACIÓN, DEBE ACREDITARLO. Tesis 2a. CIX/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, noviembre de 2014, p. 1190. De acuerdo con lo anterior, los tribunales deberán valorar en cada caso si la afectación a un derecho social es de tal gravedad que vulnere la dignidad de las personas, y de ser así deberán declarar que se viola el núcleo esencial de ese derecho y ordenar su inmediata protección. Por otra parte, se establece que el reconocimiento de un derecho no implica necesariamente su realización en términos abso-lutos, sino que admite matices necesarios en atención a la capacidad de cumplimiento por parte del Estado; por tanto, este último tendrá satisfecha la obligación de garantizar el núcleo esencial al establecer y fomentar las condiciones necesarias que permitan su ejercicio, sin que estén obligados a proporcionarlos de forma directa o gratuita. Asimismo, no existirá violación, a pesar de que se acredite que un determinado derecho no ha sido realizado o alcanzado un nivel óptimo de eficacia, siempre y cuando el Estado haya probado debidamente que ha utilizado todos los recursos que están a su disposición para cumplir con sus obligaciones, debiendo los juzgadores nacionales distinguir entre la inca-pacidad real para cumplir frente a la renuencia a hacerlo, para poder determinar si hubo o no violación.

39 MÍNIMO VITAL. CONFORME AL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Y AL INTERNACIONAL DE LOS DERE-CHOS HUMANOS, SE ENCUENTRA DIRIGIDO A SALVAGUARDAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PER-SONAS FÍSICAS Y NO DE LAS JURÍDICAS. Tesis I.9o.A.1 CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, marzo de 2016, p. 1738 y DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETA-CIÓN POR EL JUZGADOR. Tesis I.4o.A.12 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 2, febrero de 2013, p. 1345. Esta categoría ha sido entendida como un concepto jurídico indeterminado que no se reduce a una perspectiva cuantitativa sino cualitativa, por lo que el análisis de este derecho por parte del juzgador implica determinar en qué medida se vulnera por carecer de recursos materiales bajo las condiciones propias del caso.

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e) El acceso a un nivel de vida adecuado o digno, el cual requiere que las personas tengan las condiciones para alcanzar un determinado nivel de bienestar a través de la satisfacción de todas sus necesidades básicas.40

Ahora bien, por cuanto hace al desarrollo específico de esta clase de derechos podemos identifi-car criterios relevantes en materia de salud41, educación42, medio ambiente43, vivienda44, cultura45, alimentación46 y agua potable47, entre otros, mismos que van perfilando sus contenidos o núcleos

40 DERECHO A ACCEDER A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO. SU PLENA VIGENCIA DEPENDE DE LA COMPLETA SA-TISFACCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROPIOS DE LA ESFERA DE NECESIDADES BÁSICAS DE LOS SERES HUMANOS. Tesis 1a. CCCLIII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2014, p. 599.

41 SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO. Tesis 2a. CVIII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-ración, Décima Época, t. I, noviembre de 2014, p. 1192; DERECHO A LA SALUD. FORMA DE CUMPLIR CON LA OBSERVACIÓN GENERAL NÚMERO 14 DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS SOCIALES Y CULTURALES DE LA OR-GANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, PARA GARANTIZAR SU DISFRUTE. Tesis I.4o.A.86 A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. 3, octubre de 2013, p. 1759 y DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. FORMA DE OBTENER SU EJERCICIO PLENO, TRATÁNDOSE DE PERSONAS RE-CLUIDAS EN LOS CENTROS DE REINSERCIÓN SOCIAL. Tesis I.7o.A.2 CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. IV, octubre de 2017, p. 2432.

42 DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN. SU REFERENTE NORMATIVO EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICA-NO. Tesis 1a./J. 78/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2017, p. 185 y DERECHO A LA EDUCACIÓN PÚBLICA SUPERIOR. EL ESTADO MEXICANO TIENE LA OBLIGACIÓN DE IMPLANTAR PROGRESIVAMENTE SU GRATUIDAD. Tesis 1a./J. 84/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, octubre de 2017, p. 180.

43 DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE SANO. SU CONTENIDO. Tesis 1a. CCXLVIII/2017 (10a.),Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, diciembre de 2017, p. 411 y DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE SANO. EL ARTÍCULO 4.46 DEL CÓDIGO PARA LA BIODIVERSIDAD DEL ESTADO DE MÉ-XICO LO PROTEGE A TRAVÉS DE LA VINCULACIÓN DE LOS PARTICULARES. Tesis 1a. CCL/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, diciembre de 2017, p. 409.

44 DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA. SU CONTENIDO A LA LUZ DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Tesis 1a. CXLVIII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, abril 2014, p. 801; DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA. ALCANCE DEL ARTÍCULO 4o., PÁRRAFO SÉPTIMO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Tesis 1a. CXL-VI/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, abril de 2014, p. 798 y DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA. SU CONTENIDO NO SE AGOTA CON LA INFRAESTRUCTU-RA BÁSICA ADECUADA DE AQUÉLLA, SINO QUE DEBE COMPRENDER EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS BÁSICOS. Tesis 1a. CCV/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, junio de 2015, p. 583.

45 DERECHO DE ACCESO A BIENES Y SERVICIOS CULTURALES. ES UNA VERTIENTE DEL DERECHO A LA CULTURA. Tesis 1a. CXXI/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, septiembre de 2017, p. 216.

46 DERECHO A LA ALIMENTACIÓN. ELEMENTOS Y FORMA DE GARANTIZAR SU NÚCLEO ESENCIAL. Tesis: 2a. XCIV/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t.1, Libro 34, Septiembre 2016, pág. 836.

47 DERECHO HUMANO DE ACCESO AL AGUA. ESTÁ RECONOCIDO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE TANTO PARA EL CONSUMO PERSONAL Y DOMÉSTICO, COMO PARA EL USO AGRÍCOLA O PARA EL FUNCIONA-MIENTO DE OTRAS ÁREAS PRODUCTIVAS DEL SECTOR PRIMARIO. Tesis VI.3o.A.1 CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, T. II, Libro 20, Julio de 2015, p. 1721; AGUA POTABLE. COMO DERECHO HUMANO, LA PREFERENCIA DE SU USO DOMÉSTICO Y PÚBLICO URBANO ES UNA CUESTIÓN DE SEGURIDAD NACIONAL. Tesis XI.1o.A.T.1 K (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, T. III, Libro XII, Septiembre de 2012, p. 1502 y ACCESO AL AGUA. EL DERECHO POR EL USO, EXPLOTACIÓN O APROVECHAMIENTO DE AGUAS NACIONALES NO CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN.Tesis 1a. CLXXX/2017 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, T. I, Libro 48, Noviembre de 2017, p. 431.

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esenciales, así como las obligaciones estatales (inmediatas y progresivas) en la plena justiciabili-dad de los mismos.

Con todos los elementos anteriores, podemos afirmar que la garantía efectiva de los DESCA en el Estado mexicano se enfrenta a una problemática compleja, la cual no se agota en la capacidad económica y financiera, ni tampoco en la voluntad política de la clase gobernante, sino que com-prende analizar y proponer soluciones estructurales en la organización y ejercicio de la función pública, así como en el fomento de mejores prácticas entre los actores sociales que de manera paulatina vayan reflejando la concreción de los referidos derechos.48

En esta difícil tarea, cobran relevancia las aportaciones que desde la perspectiva del derecho administrativo se pueden plantear en el corto, mediano y largo plazo, a efecto de revertir paula-tinamente los altos niveles de deterioro social ante la falta de cumplimiento y realización efectiva de los DESCA por parte de los entes gubernamentales. Lo anterior, implica por un lado replantear las categorías e instituciones administrativas49 para hacerlas compatibles con las exigencias de un verdadero Estado constitucional y democrático, en donde la dignidad de la persona humana y los derechos fundados en ella representen el centro de gravedad en torno al cual gira la acción de los poderes públicos, y por el otro revisar integralmente el modelo normativo-institucional del Estado mexicano, de tal suerte que el conjunto de principios y valores plasmados en la Constitu-ción federal –entre ellos los derechos humanos– sean susceptibles de materializarse a partir de estructuras orgánicas, procedimientos y garantías adecuados.50

En este punto, resulta imprescindible la reforma de las Administraciones Públicas en los tres nive-les de gobierno a efecto de garantizar el derecho fundamental a la buena administración51, mismo que exige un redimensionamiento sustantivo del papel del Estado y sus agentes y que busca en última instancia un ejercicio más democrático y transparente del poder público, así como la me-jora permanente e integral de las condiciones de vida de los ciudadanos mediante el ejercicio a plenitud y en libertad de sus derechos humanos.

Lo anterior, implicará necesariamente fortalecer la profesionalización de funcionarios, servidores y empleados públicos, la transparencia y motivación de las decisiones gubernamentales52 reducien-

48 Un aspecto determinante lo constituye la urgente e inmediata firma por parte del Estado mexicano del Protocolo Fa-cultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la ONU en diciembre de 2008 y en vigor a partir de mayo de 2013.

49 Por ejemplo, el interés general conectado con las nociones de servicio público, contratación administrativa, potestades discrecionales, reglamentarias, sancionadoras y de fomento, formas de organización administrativa y estatuto de la función pública, entre otros.

50 Dentro de las diversas propuestas para hacer efectivo lo anterior, considero oportuna la modificando de la planeación del desarrollo económico y social, así como la asignación presupuestaria para la reorientación del gasto público, que propiciaría la implementación de políticas públicas de largo plazo capaces de promover y garantizar progresivamente los DESCA, en particular aquellos reconducidos al minimo vital, revirtiendo además los evidentes déficits democráticos por cuanto hace a la participación ciudadana en el control de las decisiones gubernamentales.

51 Cfr. Manlio Fabio Casarín León, “La constitucionalización del derecho fundamental a una buena administración” en Cuadernos de Mariñán, IX Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano Contratación, ordenación del territorio y buena administración, España, Diputación de A Coruña, 2018, pp. 13-28.

52 El derecho administrativo del Estado constitucional y democrático privilegia la actuación de las Administraciones Públi-cas a partir de la aplicación, en sus determinaciones, de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

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do los márgenes de opacidad y discrecionalidad, la implementación de formas de organización administrativa que propicien una gestión pública coordinada, eficiente, ética y libre de corrup-ción,53 procedimientos y medios de defensa efectivos –tanto en sede administrativa como judicial– basados en un modelo de control de constitucionalidad/convencionalidad sólido y consistente que permita el acceso en condiciones de igualdad a prestaciones y servicios públicos de calidad, garantizando adecuadamente los derechos a la salud, medio ambiente, agua potable, educación, trabajo y seguridad social, alimentación, acceso a la cultura y derechos de grupos vulnerables (migrantes, niñez, familia, discapacitados, adultos mayores, grupos sectoriales) entre otros.

5. Conclusión.

A lo largo del presente trabajo hemos analizado el surgimiento, evolución y desarrollo de los DESCA tanto a nivel internacional como en el ámbito interno de nuestro país, destacando las obligaciones y deberes estatales para poderlos garantizar adecuadamente. Una de las vías para lograr su plena justiciabilidad la constituye el replanteamiento de las categorías del derecho admi-nistrativo y la revisión y reforma de las Administraciones Públicas en los tres niveles de gobierno, con base en las exigencias del Estado constitucional y democrático así como con el paradigma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en México desde junio de 2011.

El asunto no es sencillo pues reviste una complejidad estructural; sin embargo, estamos con-vencidos que la única manera de revertir los preocupantes niveles de violación y falta de tutela de esta clase de derechos, así como los múltiples problemas asociados a ello, se reconducen a redimensionar el papel del poder público y sus agentes en la tarea de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos de manera efectiva y progresiva, generando entornos propicios para lograr un mayor grado de bienestar y calidad de vida digna en la sociedad mexicana.

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Carbonell, Miguel et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000.

53 Un claro ejemplo que sustenta la necesidad de revisar el aparato administrativo del Estado mexicano en los niveles de gobierno federal, estatal y municipal, lo constituyen los programas sociales de combate a la pobreza, en donde podemos observar que los multimillonarios recursos presupuestales que se destinan año con año no han repercutido favorablemente en su disminución significativa, por lo que resulta imprescindible replantear el modelo de política so-cial, fiscal y económica para que estos importantes instrumentos de política social no operen en la discrecionalidad y opacidad, evitándose su uso electorero y clientelar por parte de los gobiernos en turno.

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Casarín León, Manlio Fabio, “La constitucionalización del derecho fundamental a una buena ad-ministración” en Cuadernos de Mariñán, IX Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano Contratación, ordenación del territorio y buena administración, España, Diputación de A Coruña, 2018.

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Tello Moreno, Luisa F., Panorama general de los DESCA en el derecho internacional de los dere-chos humanos, México, CNDH, 2012.

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1) Introducción

Comienzo agradeciendo en primer lugar la generosa invitación efectuada por los organizadores de este ya tradicional encuentro académico para compartir con ustedes unas reflexiones sobre el tema propuesto. En especial vaya mi agradecimiento al profesor Jaime Rodríguez Arana y a la profesora Almudena Fernández Carballal por la amabilidad dispensada y las atenciones recibidas durante estos días. En este bello pazo de Mariñan se respira un aire de respetuoso y fructífero in-tercambio de ideas y de cálida camaradería y amistad entre todos los participantes que, sin duda alguna,facilita el esclarecimiento de las importantes cuestiones abordadas.

En las mesas anteriores se trataron los temas del significado del Estado social y democrático de Derecho, los conceptos del bien común y del interés general, los fundamentos y características de los derechos sociales fundamentales y la exigibilidad de los mismos.

Toca ahora referirse a la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, y en tal sentido luego de los ricos aportes teóricos compartidos proponemos referirnos a un caso judicial concreto que tiene lugar en la Ciudad de Buenos Aires y que entendemos resulta por demás ilustrativo para explicitar nuestro parecer sobre esta cuestión.

Se trata de un leading case en materia de derecho a la vivienda colectiva iniciado en el año 2005 por los vecinos del asentamiento Rodrigo Bueno en una zona cercana a Puerto Madero en la Ciu-dad de Buenos Aires, y que se encuentra en plena construcción sin todavía un resultado definitivo. En lo que respecta a reclamos judiciales individuales en materia de vivienda si existe un prece-dente valioso a partir de un fallo dictado en 2012 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación1

1 En abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo sobre el derecho a la vivienda. Dicho tribunal ordenó a la Ciudad de Buenos Aires poner fin a la situación de calle de una madre y su hijo discapacitado.El Máximo Tribunal dispuso que el Gobierno porteño debía garantizar una solución habitacional y señaló que si bien no hay un derecho a pedir una vivienda, existe una garantía mínima para las personas que afrontan situaciones de extrema vulnerabilidad.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, con el voto de la totalidad de sus integrantes revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en consecuencia, ordenó al gobierno local que garantice a una madre y su hijo discapacitado, que se encontraban en “situación de calle”, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin

LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

“EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA EN LOS PROYECTOS DE INTEGRACIÓN URBANA Y SOCIAL”

Gabriel M. AstarloaProcurador General de la ciudad de Buenos Aires

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2) Algunas precisiones conceptuales

Antes de referirnos en concreto al caso conviene señalar algunas afirmaciones que reflejan nues-tra posición conceptual sobre la cuestión que se trata en esta mesa y que, en buena medida, recogen también varias de las ideas que compartimos en los días previos.

Primeramente enfatizamos, como lo había antes señalado el profesor Morón, que cuando habla-mos de derechos sociales nos referimos en rigor a políticas públicas. A diferencia de lo ocurrido con la reivindicación de los derechos individuales desde fines del siglo XVIII cuya afirmación su-ponía la existencia de un Estado “gendarme” y abstencionista, en los derechos sociales cuenta el efectivo goce de los mismos, lo que supone un Estado con un rol más positivo que está deman-dado para actuar generando las condiciones que permitan el efectivo ejercicio de estos derechos.

Como también recordaba la profesora Alianak, las decisiones presupuestarias que se adopten par atender los gastos y programas que demanden la satisfacción de estos derechos sociales son, al final, decisiones políticas.

En segundo lugar, frente al interrogante acerca de si los derechos sociales son justiciables coin-cidimos con lo dicho previamente por el profesor Durán remarcando que los mismos pueden ser, llegado el caso, exigidos judicialmente. Esta respuesta obedece a varias razones. La vigencia efectiva de los derechos sociales fundamentales hace y compromete al principio de dignidad de la persona humana (sobre este punto me remito a las claras enseñanzas del profesor Jaime Rodrí-guez Arana) . La justiciabilidad también es exigida, en nuestra opinión, como una consecuencias lógica del imperio del Estado social y democrático de Derecho y los principios del personalismo solidarista que contienen, a nuestro parecer, las ideas y valores que posibilitan la convivencia más justa y pacífica entre los hombres en sociedad. Finalmente los tratados internacionales en materia de derechos humanos, cada vez de aplicación más extendida en los Estados, impulsan también al control jurisdiccional sobre la vigencia de estos derechos.

Aunque como dijimos estos derechos sociales pueden ser demandados judicialmente, dado que para su satisfacción se requiere la adopción de políticas públicas y de decisiones presupues-tarias, resulta más virtuoso y conveniente que estas orientaciones sean resueltas por la política dentro de los ámbitos de los poderes ejecutivo y legislativo según corresponda. Si la política no brinda respuestas o incurre en una inadmisible mora, ello abre el juego al sano activismo judicial que siempre debería estar guiado por la prudencia y el buen sentido. Es verdad que a veces las respuestas políticas pueden no llegar no por un capricho ni por una conducta reprochable indi-vidual, sino porque las estructuras sociales o circunstancias políticas pueden no hacerlo posible, Sin embargo, aún en estos casos, un piso mínimo de satisfacción de estos derechos no debiera quedar al margen del control judicial. La función de los jueces es, en definitiva, ni más ni menos que hacer cumplir la ley.

perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.

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Un buen ejemplo en Argentina de sano activismo judicial es la sentencia de la Corte Suprema Justicia de la Nación en la causa “Mendoza”2, mediante la cual se exhortó al poder político nacio-nal, provincial y de la Ciudad de Buenos Aires a cumplir con la Ley General del Ambiente y con los preceptos constitucionales que garantizan a todo habitante el derecho a un medio ambiente sano, fijando lineamientos generales en cuanto a la ejecución de un Plan Integral que tienda a la satisfacción de tales derechos que se estimaron vulnerados.

3) El contexto de aumento de la pobreza. La suerte de los planes de vivienda.

Como lo señalamos anteriormente, el caso judicial que traemos a colación está originado en un reclamo colectivo de vecinos frente a una norma que proponía una solución habitacional pero ordenaba el desalojo de un asentamiento precario instalado en un inmueble del dominio público de la Ciudad que estaba afectado a una Reserva Ecológica.

En verdad, el crecimiento y proliferación de asentamientos precarios o “villas de emergencia” reflejan, como pocas imágenes, el derrotero descendente que ha sufrido la Argentina en la últimas décadas.

2 Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Amparo ambiental.En el caso, se presentaron diecisiete personas reclamando contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las cuarenta y cuatro empresas que se encontraban en la ribera de la cuenca del río Matanza — Riachuelo, pretendiendo una indemnización en dinero por los daños y perjuicios sufri-dos por la contaminación de la mencionada cuenca, así como también la recomposición del daño ambiental. Entre las fuentes de contaminación del río, se destacaban las industrias, que en la mayoría de los casos vertían sin depuración en la cuenca y el suelo los líquidos que utilizaban en sus procesos productivos, conjuntamente con residuos sólidos tóxicos y peligrosos.En un primer pronunciamiento preliminar del 20 de junio de 2006, la Corte exhortó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y a un organismo más para que presenten un Plan Integral, que debía con-templar: 1) Un ordenamiento ambiental del territorio; 2) El control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas; 3) Un estudio de impacto ambiental de las empresas involucradas; 4) Un programa de educación ambiental; 5) Un programa de información ambiental público.En un segundo pronunciamiento, de fecha 22 de agosto de 2007, sobre la base de las audiencias llevadas a cabo, el Tribunal impuso a la Autoridad de la Cuenca y a los tres Estados demandados la obligación de informar sobre el estado del agua, el aire y las napas subterráneas; acompañar un listado de las industrias existentes en la cuenca que realicen actividades contaminantes; la memoria de las reuniones llevadas a cabo por la autoridad de cuenca y otras actividades de dicha agencia; informes acerca de los traslados poblacionales y de empresas; proyectos sobre el polo petroquímico de Dock Sud; utilización de créditos verdes; saneamientos de basurales; limpieza de márgenes del río; expansión de la red de agua potable tanto en lo que atañe a las obras en ejecución como a las proyectadas; desagües pluviales; sanea-miento cloacal; estado de avance de las obras, factibilidad de sus plazos, costos definitivos, y financiamiento, respecto de todas las obras; información sobre el plan sanitario de emergencia.Por último, en la sentencia definitiva, la Corte Suprema destacó que la eficacia en la implementación del saneamiento de la cuenca hídrica requería de un programa que fije un comportamiento definido con precisión técnica, la identifica-ción de un sujeto obligado al cumplimiento, la existencia de índices objetivos que permitan el control periódico de sus resultados y una amplia participación en el control. Así, estableció que la autoridad obligada a la ejecución del programa, que asumirá las responsabilidades ante todo incumplimiento o demora en ejecutar los objetivos que se precisarán, sería la Autoridad de la Cuenca (ACUMAR), sin perjuicio de mantener intacta en cabeza de los Estados citados la res-ponsabilidad que primariamente les corresponde en función del asentamiento territorial de la cuenca hídrica y de las obligaciones impuestas en materia ambiental por disposiciones específicas de la Constitución Nacional. Así, la Corte Suprema sentenció que la Autoridad de la Cuenca queda obligada a cumplir un programa cuyos objetivos son: 1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca; 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos); 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción.

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La prolongada situación de atraso y decadencia experimentada por la Argentina, que para mu-chos tuvo su inicio en la década de 1930, estuvo marcada por la anormalidad institucional, la corrupción y los efectos disvaliosos del populismo3.

Felizmente desde hace treinta y cinco años recuperamos en nuestro país el sistema democrático. A partir del último cambio de gobierno soplan también nuevos y favorables vientos en materia de integridad en la conducta de los funcionarios y transparencia en el manejo de los dineros públicos. Con todo, se mantiene todavía un alto índice de pobreza y un déficit estructural en varios aspectos que retrasan la inversión y el crecimiento.

Las primeras villas de emergencia de la Ciudad de Buenos Aires se formaron en la década del ’30 del siglo pasado, en los alrededores del puerto de la Ciudad de Buenos Aires, donde se instalaron migrantes de origen europeo que se encontraban, en general, desempleados. En la década del ‘40, las villas se consolidaron como alternativa habitacional para los migrantes internos que se asentaron en la ciudad, merced al auge de la industrialización.

Luego de llevar adelante en esos años algunas medidas para abordar el problema originado e intentar darle una solución, desde mediados de la década del 1950 y hasta los primeros años de la década de 1980 la política pública buscó la erradicación directa o indirectamente de las villas o asentamientos. En tal sentido, se destaca el plan de erradicación impulsado por el gobierno militar en 1966 (Plan de Erradicación de Villas de Emergencia) que proponía el traslado de sus habitantes en etapas, prime-ro a Núcleos Habitacionales Transitorios y, posteriormente, a Núcleos Habitacionales Definitivos.  Si bien se redujo la cantidad de personas en villas, el plan no cumplió con sus objetivos aunque inauguró una fase de hostigamiento y estigmatización hacia los pobladores villeros.

Una situación similar se presentó con la construcción de complejos habitacionales, caracteri-zados por su gran tamaño y densidad poblacional, sus construcciones de varios pisos y sus espacios previstos para el uso común, como plazas y locales comerciales. Este modelo de urba-nización se distinguió por su gestión centralizada y, como consecuencia de la misma, la ausencia de participación de los actores involucrados, que ni siquiera pudieron optar por el barrio al que serían trasladados. Como corolario, los complejos habitacionales se caracterizaron por su falta de integración urbana, dando lugar a una inversión pública que ha alentado la segregación socio-es-pacial. A su vez, la segregación socio-espacial se ha visto potenciada por falencias constructivas en la etapa de proyección, que derivaron en patologías edilicias, lo que ha tendido a producir deterioros prematuros de la infraestructura y la recurrente declaración de la emergencia edilicia de dichos conjuntos habitacionales.

En la Ciudad de Buenos Aires, con el advenimiento del sistema democrático en 1983, cesaron los planes de desalojos compulsivos pero se mantuvo el statu quo sin proponer nuevas soluciones

Con la recuperación de su autonomía y la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, se explicitó el derecho a la vivienda en el ámbito porteño y, específicamen-te, se impuso la obligación de resolver el déficit habitacional. Para ello, se promovía la integración

3 Entre la abundante y diversa bibliografía sobre esta cuestión, cabe citar como síntesis más reciente en este encuentro de expertos en Derecho Administrativo la reciente obra del maestro Juan Carlos Cassagne titulada “El Estado Populista”

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urbanística y social de sus pobladores y se favorecía la regulación dominial y la autogestión en materia de hábitat.

El reconocimiento normativo de la problemática habitacional en villas culminó con la aprobación de la Ley Nº 148 de “Atención prioritaria a la problemática social y habitacional en las Villas y Núcleos habitacionales transitorios” en 1998. La misma establecía la creación de una Comisión Coordinadora Participativa, integrada por representantes de los poderes Ejecutivo y Legislativo y de las organizaciones villeras, la cual debía realizar un diagnóstico y una propuesta para la urba-nización de las villas de la Ciudad.

Otra ley emblemática por planteo de procesos colectivos y su dilución como instrumento norma-tivo fue la Nº 341, sancionada en 2000. Aunque no estuvo específicamente destinada a villas, por su intermedio se instituían créditos destinados a la compra y/o construcción de viviendas, cuyos beneficiarios fueran hogares de escasos recursos y en situación crítica habitacional, asumidos como destinatarios individuales o conformados en organizaciones colectivas con personería jurí-dica (Cooperativas, Asociaciones Civiles, Mutuales, etc.).

Pese a la importancia brindada al tema y las diversas iniciativas propuestas, en particular desde el IVC (Instituto de Vivienda de la Ciudad) cabe señalar que no alcanzaron a registrarse mejoras sustantivas en la materia. Más allá de algunos logros y de las saludables intenciones del gobier-no porteño en los últimos años, lo cierto es que la poca fluida relación de diálogo con el Estado Nacional imperante hasta finales de 2015 frustró cualquier intento más ambicioso de progresar en este campo.

4) El caso judicial Rodrigo Bueno.

En el mes de diciembre de 2005, los habitantes del asentamiento ubicado en la Reserva Ecológi-ca Costanera Sur, conocido como “Barrio Rodrigo Bueno” iniciaron demanda de amparo con el objeto que se declare la nulidad del decreto 1247/05 y su modificatorio 2136/06 dictados por Go-bierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) por medio de los cuales se dispuso lograr soluciones habitacionales que garanticen la desocupación del predio referido.

Los vecinos del Barrio solicitaron se cumpla con el deber de garantizar el derecho de los habitan-tes a gozar de una vivienda digna, se disponga la urbanización del barrio y se provean los servicios públicos necesarios.

La causa fue caratulada “Zarate Villalba, Juan Ramón c/ GCBA s/ Amparo”, Expte. Nº 17699/0, tramitada en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.

Al contestar demanda el G.C.B.A. solicitó el rechazo de la acción aduciendo que el predio en cuestión sobre el que se pretendía la urbanización ocupaba un terreno que se encontraba afec-tado a la Reserva Ecológica, por lo que resultaría una pretensión contra ley. Además, el G.C.B.A. expresó que ofreció a los moradores del barrio, a través del Decreto atacado, la opción de solu-cionar su problema habitacional, permitiendo elegir entre un monto de un subsidio por única vez o un mutuo con garantía hipotecaria, por lo que en consecuencia, sostuvo que el objeto alternativo del amparo se encontraba abstracto.

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Mediante el fallo de fecha 22/03/2011 la Juez interviniente resolvió declarar la nulidad de los re-feridos decretos y ordenó al GCBA adoptar las medidas necesarias para la efectiva integración urbanística y social del Barrio Rodrigo Bueno, proveer al barrio de servicios públicos, la absten-ción de efectuar desalojos en el barrio y la incorporación del barrio al Programa de Radicación e Integración de Villas establecido en la ley Nº128.

Apelado el citado fallo, la Sala II del Fuero en fecha 30 de septiembre de 2014 dictó sentencia admitiendo el recurso de apelación interpuesto por la Procuración General en representación del Gobierno de la Ciudad, revocando la sentencia de grado.

En tal sentido, resolvió que la urbanización de la Reserva Ecológica es inviable y afirmó que sólo la Legislatura puede resolver este asunto.

Respecto de la inconstitucionalidad de los Decretos Nº 1247/05 y su modificatorio Nº 2036/06, el tribunal de alzada señaló que “así el subsidio habitacional, como mecanismo de tutela del derecho a la vivienda de los aquí actores, no resultaría ilegal e inconstitucional, por lo que debe rechazarse la acción, en la medida en que no se ha probado su irrazonabilidad”. Asimismo, la Cámara inter-pretó que los terrenos ocupados integran el dominio público de la Ciudad.

Ante el fallo dictado en segunda instancia, los actores y el Ministerio Público Tutelar interpusieron el 14 de octubre de 2014 recurso de inconstitucionalidad, que fue concedido posteriormente, a fin de que resuelva en tercera instancia el Tribunal superior de Justicia de la Ciudad.

En ese ínterin se presentaron en la causa distintas organizaciones (CELS / ACIJ / TECHO / Equipo de Antropología del Instituto Gino Germani / Equipo de Arquitectos del CHI) apoyando al Barrio en la figura de Amicus Curiae y se solicitó una audiencia pública para que los jueces escuchen a los vecinos.

A principios del año 2016 las presentaciones de las organizaciones aludidas y el pedido de au-diencia fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, recurriendo dicha decisión los vecinos del barrio y las distintas organizaciones.

5) Los recientes proyectos de integración social y urbana. Nuevos paradigmas.

Con el cambio de gobierno operado a finales de 2015 se generó un ámbito de diálogo maduro y responsable entre el Estado Nacional y el GCBA que posibilitó impulsar planes más profundos y ambiciosos para intentar brindar una solución de fondo a esta problemática. Ello permitió resolver cuestiones vinculadas con la titularidad de los terrenos y el acceso a líneas de créditos interna-cionales para financiar estos proyectos, como así también para recrear un clima de buena fe y de trabajo en equipo que resulta indispensable para abordar la complejidad de estos procesos.

Fue así que en los primeros meses del año 2016 el GCBA comenzó a delinear diversos proyectos de integración social y urbana para transformar las villas y asentamientos precarios en barrios, construyendo y refaccionado viviendas y dotando a estos conglomerados de los servicios básicos esenciales.

Bajo este nuevo contexto, y sabiendo que los planes que el GCBA tenía en sus manos, en mayo del 2016, desde la Procuración General de la Ciudad se tomó la decisión de solicitar una audiencia en

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la causa judicial para hacer conocer los planes oficiales de trabajo que el GCBA estaba llevando a cabo para proponer una solución habitacional a los habitantes del asentamiento ‘Rodrigo Bueno’.

Por resolución del 23 de mayo de 2016, a pesar de que el TSJ rechazó los recursos referidos de los vecinos y las organizaciones que se presentaron en la causa, dicho tribunal convocó a una audiencia para el 5 de julio del mismo año.

Así pudo gestarse la conformación de una mesa de trabajo entre el Gobierno de la Ciudad de Bue-nos Aires, a través de su órgano competente (el Instituto de la Vivienda de la Ciudad) y los vecinos, con la participación también de los abogados de las partes, para intentar acordar una solución.

Luego de celebradas dos audiencias, con fecha 23 de noviembre de 2016 se llevó a cabo una tercer audiencia en la cual el IVC presentó el proyecto de reurbanización del barrio conocido como “Rodrigo Bueno”, el cual fue consensuado con los vecinos, y se informó al Tribunal que sería remi-tido a la Legislatura un proyecto de ley para la reurbanización de dicho barrio.

El trabajo conjunto se vio coronado con la sanción en la Legislatura porteña, en forma unánime, de la ley Nº 5798, que dispuso la urbanización, zonificación e integración social y cultural del barrio. Con este nuevo hito se avanza hoy, siempre con la participación de los vecinos –a través de la Mesa de Gestión Participativa– y bajo el ámbito de la causa judicial que sigue abierta en el TSJ, en la concreción del proyecto, tanto en la ejecución de la obra del barrio nuevo como en la definición del proyecto de modificaciones en el barrio histórico, apostando siempre al diálogo y al consenso en la toma de decisiones, lo que constituye también un nuevo paradigma en la materia.

Esta alternativa fue posible no sólo por la mirada inclusiva que inspiran los planes del gobierno –el valor del arraigo no permite desalojos compulsivos–, sino también por la convicción de que no siempre debe entenderse que la obligación del buen abogado del Estado es llevar los juicios hasta la última instancia.

El proyecto no es solo edificar y refaccionar viviendas, abrir calles y llevar servicios: se trata de integrar al barrio a la ciudad, para que con sus habitantes cuenten con los mismos derechos y obligaciones que tienen los demás vecinos. Se trabaja con un enfoque multidisciplinario, con el objetivo de mejorar las condiciones de salud, educación, trabajo y desarrollo económico, con pro-puestas que contribuyan a la sustentabilidad, como la instalación de una feria y un vivero social. También está previsto en acompañamiento personal en este proceso de cambio, para generar espacios que promuevan el reforzamiento del núcleo familiar.

Como en otros proyectos de la Ciudad, en Rodrigo Bueno se construye una experiencia de inte-gración social y urbana que atiende las necesidades del bien común, cuidando de modo especial a los más débiles y postergados.

Los lineamientos generales de la ley 5748 se pueden resumir de la siguiente manera:

a- El objeto de la ley es reurbanización, zonificación e integración social, cultural y urbana del Barrio, con la permanencia de los vecinos en el mismo y con criterios de radicación definitiva, destinado a viviendas, actividades productivas de carácter familiar y equipamiento comunitario;

b- El rasgo distintivo de la ley es la participación de los vecinos del Barrio en todas las etapas de la ejecución de la Ley, creándose a tal fin una Mesa de Gestión Participativa para la Reurbanización

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del Barrio (en adelante, “MGP“), conformada la misma, además, por diversos organismos públicos y coordinada por el GCBA a través del IVC;

c- La ley beneficia a la población que habitaba en el barrio Rodrigo Bueno, registrada en el Censo del IVC del año 2016, destacando la norma que los censados tendrán asegurada una solución habitacional única y definitiva dentro del Barrio;

d- Una vez finalizadas las obras, el adjudicatario de la vivienda tendrá derecho a escriturar, con-virtiéndose en titular de la vivienda en cuestión;

e- La ley establece que es obligación del adjudicatario pagar la vivienda, luego de tomar posesión y escriturar;

f- Por otra parte, las empresas y cooperativas adjudicatarias de las obras a realizarse en el barrio para el cumplimiento de la ley deberán contratar hasta un 20 por ciento de personas que habiten en el Barrio para la ejecución de las obras;

g- Dispone la apertura de calles y la adecuación de la Infraestructura a los fines de lograr el co-rrecto funcionamiento de los servicios públicos;

h- Por último, se establece que las acciones implementadas en el marco de la presente ley, no podrán implicar la realización de desalojos forzosos. En los casos en que una familia deba ser relocalizada, se le garantizará una solución habitacional única y definitiva dentro de Barrio, con características similares o superiores a la vivienda que ocupaba; todo ello sin perjuicio de los ca-sos en los cuales la familia opte por ser relocalizada fuera del Barrio, para lo cual se garantiza la posibilidad de acceder al crédito para lograr una solución habitacional definitiva.

En síntesis, el proyecto fue consensuado con los vecinos, basándose en los principios de igual-dad, justicia espacial, integración y no discriminación. Con este marco, el proyecto de reurba-nización e integración socio urbana contempla intervenciones urbanas y de fortalecimiento co-munitario. Actualmente se lleva adelante la construcción de algo más de 600 nuevas viviendas y se proyecta realizar algo menos de 500 intervenciones en viviendas que hoy existen. Además se contempla el acceso a la infraestructura urbana, con conexiones de servicios de electricidad, agua corriente, cloacas y pluviales También la construcción de espacios comunes que fortalezcan la vida comunitaria y que brinden mejores chances de sustentabilidad al barrio y a cada una de las familias que lo integran

6) Conclusiones.

Estos inéditos proyectos de integración social y urbana que se están llevando adelante en la Ciu-dad de Buenos Aires apuntan a saldar una deuda que permita a miles de vecinos vivir en un hábitat que respete la dignidad humana y procurar garantizar en el futuro la igualdad de oportunidades.

En el barrio Rodrigo Bueno este proyecto se lleva adelante actualmente en un clima constructivo de diálogo entre las partes y bajo la atenta mirada del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en la causa que sigue abierta. Trabajamos con el mayor entusiasmo y compromiso para resolver esta larga disputa, confiando en que finalmente sea la buena política quien se ocupe de resolver la cuestión.

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Introducción.

A primera vista, la noción de juez constitucional denota tautología al no existir bajo la égida del Estado Constitucional de Derecho poder instituido alguno desprovisto de tal carácter. Supone no-toria redundancia a juzgar por su obvia condición de autoridad constitucionalmente investida, lla-mada a consumar el programa fijado por la norma fundamental. Empero, desde una aproximación más acabada, cabe concluir que habrá juez constitucional siempre que medie autoridad judicial que importe poder del Estado, dotado jurídicamente para ejercer el control de constitucionalidad; lo que presupone la existencia de un poder constituido, conminado a velar por la observancia del texto supremo. Consecuentemente, siempre que exista un órgano judicial apto para revisar toda norma e invalidarla de considerarla incompatible con el precepto fundamental mediará juez constitucional. Así, a la luz de las categorías mentadas, la existencia de tal tipo de jueces queda supeditada a la capacidad de ejercicio del control de constitucionalidad; aserción que excluye al órgano judicial constitucionalmente investido, mas desprovisto de tamaña competencia.

Este postulado pende, al menos, de dos variables forzosamente conjugables. La primera atiende a la concepción propia de Constitución como norma suprema, invocable ante los tribunales de Justicia en resguardo de derechos subjetivos. La segunda, a las facultades y atribuciones jurídicas que le resulten confiadas a la autoridad judicial. Por su orden atenderé ambos extremos.

El constitucionalismo.

Todo Estado que se precie de tal debe importar una estructura de dominio con capacidad política suficiente para imponer su voluntad sobre la población existente en su respectivo territorio. En Europa, tal tipo de organización política emergió en torno al siglo XV, por medio de la incipiente y progresiva concentración de atribuciones y facultades en cabeza del monarca. Supo darse en clave de soberanía. Y su punto de cristalización y encumbramiento acaeció con el despotismo estuardista o borbónico; gobiernos contra los que el Constitucionalismo surgiera y reaccionara, tanto en la Inglaterra del siglo XVII cuanto en la Francia del XVIII, respectivamente.

El Constitucionalismo –como dispositivo jurídico-político– es –en términos históricos– fenómeno cuya aparición corresponde situar en el mundo anglosajón, en torno a los siglos indicados. Sus

EL JUEZ CONSTITUCIONAL (A PROPÓSITO DEL DISEÑO JUDICIAL ARGENTINO).

Alberto A. Spota

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atisbos provienen de la Inglaterra del siglo XVII, a la luz del gobierno nacido de las tensiones habi-das entre el parlamento y la corona, que tanto interés despertara en Locke y cuya divulgación en el continente correspondiera a Montesquieu; del mismo modo que un siglo más tarde Alexis de Tocqueville difundiera en Europa cuanto atiende al constitucionalismo norteamericano.

Empero, el Constitucionalismo recién comenzó a plasmarse en formato codificado con la Consti-tución estadounidense de 1787 y las francesas de 1791, 1793 y 1795; sin por ello desconocer los textos que ya se habían otorgado para con sí algunas de las antiguas colonias norteamericanas, no bien ganada su independencia de Jorge III.

El punto de anclaje del pensamiento constitucional radica en la dignidad humana. Y lleva explícito el propósito y la decisión política de concretar –a sabiendas– aquella máxima kantiana expuesta en la Metafísica de las Costumbres, por la que todo hombre es un fin en sí mismo por su mera condición de tal. Se hace así cuerpo de una concepción ética y moral, de neto corte humanista e iusnaturalista, que anidada en la antigüedad clásica fuera recogida en Florencia, a mediados del quattrocento, y reelaborada –a su vez– en tiempos de la Ilustración; sin por ello obviar la impronta cristiana –ya sea católica, protestante o puritana– y las enseñanzas de la Escuela de Salamanca.

El objeto del Estado Constitucional de Derecho y los saberes que lo componen y resultan inherentes.

Las primeras Constituciones evidenciaron la pretensión consciente y deliberada de racionalizar el ejercicio del poder político estatal, a fin de tornarlo compatible con el derecho natural. Comporta-ron una respuesta de eficacia al empleo abusivo del poder, al considerarlo moralmente repugnante con los derechos y las libertades del hombre emergentes de su intrínseca dignidad. Sin embargo, muy lejos estuvieron de menoscabar la soberanía estatal; extremo que recién entró en crisis en gran parte de la Europa de la década del pos guerra –más nunca en los EEUU–, como consecuen-cia de los funestos desastres de la segunda gran guerra.

Así, el constitucionalismo importa una herramienta práctica que –sin perjuicio de su imprescindi-ble basamento teórico y moral– mal puede renunciar al dato empírico si es que pretende traspasar la valla de lo virtual en aras de cristalizar cierto nivel de concreción apto para condicionar política-mente –con signo positivo– el decurso de cierta comunidad. De allí su permanente vocación por aggiornarse a los nuevos tiempos, de la que da cuenta la recepción del Constitucionalismo social y la más reciente incorporación de los llamados derechos de tercera generación; estratos comple-mentarios y no sustitutivos del constitucionalismo primigenio, netamente liberal.

Resulta indudable que el Estado constitucional de Derecho se realizará de modo más acabado en la medida que reduzca su margen de arbitrio, a fin de sintonizar su dinámica operativa con lo preceptuado por la norma; dando lugar a comportamientos eficientes y predecibles, compatibles con la dignidad humana, el interés general y respetuosos del ambiente. A tal efecto, el constitu-cionalismo está llamado a conocer la realidad e incidir en ella, sin perderse en divagaciones ab-surdas ni elucubraciones meramente teóricas. Se trata de una disciplina de gobierno, práctica por antonomasia, que si bien comprende el plano de lo estrictamente jurídico mal puede prescindir de otros tantos ámbitos del saber, pues, a no dudarlo, su objeto consiste en gobernar una población

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en aras del bien común sin sacrificar los derechos individuales, para lo que requiere nutrirse de elementos parajuridicos que, amén de ello, le son enteramente propios y de modo alguno ajenos. Así, el constitucionalismo no puede traducirse en un mero silogismo formal, al punto de confor-marse con que el ordenamiento infra constitucional se subsuma, si contradicción, a la norma su-prema. La lógica de la prelación normativa no implica un fin en sí mismo sino que un mecanismo llamado a resguardar todo cuanto la constitución consagra, no agotándose en su simple obser-vancia el quehacer de los poderes constituidos. Ello, pues obran conminados a producir actos políticos que, obviamente ajustados a lo prescripto por el texto supremo, coadyuven al gobierno constitucional de Estado por medio de la satisfactoria concreción de los objetivos signado por el constituyente, vgr., en el preámbulo. De allí que la realización del programa constitucional de go-bierno no se ciña a la mera subsunción a lo establecido por la norma fundamental, pues, además, los poderes constituidos deberán lograr su plena realización.

Sólo así el constitucionalismo afrontará con éxito los permanentes desafíos que un devenir cada vez más complejo y dinámico –atravesado por la integración, la globalización y la lucha por la inclusión– le depara; lo que demuestra su carácter evolutivo, plasmado en la imperiosa necesidad de orientar con suma prudencia y moderación el desenvolvimiento de la sociedad, de cuya apre-hensión mal puede prescindir en tanto anhele gozar de perdurabilidad.

La constitución como plasmación jurídica de decisión política de índole constitucional.

La Constitución no es sino que la jurisdización del pensamiento constitucional, por lo que configu-ra la mutación en norma positiva de decisión política de índole constitucional. Denota la franja de lo jurídico en la que se entrecruzan, con mayor virulencia, las pautas de lo ideológico y de lo políti-co; lo que nos invita –siempre que aspiremos a conocerla y explicarla de modo altamente preciso y real– a proveernos de múltiples conocimientos para-jurídicos, provenientes, principalmente, de la historia, del pensamiento político, la ciencia política, la sociología y la economía. Tales saberes no le resultan ajenos, accesorios ni extraños a la materia constitucional. Muy por el contrario, le son propios e inherentes; dado que toda disciplina que atienda al racional gobierno del Estado le pertenece, pues el constitucionalismo en ello consiste.

De allí que el abordaje del fenómeno constitucional exorbite en demasía la mera exégesis norma-tiva, al nutrirse, principalmente, de otros tantos tipos de conocimientos, los que si bien incluyen también trascienden el acotado universo de lo jurídico. Tales saberes no son disciplinas comple-mentarias ni auxiliares, sino que conforman al constitucionalismo tanto como el dato jurídico. Por ello, el derecho constitucional supera la simple hermenéutica del plexo jurídico fundamental, en-tendiéndose por éste a la Constitución y a su normativa reglamentaria. De modo alguno se reduce a ninguno de ambos vehículos normativos. Tampoco alcanza para aprehenderlo en integridad con echar mano a la doctrina o la jurisprudencia constitucional. Su espectro resulta muchísimo más vasto, al pretender ser la norma, en definitiva, el resultante de una entendimiento cabal del fenó-meno socio-político, dada en clave de instrumental de gobierno y en aras de incidir positivamente sobre una comunidad dada.

La Constitución recién cobra prevalencia –dentro del entramado constitucional– al postularse como acto de gobierno dirigido a regular al poder político, atento pautas, medios y fines respe-

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tuosos de la dignidad humana y conciliables con el interés general. Configura el resultante de la adopción en formato jurídico de decisión política de corte constitucional. Implica acto de imperio, revestido jurídicamente. Es allí, en la misma Constitución, donde el pensamiento constitucional se jurisdiza, mutando en norma. No por ello se ciñe al acotado espectro de lo jurídico, lo que equi-valdría al absurdo de prescindir del bagaje extrajurídico que lo configura en su esencia. Atenerse exclusivamente a la hermenéutica legal –doctrinaria o jurisprudencial– constituye un enfoque des-acertado, que redundará forzosamente en conclusiones sesgadas. Implica diseccionar el fenó-meno constitucional circunscribiéndolo a la estrecha franja de lo jurídico, visualizando, así, sólo uno de los múltiples terrenos en los que se da y desenvuelven. O sea, constituye el desatino de renunciar y prescindir de variables sumamente ricas y complejas que le resultan tan propias como el elemento jurídico, lo que frustrará una comprensión mediatamente aproximada de la materia. El constitucionalismo aspira a brindar la fórmula jurídico-política que redunde en el mejor gobierno posible, teniendo como irrenunciable oriente las previsiones del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; lo que requiere de una certera apreciación del componen-te fáctico, a cuyo efecto está compelido a proveerse de nociones extrajurídicas, aportadas por múltiples y variados ámbitos del saber que lo integran al serle propios.

La dificultad de brindar pronunciamientos unívocos en materia constitucional.

Nos vemos forzados a reconocer –como regla– la dificultad –y con frecuencia la imposibilidad– de arribar a una visión estática y unívoca sobre cuanto instituto jurídico haga a la cuestión consti-tucional, atento su condición de disciplina social de índole para-científica, transvasada por ele-mentos intrínsecamente cambiantes y contradictorios, frutos de constantes pugnas de intereses y legítimas necesidades del colectivo; lo que de modo alguno obsta a su conocimiento salvo que se prescinda de tales consideraciones.

La supremacía constitucional como presupuesto de existencia de todo conflicto de cons-titucionalidad.

En punto a la Constitución cabe colegir que importa una receta jurídica prescrita políticamente al caso concreto cual instrumento de gobierno, bajo la consigna de racionalizar el ejercicio del poder político. La piedra de toque radica en su supremacía. De allí que todo acto público deba de con-formársele, lo que implica un limitante –de corte competencial– para el quehacer de cada poder constituido. La supremacía constitucional se posiciona cual obstáculo político-jurídico, previsto deliberadamente por el constituyente en aras de marginar del campo de acción de los poderes del Estado todo cuanto aquél opte, discrecionalmente, por atribuir a la misma Constitución.

La Constitución, como norma jurídica de base, hace las veces de reservorio de aquello que el Constituyente constitucionaliza. Empero, al calibrar en lo prescriptivo, la Constitución y el Cons-tituyente no cuentan con ninguna aptitud, a excepción de su autoritas, para condicionar fáctica y materialmente el accionar de las autoridades constituidas. Ambos carecen de poder imposición, incluso ante la comisión de palmarias inconstitucionalidades por parte de éstas últimas. En con-secuencia, luce abierta y expectante la posibilidad de que todo poder constituido, en su actuar, aplique válidamente, por sí y ante sí, la constitución o, en su efecto, genere acto inconstitucional

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alguno. Ello, pues la supremacía constitucional lleva siempre ínsito el riesgo de su conculcación por parte de los poderes del Estado, a quienes se les exige su observancia a instancias de la realización de actos de gobierno discrecionales, pero no exentos de satisfacer el principio de prelación nor-mativa. Así: i) lejos de desterrar la existencia de conflicto de constitucionalidad alguno comportado por cualquier poder del Estado, el valor meramente prescriptivo de la supremacía constitucional asume, a sabiendas, el desafío de lidiar con su fatal concurrencia; ii) corresponde a las autoridades públicas acatar y hacer cumplir el mandato supremo, al ser titulares monopólicos del poder de im-perio de la misma Constitución y iii) el constituyente carece de todo atributo de imposición, ya que la Constitución, como producido de su quehacer, no excede del plano del deber ser.

Excede este ensayo valorar el mérito y la conveniencia de cuanto se haya constitucionalizado o no. Y tampoco interesa determinar si el Constituyente originario –y los que lo sucedan– revisten –al unísono– una entidad monolítica homogénea, que trasunte un mismo temperamento político. Solo huelga asumir que los potenciales conflictos jurídicos que se derivan de la supremacía cons-titucional implican presupuesto necesario para la existencia de juez constitucional y viceversa, lo que traza así, entre ambos, una relación simbiótica.

El control de constitucionalidad.

He señalado que la supremacía constitucional supone el riesgo de que la autoridad constituida configure inconstitucionalidad. E indiqué también que la supremacía se da en el terreno de lo prescriptivo, por lo que no resulta, per se, nulificante ni neutralizadora de acto inconstitucional al-guno. La Constitución, amén de su condición de norma suprema, mal puede –en caso de resultar menoscabada por los poderes constituidos– restablecer, por sí y ante sí, su propio imperio. A rigor de verdad, oficia cual mandato cuya efectiva vigencia excede la capacidad del constituyente y de la misma constitución; lo que exige proveerse de resortes llamados a evitar que la norma caiga en letra muerta ante cada violación que padezca. La supremacía requiere, para realizarse, de instancias enervadoras del acto inconstitucional. En su defecto, la Constitución no será más que una mera declamación pomposa y rimbombante, objeto de veneración y portadora de pretenso prestigio, pero carente de todo nivel de concreción, al no traspasar el umbral de lo virtual.

En punto a las Constituciones rígidas, el derecho comparado ofrece un muy amplio muestrario de remedios tendientes a esterilizar los efectos y la validez de actos incongruentes y repugnantes con el texto suprema. Como regla consisten en endilgar a los poderes constituidos del Estado la labor de reponer la vigencia del mandato constitucional. Así, ellos titularizan el poder de imperio de la misma Constitución, al apuntalar su observancia. Es el control en cabeza de los jueces, quizá, el que mayores polémicas ha levantado, al controvertir la máxima por la que la ley es la voz del pueblo, exteriorizada por conducto de sus representantes.

El constitucionalismo y su originalidad en el Derecho Comparado.

Ya se señaló que el Constitucionalismo es un fenómeno de la cultura, gestado en el mundo an-glosajón en los siglos XVII y XVIII. Y también se dijo que su primera plasmación jurídica de relieve acaeció con la sanción de la Constitución de los EEUU. La originalidad de tal aporte consistió

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en concebir a la constitución como norma jurídica suprema y vinculante, susceptible de ser in-vocada por parte legitimada ante los tribunales de justicia. Tal es la más valiosa contribución estadounidense al derecho público comparado. Sin embargo, en términos específicos, cabe por su importancia colegir las siguientes invenciones, sumamente notables por cierto. La primera, es el Estado federal: formula transaccional por la que se concibe una respuesta conciliatoria de eficacia, llamada a aunar pretensiones secesionistas y unitarias bajo la pauta de la distribución de competencias; lo que permite erigir un gobierno común pero circunscripto a la gama de lo delega-do. La segunda, es el presidencialismo: esquema republicano y democrático de gobierno, ideado a fin de garantir la gobernabilidad sin degenerar en autocracia ni apelar a fórmulas monárquicas o monárquico-parlamentarias. Y la restante, que es la que aquí cobra particular relevancia, consiste en el control de constitucionalidad, en cabeza de los jueces.

El control de constitucionalidad en cabeza de los jueces.

Siendo que la supremacía constitucional no inhibe la ocurrencia de acto inconstitucional pronun-ciado por cualquiera de los poderes constituidos del Estado, se exige, para velar por la obser-vancia de la norma fundante, incorporar remedio tuitivo alguno a fin de neutralizar las patologías jurídicas que de tal esquema pudieran inferirse y derivarse.

El constituyente americano asumió a sabiendas tal riesgo, propio de toda constitución rígida. Empero, omitió incorporar instituto jurídico tendiente a depurar el sistema de tales ajuridicidades, guardando la Constitución absoluto silencio sobre el particular. Fue la Corte Suprema de Justicia de los EEUU quien sacó para con sí beneficio de dicha circunstancia, arrogándose la competencia de invalidar todo precepto lesivo de la Constitución. Tal rapto de cálculo y astucia, por el que el Tri-bunal se apropió la función de privar a todo acto de efecto jurídico, lo convirtió en verdadero poder del Estado; atribución que, por carácter transitivo, fue reconocida a la justicia de inferior grado. Ello acaeció en 1803, a mérito de la sentencia recaída en Marbury v. Madison. Este precedente es el certificado de nacimiento del juez constitucional. Es decir, del juez autollamado a tornar ope-rativa y vigente la Constitución, siempre que su imperio resulte desconocido por disposición de autoridad pública, sea local o federal.

Las “voluntad general” de Rousseau y el rol del juez en Montesquieu, tesis inconciliables con la noción de juez constitucional.

Es cierto que para el dictado de aquella sentencia ya se había apaciguado en la Europa continental –con Francia a la cabeza– el pensamiento roussoniano, por el que la ley comporta la voz del pue-blo, resulta manifestación prístina de su soberanía y deviene en quintaesencia de la voluntad gene-ral. Ello, fruto de los terrores y prevenciones que desataran los excesos asamblearios de los suce-sivos gobiernos revolucionarios y, acto seguido, a consecuencia de la autoridad reimplantada por Napoleón, ya sea como cónsul o emperador. Empero, ello no permitía inferir que el órgano judicial pudiera desaplicar precepto alguno so condición de juzgarlo incompatible con la norma fundante.

Tampoco se había extinguido el criterio de Montesquieu por el que los jueces deben abstenerse de interpretar la norma, limitándose a aplicarla cual si la resolución de toda controversia judicial

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calibrase en un mecanismo autómata y aséptico de realización del derecho, fuera de toda subjeti-vidad, consistente en subsumir el presupuesto fáctico a la ley. Ideado para evitar que la autoridad judicial impregnase la norma con valoraciones personales en ocasión de dilucidar su sentido y alcance, dio pábulo el ingenuo absurdo de pretender reducir la jurisdicción a una mera actividad silogística; criterio que no fuera ajeno a las Constitución francesa de 1791, que prohibió a los tri-bunales suspender la ejecución de las leyes.

Aquella cautela obedecía a la aprensión y al recelo que gravitaba sobre la judicatura en contrapun-to a la confianza que dimanaba del parlamento como atributo de la representación política. Era conteste por demás, ya fuera que se confiara en el mito de la infalibilidad de los cuerpos legisla-tivos o, por defecto, se temiera que la autoridad ejecutivo/regia en cuyo nombre –como regla– se impartía justicia –al considerarla función administrativa, a decir vgr. de Montesquieu– desvirtuara la voluntad popular exteriorizada en ley.

Lo cierto es que bajo la conjunción de la autoridad de Montesquieu y Rousseau no cabía, en la concepción jurídica de la Europa continental de entonces, resquicio alguno que permitiera dotar a la función judicial de la capacidad de interpretar el derecho y, mucho menos aún, de ejercer el con-trol de constitucionalidad; lo que resultaba absolutamente inimaginable desde todo ángulo que se lo avizorase. Al menos, tal era la noción que primaba en el continente y que sublimadamente aún perdura, más allá de las diferentes peculiaridades de cada caso puntual y concreto.

La noción de Constitución en la Europa de los siglos XVIII, XIX y gran parte del XX.

La exégesis desarrollada en el continente en torno al concepto de constitucional no remataba en norma jurídica suprema, invocable ante la justicia en tutela de derechos subjetivos. Era una suerte de carta de navegación, en la que se reglaban las atribuciones de las autoridades ejecuti-va, deliberativa y judicial, reconociéndose, en paralelo, derechos y garantías a los habitantes, sin que de allí se desprendiese a favor de la magistratura judicial capacidad de ejercicio del control de constitucionalidad; por lo que no importaba Poder Judicial sino que mera administración o servicio de Justicia.

El derecho anglosajón.

Muy distinta era la suerte del otro lado del Canal de la Mancha, ya que los jueces, allí, en base en common law, a más de interpretar el derecho lo creaban y aún lo siguen creando, por medio de pronunciamientos coherentes, sostenidos a lo largo del tiempo, emitidos en causas equiparables. El juez anglosajón cuenta con atribuciones colegislativas, lo que lo posiciona en las antípodas del estereotipo judicial continental. Es atinado asumir que, en terreno anglosajón, lejos de prevención medió confianza en la autoridad judicial, siendo de mención el precedente Bonham, en el que el juez Edward Coke, en base a un primitivo judicial review, desaplicó en 1610 ley del parlamento por controvertir los principios del common law; antecedente que muestra nítidamente el rol y perfil que cabe asignarle a la autoridad judicial inglesa y resulta embrionario del control de constitucionali-dad o, al menos, de la capacidad judicial de enervar la voluntad del parlamento.

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El juez estadounidense.

El juez estadounidense está profusamente filiado en la tradición jurídica inglesa. No le resulta ex-traño crear derecho con arreglo al common law, por medio de la acumulación de decisorios con-testes en casos análogos; herencia anglosajona de genética romanista. Y muestra objetiva que crea y ha creado derecho es la circunstancia que se ha atribuido, pretorianamente, la competencia de ejercer el control de constitucionalidad, al despejar, en provecho de sus propias incumbencias, el interrogante montado a propósito del silencio guardado por el constituyente federal en relación al proceso de depuración normativa de todo acto inconstitucional. Tamaña facultad –de cuño pretoriano– implica consciente y unilateral autoapropiación de competencia, aprehendida por la Justicia –para con sí– en aras de corregir y modelar –en beneficio propio– el diseño institucional originario, yendo incluso más allá de lo explícitamente prescripto por el Constituyente.

Dicha autoasignación proviene de la conjunción de dos variables. La primera, reitero, fluye de la tradición inglesa, por la que la juez, lejos de estar encorsetado por la norma, no sólo la interpreta sino que, también, crea derecho por un conducto paralelo e igualmente válido que el empleado por el legislador ordinario. Empero, su génesis no se agota allí, ya que trasvasada en el molde madisoniano de la supremacía constitucional, redunda en ejercicio, en cabeza de los jueces, del control de constitucionalidad, bajo la consigna de inclinarse por la norma de mayor jerarquía en caso de repugnancia insalvable entre al menos de preceptos.

El juez norteamericano ejerce atribuciones de tinte no menor, pues, a más de crear derecho, le es dado prescindir, en observancia de la Constitución, de todo otro precepto que, a su entender, la trasgreda; encuadrando en legislador negativo, mas para el caso concreto. Este esquema deriva, obviamente, de la supremacía constitucional y se sustenta en la confianza depositada por la opi-nión pública en la autoridad judicial, como resultante de la reputación por esta ganada.

La prudencia como presupuesto de ejercicio de la función pública.

La Corte Suprema de los EEUU, consciente de los susceptibilidades resultantes del temerario acto de arrojo con el que se autoerigió en poder político del Estado (al permitirse invalidar actos de los demás departamentos so pretexto de posicionarse en garante definitivo de la supremacía constitucional) y a sabiendas de los encontronazos institucionales que tal temperamento genera-ría, optó por supeditar la procedencia del control de constitucionalidad a la concurrencia de un nú-mero harto significativo de condicionamientos que, como regla, deben decir presente al unísono; lo que se conoce como el self restraint. Así mitigó, a su mínima expresión, la intensidad del control, evitando incurrir en conflictos políticos de los lo que sin duda no hubiera salido airosa. Tales carta-bones son muestra palmaria de la excesiva prudencia y mesura con la que precisó los pliegues y contornos del control de constitucionalidad, en aras de garantir su propia subsistencia. Siguiendo a Alexander Hamilton, claramente asumió, ab initio, que su poder reposa en la autoridad y el pres-tigio de sus pronunciamientos; consciente de la imposibilidad de cristalizar, unilateralmente, actos coercitivos de imperio, fruto de sus decisiones, por obrar desprovisto de “bolsa” y “espada”.

En este orden de ideas, si bien monopolizó para con el Poder Judicial el control de constitucio-nalidad, dispuso que proceda –como condición sine qua non– en el marco de una causa judicial

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y nunca fuera de ella. Asimismo exigió que se active bajo expreso pedido de parte legitimada. E impuso a quien requiera de la Justicia la tacha de una norma la carga de demostrar de qué modo le afecta en sus derechos subjetivos. Son ambas las más significativas manifestaciones del self restraint, receptado en las “reglas de Cooley” y “reglas de Brandeis”, pero no las únicas.

La doctrina jurisprudencial erigida por la Corte acotó el universo de casos susceptibles de ser revisados el extremo de socavar, en su real aplicación, la procedencia del control de constitu-cionalidad, ciñéndolo a un espectro por demás excepcional, de extraordinaria aparición. Ello, pues, en definitiva, lo circunscribió a un segmento de casos sumamente reducido, de harto difícil concreción, atento las peculiaridades que deben alinearse para que proceda y se ponga en fun-cionamiento. En paralelo, supeditó sus efectos a la desaplicación de la norma impugnada al caso concreto; pues lo privó de efecto derogatorio, signándolo cual control de equidad.

Así, el control de constitucionalidad, que a primera vista, en su génesis, aparentó presentarse como una rimbombante herramienta política de muy vigoroso corte institucional, apta para com-prometer la validez y vigencia de todo precepto infraconstitucional, resultó ser, a rigor de verdad, una respuesta de equidad brindada, únicamente, al caso singular y de muy dificultosa consuma-ción, a juzgar por los excepcionales recaudos y pormenores que deben aunarse para que se inste y active su procedencia.

El control de constitucionalidad como instituto pretoriano de equidad.

Resalto la noción de equidad, pues el control, visto desde el ángulo de los efectos de la sentencia, consiste en llevar Justicia al caso concreto, con prescindencia de lo prescrito en ley general. Es decir, el patrón de Justicia –que gobierna el ordenamiento positivo democrático– radica en impri-mir soluciones análogas o equiparables a supuestos que así lo sean, más allá de todo disvalor que la norma pudiese contraer. Y así ocurre, pues todo precepto –máxime si proviene de la lógica ra-cional-normativista– va dictado en términos de abstracción y con pretensiones de universalidad; a fuerza de considerar la imposibilidad real de contemplar y atender, puntualmente, cada supuesto de corte peculiar que bien correspondiera que quedase excluido de su campo de aplicación, por generar, en el caso concreto, implicancias inequitativas no queridas.

A fin de paliar las inequidades –imprevistas y colaterales por cierto– derivadas de la sanción de un acto de alcance general, el derecho provee remedios tendientes a llevar justicia al caso concreto, tal como ocurre, por ejemplo, con el indulto y –en lo que aquí interesa– con el control de constitu-cionalidad. Así, éste se ofreció como una respuesta pretoriana de equidad, llamada a desaplicar la norma al supuesto en sí, en puntual y exclusivo beneficio de quien judicialmente invoque y demuestre que le afecta lesivamente un derecho subjetivo de matriz constitucional del que resulte titular. Constituyó un oficio judicial de equidad, morigerante del rigorismo racional-normativista; dado en aras de salvaguardar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.

Siendo que el precepto no resulta derogado, mal pierde validez ni tampoco vigencia amén de la tacha de inconstitucionalidad. Por el contrario, la norma permanece en pleno vigor, pues surte efecto en absolutamente todo otro caso, salvo que medie declaración de inconstitucionalidad firme en igual sentido. En tanto no ocasiona su derogación, la declaración de inconstitucionalidad

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de la norma lesiva constituye un paliativo de equidad, de índole excepcional, brindado por la Jus-ticia en estricto provecho de la parte que demuestre la arbitraria afectación que su aplicación le provoca a derecho subjetivo de índole constitucional. Deviene así la norma en inequitativa, lo que permite sustraer al particular de su alcance sin por ello expulsarla del ordenamiento jurídico. El control de constitucional importa un mecanismo corrector –para el caso singular en sí y no fuera de él– de los desquicios legislativos. Y opera siempre que parte alguna acredite judicialmente afectación a un derecho subjetivo, consagrado en la Constitución.

Párrafo aparte merecen aquellas sentencias estimatorias de inconstitucionalidad, recaídas en pro-cesos colectivos o no, que revistan efectos erga omnes, pues, allí, al asimilarse en sus efectos a las dictadas por los Tribunal Constitucionales, adquieren alcance derogatorio. Tal fenómeno, de incipiente y no lejana aparición en estrados originariamente revestidos a la usanza estadouni-dense, exorbita el control del reducido plano de la equidad, cobrando, en consecuencia, entidad de control político pleno y eficaz, redimensionando, en consecuencia, la ratio habida entre los poderes del Estado.

La presunción de legitimidad de las leyes y demás actos públicos.

El Poder Judicial presupone, iuris tantum, la constitucionalidad de toda norma; máxima que sólo cede en caso de que concurran supuestos formales o sustanciales que permitan aseverar con suficiente evidencia lo contrario. Aquella premisa, según el caso, atiende: i) al límite competencial; ii) al proceso de sanción y aprobación de la norma, como, también, iii) a la entidad de la restricción impresa al ejercicio del derecho.

En relación al primer aspecto –de índole sustantivo va de suyo– huelga resaltar que toda norma que afecte un derecho constitucional sacrificará su presunción de validez en tanto irrumpa en ámbitos competenciales vedados por el ordenamiento positivo; ya sea por adentrarse en terre-nos reservados a otros órganos o poderes del Estado o incursionar en espacios que hacen a la esfera privada de cada quien. La autoridad pública cuenta en su haber con aquellas atribuciones jurídicas que explícita o implícitamente le son confiadas en ocasión de constituirla, por lo que no podrá trasponer dicho valladar sin comportar un acto inconstitucional, írrito por razones de competencia.

Lo mismo ocurrirá siempre que la norma resulte sancionada a expensas del mecanismo constitu-cionalmente previsto a tales fines y efectos. Ello es corolario de la representación política ejercida por mandato del constituyente, mas no de cualquier manera sino conforme un circuito o decurso adjetivo ideado, deliberadamente, para atender diversos intereses; los que lucen constitucionali-zados en la observancia estricta de determinadas formas y la obligatoria intervención de ciertos poderes y órganos en la producción del derecho. Ello va apuntalado por la condición de que la norma sancionada tanto opera para gobernados cuanto gobernantes, sin privilegio ni excepción; pauta que actúa de garantía y reaseguro ciudadano, a juzgar por su universal e indiscriminado espectro de aplicación.

En cuanto al elemento sustantivo, se parte del reconocimiento, por la Constitución, de un caudal por demás amplio y significativo de derechos y garantías en favor de los habitantes, los que, lejos

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de resultar absolutos, están supeditados a las leyes que racionalmente reglamentan su ejercicio, en punto al interés general. Las mismas deben atender, como primera ratio al bien común; mal pudiendo redundar en un acto desviado de tal propósito. Así, toda restricción está llamada a con-sumar un fin al que al Estado le resulte lícito velar. Se exige también –como condición de validez– que no desnaturalice la esencia del derecho sobre el que gravite so pretexto de reglamentarlo. Es menester que incida, únicamente, en sus aspectos accesorios, proyectándose sobre su contorno sin comprometer su núcleo duro, intangible por naturaleza.

El texto supremo admite dos lecturas jurídicamente válidas según se esté ante circunstancias de normalidad o emergencia, lo que manda a distinguir el alcance de la presunción mentada; máxime antes actos legislativos emanados del Poder Ejecutivo. La legislación de emergencia altera cuanto cuando concierne al debido proceso adjetivo, como al sustantivo. En punto a aquel, la emergencia convierte al Ejecutivo en poder co-legislador, sacrificando el monopolio atribuido al Congreso ante circunstancias de normalidad. Tamaño costo institucional obedece a la imperiosa necesidad de atender, con prontitud, fenómenos que emergen de modo abrupto e intempestivo y se proyectan, con signo negativo, sobre el Estado y la comunidad toda; por lo que requieren de su inmediata resolución en resguardo de tan vitales intereses públicos. Aunado a ello, la emergencia habilita, también, la imposición al ejercicio de los derechos constitucionales de restricciones más agudas que las admitidas en un contexto de normalidad, con lo que vigoriza, enormemente, al poder de policía en sí.

De tal suerte, no hay margen para reproducir linealmente sobre la legislación de emergencia las presunciones previstas para la legislación normalidad, por cuanto, cediendo el monopolio del Congreso y poniéndose en crisis la representación política a él atribuida, lejos de rigorizarse co-rresponde se sensibilicen los mecanismos de control, al carecer al Ejecutivo de análoga legitima-ción a la del Congreso. Consecuentemente, corresponde que en el ejercicio del control judicial de constitucionalidad se subvierta la presunción de validez de todo acto de emergencia, al extremo de que el Poder Ejecutivo no sólo acredite la necesidad y urgencia que declama sino que también motive y justifique la razón de su proceder. Lo mismo cabe predicar en punto a todo acto de emer-gencia, sin perjuicio del poder del que emane, a tenor de la mayor intensidad que, con sustento en dicha condición, adquiere el poder de policía en detrimento de los derechos constitucionales.

Las cuestiones políticas.

El ejercicio lícito del poder de policía consiste en la capacidad estatal desplegada por autoridad competente, de acuerdo a formas constitucionalmente previstas de imperiosa observancia, con-sistente en restringir razonablemente el ejercicio de los derechos constitucionales en función del interés general. Siempre que la norma satisfaga tales extremos importará cuestión política, lo que neutraliza todo margen de invalidación judicial más allá del acierto o error de la medida adoptada. Es capacidad decisoria legítima y legalmente ejercida ante la cual cede toda invalidación constitu-cional, sin mengua de que se discrepe con el temperamento político escogido. La división de po-deres así lo exige. La nulificación judicial de tales actos generaría, paradójicamente, un quehacer inconstitucional y antidemocrático; ya que no le es dado al Poder Judicial sustituir los criterios de apreciación política seguidos por los demás poderes del Estado en cabal empleo de las atribucio-

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nes que les han sido asignadas por el constituyente. No por ello tales actos resultan irrevisables. En absoluto. Empero, tal revisión concierne a la opinión pública. Y se realiza, principalmente, a instancias de comicios democráticos que permitan empoderar a aquellos representantes que ha-biendo accedido lícita y legalmente al gobierno del Estado se sirvan sustituir las políticas públicas anteriormente trazadas.

Entonces, toda norma constituye cuestión política en la medida que resulte sancionada por au-toridad competente en observancia –adjetiva y sustantiva– del plexo fundamental, lo que impide ejercer a su respecto tacha de inconstitucionalidad sin violentar la división de poderes. Empero, de incurrir en cualquiera de los vicios señalados será plausible de exitosa impugnación; ya sea que medien razones formales o sustanciales. Desde ya que la activación del control está supedi-tada a la existencia de causa o controversia debidamente planteada y deducida ante la autoridad judicial, lo que comporta requisito ineludible y de imperiosa consumación para su procedencia.

El del juez constitucional.

La Constitución hace las veces de imperativo categórico de todo poder del Estado, en cuya observancia se asientan, cual axioma, las bases del ordenamiento legal. Por lo tanto, el juez constitucional debe estar inclinado, por inercia, a visualizar el ordenamiento jurídico, partiendo siempre desde su vértice hasta arribar a la base, imprimiéndole preferencia –en todo caso– a la Constitución, en tanto disposición de mayor jerarquía; lo que no lo habilita a prescindir de la normativa reglamentaria que resulte válida ni –menos aún– a precipitarse en activismo desmesu-rado que exceda el objeto de la litis, violente la bilateralidad del proceso, trasgreda la división de poderes o de la espalda –en aplicación de principios para-jurídicos– a la solución jurídica prevista por autoridad competente.

Vale reinsistir en que el juez constitucional, amén de su condición de tal, mal puede omitir la apli-cación de normativa válida y vigente, en el afán de tornar operativa –según sus propios criterios y con prescindencia de la autoridad reglamentaria– la voluntad del constituyente. Tal quehacer es antidemocrático e inconstitucional ya que no son esas las atribuciones que el Constituyente le ha confiado, pues las depositó en los demás poderes del Estado, principalmente en el Legislativo.

Tampoco le es dado resolver a expensas de la Constitución, apelando a principios éticos, morales o filosóficos que juzgue superiores o anteriores al Estado mismo; ya que toda controversia que ante sus estrados se ventile debe exclusivamente de ser controversia jurídica, más allá de las connotaciones parajurídicas que incidan sobre el particular. En nuestro esquema legal, todo prin-cipio o valor, por más loable que resulte desde el ángulo de lo pragmático, lo ético o lo moral, sólo resultara susceptible de invocación ante un tribunal de justicia –en clave de derecho subjetivo– en tanto haya sido normativamente receptado por el legislador, constituyente u ordinario.

No por ello la labor del juez constitucional ha de traducirse en un mero silogismo lógico-formal. Por el contrario, en tanto poder del Estado debe poner en marcha el programa constitucional de gobierno –en el limitado alcance de su jurisdicción– función que cobrará mayor envergadura y trascendencia según el superior grado, rango o jerarquía que reviste el estrado y de acuerdo a los efectos que alcancen sus decisiones.

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Aquí, surgen dos planos anexos y complementarios. El primero radica en asumir que el juez cons-titucional, en tanto autoridad constituida, está compelido a desarrollar en plenitud –sin exorbitar-se de su cauce jurisdiccional– el programa constitucional de gobierno, lo que de modo alguna implica obviar lo ya expuesto en torno a las cuestiones políticas. Tal pauta no resulta extraña, pues todo poder y órgano público conoce también del mismo objeto; dado que no hay autoridad constitucional apta para proceder en sentido adverso a cuanto la norma suprema manda y dispo-ne. Tampoco existe poder habilitado para desentenderse de tales cometidos, lo que se presenta como un mandato compulsorio siempre que se asuma que la competencia no sólo es irrenuncia-ble e indisponible sino que resulta de ejercicio obligatorio para la autoridad que la tenga atribuida, más aún de provenir de la cúspide del ordenamiento legal.

En segundo término, el juez constitucional, en tanto operador constitucional, debe visualizar la litis provisto de un bagaje conceptual que incluya la hermenéutica positiva, la doctrina y la jurispru-dencia constitucional, mas sin reducirse a ellas. Si bien está compelido a proceder en el angosto nicho del caso judicial que se le presenta, a la luz de las pretensiones vertidas por las partes, en aplicación de derecho vigente y sin comprometer la división de poderes, no por ello deja de pro-nunciar verdaderos actos de gobierno, por más de que sus efectos se ciñan al caso en sí. Y digo “actos de gobierno”, ya que en eso consiste la labor de interpretar, aplicar y tornar operativa la Constitución; función política por antonomasia, a cuyos efectos resulta imprescindible nutrirse de los elementos parajurídicos ya mentados, siempre que se pretenda realizarla en plenitud. Nada de ello lo exime del deber de fallar con arreglo a Derecho, sin por ello desconocer que la Constitución –en tanto norma de textura abierta– le ofrece un amplio y generoso abanico –mas no ilimitado– en el que calibran diferentes soluciones, muchas de ellas reñidas e inconciliables pero no por eso inválidas, en suya selección prevalecerá la discreción y el arbitrio del juez.

Por lo tanto, ha de preferir –dentro de las opciones plausibles– aquella que, a su entender, mejor realice el programa constitucional de gobierno. Para ello deberá proveerse de los extremos jurídi-cos que gobiernen el caso en sí, dando siempre preferencia a la norma de mayor jerarquía, lo que resulta harto evidente. Empero, ello no lo libera de ponderar también aquellos extremos meta-ju-rídicos que hacen a la controversia y a los que más arriba me refiriera; ya que todo caso resulta bifronte, pues tanto presenta componentes jurídicos como fácticos. Así deberá también valorar, en escorzo constitucional, los epifenómenos de su decisión, los que, a rigor de verdad, resultan de imperiosa comprensión si se pretende ofrecer aquella solución jurídica que trascienda el umbral de lo prescriptivo y realice a la Constitución de mejor modo y manera.

El límite exógeno del decisorio radica en aquello que no pueda ser razonablemente sostenido como constitucionalmente admisible, sin perjuicio del método exegético aplicable. Y el endógeno, en la plasmación de aquella solución jurídica que realice a discreción, del modo y más acaba-do, el programa constitucional de gobierno. Tal es el sinuoso carril que debe de transitar el juez constitucional en aras de tornar vigente la constitución, en la senda de su propia jurisdicción y sin excederse de ella.

La Constitución no se presenta como manojo de intelectualidad estéril, condensado en principios vagos y difusos o en anhelos impracticables, sino que es, en suma, una herramienta práctica de gobierno, cuya operatividad pende de todos los poderes del Estado, y el judicial no es una excep-ción. No se presenta como un

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La independencia como elemento intrínseco al magisterio constitucional. El perfil del juez constitucional. La importancia de los procesos de selección y remoción.

Si bien –por su evidencia– resulta ocioso explayarme sobre el particular, deviene al menos opor-tuno resaltar que la independencia del juez constitucional es recaudo inherente al ejercicio de su magisterio constitucional. Alcanza con señalar que el derecho anglosajón ofrece dos institutos garantes de la misma. Uno, radica en la inamovilidad del magistrado. El otro, en la intangibilidad de sus remuneraciones. No son las únicas respuestas que brinda el derecho comparado. Sin em-bargo –y más allá de todo otro ejemplo habido– la independencia es presupuesto de existencia del control de constitucionalidad, toda vez que –como regla– la magistratura judicial entra en pugna con los demás poderes del Estado en tanto juzgue de la validez de los actos por estos dictados, lo que resulta repugnante con toda sujeción. Va de suyo que la independencia no se agota en la no injerencia de los demás poderes del Estado dentro de su ámbito de actuación, ya que –en definitiva– debe hacerse presente con respecto a todo otro factor de poder o grupo de presión o tensión, prevenga o no de autoridad pública.

Desde luego que no basta con suministrar a la magistratura de amplias garantías instituciona-les, por cuanto también resulta menester proveer un mecanismo de selección que garantice a la sociedad toda que la dotación de la magistratura ha de cubrirse con magistrados y funcionarios por demás idóneos, desde lo jurídico, lo ético y lo organizacional, para llevar adelante tan vitales cometidos institucionales. Y, también, en esquema de remoción que permita depurar al sistema de quienes carecen de tales acondiciones.

Los efectos del control.

La entidad del juez constitucional radica en la importancia, alcance trascendencia y operatividad de sus decisiones, por lo que resulta menester adentrarse en sus efectos. Huelga así destacar que existe un amplio catálogo de posibilidades en cuanto respecta a los efectos del control de constitucionalidad. En un extremo, de mayor voltaje, se encuentran aquellos sistemas, predomi-nantemente concentrados, que confieren alcance derogatorio a la norman tachada. En el polo opuesto, los que circunscriben los efectos impugnatorios al caso concreto sin proyectarlos vincu-lantemente a terceros supuestos, conforme ocurre con los sistemas difusos en los que no rige el stare decisis. Y, de modo pseudo híbrido, se ubican equidistantes aquellos otros esquemas que sin conferirle efecto derogatorio tornan obligatoriamente reproducible la declaración de inconsti-tucionalidad a todo caso asimilable.

Los primeros son sumamente riesgosos máxime en estados de derecho precarios o fallidos, pues alcanza con jaquear al órgano judicial para blindar de constitucionalidad toda norma, sin perjuicio de que no los sea. Los segundos devienen en ineficientes, por la poca virulencia con la que el control se da. Los últimos adquieren mayor trascendencia sin poner en riesgo la independencia del Poder Judicial, pues si bien no generan derogación normativa replican los efectos de la de-claración de inconstitucionalidad a todo caso judicial en el que se controvierta la validez del pre-cepto exitosamente impugnado. Ello ofrece un punto transaccional con la autoridad emisora del acto, atento la subsistencia de sus efectos para quien no lo cuestione judicialmente. Me inclino, también, porque la vinculatoriedad del decisorio opere siempre que el superior nulifique, mas no

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cuando convalide norma impugnada. Así se economizan los costos del control, sin por ello per-mitir que el máximo tribunal –cuyo riesgo de condicionamiento siempre está latente por parte del poder político– inmunice toda norma, amén de que resulte inconstitucional.

El rol del juez a la luz de los procesos colectivos y la dilatación de la noción de causa o controversia.

Párrafos arriba he indicado que –en términos ortodoxos– el control judicial de constitucionalidad –a juzgar por sus efectos– carece del ampuloso ropaje con el que tiende a presentárselo. Tal dato obedece al engorroso cúmulo de pormenores –sustanciales y procesales– que deben aunarse para activar su procedencia, como también a las tensiones político-institucionales e intereses de sector que tienden a incidir sobre ciertos y puntuales asertos, al extremo de retacear, dificultar o frustrar su real y efectiva realización. Muestra de ello es que la magistratura optó –en un principio– por circunscribir –al caso concreto– los efectos del control, inhibiéndose adrede de ir más allá de la relación jurídica trabada entre las partes litis mediante. Oficia así el control cual correctivo de equidad, pues si bien enerva la norma lo hace de modo aséptico, en la estricta medida del agra-vio debidamente introducido ante autoridad judicial y sin proyectarse a ningún otro supuesto. Tal pauta –tradicional por cierto– exuda serios reparos a la hora de calificarlo como un control de alto contenido político, por lo que me inclino por rotularlo cual control de equidad.

Muy distinta es la suerte en los procesos colectivos, máxime ante asertos donde se ventile la constitucionalidad de actos público de alcance general. Allí el control adquiere una nueva di-mensión, pues rebalsa la cuenca de lo meramente equitativo al cobrar una notable envergadura institucional, lo que permite reputarlo de eminentemente político, por antonomasia. Visualizado desde los efectos de la sentencia tiende a equipararse al instituto de la derogación, al privar al acto de entera vigencia y validez. Procede así el Poder Judicial cual legislador negativo, con lo que adquiere notas propias de los tribunales constitucionales. A su vez, al permitirse interpretar la norma al extremo de imprimirle –en el marco de un proceso colectivo– una exégesis de seguimien-to forzoso –medie o no declaración de inconstitucionalidad– oficia cual órgano colegisferante, en virtud de la proyección que –para el segmento comprendido– la sentencia indefectiblemente adquiera. En ambos supuestos, el pronunciamiento judicial cobra una relevancia que excede –y con creces– el acotado plano del derecho subjetivo involucrado al englobar un universo mucho más vasto, con lo que configura un verdadero acto de gobierno de alcance general que traspone el umbral de lo equitativo.

Se impone traer a colisión lo relativo a la dilatación que, desde fecha reciente, viene imprimién-dole la judicatura a las nociones de legitimación y causa; a cuyo mérito ha conquistado para con sí –a expensas de los demás poderes del Estado– un amplio espectro competencial que hasta entonces –por su propia y exclusiva decisión– supo serle extraño y esquivo, atento la ausencia de agraviado. El ensanche de los supuestos de legitimación habidos incrementó proporcionalmente su propia jurisdicción, con lo que se permitió conocer de asuntos que –tiempo atrás– no admitían debate alguno ante los tribunales de justicia, por obrar huérfanos de agravio y, así, desprovistos de legitimación procesal. Por aquel conducto la Justicia incursionó en cuestiones que, antaño, consideró ajenas a su propia competencia, por revestir naturaleza política. En su consecuencia,

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redefinió pretorianamente en su propio beneficio –tal y como ya lo había vgr. hecho en Marbury v. Madison– su propia jurisdicción, inmiscuyéndose en controversias que anteriormente escapaban de su órbita de actuación, por corresponder a los demás poderes públicos, centrales o locales. Tan incipiente doctrina pone –en gran medida– el foco en la parte orgánica del texto supremo, siendo el “Derecho a gozar del Estado Constitucional de Derecho” el bien jurídico objeto de res-guardo. Queda así expedita la vía para accionar contra una variedad harto significativa de actos que –amén de su ostensible inconstitucionalidad– habían permanecido blindados y vigentes hasta su expresa sustitución por parte de los demás poderes u órganos públicos. Ello, por no existir has-ta entonces –cuestión política mediante– agravio ni legitimado apto para su impugnación judicial, lo que los excluye de toda controversia.

La dimensión expansiva del decisorio judicial recaído en el marco de un proceso colectivo vigo-riza enormemente la entidad de la labor tribunalicia, al límite de reposicionar al Poder Judicial en términos de real –y no de declamada– paridad con los demás poderes públicos, pues a más de sus ya consabidas atribuciones de control adquirió indiscutibles funciones de gobierno. Al son de tal clase de pronunciamientos –repotenciados con la adopción del control de oficio– la judicatura cobró un perfil más complejo pues, a su mentada jurisdicción de equidad –ganada a instancias del control de constitucionalidad proferido en términos ortodoxos, relativo a derechos subjetivos– obtuvo –gracias a los procesos colectivos– cometidos políticos de índole institucional, al punto de permitirse fijar conjuntamente con los demás poderes del Estado –por medio de sentencias innovativas– directrices y vectores de gobierno, sin mengua de sus labores de control.

Lo expuesto permite redefinir los particulares pliegues competenciales que ha adquirido el Poder Judicial, por cuanto se da la paradoja de que el control de constitucionalidad –en tanto difuso– confiere hoy a todo juez un trascendental poder de fuego apto para trazar políticas públicas de alcance general y dejar sin efecto –con carácter erga omnes, vía proceso colectivo– aquella nor-ma que repute inconstitucional. No es dudoso que los procesos colectivos, de modo colateral, redibujaron la división de poderes, al potenciar del Poder Judicial en contrapunto a los restantes órganos de gobierno. Y tampoco lo es que el temperamento adoptado por la autoridad judicial permite ubicarla en la antesala del control de legalidad con efectos derogatorios; límite que mal podrá traspasar sin comportar un acto incompatible con nuestro diseño constitucional, donde los tribunales están llamados a ejercer el control de modo difuso y al caso concreto. Lo trans-cripto no pretende ser sino que una descripción objetiva con ciertos visos de predictibilidad del decurso impreso al fenómeno bajo tratamiento, sin que ello importe celebrar ni censurar nada de lo acaecido.

Conclusión.

El control de constitucionalidad se causa en la noción de Constitución como norma suprema in-vocable ante los tribunales de Justicia en resguardo de derechos subjetivos, lo que permite inferir la existencia de un juez constitucional.

Tal perfil importa asumir la atribución judicial de interpretar la Constitución, la que siendo norma de textura abierta permite al Juez gozar de un amplio –mas no ilimitado– espectro de carácter discre-cional para decir el derecho; pauta que lejos de resultar ilimitada cede siempre que se presenten

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cuestiones que, por imperativo del constituyente, conciernan a los demás poderes del Estado o interesen a la autonomía individual de cada quien.

En tanto interpretar y tornar operativa la constitución configura un acto de gobierno, debe el juez prevalerse de ciertos extremos meta jurídicos aportados por otras tandas disciplinas del saber para brindar –con arreglo a derecho– aquel pronunciamiento que realice –a su entera discreción y de modo más cabal– la voluntad del constituyente.

A fin de paliar las inequidades –imprevistas y colaterales por cierto– derivadas de la sanción de un acto de alcance general, el derecho provee remedios tendientes a llevar justicia al caso concreto; tal como ocurre con el control de constitucionalidad en cabeza de los jueces. Así, éste se ofreció –en un principio– como una respuesta pretoriana de equidad, llamada a desaplicar la norma al supuesto en sí, en puntual y exclusivo beneficio de quien judicialmente invoque y demuestre que le afecta lesivamente un derecho subjetivo de matriz constitucional del que resulte titular. Cons-tituyó un oficio judicial de equidad morigerante del rigorismo racional-normativista, dado en aras de salvaguardar derechos subjetivos consagrados en la Constitución sin comprometer la división de poderes.

Siendo que el precepto no resulta derogado, mal pierde validez ni tampoco vigencia amén de la tacha de inconstitucionalidad. Por el contrario, la norma permanece en pleno vigor pues surte efecto en absolutamente todo otro caso, salvo que medie declaración de inconstitucionalidad firme en igual sentido. Deviene así la norma en inequitativa, lo que permite sustraer al particular de su alcance sin por ello expulsarla del ordenamiento jurídico.

Párrafo aparte merecen aquellas sentencias estimatorias de inconstitucionalidad –recaídas en procesos colectivos o no– que revistan efectos erga omnes pues, al asimilar sus efectos a las dictadas por los Tribunal Constitucionales, adquieren alcance derogatorio. Tal fenómeno, de inci-piente y no lejana aparición en estrados originariamente revestidos a la usanza estadounidense, exorbita el control del reducido plano de la equidad, cobrando, en consecuencia, entidad de con-trol político pleno y eficaz, redimensionando, en consecuencia, la ratio habida entre los poderes del Estado.

La extroversión propia del decisorio judicial recaído en el marco de un proceso colectivo vigoriza –a expensas de los demás poderes del Estado– la entidad de la labor tribunalicia, al límite de reposicionar al Poder Judicial en términos de real –y no de declamada– paridad con los demás poderes públicos, puesto que –a más de sus ya consabidos atributos de control– obtiene, por dicho medio, indiscutibles funciones de gobierno.

Al son de tal tipo de pronunciamientos la magistratura cobró un perfil más complejo, pues a su mentada jurisdicción de equidad –ganada a instancias del control de constitucionalidad proferi-do en términos ortodoxos, relativo a derechos subjetivos– vino a añadirle –procesos colectivos mediante– cometidos políticos de índole institucional, al punto de permitirse fijar –conjuntamente con los demás poderes del Estado– directrices y vectores de gobierno, sin mengua de sus labores de control.

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LA PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN COLOMBIA: DERECHO FUNDAMENTAL, DERECHO COLECTIVO Y ACTIVIDAD ESTATAL REGULADA Y CONTROLADA

Antonio Alejandro Barreto Moreno1*

Introducción

En reciente decisión, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso multa de 200 millones de pesos a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá por realizar prácticas abu-sivas en el “mercado de venta de agua en bloque”. El pronunciamiento del 20 de marzo de 2018 señala que la prestadora del servicio de acueducto realizó maniobras tendientes a afectar la pres-tación del servicio de uno de sus competidores al instalar mecanismos de reducción de caudal y presión del agua suministrada, con el objetivo, señala la Superintendencia de “arrebatarle bajo esos métodos ilícitos su mercado”. Con esta conducta, prosigue el órgano de control, se afectó no solamente el mercado de provisión de agua entre empresas de servicio, sino también perturbó la suministro a los usuarios del comprador de agua en bloque se vieron afectados por esta situación.

Este caso no es usual en mercados como el de acueducto, que se caracteriza por su tendencia hacia el monopolio y en consecuencia la dificultad de generarse competencia en el sector. Sin embargo, el caso que decidió la Superintendencia muestra que una mínima expresión de com-petencia puede y debe protegerse2, incluso por encima de otros derechos como la sostenibilidad ambiental y la

Nuestra Constitución Política privilegia a los servicios públicos domiciliarios y los desarrolla en va-rios artículos, como el 356, 357, 367, 368, 369 y 370; así, en el artículo 369 define que el legislador “determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios”; y agrega el 370 que el Presidente

1 * Profesor de planta y Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políti-cas de la Universidad de La Sabana. Doctor y Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes, Pasantía Doctoral de la Universidad de Nantes (Francia), Abogado de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Bogotá D.C., Colombia. Correo electrónico: Antonio.barreto@unisabana.edu.co.

2 En este caso el Acueducto de Bogotá presta el servicio al 98% de la población urbana de la ciudad, mientras Coopjardín lo hace al XX%

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señalará “con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. Sin embargo y en perjuicio de la Superintendencia del ramo, en materia de protección de competen-cia, el legislador en la Ley 1340 de 2009 asignó la función a la Superintendencia de Industria y Comercio, competencia que fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2014 bajo el argumento de la libertad de configuración legislativa.

Así las cosas, se distinguió entre la protección de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de manera directa por la prestación del servicio, asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y su protección indirecta, esto es, por vía de protección a su prestador de conductas anticompetitivas o abusivas.

Pero debe precisarse que en todos los casos la protección está dirigida al usuario, es él el sujeto de especial protección y a quien está dirigida la actuación del Estado para asegurar su prestación y allí que se resalte el servicio público domiciliario como un derecho de especial protección por diversas vías.

La calidad de usuario de un servicio público domiciliario pone a ese ciudadano en el centro de un amplio arsenal de derechos que lo protegen y que justificaría que lo diferencien de aquella que de forma imprecisa lo califica como un consumidor; lo anterior más los mecanismos de protección judicial creados para garantizarlos, justificaría un estudio detallado de ostentar dicha condición.

Este escrito, reaccionará en dos sentidos: A. Criticar los intentos legales (Congreso de la Repúbli-ca, Ley 142 de 1994) y jurisprudenciales que asimilan las nociones de usuario y consumidor, como si entre ellas no existieran disparidades de fondo y B. Revisar tres dimensiones de protección de estos servicios, derecho fundamental, derecho colectivo y actividad estatal regulada y sujeta a control y vigilancia del Estado, así como la referencia a los medios de protección judicial creados para su protección, que sería justificatoria de una distinción.

Para los fines de este escrito, se utilizará la palabra “usuario” como aquel que recibe un servicio público domiciliario, mientras que “consumidor” será quien se beneficie de un bien o servicio distinto a aquel y cuya característica central será la relación económica, esto es, que adquiera, disfrute o utilice un bien o servicio, para satisfacer sus necesidades de consumo. Normalmente, al consumidor se le otorga una participación activa en el mercado, acude a los proveedores, pro-ductores o intermediarios a satisfacer necesidades no esenciales, mediante un acto voluntario, racional y libre, situación que lo diferencia del servicio público domiciliario.

En este sentido, se sustentará la impertinencia de incluir en el usuario el elemento económico que es central en el esquema de protección del consumidor, para resaltar el contenido de derechos que supone la prestación de un servicio público domiciliario, como lo señala desde el año 1992 la Corte Constitucional de Colombia y que a través del reconocimiento del mínimo vital por parte de varias ciudades, usualmente capitales de departamento, también encuentra su desarrollo3.

3 En ciudades como Medellín, Bogotá, Cali, Manizales, Pereira y Bucaramanga.

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Como he caracterizado en otro escrito (Barreto, 2014), el sector de aguas ha sido reconocido por tratados internacionales, normas locales y decisiones judiciales como “bien esencial”, “bien de uso público”, “recurso concesionado de forma limitada”, “derecho colectivo”, “derecho humano”, derecho fundamental”, “elemento vital”, “ordenador del territorio”, “fundamento de gobernanza”, entre otros; eso supone que deba mirarse con una óptica diferente, porque como se observa hay un vínculo indisoluble entre el servicio y el derecho.

El efecto de esa peculiaridad genera que por encima de las relaciones económicas involucradas esté la protección del servicio como un derecho, principalmente fundamental y colectivo. Pero el sector de aguas no es el único servicio público domiciliario (Ley 142 de 2009, art. 1. Modificada por la Ley 1341 de 2009) que ha sido catalogado o por lo menos relacionado con derechos fun-damentales4, particularmente reconocido a personas en condiciones especiales como menores de edad, adultos mayores, personas con discapacidad, madres cabeza de familia, desplazados, enfermos, indígenas y personas de bajos ingresos, entre otros5. Además, se verá como el mínimo vital, particularmente en el servicio de acueducto y alcantarillado, es expresión de los desarrollos constitucionales observados pero que son obra de la administración, no de los jueces.

Así las cosas, se defenderán las siguientes hipótesis: i) Se promoverá la idea de desligar la apli-cación de reglas generales del consumo a los servicios públicos domiciliarios, para dar lugar a la aplicación de parámetros propios que hagan prevalecer los derechos del usuario frente a las leyes mercado y ii) se describirán los escenarios de protección constitucional y legal de los usuarios, así como los medios de control judicial que les son asignados.

Usuario y consumidor, sujetos de especial protección con características diferentes

Los términos consumidor y usuario son utilizados como sinónimos por la Ley 1480 de 2011 y la Ley 142 de 1994, al decir que “se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario” y refiere a un individuo que recibe bienes o servicios para la satisfacción de sus intereses.

El Estatuto del consumidor en su artículo 5 numeral 3 los define así: “Toda persona natural o jurí-dica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario” (s.n.).

4 La Corte Constitucional desde sus inicios (T - 578 de 1992) ha protegido el suministro de agua potable, esto es el servi-cio de acueducto, bien como derecho conexo a la vida y luego como un derecho fundamental (T – 270 de 2007) frente a usuarios generales y particularmente a sujetos de especial protección (T – 163 de 2014); esta cualificación también la ostenta el servicio de alcantarillado, elevado también a derecho fundamental por la misma Corte ( T – 207 de 1995, T – 567 de 2011 y T-082 de 2013); el mismo Tribunal ha reconocido especial protección frente al servicio de energía eléctrica por conexidad con otros derechos (T – 793 de 2012 y T -761 de 2015) y en el mismo sentido lo ha hecho con el gas natural (T – 752 de 2011) y el saneamiento básico de residuo sólido o servicio de aseo (T -707 de 2012).

5 Los servicios públicos domiciliarios según la legislación vigente son: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible. Otros servicios públicos como la salud, educación, justicia, son igualmente derechos fundamentales y frente a ellos también se reprocha su valoración exclusivamente desde un aspecto mercantil, pero este escrito no pretende estructurar una tesis omnicomprensiva de ellos, sólo se referirá a los primeros.

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Así mismo, la Ley 142 de 1994 en su artículo 14 numeral 33 define al usuario como la “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor” (s.n.). Dándole con esto la misma connotación.

Por su parte, la Red Nacional de Protección al Consumidor expresa que: “Los sujetos con-siderados consumidores adquieren productos y los agotan y/o extinguen con el uso, por lo tanto, no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción y/o transformación (en cuyo caso serán considerados productores), o comercialización (en cuyo caso serán considerados proveedores). Se considera consumidor aquel que adquiere productos para satisfacer una necesidad empresarial cuando no esté íntimamente ligada a su actividad económica, es decir, cuando el sujeto adquiere un producto que esté por fuera de su esfera de especialidad”.

Quizá en un sentido diferente, el artículo 78 de la C.P. parece distinguir las dos nociones, al indicar que: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comu-nidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”.

Los derechos construidos durante muchos años en torno a los servicios públicos domiciliarios y la estructura orgánica del Estado creada para garantizarlos, sería suficiente para justificar una distinción, pero el artículo segundo del Estatuto del consumidor (Ley 1480 de 2011) señala que “Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley” (s.n.).

Ante la existencia de regulación especial en el caso de los servicios públicos domiciliarios, los usuarios no están sometidos a las reglas del consumidor ni al Estatuto citado, aquellos cuentan con unas normas de protección especial que han sido diseñadas por el legislador y que se en-cuentran recogidas básicamente en la Ley 142 de 1994, la administración pública y complemen-tadas por los jueces conforme su connotación particular.

Pero en Colombia, la normatividad los toma como si fuesen sinónimos, sin tener en cuenta el tipo de relación que se genera, ni la naturaleza del servicio; desde la definición de servicio pú-blico domiciliario que ha recogido la Corte Constitucional en varias decisiones pueden derivarse diferencias: “Los servicios públicos domiciliarios son una especie del género servicios públicos y se caracterizan, en líneas generales, por llegar al usuario y/o suscriptor a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo, y por cumplir la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas” (C-075 de 2006). Se hace énfasis en tres aspectos, (i) el mecanismo de conducción, que salvo el aseo es a través de redes; (ii) hacen parte de la estructura física del bien inmueble y (iii) su esencialidad.

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Escenarios de protección constitucional y legal de los usuarios de servicios públicos domi-ciliarios

En nuestro medio, a los servicios públicos domiciliarios le son reconocidos distintos niveles de protección constitucional y legal; como se dijo con anterioridad, son derechos fundamentales y protegidos vía acción de tutela; también están directamente relacionados con muchos de los derechos colectivos enlistados por la legislación local, protegidos jurisdiccionalmente vía acción popular; finalmente, pero no menos importante, se resalta que estos servicios están bajo la activi-dad de regulación y control del Estado, cuya finalidad principal es garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos.

Existen argumentos para distinguir a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de los con-sumidores, por una parte los derechos involucrados en la prestación de estos y la gran carga de protección constitucional y legal asignada.

Se sostendrá que es necesario precisar las dos nociones con varios objetivos; el primero, se dirá que la condición de usuario exige reconstruir el régimen de protección propio y diferenciado que recoja no sólo las variables particulares del servicio sino parámetros constitucionales que han sido construidos por el alto Tribunal de la materia durante más de veinte años; el segundo, promover el fortalecimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ente especializado en la protección de los usuarios, que aplique los parámetros constitucionales señalados por las altas Cortes y asuma la carga, como sus funciones lo señalan, de proteger a los usuarios por encima del mercado; finalmente, se pretende disminuir la carga comercial que supone la calidad de consumidor frente a la de usuario, para poner en el centro del discurso lo relativo a derechos.

La Corte Constitucional ha utilizado la acción de tutela como la herramienta más eficaz para cons-titucionalizar la prestación de los servicios públicos y a través de ella crear un ambiente sólido de protección que ha venido siendo aplicado por todos los jueces a nivel nacional.

En la actualidad, la protección del mínimo vital como expresión de la protección constitucional de usuarios se ha desarrollado por las administraciones locales, quienes por actos administrativos (decretos o acuerdos) han reconocido una cantidad de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado de manera gratuita a un sector de la población, usualmente relacionado con su nivel socioeconómico (estrato social). En este sentido, en la actualidad coexisten la concesión judicial y la administrativa del mínimo vital, la primera bajo los parámetros definidos por la Corte Constitu-cional y la segunda con fundamento en los lineamientos que cada municipio defina, a quienes se dirige, cantidad, su forma de financiación, a qué servicios se extiende, etc. No hay un producto o servicio que tenga regulación similar en nuestro medio.

Este no ha sido el único mecanismo judicial que garantiza la eficacia de los servicios públicos domiciliarios, la acción popular o medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos, también lo ha hecho. Por medio de la Ley 472 de 1998 el legislador dio cumplimiento al mandato constitucional de nuestro artículo 88 y reguló aspectos sustanciales y procedimentales de estos derechos.

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La acción popular se diseñó con dos objetivos: el primero, evitar el daño contingente a derechos e intereses colectivos, es decir, aquel que puede ocurrir o no bajo un parámetro preventivo; el segundo, es corregir la vulneración causada con fines reparatorios.

La propia norma enumeró algunos de esos derechos, la mayoría de ellos relacionados directa-mente con servicios públicos domiciliarios como: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio am-biente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su pres-tación sea eficiente y oportuna; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos res-petando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Como puede observarse, hay un gran abanico de derechos colectivos que involucran a los ser-vicios públicos domiciliarios que pueden protegerse por la acción popular. Procedimiento judicial que si bien es mucho menos eficaz que la acción de tutela, igual hace parte de aquellas herra-mientas de las que goza el usuario para garantizar sus servicios.

El tercer escenario de protección de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, se da en sede administrativa, distinta a la creación del mínimo vital anotada y se trata de la estructura creada para regular y controlar la prestación de los servicios.

Los artículos 367 a 370 de la Constitución Política de Colombia asignó al legislador varias tareas en relación con estos servicios, así debía definir “las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”; también debía definir “los deberes y derechos de los usuarios, el régi-men de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio”, entre otras. La misión constitucional se efectuó mediante la Ley 142 de 1994 y allí se encuentra regulada su estructuración.

En el sector de servicios públicos domiciliarios se diferencian con claridad las funciones de regu-lación y las de control y vigilancia; la primera de ellas está en cabeza de las Comisiones de regula-ción, una para acueducto, alcantarillado y aseo –CRA y otra de energía y gas– CREG; además se tiene un órgano de control y vigilancia bajo el nombre de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD quien se encarga de hacer efectivo el conjunto de derechos reconocidos vía constitucional, legal y administrativa, junto con los desarrollos jurisprudenciales que se presentan

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en la materia. Esta entidad tiene la potestad de sancionar por medio de actuación administrativa a las prestadoras del servicio que incumplan sus deberes y obligaciones.

Se agrega que en los servicios públicos domiciliarios el usuario no tiene mayores posibilidades de elección, usualmente debe recibirlos obligatoriamente por un único proveedor ante la dificultad de generarse competencia en el sector y considerarse mercados con tendencia hacia el monopolio, de allí la importancia de la regulación del sector; quizá pueda existir excepcionalmente pluralidad de prestadores y ahí el usuario elegirá entre ellos, pero no es lo usual en una misma zona, ni para todos los servicios domiciliarios. Sin embargo luego de la elección en este evento, desvincularse para el usuario es una tarea particularmente dispendiosa.

En ese sentido, la regulación del contrato de condiciones uniformes ubica al usuario en una po-sición muy particular porque normalmente no manifiesta su voluntad frente a su vinculación o las reglas de la provisión del servicio. ¿Alguien acaso ha suscrito un contrato de prestación del ser-vicio o sus modificaciones? No es lo usual; de hecho la ley suple en varias ocasiones la voluntad del usuario, como la presunción de cesión en caso de enajenación (art. 129 Ley 142 de 1994) o también otorga la función a las comisiones de regulación (art. 73 Ley 142 de 1994) para suplir esa voluntad. En ese sentido, la carga de protección de la estructura estatal debe necesariamente aumentar, al suplir la voluntad del usuario.

La función regulatoria se expresa en actos administrativos generales que son controlados judicial-mente por el juez contencioso administrativo, tras la utilización del medio de control de nulidad simple o por inconstitucionalidad. Mientras que el desarrollo de la facultad sancionatoria que ejer-ce la SSPD se realiza en actos administrativos de carácter particular y concreto y es controlado por la misma jurisdicción pero por la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conclusión

En los últimos veinticinco años se ha ido construyendo un robusto esquema de protección de usuarios de servicios públicos domiciliarios, para lograrlo su relación con derechos fundamentales y colectivos ha sido esencial; en su edificación han participado todas las ramas del poder público, que desde su papel como reguladores o controladores de aquellos que influyen en la gestión de estos servicios, han creado un relevante y complejo sistema jurídico para garantizarlo.

El marco creado permite mostrar, entre muchos otros efectos, que la noción de usuario excede la de consumidor y que los mecanismos creados y desarrollados por la jurisprudencia constitucio-nal y contencioso administrativa lo ubica en una posición especial de protección que valida esa hipótesis.

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1. Excursus sobre la buena administración de las instituciones públicas

La Administración argentina tiene delante suyo, el desafío de encontrar un nuevo modo de mo-dernizar el Estado y los procedimientos administrativos; esto es, pensar el obrar administrativo poniendo el acento en la dimensión social del hombre y en la necesidad de resolver los problemas comunes que lo afectan en base a un pensamiento dinámico, abierto, plural y complementario(1). Así, la Administración Pública, bajo el estándar de lo que se conoce a nivel mundial como “buena administración”, aparece anclada en el ciudadano, no ya en el poder. Se trata de una visión que sitúa en el centro de las relaciones jurídicas públicas a la persona humana, al ciudadano y su de-sarrollo sostenible(2) y a la promoción de la dignidad del ser humano.(3)

El objetivo de la nueva Administración(4), que denominamos “buena Administración”, es aspirar a alcanzar una gestión pública de calidad, mejorar en forma real y tangible las condiciones de vida de los ciudadanos, garantizar la satisfacción de las necesidades colectivas de las personas y del desarrollo sostenible de la comunidad y, fundamentalmente, evitar la cultura del enfrentamiento

1 Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del Derecho Público, La Ley, Buenos Aires, 2015, págs. 428 y ss.; Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, “El buen gobierno y la buena administración en la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Transparencia, acceso a la información y buen gobierno, Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime y Sendín García, Miguel Angel (Autores), Comares, Granada, 2014, págs. 6 y ss. y El ciudadano y el poder público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, Edit. Reus, Madrid, 2012, págs. 124 y ss.

2 Piñar Mañas, José Luis, “El desarrollo sostenible como principio jurídico”, Estudios de Derecho Público Económico. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Cosculluela Montaner, Luis. (Coordinador), Endesa, Ibercaja, Civitas, Madrid, 2003, pág. 185 y sigs.

3 Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, “El buen gobierno y la buena administración en la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Transparencia, acceso a la información y buen gobierno, Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime y Sendín García, Miguel Angel (Autores), ob. cit., págs. 1 y ss., El ciudadano y el poder público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, ob. cit., págs. 25 y ss. y “El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho administrativo”, RAP Nº 408, págs. 11 y ss. Sobre la dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y derechos, ampliar en: Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del Derecho Público, ob. cit., págs. 46 y ss. y González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona humana, Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2017.

4 Piñar Mañas, José Luis, “Revolución tecnológica, Derecho Administrativo y Administración Pública. Notas provisionales para una reflexión”, La Autorización Administrativa. La Administración Electrónica. La enseñanza del Derecho Adminis-trativo, ob. cit., págs. 51 y ss.

LA BUENA ADMINISTRACIÓN Y LA SATSIFACCIÓN DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN ARGENTINA

por Martín Galli Basualdo

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buscando instrumentos que permitan realizar la conciliación de intereses a través de técnicas de consenso, del diálogo, mediante pactos, acuerdos, procedimientos de renegociación, transaccio-nes, mecanismos de conciliación, arbitraje, etc.(5)

Así, nos vemos obligados a instaurar un procedimiento administrativo inmerso en una conviven-cia, colaboración, una efectiva y real participación de los ciudadanos con el gobierno(6) y asocia-ciones público-privada, dotado de transparencia, en cuyo obrar se aplique una visión pro-persona humana.

A tenor de todo lo expuesto, el Poder Ejecutivo argentino se ve obligado a reconstruir la imagen del sector público frente a sus ciudadanos como consecuencia de los estragos acaecidos en estos años(7) y a ir en la búsqueda de una Administración dialógica, abierta, democrática, honesta, austera, transparente, participativa, eficiente, eficaz, diligente en lo económico, responsable en lo fiscal, en la que se racionalicen y optimicen los procedimientos, y componedora de los conflictos que conspiran contra el desarrollo humano y la paz social.(8)

La participación necesaria, legítima y efectiva de los ciudadanos debe darse en la solución de los problemas y asuntos de dominio general. Así, se garantiza un gobierno responsable y contralado por los ciudadanos (“accountable governance”)(9). Esto es una obvia consecuencia de los gobier-nos abiertos y las buenas administraciones públicas. Los ciudadanos, de esta manera, controlan en forma real, efectiva y continuamente las decisiones que adoptan los servidores públicos(10). Esta situación que vivimos ahora en Argentina no se veía con el gobierno anterior, seguramente, porque escondía o mal informaba las decisiones administrativas y estadísticas públicas. La Ad-

5 Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del Derecho Público, ob. cit., pág. 429; Parejo Alfonso, Luciano, “Transformación y ¿reforma? del Derecho Administrativo en España”, AAVV, Innovación y reforma del Derecho Admi-nistrativo, INAP y Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, págs. 572/4; Hernández – Mendibile, Víctor rafael, “La gobernanza, la buena administración y el gobierno abierto como expresiones de simplificación administra-tiva y supresión de barreras”, AAVV, en Derecho Administrativo: hacia un Estado más confiable, Libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Asociación Peruana del Derecho Administrativo, Thomson Reuters, Lima, 2016, págs. 307 y ss. Acerca de la reformulación del procedimiento administrativo, basada en la colaboración, interrelación, el intercambio de información, la comunicación y el conocimiento, ver: Barnes, Javier, “Transformaciones (científicas) del derecho administrativo. Historia y retos del Derecho Administrativo”, AAVV, en Reforma del Estado y Transformación del Derecho Administrativo, Bubok Publishing, Jaime Rodríguez - Arana Muñoz y Marta García Pérez (Dirección), España, 2013, págs. 51 y ss.

6 Peschard Mariscal, Jacqueline, “Del gobierno abierto a la transparencia proactiva: la experiencia del Ifai en 2011”, AAVV, en La promesa del Gobierno Abierto en Latinoamérica, ITAIP, México., 2012, pág. 28.

7 Ver Montero, Gregorio, “Ética, moral y potestad disciplinaria: una mirada desde el régimen jurídico funcionarial”, AAVV, en El Derecho administrativo en Iberoamérica. En homenaje al profesor Mariano Brito, t. I, Jaime Rodríguez Arana Mu-ñoz y Luis José Bejar Rivera (Coordinadores), ob. cit., págs. 355 y ss.

8 Hernández – Mendibile, Víctor rafael, “La gobernanza, la buena administración y el gobierno abierto como expresio-nes de simplificación administrativa y supresión de barreras”, AAVV, en Derecho Administrativo: hacia un Estado más confiable, ob. cit., págs. 307 y ss.; Freitas Juarez, O controle dos atos administrativos e os principios fundamentais, Malheiros Editores, San Paulo, 2009, págs. 36-40.

9 Hernández, José Ignacio, “El concepto de Administración Pública desde la buena gobernanza y el derecho adminis-trativo global. Su impacto en los sistemas de derecho administrativo de la América española”, ob. cit., págs. 197 y ss.

10 Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, “El buen gobierno y la buena administración en la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Transparencia, acceso a la información y buen gobierno, Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime y Sendín García, Miguel Angel (Autores), ob. cit., págs. 3 y ss. y El ciudadano y el poder público: el prin-cipio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, ob. cit., págs. 28 y ss.

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ministración anterior se identificaba por incurrir en reiteradas medidas arbitrarias, malos tratos, sumaba nuevos registros administrativos para que los particulares pudieran llevar a cabo opera-ciones de exportación, etc. Se trataba de una Administración mala, arbitraria(11) y confrontativa, y en esos años se enriquecieron ilegítimamente gran cantidad de funcionarios públicos a costa del Estado y de un modo que dios quiera no vuelva a repetirse nunca en nuestro país.

Esto último, como era de esperar, generó desafección en la ciudadanía, falta de participación cívica (en muchas personas), incentivó a la insolidaridad, la corrupción y la ineficiencia, y desin-centivó la integridad y efectividad gubernamental y de toda la sociedad. Tal situación relativa a la participación, interés y control ciudadano, por suerte, ahora, está cambiando. (12)

Estimo que el camino que estamos andando en la Argentina nos está conduciendo a generar y transmitir en los ciudadanos una nueva confianza(13) en nuestra República y en sus instituciones públicas, como así también en que sus gobernantes podrán solucionar los problemas en numero-sas cuestiones de índole social, económica y político jurídica.

Coincidimos con Villoria Mendieta y Forcadell Esteller(14) en cuanto a que reducir el estado, menos gobierno y la sobrevaloración de los modelos tecnocráticos(15), no han llevado a un (verdadero) buen gobierno, ni al funcionamiento de buenas instituciones. Es conveniente, pues, efectuar una reevaluación de las instituciones estatales y acudir a un Estado desarrollista (en el sentido que traiga desarrollo y bienestar general a las personas humanas; no solamente, el desarrollo de los sectores productivos –tan importante, desde el luego, para las sociedades–), que se encamine en base a buenas políticas e instituciones que tiendan a obtener el progreso económico y social. (16)

No es beneficioso, a mi criterio, que se produzca una reducción de la presencia estatal excesiva, aunque si es necesario contar con instituciones presupuestarias y reducir el déficit público eleva-do e innecesario. Lo fundamental, por cierto, es reducir la pobreza(17) y converger en un desarrollo integral de la sociedad a través de las directrices de la buena gobernanza, el buen gobierno y la buena administración.

11 Acerca de la mala administración, ver en Mallen, Beatriz, El derecho fundamental a una buena Administración, INAP, Madrid, 2004, págs. 110 y ss.

12 Se están poniendo en práctica, entonces, las ideas esgrimidas por: Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, “El buen gobier-no y la buena administración en la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, en Trans-parencia, acceso a la información y buen gobierno, Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime y Sendín García, Miguel Angel (Autores), ob. cit., pág. 7; Villoria Mendieta, Manuel – Forcadell Esteller, Xavier, “Introducción general”, AAVV, Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, Villoria Mendieta, Manuel (director) – Forcadell Esteller, Xavier (coordinador), Tecnos, Barcelona, 2015, págs. 17 y sigs.

13 Ver en Parejo Alfonso, Luciano, “Buena gobernanza, buen gobierno y buena administración”, Conferencia publicada en el libro XXX Congreso Iberoamericano de municipios. El buen gobierno local, Coordinado por la OICI (Organización Iberoamericana de Cooperación Internacional), Madrid, 2015, págs. 51 y sigs.

14 Villoria Mendieta, Manuel – Forcadell Esteller, Xavier, “Introducción general”, AAVV, Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, ob. cit., págs. 17 y ss.

15 Como dice Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, El buen gobierno y la Buena Administración de Instituciones Públicas adaptado a la ley 5/2006, de 10 de abril, Thomson Aranzadi, Colección Divulgación Jurídica, 2006, pág. 23, las re-formas administrativas deben levantarse en función de las personas y no en función de los intereses burocráticos o tecnocráticos.

16 Parejo Alfonso, Luciano, “Buena gobernanza, buen gobierno y buena administración”, págs. 51 y sigs. 17 Sobre el tema, ver: Malem Seña, Jorge F., Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica, Marcial Pons, Madrid/Barcelona,

Buenos Aires/Sao Paulo, 2017.

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De esta manera, el desarrollo no se produce con la ausencia o el achicamiento del Estado, sino con un Estado que toma decisiones acertadas y efectivas para promover el bienestar general de las personas humanas y la dignidad humana, garantizando y respetando el Estado de Derecho e implantando políticas públicas eficaces y eficientes (educativas, sanitarias, productivas, etcétera).

Las buenas instituciones formales e informales serían aquellas que, a partir de un conocimiento acumulativo, acaban siendo legítimas, equitativas, eficientes, estables y flexibles y, por ello, son reglas de juego que constriñen conductas ineficientes, fraudulentas e ilegales en la sociedad y en el Estado, e incentivan lo contrario, además de dar certeza. (18)

En aquellos sistemas en los que las políticas gubernamentales son ineficientes, parciales (persi-guen el beneficio de grupos sociales particulares) y están sometidas a sobornos, se imposibilita el desarrollo de un sentido de solidaridad social y se estimula la confianza generalizada en diferentes grupos sociales (un clan, una familia, etnia o partido político) por encima de la confianza generali-zada en toda la sociedad. En estos casos, se instala una práctica social depredadora del “sálvese quien pueda”. Las políticas públicas vendrán incentivadas por una lógica particularista y parcial, expresión típica de la corrupción de la política, que profundizará en la espiral del círculo vicioso. (19)

Así, el diseño de las instituciones, como bien puntualizan Villoria Mendieta y Forcadell Esteller, es la clave para el buen funcionamiento de la maquinaria estatal y de la sociedad en general. Cuando estas instituciones se descuidan, o se generan inadecuadamente, producen justamente lo contra-rio, como es de esperar, la desafección en la ciudadanía, falta de participación cívica, incentivan a la insolidaridad, la corrupción y la ineficiencia, y desincentivan la integridad y efectividad guberna-mental y de toda la sociedad. Así, el clientelismo incentiva la politización y el nepotismo en los nom-bramientos políticos, la aplicación parcial y arbitraria de las normas y la gestión de los “servicios públicos” de manera sectaria e ineficiente. Su mantenimiento desmorona el Estado de derecho, fomenta la desconfianza y provoca la lucha sin cuartel por el control de los bienes públicos para el reparto entre sus fieles. En cambio, una selección meritocrática y una profesionalización rigurosa de la carrera estatal aseguran la imparcialidad en la aplicación de las normas y efectividad en la gestión de los servicios, lo que redunda en un estado de derecho sólido y un gobierno eficaz. (20)

De tal manera, lo esencial es el fortalecimiento de las instituciones para la formulación de políticas públicas que favorezcan el desarrollo sostenible y el bienestar integral en los países. Pero dichas políticas públicas no deben ser pensadas en forma elitista, tecnocrática o cerrada (“las institu-ciones en la democracia no son propiedad de sus dirigentes”(21)), sino de un modo transparente, competitivo y orientado a la obtención de resultados concretos en favor de los ciudadanos.

18 Véase Villoria Mendieta, Manuel – Forcadell Esteller, Xavier, “Introducción general”, AAVV, Buen gobierno, transparen-cia e integridad institucional en el gobierno local, ob. cit., págs. 18 y ss.

19 Conf. Rothstein, bo – Uslaner, Eric, “All for all: equality, corruption and social trust”, World Politics, Volumen 58, Nú-mero 1, publicado por The Johns Hopkins University Press, 2005, págs. 45 y ss.; Villoria Mendieta, Manuel – Forcadell Esteller, Xavier, “Introducción general”, AAVV, Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, ob. cit., págs. 17 y ss.

20 Villoria Mendieta, Manuel – Forcadell Esteller, Xavier, “Introducción general”, AAVV, Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, ob. cit., pág. 32.

21 Rodríguez – Arana Muñoz, Jaime, El buen gobierno y la Buena Administración de Instituciones Públicas adaptado a la ley 5/2006, de 10 de abril, ob. cit., pág. 10 y ss., quien agrega que “es verdad que las instituciones públicas en la

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2. El Constitucionalismo social, el Estado social de de derecho y los derechos sociales en Argentina

2.1. El Constitucionalismo social

En doctrina constitucional argentina, el profesor Linares Quintana bautizó una rama que denominó “constitucionalismo social”. (22)

En el marco del movimiento constitucionalista, entonces, comenzó a desarrollarse en la segunda mitad del Siglo XIX como complemento del constitucionalismo individual, este nuevo enfoque constitucionalista, que según explica Badeni, sin desconocer ni condenar, desde luego, a las libertades individuales. “se limita a considerar que, además del individuo, también son titulares de derechos los grupos sociales y los propios hombres en su condición de integrantes de esos grupos, y no solamente en su condición de individuos”. (23)

El ‘Constitucionalismo social” constituye una etapa ulterior al “Constitucionalismo clásico”, que, como dice Sabsay, aporta una nueva categoría de derechos conocidos como “de segunda ge-neración” que son sociales, mientras que los de la primera son los individuales. En tal sentido, este período se traduce desde la estructura de las constituciones en la incorporación a sus textos de cláusulas de tipo económico, social y cultural. Sin embargo, el Constitucionalismo social no niega elemento alguno del Constitucionalismo clásico, por el contrario lo toma como una base de sustentación a partir del cual desarrolla nuevos tópicos. La aparición de esta nueva etapa importa una evolución por adición y no por sustracción. Es un paso adelante que va dando el Constitu-cionalismo. (24)

Badeni estima que es un error pensar que el Constitucionalismo social debe proteger a los tra-bajadores. A su juicio, la ley ha de otorgar al individuo ciertos derechos en su condición de inte-grante del grupo social o a ese grupo social, para garantizar la dignidad humana y no para limitar o perjudicar el ejercicio legítimo de los derechos de otros individuos, sean empleadores, patrones o empresarios. Así, concluye que el bienestar general se logrará en el marco de la plena vigencia de la libertad y la dignidad del hombre, mediante la tutela de la actividad laboral y, lo mismo, de la actividad productiva. (25)

Como se ha dicho, “la incorporación de lo social llevará de a poco tanto el nacimiento de una nueva categoría de derechos –fundamentalmente los atinentes a las esferas de lo laboral y de la seguridad social– como también a la concesión de un nuevo papel para el Estado, una relación

democracia son de la ciudadanía. Es verdad, pero a veces se pierde de vista porque la condición humana en ocasiones prefiere transitar por el proceloso mundo del poder, del dinero y de la notoriedad, con un sistemático olvido de la prin-cipal función del gobierno y la dirección en el ámbito público cual es la mejora de las condiciones de vida de la gente.”

22 Linares Quintana, Segundo V., El derecho constitucional en la posguerra. El Constitucionalismo social, La Ley, Buenos Aires, 15 de abril de 1946.

23 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T`I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 641.24 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas

complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Sabsay, Daniel (Director) – Manili, Pablo (Coordinador), T° 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pág. 92.

25 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T`I, ob. cit., pág. 641. En criterio disímil, véase el fallo “Vizzoti” (sentencia del 14 de septiembre de 2004, dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en su anterior com-posición–), en el cual se estimó que los derechos del trabajador tienen que ser objeto de “preferente tutela” judicial.

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diferente entre derecho y economía. Todo ello como corolario de lo ocurrido como resultado del industrialismo y de sus consecuencias que produce realidades que eran totalmente desconocidas en el siglo XVIII y principios del XIX. Es así como surge la necesidad imperiosa de proteger a deter-minados grupos vulnerables por su condición social, franja etárea (niños, ancianos), género (con-sideración de la maternidad), posición desventajosa (discapacidad), entre otras situaciones que requieren de una asistencia particular, sólo destinada a esos sectores, a diferencia de lo que ocurre en el terreno de los derechos individuales, que son conferidos a todas las personas por igual.” (26)

Creemos que el Constitucionalismo social argentino, de acuerdo al modo que fue reformándose con los años el texto de la Ley Fundamental, halla sus raíces en la doctrina social de la Iglesia, a la luz de lo estimado en diversas encíclicas. Véanse, por ejemplo, las encíclicas Pacem in terries, Mater et Magistra, Gaudium et Spes, Rerum Novarum, entre otras.

Es menester observar que en dichas encíclicas no deja de insistirse en la afirmación sobre la dig-nidad de la persona humana, señalando que el hombre es el principio y el fin de toda organización política.(27)

Dice Bidart Campos que el constitucionalismo social se preocupa por estructurar un orden social y económico a efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igual-dad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos. (28)

En similar orden de ideas, Vanossi(29) apunta –con cita a Sánchez Agesta(30)– que el Constitucio-nalismo social hace del Estado un “instrumento compensador de las desigualdades sociales” y “este servicio del bienestar se realiza con una curiosa peculariedad: el Estado es un instrumento nivelador de desequilibrios sociales”. De tal manera, “las desigualdades naturales, económicas y sociales tratan hoy de encontrar un nivel político con un ordenamiento jurídico y una prestación de servicios que compensen esas desigualdades, tratando desigualmente a quienes sean des-iguales.”

2.2. Los derechos sociales en algunas cláusulas de la Constitución de la Nación argentina

2.2.1. Los derechos sociales

Como ha hecho notar Bidart Campos, “lo que el constitucionalismo social quiere definir con la lo-cución «derechos sociales» no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho sub-

26 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., págs. 92/93.

27 Bidart Campos, Germán J., “La doctrina social de la Iglesia y el Derecho Constitucional”, Comunicación del académico Dr. Germán J. Bidart Campos, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 22 de octubre de 2003, https://www.ancmyp.org.ar/user/FILES/Doctrina_social-Bidart_Campos-2003.pdf, quien afirma con razón: “partidarios como somos, personalmente, del constitucionalismo social que vino a completar al constitucio-nalismo liberal clásico, estamos seguros de encontrar sólido apoyo en todo el repertorio de principios que ha venido desarrollando la doctrina social en torno de la relación entre trabajo y capital, del salario, del asociacionismo sindical, de la propiedad, del capitalismo, de las condiciones laborales, etc.

28 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, T`II, Ediar, Buenos Aires, 1998, pág. 186. 29 Vanossi, Jorge, “El Estado de Derecho en el constitucionalismo social”, ED 2000-546.30 Sánchez Agesta, Luis, “La evolución política y constitucional de la Europa contemporánea”, en Revista de la Universi-

dad de Madrid, Vol. XII, n° 46, págs. 339 y sigs.

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jetivo, sino más bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos.

Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo «sociales». En los derechos así llamados entran, además, todos aquellos que acusan una funcionalidad social más intensa, e interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Es así como el catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.” (31)

2.2.2. Reseña sobre las cláusulas constitucionales relativas a los derechos del trabajo, la segu-ridad social y la protección de la familia: sus garantías; protecciones jurídicas; alcance indivi-dual y social o colectivo (arts. 14 y 14 bis)

Conviene puntualizar que hay ciertas cláusulas esenciales en la Constitución Nacional, en esta materia, en nuestro país.

En efecto, el art. 14 de la Carta Magna argentina reconoce los derechos del trabajo, entre otros más, en los siguientes términos:

“todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de aso-ciarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

Sin perjuicio de la precitada norma constitucional, el art. 14 bis de nuestra Ley Fundamental, proveniente de la Convención Constituyente Reformadora de 1957, añade derechos y garantías a los trabajadores (del sector privado y público), en materia de seguridad social y a la protección de la familia, al preceptuar:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al traba-jador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protec-ción contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conci-liación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

31 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, T`II, ob. cit., pág. 187.

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El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenun-ciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesa-dos con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensa-ción económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

Se trata de típicas cláusulas de contenido social, que no sólo consagran el derecho del trabajo, sino que le imponen al legislador claros cometidos tendientes a asegurar al trabajador condicio-nes dignas de labor, jornada limitada, retribución justa, protección contra el despido arbitrario, organización sindical, derecho de huelga, etcétera. (32)

Pero, no sólo ello, además de los derechos personales del trabajador en relación de dependencia, reconoce derechos colectivos del trabajo, propios de las asociaciones gremiales y derechos de la seguridad social atribuidos a la persona humana, sean trabajadores en relación de dependencia o no, y a la familia, estimada como entidad social a proteger. (33)

En cuanto al acceso a la vivienda digna, según estima Sagües, el dispositivo constitucional no obliga al Estado a proporcionar por sí mismo viviendas a los sectores más necesitados, ni diseñar programas de construcción y venta de inmuebles, sino a programar planes que faciliten a éstos la casa-habitación (v.gr.: políticas de viviendas con entidades bancarias, programas de promoción o aliento de un régimen de locaciones más generoso para los grupos familiares de ingresos mó-dicos). (34)

Así las cosas, la inclusión del art. 14 bis a la Constitución argentina provocó, en dicha época, la inserción de la ley fundamental en el Constitucionalismo social.(35) Inclusive, cierto sector de la doctrina constitucionalista ve en el trabajo una función social. (36)

2.2.3. La cláusula del progreso (art. 75 inc. 18)

También, de acuerdo a la visión originaria de los constituyentes de 1853, se decidió incluir en la Carta Magna la “cláusula del progreso” del art. 75, inc. 18, que reza:

“Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la impor-tación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.”

32 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., pág. 95.

33 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, T Ì, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 196.

34 Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, T° IÌ, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 208. 35 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, T Ì, La Ley, Buenos Aires, 2008,

pág. 196. 36 Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, T° IÌ, ob. cit., pág. 208.

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Dicha prescripción jurídica atribuyó al Estado la instrumentación del bienestar general a través de políticas educativas; industriales; poblacionales y de colonización; de creación y desarrollo de vías de comunicación; de captación de capitales extranjeros, admitiendo el uso, para favorecer aquellos objetivos, de medidas de protección, concesiones temporales. (37)

Parece claro que la Constitución, de este modo, patrocina el principio de subsidiariedad, a tenor del cual el Estado no debe asumir tareas que los particulares pueden cumplir adecuadamente. No obstante, en virtud de la regla del bienestar general y otras cláusulas constitucionales se ha estimado que puede aconsejarse que ciertas actividades sean desempeñadas por el propio Es-tado. (38)

Como es posible advertir, se prescriben, así, herramientas de utilidad estatal en orden a planificar en el mediano y largo plazo políticas de bienestar a través de la educación; resolver crisis sociales y enderezar desequilibrios económicos siempre que el Estado las instrumente resguardando los derechos contractuales y de propiedad y sin anular similares atribuciones concurrentes de las provincias, a fin de no ahogar el crecimiento económico. (39)

En virtud de esta cláusula del progreso, el poder de policía ha sido ejercido, en reiterados casos en el país, en su versión amplia (broad and plenary), bajo la invocación de perseguirse fines con-ducentes para la promoción del bienestar general. (40)

2.2.4. La función de la propiedad privada

En cuanto a la función de la propiedad privada en la Constitución argentina, los arts. 14 y 17 CN, preceptúan:

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; (…) de usar y disponer de su propiedad…” (art. 14 CN)

“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en vir-tud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.” (art. 17 CN)

Como puede notarse, la Constitución argentina proclama la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada, aunque admitiendo que su ejercicio es viable que sea objeto de restricciones

37 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, T IÌ, ob. cit., pág. 196. 38 Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, T° IÌ, ob. cit., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 208. 39 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, T IÌ, ob. cit., pág. 654. 40 Ampliar sobre el tema en: Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T IÌ, 11ª edición, Buenos Aires,

La Ley, 2016, págs. 129.

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y limitaciones con arreglo a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico (v.gr: expropiaciones, ocupaciones temporáneas, decomisos, servidumbres administrativas, requisición, decomiso, se-cuestro, etc.).

Por consiguiente, la Carta Magna no prevé una propiedad social o colectiva, ni tampoco una función social en ella. Sin embargo, resulta evidente que la propiedad con toda su fuerza es un acicate para el progreso en la sociedad y cumple una finalidad social. (41)

Al margen de ello, conviene destacar que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN) prevé:

“Derecho a la Propiedad Privada

1. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas esta-blecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.”

Con lo cual cabe pensar que rol cumple hoy en día la propiedad en la República Argentina. Se-guramente, nos encontraremos con dos posturas jurídicas guiadas por distintas orientaciones ideológicas.

Interesa apuntar, entonces, que en la lectura cristina de la propiedad nos hallamos con el concep-to de propiedad como función social que afirma Sagües, al expresar que “todo hombre, al usar sus bienes, no debe considerar las cosas exteriores que legítimamente posee solamente como propias, sino también como comunes, en el sentido de que no aprovechen exclusivamente a él, sino además a otros … la inversión de bienes, por su parte, debe tender a procurar fuentes de trabajo y réditos suficientes a la comunidad presente y futura. (Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes, N° 69 y70)”(42)

2.2.5. Las cláusulas constitucionales incorporadas en la reforma constitucional de 1994 (Parte I): art. 75 incs. 19 y 23 CN

En la reforma constitucional argentina de 1994, se consagraron otras previsiones que vienen a acompañar la evolución del Constitucionalismo social en la Argentina.

En efecto, no sólo, en esa ocasión, se le confirió rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22) y se creó un mecanismo para que otros puedan alcanzar esa jerarquía, sino que se incorporó a través del art. 75, incisos 19 y 23, el deber al Congreso de

41 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T`I, ob. cit., págs. 605 y sigs. 42 Sagües, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, T° IÌ, ob. cit., pág. 595.

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legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. (43)

Bien es sabido que el “Estado social de derecho” o el “Estado de bienestar social” se traduce en la aparición de prestaciones positivas a cargo del Estado.

Como puntualiza Bidart Campos, esta es la concepción por la cual el fin de la organización cons-titucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los derechos, sino que requiere, además: a) remover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho; b) promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c) promover la igualdad real de oportunidades y de trato. (44)

En tal inteligencia, con la reforma constitucional de 1994 no sólo se procuró consagrar determina-dos derechos sino que se le impuso a los poderes públicos el deber de promover medidas para hacerlos accesibles y disponibles a todos. Así, el Estado debe implementar medidas de acción directa a fin de posibilitar la igualdad de oportunidades y de trato en el pleno goce de los dere-chos. En similar sentido, los tratados de derechos humanos, a los que se le ha otorgado rango constitucional en Argentina a partir de 1994, imponen a los Estados partes la obligación de im-plementar todas las reformas que aseguren el pleno goce de los derechos reconocidos en dichas convenciones junto a la remoción de todos los obstáculos que no lo permitan. (45)

Muestras de esta nueva impronta del constitucionalismo social son las incisos 19 y 23 del art. 75 de la CN, que disponen:

“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la pro-ductividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional res-petando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

43 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., pág. 95.

44 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, T`II, ob. cit., págs. 187/188. 45 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas

complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., pág. 95.

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Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.” (46)

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.” (47)

A la luz de lo prescripto en tales disposiciones constitucionales, Sabsay indica que se impone al Congreso el deber de promover lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía social (art. 75, inc. 19). Aunque aclara que es el Estado quien ha de elegir las acciones conducentes para optimizar los resultados que posibiliten el desarrollo de la persona humana en sociedad y al progreso económico dentro de un marco de equidad. Vale decir que, a criterio del citado autor, el Estado corresponde que disponga las medi-das para hacer operativas estas normas típicamente programáticas y, de esa manera, concretar mediante las respectivas técnicas el denominado “Estado de bienestar”. (48)

Resulta importante, aquí, el principio de solidaridad. Al respecto, Coviello ha formulado las si-guientes consideraciones: “al lado de ese solidarismo agnóstico-ateo, encontramos el solidarismo cristiano del jesuita Heinrich Pesch, quien fue el iniciador en el siglo XIX de la corriente del solida-rismo cristiano, que influyó, a su vez, en la encíclica Quadragessimo anno, de Pío XI, que es una muestra de solidarismo y personalismo(31).

Si se estudia la idea de solidaridad, y adelantando algo de lo que es mi apreciación personal, lo que se observa es que la idea o principio (…) ronda en torno a darle un contenido moral, orientativo de la acción estatal. Es decir, se busca algo así como dar un “alma” moral a la acción pública.

Ello se aprecia fundamentalmente en los distintos documentos que conforman la Doctrina Social de la Iglesia. Un documento que describe lo que es la solidaridad y su esencia es el mensaje ra-diofónico de la vigilia de Navidad del venerable Pío XII, del 24 de diciembre de 1952, denominado, como es tradición, Levate capita (“Alzad vuestra cabeza”): “Nos invitamos a construir la sociedad sobre la base de esta solidaridad [la plena solidaridad recíproca de los hombres y de los pueblos] y no sobre sistemas vanos e inestables. Dicha solidaridad requiere que desaparezcan las despro-porciones estridentes e irritantes en el tenor de la vida de los diversos grupos de un mismo pueblo. Para este urgente cometido, a la presión externa se habrá de preferir la acción eficaz de la concien-cia, que sabrá imponer límites al despilfarro y al lujo e inducirá igualmente a los menos habientes a pensar ante todo en lo necesario y lo útil, ahorrando el resto si lo hay”. Y esa solidaridad exigía, según el pontífice, entre otras cosas, “del sentimiento fraterno” de los hombres y de los pueblos,

46 Constitución Nacional argentina, art. 75, inc. 19. 47 Constitución Nacional argentina, art. 75, inc. 23. 48 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas

complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., pág. 95.

211

precisando que “un resultado semejante no podrá obtenerse por medio de un ordenamiento me-cánico”.” (49)

Estimo que debemos obrar para que el crecimiento y desarrollo de los países no favorezca a unos pocos, sino que alcance a todos los miembros de la sociedad en general, garantizando, así, un tangible y cabal bienestar general.

2.2.6. Las cláusulas constitucionales incorporadas en la reforma constitucional de 1994 (Parte II): arts. 41 y 42 CN

Sin perjuicio de ello, la Convención constituyente de 1994 introdujo un nuevo capítulo sobre de-rechos y garantías. Ellos son: los derechos de incidencia colectiva o de tercera generación (de-rechos a un ambiente sano y apropiado para el desarrollo sustentable y de los derechos de los consumidores y usuarios). (50)

Dichos preceptos prevén:

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin compro-meter las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protec-ción, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdic-ciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.” (51)

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la consti-tución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

49 Coviello, Pedro, “El principio de solidaridad en el derecho administrativo. Una visión personalista”, ED, suplemento del 2/06/2017.

50 Sabsay, Daniel A., “Los orígenes del constitucionalismo”, AAVV, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ob. cit., pág. 96.

51 Constitución Nacional argentina, art. 41.

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La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.” (52)

Por lo demás, el art. 43 de la Constitución argentina regula el proceso de amparo y en esa cláu-sula constitucional se hace especial hincapié en los procesos colectivos y en los “derechos de incidencia colectiva en general”.

Las precitadas normas jurídicas han dado lugar al dictado de una copiosa cantidad de fallos en estos años relativos a procesos colectivos que tienen por objeto la tutela de “derechos de inciden-cia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos” y “derechos de incidencia colectiva referen-tes a intereses individuales homogéneos” (Cfr. Doctrina jurisprudencial del precedente “Halabi”, de la Corte Suprema nacional, del 2009). (53)

2.3. El Estado social de derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina

Tres interesantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los que notamos la apli-cación y estimación sobre el alcance de las mencionadas cláusulas constitucionales, y las ideas del Constitucionalismo social aplicadas a sectores vulnerables de la sociedad, son:

- “Quisberg” (Fallo del 24 de abril de 2012), el cual se refiere al derecho a una vivienda digna para una madre y su hijo (que sufría una discapacidad producida por una encefalopatía crónica no evo-lutiva), en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se encontraban en “situación de calle”. Cabe señalar que en el texto constitucional de esa ciudad se han consagrado con gran intensidad los derechos sociales y las garantías y protecciones que rigen respecto de ellos.

En ese precedente, la Corte ordenó que el Gobierno de la mentada Ciudad: (i) intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del asesora-miento y la orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional en los términos de la normativa que rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y (ii) garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.

- “Vizzoti” (fallo del 14 de septiembre de 2004), en el cual se analizó la validez constitucional de una normativa legal que imponía un tope a las indemnizaciones laborales y al modo de ponderar

52 Constitución Nacional argentina, art. 42. 53 Véase los fallos “Cavalieri, Jorge c/Swiss Medical SA” (CSJN, sentencia del 26 de junio de 2012) y “Padec c/Swiss

Medical SA”, relativos a prepagas y al cumplimiento de prestaciones médicas requeridas en procesos judiciales. Tam-bién el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c/Trenes de Buenos Aires s/amparo” (CSJN, sentencia del 24 de junio de 2014), en el cual se ordenó durante el gobierno anterior que el servicio ferroviario se brinde en forma digna y eficiente, y que se garantice el desplazamiento de personas discapacitadas, conforme lo dispone el art. 75 inc. 23 de la Constitución.

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la base salarial de cálculo para ello. En este precedente, como anticipamos, el Alto Tribunal estimó que el trabajador era sujeto de “preferente tutela”.

- “Defensor del Pueblo” (del 18 de septiembre de 2007), por el cual el Alto Tribunal nacional dictó una medida cautelar contra la Provincia del Chaco y el Estado nacional en orden a que se asegure el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en esa zona (denominados Tobas), como así también un medio de transporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios.(54)

3. Dos normas interesantes en esta materia de la Argentina de fines del 2017 y comienzos del 2018

3.1. La emergencia social aplicable a los sectores vulnerables de la sociedad

A fines del año 2017, el Congreso de la Nación dictó la Ley de Emergencia Pública N° 27.345.

En tal cuerpo legal se prevé la prórroga de la declaración de la emergencia social declarada por leyes anteriores y se señala que dicha normativa tiene por objeto: “la presente ley tiene por objeto promover y defender los derechos de los trabajadores y trabajadoras que se desempeñan en la economía popular, en todo el territorio nacional, con miras a garantizarles alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, cobertura médica, transporte y esparcimiento, vacaciones y protección previsional, con fundamento en las garantías otorgadas al “trabajo en sus diversas formas” por el artículo 14 bis y al mandato de procurar “el progreso económico con justicia social” establecido en el artículo 75, inciso 19, ambos de la Constitución Nacional.” (55)

A su vez, por medio del art. 3° se dispone la creación del Consejo de la Economía Popular y el Salario Social Complementario. Créase el Consejo de la Economía Popular y el Salario Social Complementario (en adelante, “CEPSSC”) en la órbita del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación. Y dicho consejo se contempla que sea “un ámbito institucional permanente, que deberá determinar periódicamente los lineamientos para el cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo 2° de la presente ley.” (56)

Por otra parte, se establece que el Consejo de la Economía Popular y el Salario Social Comple-mentario esté integrado por:

a) Un (1) representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación;

54 Cabe señalar, al respecto, que durante el gobierno anterior en Argentina, en programas de televisión se mostró como en dicha Provincia de Chaco se vivía una situación de “hambre de sed”, no obstante ser un país que cuenta con muchas riquezas y reservas de agua. Seguramente, esta situación clasificada por la Corte nacional de “gravedad y urgencia”, se debió al populismo que identificó al gobierno nacional argentino de entonces y al respectivo gobierno provincial, en los cuales se vieron numerosos casos de funcionarios que se enriquecieron a costa de las Administra-ciones domésticas durante años en los que se padecieron “malas prácticas presupuestarias”. Como es sabido, los gobiernos populistas en los países latinoamericanos concluyeron con grandes niveles de pobreza.

55 Ley 27.345, art. 2.56 Ley 27.345, art. 3.

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b) Un (1) representante del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación;

c) Un (1) representante del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación, y;

d) Tres (3) representantes de las organizaciones inscriptas en el Registro de Organizaciones So-ciales de la Economía Popular y Empresas Autogestionadas, creado por la resolución 32/16 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, o la que en el futuro la reemplace, a través de sus respectivos representantes. (57)

Mediante el art. 7° del mismo dispositivo legal se añade: “de acuerdo a los objetivos de la presente ley, los actuales programas sociales nacionales se articularán con la intervención del CEPSSC, promoviendo su progresiva transformación en Salario Social Complementario. A esos efectos, facúltase al Poder Ejecutivo nacional a adoptar las medidas necesarias tendientes a la progresiva implementación de la transformación de los actuales programas sociales nacionales en Salario Social Complementario.” (58)

Por último, a tenor de lo prescripto en los arts. 8 y 9 se prescriben los montos presupuestarios comprometidos y se faculta al Jefe de gabinete de Ministros a efectuar las reestructuraciones presupuestarias pertinentes.

3.2. El Proyecto de ley propuesto por el gobierno argentino para prescribir la paridad salarial entre hombres y mujeres que realizan igual tipo de actividades

Una segunda muestra, es el proyecto de ley que el 9 de marzo elevó el Poder ejecutivo Nacional al Congreso argentino, y que fue anunciado por el Presidente de la Nación en el acto de apertura de sesiones ordinarias parlamentarias, para igualar las remuneraciones que perciben hombres y mujeres con similares funciones.

Mediante este proyecto de ley reciente, el gobierno propicia modificar el Código de Trabajo, incor-porando los siguientes artículos:

“Equidad de género en el trabajo.

ARTÍCULO 172.- Queda garantizada la equidad de género y la igualdad de oportunidades en todos los aspectos de la vida laboral. Los trabajadores cualquiera sea su género tendrán iguales dere-chos en todo lo relativo a su acceso al empleo, a su selección y contratación, a sus condiciones de prestación, a su desarrollo o evolución en la carrera dentro de la empresa.

Los contratos individuales, las convenciones colectivas de trabajo y las reglamentaciones autoriza-das no podrán establecer ningún tipo de discriminación en el empleo, fundada en el género o en el estado civil de quienes trabajan

ARTÍCULO 173.- Igualdad salarial estricta.

En los contratos individuales, convenciones colectivas de trabajo, reglamentaciones y todo acto por el cual se fijen o estipulen salarios, se garantizará la plena observancia de la igualdad de género en la aplicación del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.

57 Ley 27.345, art. 4.58 Ley 27.345, art. 4.

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ARTÍCULO 175.- Igualdad de género para efectuar trabajos fuera del establecimiento, a distancia o teletrabajo.

Los trabajadores, sin distinción de género, podrán optar por ejecutar trabajos fuera del estableci-miento, que les sean encargados por su empleador, así como realizar prestaciones a favor de éste a través de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de acuerdo a los requisitos que esta-blezca la reglamentación y conforme al acuerdo y/o convenio alcanzado por las partes involucradas.

ARTÍCULO 176.- Igualdad de protección frente a tareas penosas, peligrosas o insalubres.

Se presume la plena igualdad de género en la protección frente a la verificación de trabajos que puedan revestir el carácter de penoso, peligroso o insalubre, salvo aquellos supuestos en que, por razones excepcionales y objetivas, las reglamentaciones determinen la restricción o prohibición de su realización por parte de las mujeres.”

4. Conclusiones

En resumidas cuentas, creo que no debe perderse de vista que lo que está en juego en esta ma-teria es la dignidad humana, los principios pro homine y de la interpretación más favorable a la persona (in dubio pro libertate o in favor libertatis)

En tal orden de ideas, interesa señalar que, como enseña el maestro Cassagne, el principio pro homine constituye un valor básico y de él derivan el principio in dubio pro libertate (o favor liber-tatis) y el principio de que la buena fe del administrado siempre se presume(59). Así, este principio obliga a interpretar en forma favorable a la persona –y a los grupos de personas– las normas que reconocen o amplían los derechos humanos y, a la inversa, en forma restrictiva los que consagran limitaciones o restricciones, dado que lo que se busca, como derivación lógica de la buena ad-ministración, es “preservar la dignidad humana, asegurar los derechos fundamentales y alentar el desarrollo de los seres humanos”. (60)

En suma, como dice Rodríguez Arana, en relación al tema que nos ocupa, “el modelo del Estado social y democrático de Derecho afecta sobremanera al conjunto del Derecho Administrativo, a todas sus instituciones, categorías y conceptos. Esta operación jurídica, sin embargo, está todavía pendiente de alguna manera y pasa por la formulación del concepto de derecho fundamental so-cial, concepto que va a permitir que la cláusula tal y como fue diseñado permita que en realidad la dignidad del ser humano, principio, raíz y centro del Derecho, también del Derecho Público, tenga la relevancia que le corresponde y asegure efectivamente, por parte de los Poderes públicos que la libertad y la igualdad de la persona de los grupos en que se integran sean reales y efectivos removiendo los obstáculos que impidan su realización.” (61)

59 González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona humana, ob. cit., págs. 159 y ss. 60 Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del Derecho Público, La Ley, Buenos Aires, 2015, págs. 49 y ss.; CIDH,

caso “Comunidad Mayagma (Sumo) Awas Tingni c/Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001, LL 2003-C-290; Carta Iberoamericana de los derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública, Cap. 2, numeral 2 (en cuyo precepto se hace mérito de “la promoción de la dignidad humana”).

61 Rodríguez - Arana Muñoz, “Dimensiones del estado Social y derechos fundamentales sociales”, en Revista de Inves-tigações Constitucionais, Vol. 2, N° 2, mayo/agosto 2015, págs. 31 y sigs.

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SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO: TENDENCIA EXPANSIVA. a) Supresión de la expresión “contenido esencial”: ampliación del contenido sus-ceptible de protección. b) Determinación de los derechos susceptibles de protección vía artículo 47.1.a). III. CONTENIDO: ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR LESIÓN? IV. EL PAPEL DEL PRINCI-PIO DE PROPORCIONALIDAD PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNTAMENTALES.

RESUMEN

Los derechos sociales fundamentales se presentan como uno de los pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. El legislador administrativo español no se ha mostrado ajeno a esta realidad y ha querido proteger los derechos sociales fundamentales previendo para los actos administrativos vulneradores de los mismos la máxima sanción que no es otra que la nulidad de pleno derecho. Sin embargo, del estudio de la jurisprudencia se deduce que no siempre queda claro cuando un acto administrativo vulnera o no un derecho fundamental y, más aún, si toda vul-neración es merecedora de la sanción de nulidad de pleno derecho o por el contrario esa sanción debe reservarse sólo a las vulneraciones más groseras. Consideramos fundamental el papel del principio de proporcionalidad a la hora de determinar qué supuestos pueden ser merecedores de la nulidad de pleno derecho y, por consecuencia, del tratamiento jurídico previsto para ésta.

Palabras clave: Derechos sociales fundamentales, nulidad de pleno derecho, principio de pro-porcionalidad

ABSTRACT

Fundamental Social Rights are presented as one of the basic pillars of social and democratic state governed by the rule of law. The Spanish administrative legislator has not been oblivious to this reality and it has wanted to protect fundamental social rights by providing nullity for administrative acts that violate essential rights. Nevertheless, from the study of jurisprudence follows that it´s not

LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ACTO ADMINISTRATIVO VULNERADOR DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Alberto Picón ArranzDoctorando en Derecho Administrativo

Universidad de Valladolid

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always clear when an administrative act undermining or not a fundamental right. Furthermore, it´s not always clear if any violation of essential rights deserves nullity or only the most serious. We consider fundamental the part played by the proportionality principle to know what assumptions may be worthy of nullity and, consequently, the legal treatment planned for them.

Key words: Fundamental social rights, nullity, proportionality principle

INTRODUCCIÓN

El título de este Congreso “La buena Administración para la realización de los derechos sociales fundamentales” ilustra acerca de la trascendencia que tienen los derechos sociales fundamenta-les en el desarrollo de los Estados. Constituyen un pilar básico en los Estados Sociales y Demo-cráticos de Derecho y su consagración y respeto por parte del poder público es fundamental para el cumplimiento del mandato constitucional del artículo 103 CE por el que la Administración sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

Los derechos sociales se encuentran recogidos mayoritariamente en la Sección II del Capítulo II del Título I de nuestra Constitución, para cuya vulneración el legislador prevé la sanción de anulabilidad vía artículo 48 de la Ley 39/2015 PACAP. No obstante, el fundamento de esta comu-nicación radica en la existencia, dentro de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, de un grupo de derechos con un claro contenido social que podríamos llamar derechos sociales fundamentales y que, en este caso, su lesión sí se sanciona con la nulidad de pleno derecho. Dentro de este grupo cobran especial transcendencia el derecho a la igualdad que es el pilar del Estado Social, el derecho a la educación como derecho prototípico prestacional por parte del Estado y el derecho al ejercicio de la acción popular encuadrable dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

Precisamente por la importancia capital de este tipo de derechos, el legislador español prevé la sanción más grave para la actuación administrativa que los lesione, que no es otra que la nulidad de pleno derecho1.

La inclusión de esta causa de nulidad supuso “desvirtuar” la categoría de la nulidad como san-ción, vinculada históricamente a infracciones de carácter procesal (incompetencia, ausencia de procedimiento…), al reconocer que una infracción de carácter material podría conllevar a partir de ese momento la nulidad2. Si bien en otras causas de nulidad que también tienen un marcado ca-rácter material asumimos que el legislador haya podido excederse en la utilización de la categoría

1 La ley 30/1992 lo recogía en su artículo 62.1.a) aludiendo exclusivamente a la lesión al contenido esencial de los dere-chos fundamentales. Sin embargo, tanto doctrina como jurisprudencia “presionaron” al legislador para que incorporara esta nueva causa de nulidad precisamente por la posición primordial que ocupan en el sistema jurídico los derechos fundamentales. Véase STC de 29 de noviembre de 1984, STS de 26 de abril de 1989, o Dictamen del Consejo de Estado de 31 de julio de 1985. Siete años después, por reforma mediante la ley 4/1999 de 13 de enero se elimina la limitación al contenido esencial y se amplía su objeto a la lesión independientemente afecte al contenido esencial o no. Actualmente se encuentra recogido en el artículo 47.1.a) de la ley 39/2015 PACAP.

2 Parada, R. (1999). Régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común:(estudio, comentarios y texto de la ley 30/1992, de 26 de noviembre). Pons, Marcial, p. 274.

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de nulidad –que requiere una interpretación restrictiva y excepcional–, en el caso de la lesión a derechos sociales fundamentales consideramos que está plenamente justificada su inclusión –por motivos de oportunidad más que de legalidad– por un doble motivo:

El papel que desempeñan los derechos y libertades fundamentales en el Estado de Derecho3. Consideramos que constituyen la bóveda del sistema constitucional, y es precisamente este carácter básico y principal el que hace necesario proteger el sistema de derechos y libertades fundamentales con las máximas garantías4. Una de ellas es, sin duda alguna, responder a su vul-neración con la condena más grave de la que dispone el ordenamiento jurídico administrativo: la nulidad de pleno derecho.

La nulidad como sanción está relacionada con los conceptos de gravedad y orden público5, y pocas lesiones o vulneraciones se pueden imaginar más graves y dignas de protección que los bienes jurídicos integrados en los derechos fundamentales6.

Parece coherente que si el artículo 10 CE considera los derechos y libertades fundamentales la base del orden político y la paz social y los artículos 53 CE y 81 CE establecen las máximas ga-rantías para la protección y el desarrollo de estos derechos y libertades, los actos administrativos que lesionen éstos debían ser sancionados con el grado máximo que permite el ordenamiento jurídico administrativo.

EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO: TENDENCIA EXPANSIVA

Supresión de la expresión “contenido esencial”: ampliación del contenido susceptible de pro-tección

A pesar del gran número de recursos que se presentan ante los tribunales con el objetivo de conseguir una declaración de nulidad basada en el supuesto que ahora analizamos, la estadística jurisprudencial demuestra que éstos son reacios a conceder la nulidad de pleno derecho a un acto por el motivo reflejado en el art. 47.1.a).

Esta tendencia se invierte en el caso del legislador, que si en la Ley 30/92 antes citada consi-deraba nulos de pleno derecho los actos administrativos que “lesionen el contenido esencial de

3 Rebollo Puig, M. (2009). La nulidad en Derecho Administrativo (consideración de su significado y régimen en el actual derecho administrativo español a propósito de la nulidad de los derechos fundamentales; Justicia Administrativa. Revis-ta de Derecho Administrativo, ISSN 1139-4951, Nº. 44, 2009, p. 17.

4 En este sentido, Pérez, J. G., Navarro, F. G., & Rivas, J. J. G. (2000). Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992. Civitas, p. 344.

5 Santamaría Pastor, J. A. (1972). La nulidad de Pleno Derecho de los Actos Administrativos (contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público). p. 273 y 274. “las cuestiones de orden público constituyen una minoría frente a las que no lo son, aunque el ámbito de esta categoría es mucho más amplio en el derecho público, en tanto el actuar admi-nistrativo incide con mayor frecuencia en la esfera de los derechos y libertades individuales, que ha de ser considerada toda ella, sin excepción, como de orden público”.

6 Fraga, J. J., & Moreno, A. P. (1997). Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales.Marcial Pons. p. 194. De modo muy gráfico, el profesor Fraga entiende que tiene más importancia el respeto a los derechos fundamentales que a las normas que regulan la formación de voluntad de los órganos colegiados, también sancionada con nulidad de pleno derecho.

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los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, en la reforma por Ley 4/1999 se elimina la referencia al contenido esencial7 para establecer la nulidad de pleno derecho de los actos que “lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, re-dacción que se mantiene hasta la actualidad. La ampliación es evidente, se pasa de proteger el contenido esencial de los derechos fundamentales a proteger todo su contenido, esencial y no esencial.

Esta tendencia expansiva trae causa en la dificultad de entender porque la lesión al contenido esencial de un derecho fundamental tiene consecuencias diferentes a la lesión al contenido no esencial si, al fin y al cabo, todo integra el derecho fundamental y todo el derecho fundamental es, según el artículo 10 CE, fundamento del orden político y la paz social.

Entendemos que pudo confundir al legislador el tenor literal del artículo 53.1 CE que alude a la reserva de ley para la regulación del contenido esencial de los derechos fundamentales, cuyo fun-damento jurídico es diferente al de la consecuencia jurídica que debe producir su vulneración. Que el artículo 53 CE dictamine que la regulación del contenido esencial de los derechos fundamen-tales esté respaldada por una mayoría parlamentaria y discutida democráticamente, no significa que la lesión a un derecho fundamental tenga consecuencias diferentes en función de si afecta a su contenido esencial o no. La protección a los derechos fundamentales ha de ser total y máxi-ma, independientemente de que se vulnere una norma con rango de ley que regula su contenido esencial o se vulnere un reglamento que regule contenido no esencial, el derecho fundamental habrá sido igualmente vulnerado. Los derechos fundamentales a efectos de su protección deben ser entendidos como un todo inseparable.

Además de lo dicho en el párrafo anterior, resulta de gran dificultad discriminar en cada derecho qué compone su contenido esencial y qué no. Parece imposible, y así lo demuestran los múl-tiples intentos que ha habido en este sentido, determinar el contenido esencial de un derecho sin acudir a fórmulas abstractas que plantean más dudas que certezas y sin acudir a cada caso concreto. Esto no hace sino crear mayor inseguridad jurídica y ser una fuente de conflictos con-tinua. Muchas veces es necesario, pero en esta ocasión protegiendo el derecho fundamental en su totalidad se matan dos pájaros de un tiro; por un lado, se evitan conflictos interminables sobre la concreción de un concepto jurídico indeterminado como es el “contenido esencial” y, por otro lado, se da la máxima protección al derecho fundamental en su totalidad.

Otro argumento en favor de esta tendencia expansiva del supuesto del artículo 47.1.a) está rela-cionado con la idea de coherencia dentro de nuestro sistema jurídico- constitucional de protección de los derechos fundamentales. El constituyente atribuyó la condición de derechos fundamenta-les a los derechos comprendidos entre el artículo 14 y el 29 de la Constitución más el derecho de objeción de conciencia y otorgó la máxima protección a los mismos mediante la posibilidad de acudir en vía de amparo ante una posible violación de éstos. Cuando el constituyente prevé la vía del amparo constitucional en ningún momento se plantea que sea solo por violaciones a su

7 Parejo Alfonso, L. (1981). El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. Revista Española del Derecho Constitucional, Vol. 1, Núm. 3, Septiembre-Diciembre 1981.

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contenido esencial. Por ello, tampoco tiene sentido restringir al contenido esencial la sanción de nulidad como consecuencia de su lesión8.

Como veremos más adelante, la piedra angular en la determinación de si existe o no lesión hay es el principio de proporcionalidad. Existe reiteradísima jurisprudencia acerca del citado principio y nos parece ilustrativo traer a colación en este punto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 70/2009, de 23 de marzo, cuyo FJ 3 afirma que “El órgano administrativo y el órgano judicial deben plasmar tanto la previsión legal que ampara la afectación de la intimidad del administrado como el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo”.

Por lo tanto, será la lesión desproporcionada e injustificada –sin apoyo suficiente en ningún otro bien jurídico constitucionalmente protegido– la que determine la nulidad del acto administrativo y no si la lesión afecta al contenido esencial o no del derecho fundamental.

A mayor abundamiento, existe un motivo más por el cual el legislador acertadamente suprimió la restricción que suponía la expresión “contenido esencial” y no es otro que la conexión directa que existe entre derechos fundamentales y el concepto de orden público y gravedad –ideas inhe-rentes a la nulidad de pleno derecho–. Precisamente el artículo 10 de la constitución alude a los derechos fundamentales como fundamento del orden político y la paz social. Entendemos que con este artículo se justifica suficientemente la sanción de nulidad de pleno derecho para todo acto administrativo que lesione uno de estos derechos. No podría entenderse un grupo tasado de causas de nulidad de pleno derecho donde se obviase la lesión a los derechos fundamentales, puesto que todas estas causas tasadas tendrían, por definición, menos carga de orden público y su vulneración tiene que ser necesariamente menos grave que si se trata de una lesión a un derecho fundamental.

8 Fraga, J. J., & Moreno, A. P. (1997). Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Marcial Pons. pp. 84 – 105. Buena parte de esta tendencia expansiva la tiene, sin duda alguna, el profesor Jordano Fraga que basa su crítica a la restricción de la nulidad al “contenido esencial” desde dos puntos de vista: desde sustantivo, la indeterminación de la expresión “contenido esencial”, fuente de inseguridad jurídica a la hora de determinar en cada derecho que lesión puede considerarse al contenido esencial del mismo y cual no; y desde el punto de vista procesal, denunció la incohe-rencia legislativa que suponía limitar la nulidad administrativa al contenido esencial del derecho fundamental mientras que el ámbito de aplicación del recurso de amparo está previsto para la protección de la totalidad del contenido del derecho fundamental, esencial y no esencial. Eran difícilmente compatibles el art. 62.1.a) de la Ley 30/92, con la LOTC y la jurisprudencia del TC. Enfatiza aún más la crítica a la referencia al contenido esencial del artículo 62.1.a) aludiendo principalmente a la falta de fundamento o razón por la cual la violación del contenido esencial determina la nulidad de pleno derecho y la violación al contenido no esencial sería solo anulable. Parece que la vulneración de un derecho fundamental, dada su importancia capital en el sistema jurídico, se produce o no se produce, independientemente que afecte a su contenido esencial o a facultades no esenciales. Interpreta que el legislador no se percata de que la regula-ción del desarrollo de los derechos fundamentales del artículo 53 CE es un límite al legislador para su desarrollo. Pero en este supuesto concreto no tiene sentido porque el límite que la Constitución impone al legislador, por medio de la ley 30/92 se impone también a la Administración. El acto administrativo que lesione derechos fundamentales debe ser nulo independientemente de que la lesión afecte a su contenido esencial o no.

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Determinación de los derechos susceptibles de protección vía artículo 47.1.a)

Desde otro punto de vista, pese a la tendencia expansiva en cuanto al ámbito de protección de cada derecho, analizando la evolución del precepto, éste se ha mantenido estático respecto de los derechos que protege: única y exclusivamente los susceptibles de amparo constitucional – arts. 14 a 29 CE, incluida la objeción de conciencia-.

No faltaron en su momento críticas al acotamiento del precepto a los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. El profesor Leguina Villa reflexionó acerca de poder añadir una referencia en el mismo precepto a la lesión del contenido esencial de otros derechos funda-mentales. No podemos compartir esta idea por un doble motivo:

El ambiente de excepcionalidad e interpretación restrictiva que sobrevuela siempre el estudio de la nulidad de pleno derecho no debe permitir la entrada de otros derechos fundamentales no susceptibles de amparo en el ámbito de aplicación del artículo 47.1.a). Lo contrario sería abrir la puerta a la posibilidad de que cualquier lesión de derechos pudiera reconducirse mediante esta causa a la nulidad. Entendemos que los derechos fundamentales susceptibles de amparo tienen el respaldo histórico y filosófico suficiente como para considerarlos, sin miedo a equivocarnos, los grandes derechos humanos positivados susceptibles de la más alta protección.

Por motivos de cohesión y coherencia del ordenamiento jurídico global debemos entender que si el constituyente creó mecanismos especiales de protección y defensa de los derechos funda-mentales contenidos en los artículos 14 al 29 CE (preferencia, sumariedad y amparo), deben ser éstos, y no otros, a los que el legislador otorgue un régimen especial de protección en todas las ramas del derecho. Por ello, el ordenamiento jurídico administrativo considera nulos de plenos derecho los actos que lesionen este tipo de derechos y libertades fundamentales. Sin olvidar, que la lesión del resto de derechos del Capítulo II de la Constitución no quedaría impune, sino que es sancionable vía anulabilidad ex artículo 48 Ley 39/2015 PACAP.

Como última reflexión en este punto debemos aludir a aquellas voces de la doctrina, que tam-bién las hubo, que tuvieron dudas en la inclusión del apartado a) en el entonces artículo 62, hoy 47, de la Ley, por considerar que no es la medida más adecuada para garantizar los derechos y libertades fundamentales9. No podemos compartir esta opinión por las razones antes expuestas. Tratándose de las cuestiones de orden público más evidentes en nuestro ordenamiento, parece lógico otorgar a su lesión la sanción más severa prevista en nuestro ordenamiento. Pero no solo por los efectos de la sanción es idónea su inclusión, sino porque los efectos procesales de la nu-lidad permitirán –por su imprescriptibilidad10– que un acto que lesione a un derecho fundamental siempre pueda ser expulsado del ordenamiento jurídico. En materia de derechos fundamentales, dado su componente de orden público tan claro, la salvaguarda de la legalidad parece imprescin-

9 González Pérez, J., & González Navarro, F. (2012). Comentarios a la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. p. 1199.

10 En este sentido, Luengo, J. G. (2002). La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Civitas. p. 174 y 175. Pese a estar de acuerdo en la conclusión del acierto del legislador en incluir esta causa de nulidad, no lo estamos en el motivo principal que alude a la “ineficacia ab initio” del acto que lesiona derechos fundamentales. Consideramos que la eficacia se encuentra en un plano diferente al de la validez, por lo que pese a que el acto nazca inválido es inevitable que produzca efectos mientras no haya una resolución administrativa o judicial que declare lo contrario.

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dible, situándose incluso por encima de la seguridad jurídica, ambos principios en eterna disputa cuando se reflexiona sobre la nulidad de pleno derecho.

CONTENIDO: ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR LESIÓN?

Una vez delimitado que este supuesto afecta a los actos que lesionen sobre derechos funda-mentales susceptibles de amparo, para finalizar el análisis del apartado a) debemos aludir a qué debemos entender por “lesión”.

Siguiendo la definición del profesor Jordano Fraga “lesión de un derecho fundamental es en pri-mer término desconocimiento, menoscabo, quebranto o conculcación procesal o material de un derecho fundamental por acción expresa, tácita, presunta, omisión o vía de hecho”11. Conside-ramos que en el análisis del concepto lesión de derecho fundamental en el ámbito de la nulidad administrativa nos encontramos ante dos situaciones contrapuestas que, sin embargo, debemos cohesionar a la hora de interpretar el artículo 47.1.a). En primer lugar, un concepto de lesión que por el hecho de aludir a derechos fundamentales debe ser un concepto amplio, basado en una interpretación extensiva (favor libertatis) para dar la mayor protección posible a los derechos que se consideran base del sistema jurídico. En segundo lugar, una interpretación restrictiva del apartado a) del artículo 47.1 propia del sistema de nulidad en el derecho administrativo presidido siempre por la idea de excepcionalidad. La vulneración que no imposibilite o dificulte el ejercicio del derecho será meramente formal y constituirá, según los casos, anulabilidad o mera irregulari-dad no invalidante12.

La modificación del precepto en 1999 por parte del legislador amplió considerablemente los su-puestos de aplicación del mismo. Al eliminar la referencia al contenido esencial, se pasó a san-cionar con nulidad cualquier lesión, incluidas las que afecten a facultades y derechos accesorios del derecho fundamental.

La doctrina del Tribunal Constitucional acota el concepto de lesión relacionándolo con la actua-lidad, esto es, se requiere que la lesión exista realmente para que podamos hablar de lesión. En este sentido, la STC 47/2001 de 15 de febrero afirma “Ahora bien, como ha señalado este Tribunal de forma reiterada, el recurso de amparo tiene como finalidad reparar las lesiones reales, efectivas e individualizadas de los derechos fundamentales, no prevenir las futuras, eventuales o hipotéticas (entre muchas otras, SSTC 83/2000, de 27 de marzo [ RTC 2000, 83] , FF. 2 y 3; 78/1997, de 21 de abril [ RTC 1997, 78] , FF. 3 y 4; 114/1995, de 6 de julio [ RTC 1995, 114] , F. 2; y 37/1989, de 15 de febrero [ RTC 1989, 37] , F. 6); no basta, pues, «con el peligro, más o menos probable, sino que es requisito “sine qua non” el resultado dañoso para la libertad o el derecho fundamental» ( STC 186/1995, de 11 de diciembre [ RTC 1995, 186] , F. 4)”.

Para que se produzca lesión constitucional es necesario que el interesado se vea, en efecto, en una situación de indefensión, y para ello es preciso que la indefensión sea material y no meramen-

11 Fraga, J. J., & Moreno, A. P. (1997). Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Marcial Pons, p. 78.12 Suárez, J. M. Á. C. (1999). Comentarios a la reforma de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común:(estudio de la Ley 4/1999, de 13 de enero). Aranzadi, p. 110.

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te formal13, lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa14 y, además, es necesario que la indefensión padeci-da no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado.

Concretando está idea en la lesión al art. 24 CE relativo a la tutela judicial efectiva, la STC 118/1999 de 28 de junio “En suma, no estamos en presencia de una transgresión de normas formales confi-guradas como garantía, factor necesario pero no suficiente para diagnosticar la indefensión como antítesis que es de la tutela judicial a cuyo servicio se configuran los demás derechos instrumenta-les contenidos en el art. 24 de la Constitución, habiendo de consistir en algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (SSTC 181/1994 [ RTC 1994\181] y 314/1994 [ RTC 1994\314]). En el mismo sentido Sentencias del Tribunal Cons-titucional 90/1988, 181/1994, 314/1994, 15/1995, 126/1996, 86/1997 y 118/1997, entre otras)”.

Por su parte, el Consejo de Estado defiende la misma idea de realidad y actualidad de la lesión. Sir-van de ejemplo los Dictámenes 3221/2000 y 3226/2006, ambos de 26 de octubre que determinan “Como en el caso objeto de la consulta se invoca la causa tipificada en el apartado a), del artículo 62.1 citado, importa destacar que, para subsumir en tal precepto una pretendida violación, no basta obviamente con la invocación de tal motivo, sino que ha de darse la concurrencia inequívoca de la violación de un derecho fundamental y que ésta afecte medularmente al contenido del derecho”.

Se ofrece una interpretación a sensu contrario en la siguiente sentencia (STC 41/2014 de 24 de marzo) en la que se plantea la posibilidad de que exista lesión del derecho fundamental de objeción de conciencia por la inclusión en el plan de estudios de una asignatura obligatoria. El TC niega la vulneración del derecho precisamente porque no es real y efectiva: “En atención a ello, siguiendo la solución ofrecida en un supuesto asimilable al actual por la muy reciente STC 28/2014, de 24 de febrero (RTC 2014, 28) , procede declarar que, al no ser la menor destinataria de la asignatura en el momento de la solicitud de objeción, en tanto que aún no le correspondía cursar la misma, no concurre el referido interés legítimo, denunciándose lesiones eventuales o fu-turas de los derechos fundamentales. En efecto, según se desprende de la reproducción transcrita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de 1 de octubre de 2009 (JUR 2010, 452050) , y de la propia Orden de 28 de julio de 2008, de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, no siendo destinataria en aquel momento su hija de la obligación que objetan, los recurren-tes pretenden la utilización de este proceso constitucional como una acción contra una lesión de derechos meramente eventual o potencial, no como una reacción frente a una vulneración de los derechos real y efectiva. Téngase en cuenta que cuando se elevó la solicitud a la Administración educativa (el 28 de febrero de 2008), la menor no se encontraba en situación de tener que cursar la asignatura litigiosa, ya que, aunque estaba escolarizada en la educación secundaria obligatoria (curso 2007-2008), la asignatura no debía seguirse hasta el curso 2008- 2009”.

Parece claro que existe unanimidad en la jurisprudencia sobre la necesidad de que exista efecti-vamente la lesión. Ahora bien, ¿esto significa que es del todo imposible que si no se ha producido

13 SSTC 90/1988 de 13 de mayo, 181/1994 de 20 de junio, 314/1994 de 28 de noviembre, 15/1995 de 24 de enero, 126/1996 de 9 de julio, 86/1997 de 22 de abril, 118/1997 de 23 de junio.

14 SSTC 43/1989 de 20 de febrero, 101/1990 de 4 de junio, 6/1992 de 16 de enero, 105/1995 de 3 de junio.

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la lesión se pueda declarar la nulidad del acto administrativo? Conviene hacer una matización al respecto. Parece contraproducente tener que esperar a que la lesión se produzca para declarar la nulidad si se sabe a ciencia cierta que ese acto va a producir una lesión a un derecho fundamental. No debemos confundir esta idea con hacer extensiva la declaración de nulidad a todos los actos que puedan conllevar peligro para los derechos fundamentales, sino solo para aquellos que efec-tivamente van a provocar la lesión, con certeza, aunque aún o se haya producido. Es necesario que se vaya a producir la lesión con seguridad, pues sino estaríamos poniendo en tela de juicio la exclusividad y la interpretación restrictiva de las causas de nulidad de pleno derecho15.

EL PAPEL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNTAMENTALES

Una vez delimitado el contenido de los derechos fundamentales protegido por el legislador ad-ministrativo y definido el concepto de lesión real y efectiva consideramos imprescindible para cerrar este análisis aludir al principio de proporcionalidad que desarrolla un papel esencial para determinar si la actuación de la Administración Pública lesiona o no derechos fundamentales o libertades públicas. La aplicación de este principio, que trae origen en el derecho alemán, nos permitirá conocer si el acto administrativo vulnera derechos fundamentales, y si esa vulneración tiene la suficiente intensidad como para derivarse de ella la nulidad de pleno derecho del acto.

La importancia del principio de proporcionalidad ha experimentado una gran aceptación por ju-risprudencia y doctrina en los últimos años, sin embargo, no se encuentra expresamente consa-grado en nuestra Constitución16. Particularmente llamativo ha sido el auge de este principio en materia de derechos fundamentales, tanto es así, que a día de hoy, toda la jurisprudencia nacional e internacional lo consideran de una importancia capital en nuestro sistema jurídico. En Alemania se reconoce expresamente este principio derivado del derecho constitucional, no ocurre lo mismo en el derecho francés, inglés o italiano. En estos países, como en España, el principio de propor-cionalidad está fuertemente consagrado en los sistemas jurídicos a través de los pronunciamien-tos de sus tribunales que usan, a parte del concepto proporcionalidad propiamente dicho, otros como teoría de la racionalidad, adecuación o límites del poder discrecional de la Administración. Sí se encuentra recogido expresamente este principio en el artículo 5.4 del Tratado de la Unión Europea y en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos17 integrados en nuestro ordenamiento jurídico vía artículo 10.2 CE.

15 Fraga, J. J., & Moreno, A. P. (1997). Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Marcial Pons, p. 229.16 Pese a no estar contemplado expresamente en nuestra Constitución, en la legislación administrativa hay múltiples

ejemplos de positivización de este principio, fundamentalmente en el derecho sancionador y en adopción de medidas provisionales. Sirvan como ejemplo los artículos 56.2 y 117.2 de la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Co-mún de las Administraciones Públicas.

17 Mientras que en el art. 5.4 TUE sí aparece expresamente el término principio de proporcionalidad como exigencia a la actuación de la Unión Europea para la consecución de los objetivos de los Tratados, en el CEDH se reconoce indirectamente al consagrar el derecho a la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de expresión y las libertades de reunión y asociación, estableciendo que estos derechos y libertades “no pue-de ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.

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Los derechos fundamentales, por exigencias de orden público, constituyen un límite a la ac-tuación de la Administración Pública18 que afecte al ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Además, cumple un papel fundamental como instrumento de control de la actividad pública, especialmente la discrecional. El cometido que juega el principio de proporcionalidad es el de ponderar si la actuación administrativa se encuentra dentro de los límites o si los traspasa y, en ese caso, esa actuación es nula de pleno derecho. El Tribunal Constitucional español, re-cogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos19, considera que un acto que afecte a derechos fundamentales para ser válido debe superar un “juicio de proporcionalidad desde una óptica constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”20.

Este principio de proporcionalidad, de construcción puramente jurisprudencial, se desarrolla, en-tre otros, en un asunto relativo al derecho a la intimidad. En este caso, el Tribunal Constitucional considera que “En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta ob-servancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que –como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo [ RTC 1995, 66] , F. 5; 55/1996, de 28 de marzo [ RTC 1996, 55] , F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero [ RTC 1998, 37] , F. 8– para comprobar si una medida restrictiva de un derecho funda-mental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”21.

Es preciso valorar “escalonadamente”22 dentro del marco del principio de proporcionalidad, de modo que sólo se podrá avanzar al juicio de necesidad si se ha superado el de idoneidad, y sólo se podrá valorar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto –ponderación– si previamente la actuación del poder público es idónea y necesaria.

El paradigma del principio de proporcionalidad se encuentra en el derecho de igualdad consagra-do en el artículo 14 CE, que dado su carácter transversal afecta a prácticamente la totalidad de los

18 González, J. I. L. (1988). El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo. Ediciones del Instituto Garcia Oviedo Universidad de Sevilla, p. 102.

19 Ibidem, p. 136.20 SSTC 152/2003, de 17 de julio ( RTC 2003, 152) , F. 5 c); 255/2004, de 22 de diciembre ( RTC 2004, 255) , F. 4; 10/2005,

de 20 de enero ( RTC 2005, 10) , F. 5; 119/2002 de 20 de mayo; 273/2005 de 27 de octubre.21 En este sentido, de Santiago, J. M. R. (2000). La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. Mar-

cial Pons, p. 25-26. El autor defiende que el juicio de proporcionalidad no solo está formado por la ponderación –ésta es solo el tercer escalón del principio general de proporcionalidad– y que el reiterado uso de la ponderación trae causa en la concepción de los derechos fundamentales como derechos objetivos constitutivos de un sistema de valores y no solo como derechos subjetivos de los particulares frente al poder público.

22 Barnes, J. (1994). Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario. Revista de Administración Pública, (135), pp. 495-538. El autor explica con detalle la “teoría de los tres escalones” y la ejemplifica en el marco de la expropiación forzosa y del procedimiento administrativo.

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derechos fundamentales. Resulta ilustrativo traer a colación el Dictamen del Consejo de Estado 803/2006 al Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres, por el análisis del principio de proporcionalidad y por la jurisprudencia que en él se cita del TEDH:

“Las llamadas medidas de acción positiva y el tratamiento preferencial de grupos infrarrepresen-tados persiguen un fin constitucionalmente legítimo y, aunque entrañen una desigualdad de trato no implican, por sí mismas, una vulneración del derecho a la igualdad o de la prohibición de discri-minación. En ese sentido, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) han aceptado de forma expresa las diferencias de trato legislativo, pero han perfilado cuándo son admisibles por no tener carácter discriminatorio. Según la jurispru-dencia del TEDH, “una diferencia de trato es discriminatoria a efectos del artículo 14 si “no tiene una justificación objetiva y razonable”, esto es, si no persigue un “fin legítimo” o si no existe una “relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende con-seguir” (a. e., y entre muchas otras, Sentencia de 12 de enero de 2006, as. Mizzi).

En el caso de las medidas correctoras o los tratamientos preferenciales, que significan una des-igualdad de trato, su compatibilidad con los mandatos del artículo 14 de la Constitución, tanto en relación con la cláusula general de igualdad como con la prohibición de una serie de motivos o razones concretas de discriminación, requiere, en todo caso, una justificación objetiva y razonable, de modo que las consecuencias jurídicas que se deriven de esa diferencia de trato sean propor-cionadas a la finalidad perseguida y eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos a los afectados o perjudicados por el tratamiento diferencial.

A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de dis-criminación contenidas en el artículo 14 de la Constitución implican, en principio, un juicio de irra-zonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, e imponen como fin, y generalmente como medio, la parificación, de manera que el sexo solo puede ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica usar en el juicio de legitimidad constitucio-nal un canon más estricto, un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad y demostrar el carácter justificado de la diferenciación por ser un medio necesario para el logro del resultado parificador, lo que se conecta con la finalidad de la medida y la proporcionalidad de los sacrificios al logro de una paridad efectiva difícilmente conseguible de otra manera.

Pero, además, para afirmar la legitimidad de las acciones positivas previstas en una ley, ha de exi-girse, como en todo trato desigual, una “relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende conseguir” (Sentencias del TEDH de 19 de octubre de 2004, de 13 de febrero de 2003 –Gran Sala–, o de 9 de abril de 2002). La apreciación de esa relación razonable corresponderá, en primer término, al legislador y, en su caso, al Tribunal Constitucional. Pero, además, han de tenerse en cuenta con especial rigor tales exigencias cuando se trata de una diferenciación por razón de sexo, en cuanto circunstancia especialmente vedada por el artículo 14 de la Constitución, lo que obliga a tener en cuenta en el juicio de proporcionalidad la existencia de grupos que objetivamente se encuentren en una situación de desventaja social y la adecuación del instrumento para garantizar una igualdad efectiva”.

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Tras este análisis jurisprudencial concluimos que es precisamente este “juicio de proporcionali-dad” el que nos va a llevar a determinar si un acto administrativo lesiona o no los derechos consa-grados en los artículos 14 al 29 CE. El artículo 47.1.a) debe ser, por tanto, interpretado a la luz de este principio de proporcionalidad que analizará el supuesto de hecho concreto, la finalidad de la acción y el contenido de la decisión administrativa23.

No existen por tanto fórmulas universales para determinar si un acto lesiona o no un derecho fundamental, sino que habrá que decidirlo tras someterlo al juicio de proporcionalidad. Como no podría ser de otra manera, en esta materia tan ligada al orden público como es la relativa a los de-rechos fundamentales y libertades públicas, se deberá actuar caso por caso, sin que sean válidas generalizaciones o abstracciones que, lejos de ser útiles, serían muy peligrosas para la efectiva protección de los mismos. Es precisamente el principio de proporcionalidad el tamiz jurídico por el que debemos filtrar el acto administrativo para determinar el resultado en cada caso concreto, contextualizándolo con la realidad de cada momento.

23 González, J. I. L. (1988). El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo. Ediciones del Instituto Garcia Oviedo Universidad de Sevilla, p. 28.

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Introducción

El objetivo del paper es desarrollar el concepto de regulación para la protección de los derechos fundamentales, haciendo énfasis en el derecho a la salud en Colombia. Se parte de la hipótesis de que la protección de los derechos fundamentales es causa o fundamento de la regulación como función administrativa, la cual también está basada en la solidaridad y la justicia distributiva. Asi-mismo, se defiende la independencia del regulador como conditio sine qua non para garantizar la credibilidad y legitimidad de sus decisiones y para proteger eficazmente el derecho fundamental.

La nueva función administrativa de “regulación”

Concepto

Un primer aspecto de la regulación es su polisemia. Esta ha sido tradicionalmente definida como un conjunto de órdenes vinculantes (v. gr., reglas sobre la salud y la seguridad), una influencia de-liberada del Estado a través de acciones diseñadas para influenciar el comportamiento comercial o social (v. gr., los subsidios y el suministro de información) y toda forma de influencia social o económica (autorregulación)1. Sin embargo, este concepto es problemático porque su amplitud conduce a una menor certeza.

Otra noción se refiere a “un control sostenido y concentrado ejercido por una agencia pública sobre las actividades que son valoradas por una comunidad”2. Sin embargo, a partir de un análisis positivo sería necesario distinguir los instrumentos de regulación, de orden de baja intensidad (como obligaciones de revelación de información y divulgación e incentivos económicos) y de control de alta intensidad que involucran la coacción (como aprobaciones previas, obligaciones de permiso y prohibiciones punibles).

1 BALDWIN, R., CAVE, M. y LODGE, M., Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice, Oxford University Press, New York, 2012, p. 3.

2 SELZNICK, P., “Focusing Organizational Research on Regulation”, AA.VV. (Ed. NOLL, R.), en Regulatory Policy and the Social Sciences, University of California, Berkeley, pp. 363-367, p. 363.

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO A LA SALUD

Ana Milena Carranza CarranzaCatedrática de Análisis Económico del Derecho

Universidad de La Sabana

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Por último, el derecho administrativo define la regulación como una función pública, ya que esta combina las actividades e instrumentos de servicio público y de policía administrativa3 y tiene (i) un rol informativo (con respecto a la provisión de información pública sobre un sector específico, la publicidad del proceso de decisión y los estándares de transparencia), (ii) a través de acciones y operaciones con efectos vinculantes (expedición de resoluciones, órdenes administrativas con efectos inter partes y erga omnes; autorizaciones, permisos, prohibiciones; actividades de vigilan-cia, inspección y sanción, etc.), y (iii) una función de resolución de conflictos4.

Esta última definición integra las nociones anteriores, resaltando que la regulación es una función administrativa – no una nueva rama del Derecho –, por tanto, el segundo objetivo es precisar sus causas o razones. La teoría económica ha considerado la regulación como una reacción a la libe-ralización de los mercados, particularmente en los servicios públicos domiciliarios y los servicios públicos en general. En este contexto, la regulación representa una ley posterior a la privatización. Con todo, cuando la regulación se relaciona con un derecho fundamental, su protección se con-vierte en su primer objetivo hacia una nueva regulación “a favor de los derechos fundamentales”, de este y de aquellos que dependen del mismo debido al espectro de la salud como fuente de muchos derechos y un derecho condicionado por un grupo de determinantes5.

El modelo de salud colombiano

La idea de una regulación “a favor del derecho fundamental” se basa en el reconocimiento de un servicio público en el que está involucrada la garantía de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social. El modelo de competencia regulada trata de reproducir un modelo de competencia perfecta simulando precios de equilibrio fijados por el regulador, sin embargo, este no se ocupa de la falta de calidad y el suministro insuficiente de servicios, debido al incentivo generado por el pago capitado6 o suma fija por persona afiliada, el cual motiva a los proveedores a negar sistemáticamente los servicios o a diferirlos en el tiempo como estrategia para aumentar los beneficios.

Estos problemas han generado una crisis sistémica en Colombia desde 19997 que ha sido factor detonante del activismo judicial en relación con la protección de la salud y su primera declara-ción como un derecho fundamental en 2007 por parte de la Corte Constitucional en sentencia T-016/07. Esta intervención judicial ha sido considerada parte del problema ya que el poder ju-dicial no está técnicamente preparado en asuntos de salud. Bajo la ley colombiana, todos los

3 MALARET I GARCÍA, E., “Administración pública y regulación económica”, AA.VV. La autonomía municipal. Administra-ción y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 127-160, p. 144.

4 PAREJO ALFONSO, L., “La nueva función pública de regulación”, AA.VV. (Ed. PAREJO ALFONSO, L. y VIDA FER-NÁNDEZ, J.), en Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI, Tirant Lo Blanch, Valencia, Tomo II, 2017, pp. 1493-1560, p. 1382.

5 LEMA AÑÓN, C., Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 231-271.

6 RESTREPO ZEA, J. H. y RODRÍGUEZ ACOSTA, S., “Diseño y experiencia de la regulación”, Borradores del CIE, núm. 11, 2004, 1-33, p. 10.

7 ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA DE COLOMBIA, “Ley 100 de 1993: Reforma y Crisis de la Salud”, Revista Medi-cina, vol. 21, núm. 1 (49), 1999, pp. 1-4, p. 1.

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jueces pueden decidir cualquier acción de tutela sin importar su especialidad o nivel, lo cual ha promovido la incertidumbre e imprevisibilidad de las decisiones. Cada decisión sólo tiene efectos inter partes y puede variar caso por caso. Esto ha creado inequidad en salud porque la acción judicial ha generado una práctica de litigio de élite en que quienes demandan son privilegiados sobre los que no lo hacen8.

Ante la cantidad exorbitante de acciones de tutela en salud – medida en una tasa de una acción por cada cuatro minutos9 –, en 2015 el congreso colombiano elevó este derecho de una categoría social a una fundamental. Sin embargo, el concepto de regulación no ha evolucionado al ritmo de las disposiciones constitucionales y legales, porque esta se sigue concibiendo como segunda alternativa de intervención (second best). Por ello, el concepto de regulación para la protección de derechos fundamentales surge como respuesta de la función administrativa frente a la tutela de un derecho fundamental en el mercado y ya no sólo como la regulación para la provisión de un servicio público.

En este contexto, se trata de un mercado cuyo bien jurídico tutelado principal es un derecho fun-damental, lo cual cambia el modo en que la regulación interactúa con este; ya no puede sostener-se que la regulación corresponda sólo a dos categorías antagónicas “social” o “económica” sino que es mandatorio admitir una tercera forma transversal que rechaza un concepto de regulación reaccionaria o excepcional y nace para corregir la falla regulatoria más importante: la violación sistemática de un derecho fundamental.

La regulación como herramienta para hacer del derecho social un derecho subjetivo

Considerar la salud como un derecho fundamental implica que las normas relativas al acceso universal y la calidad del servicio no son solo meros principios, sino reglas vinculantes ante las autoridades administrativas y el escenario judicial. La razón principal es la mayor determinación de la estructura normativa del derecho, derivada de la superación de una interpretación restrictiva del derecho social hacia una comprensión de la salud como derecho exigible. Esta nueva etapa plantea una reflexión desde la filosofía del derecho sobre la naturaleza de la norma y su conse-cuente aplicación. Los derechos sociales son considerados por un sector como principios pero no como reglas de acción con objetivos medibles concretos de tiempo y modo; los derechos fundamentales, por el contrario, tienen una estructura más determinada debido a las garantías que tienen ante la jurisdicción10.

Descendiendo al caso colombiano, la Ley Estatutaria en Salud (Ley 1751 de 2015) establece el concepto del derecho a la salud como “un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo” (Art. 2). Esta norma representa un cambio en la estructura y el objetivo

8 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, El Derecho a la Salud en perspectiva de Derechos Humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en Materia de Quejas en Salud, Imprempaste, Bogotá, 2008, p. 176.

9 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social 2014, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2015, p. 168.

10 Sobre las reglas de acción, Cfr, LINFANTE VIDAL, I., “Poderes discrecionales”, AA.VV. (Coord. GARCÍA FIGUEROA, A.), en Racionalidad y Derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 107-131, pp. 115 y ss.

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del Sistema de Salud y contribuye a eliminar la distinción doctrinal entre un derecho social y uno fundamental. La discusión sobre la naturaleza del derecho a la salud también lleva a la cuestión de la “diferencia deóntica” con respecto al estado de cosas que se han implementado en menor medida comparado con otros derechos11. Es decir, se acusa a los derechos sociales de apuntar a un estado ideal de cosas que debería reducirse a un mínimo para ser un derecho subjetivo u obligación legítima exigible12.

Con todo, la regulación es útil para remover las dificultades en torno a la implementación del de-recho en un país en desarrollo, para crear una distribución equitativa del derecho y definir el grupo de beneficios que configuran el mínimo aludido, ya que cualquier derecho requiere el desarrollo de normas y regulaciones para ser un derecho subjetivo en toda la palabra13, sin demorar sus garantías hasta un escenario jurisdiccional, sino a través de la institución de regulaciones y pro-cedimientos administrativos operativos. Así, la función de regulación en el contexto del desarrollo normativo de un derecho fundamental es una técnica para garantizar el derecho.

Razones para la regulación desde la justicia social

El concepto de regulación para la protección de los derechos fundamentales

Las razones para regular en los sectores económicos tradicionales usualmente están justificadas por las fallas del mercado asociadas a la existencia de monopolios, externalidades, asimetrías de información, comportamiento anticompetitivo, poder desigual de negociación, bienes públicos y riesgo moral, entre otros14 que se han denominado “causales de interés público para la regula-ción”15. Sin embargo, existen otras razones para regular que cobran mayor importancia: los dere-chos humanos, la solidaridad social y la justicia distributiva16.

La regulación es un instrumento principal para la justicia en el Estado Social dado que puede ser útil para buscar objetivos sociales de mayor alcance como la corrección de la falta de acceso equitativo a la protección sanitaria o de la falta de una garantía a un mínimo de salud. Estos objeti-vos son viables desde la teoría de los fallos regulatorios, porque, contrario a la postura libertaria17, sí son sostenibles como fines regulatorios desde la eficiencia distributiva18.

En este sentido, los objetivos o causales de regulación comúnmente citados por la doctrina de la regulación económica pueden no ser suficientes en el contexto de la fundamentalidad de un

11 FERRAJOLI, L., “La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos”, en FERRAJOLI, L., MORESO, J. J. y ATIENZA, M., La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 25-70, p. 48.

12 GARCÍA MANRIQUE, R., “Los derechos sociales como derechos subjetivos”, Derechos y Libertades, núm. 23, II, 2010, pp. 73-105, pp. 89 y ss.

13 GUASTINI, R., Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 180.14 BALDWIN et al., Understanding regulation…, op. cit., pp. 15-21.15 OGUS, A., Regulation: Legal Form and Economic Theory, Hart Publishing, Oxford – Portland, 2004, p. 29.16 PROSSER, T., “Regulation and Social Solidarity”, Journal of Law and Society, vol. 33, núm. 3, 2006, pp. 364-387, p. 364.17 La doctrina libertaria establece que la regulación sólo debe perseguir el aumento de la eficiencia neta sin vulnerar el

derecho de propiedad ni la libertad personal, alegando que el mercado es el mejor medio de justicia, por ello, rechaza los fines redistributivos y la solidaridad.

18 Sobre los objetivos no económicos de la regulación, Cfr. OGUS, Regulation…, op. cit. p. 46.

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derecho. Tampoco lo son a la hora de explicar normativamente las tareas regulatorias llevadas a cabo en un mercado de competencia regulada. Además, el enfoque tradicional de fallo de mer-cado concibe a la regulación como segunda opción (second best)19 considerando residual la in-tervención estatal. No obstante, el sistema normativo de salud impone la obligación (y no solo el objetivo) de regular para reconocer y proteger el derecho.

Entonces, la regulación para la protección de los derechos fundamentales puede considerarse una noción de regulación más amplia inspirada en la Constitución en comparación con otras con-cepciones sobre la capacidad del Estado para hacer cumplir las normas sobre la competencia, como la regulación de la competencia (entendida como las “responsabilidades económicas am-plias de las autoridades nacionales de competencia”) o la regulación para la competencia (inter-pretada como “las responsabilidades sectoriales específicas de las autoridades reguladoras”20). La regulación para la protección de derechos fundamentales trataría entonces de un sistema nor-mativo permanente y que trasciende de facilitar un mercado competitivo, porque el objetivo último del mercado sanitario no es el mercado como tal sino la efectividad del derecho a la salud. Esta afirmación es crítica en el contexto de un “estado de cosas inconstitucional implícito” del Sistema de Salud declarado por la Corte Constitucional Colombiana21, en que un único objetivo regulatorio enfocado en la competencia no satisface las necesidades regulatorias.

Al mismo tiempo, la regulación se refleja y orienta por la experiencia específica nacional e histó-rica22, que en el caso colombiano está permeada por la interpretación constitucional del derecho y las decisiones judiciales de gran alcance de la Corte Constitucional sobre la regulación como instrumento para tutelar derechos23. Teniendo en cuenta que las acciones de tutela para proteger el derecho a la salud han sido las peticiones más numerosas reclamadas ante la jurisdicción en comparación con otros derechos, la Corte Constitucional identificó deficiencias y omisiones al regular que consideró causales del volumen masivo de acciones, fijando una relación causal entre la falta de regulación y claridad de las normas, por un lado, y la ambigüedad e imprevisibilidad del alcance del derecho causada por la acción de tutela, por el otro, concluyendo que “tales incerti-dumbres han venido siendo resueltas, caso por caso, por los jueces, en lugar de ser superadas definitivamente por el regulador”24.

Este precedente conduce a concluir que la regulación y los reguladores tienen un papel relevante en la protección de los derechos fundamentales, en su efectividad y exigibilidad. La extensión y el alcance de los derechos están determinadas en gran parte por las medidas regulatorias adop-tadas en el ámbito administrativo y hacen concebir a la regulación como una herramienta para

19 PROSSER, T., “Regulation…”, op. cit., pp. 364-365.20 JORDANA, J. y LEVI-FAUR, D. “The politics of regulation in the age of governance”, AA.VV. (Ed. JORDANA, J. y LE-

VI-FAUR, D.), en The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Edwin Elgar Publishing, Cheltenham, 2004, pp. 1-28, p. 6.

21 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Auto 552A de 2015, Seguimiento a la Sentencia T-760/08. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

22 JORDANA, J. y LEVI-FAUR, D., “The politics…”, op. cit., p. 3.23 Las sentencias C-150 de 2003 y T-760 de 2008 son precedentes fundamentales en el contexto latinoamericano por-

que contribuyen a definir la función reguladora en el sector y en otros sectores regulados orientados a proteger los derechos humanos.

24 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Sentencia T-760/08. M.P. Manuel José Cepeda.

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proteger los derechos y los derechos como un fundamento para regular. Además, la falta de uso de la regulación como instrumento para proteger los derechos puede generar externalidades ne-gativas sobre otras ramas e instituciones, como el poder judicial, y, por último, la responsabilidad del Estado.

Razones distributivas en la regulación

Por otro lado, el argumento de la solidaridad social como fundamento de la regulación busca una distribución equitativa del derecho de propiedad sobre el acceso a los servicios de salud, por el mandato constitucional del derecho fundamental a la salud. Sin embargo, algunos estudiosos con-sideran que los instrumentos regulatorios no deberían usarse con fines redistributivos, ya que aque-llos tienen consecuencias redistributivas secundarias y amenazan la independencia del regulador25.

Con todo, los objetivos redistributivos no afectan la independencia del regulador, porque estas medidas son en la práctica funcionales tanto para la eficiencia como para los objetivos distributi-vos. Además, la redistribución no versa sólo sobre los ingresos, sino también de la oportunidad en el acceso a los servicios sanitarios26 bajo la efectividad distributiva para superar las inequidades sanitarias. Vale aclarar igualmente que la eficiencia persigue la maximización del bienestar social sin importar cómo se distribuye entre personas dentro de la sociedad, “excepto en el sentido limi-tado de que si los individuos con recursos adecuados experimentan la falta de utilidad derivada de la pobreza de otros o los efectos de grandes desigualdades, entonces las medidas adoptadas para eliminar esos fenómenos pueden mejorar el bienestar social”27. Así, el concepto de eficiencia no ignora las consideraciones de equidad.

Esto es especialmente relevante en lo concerniente a la judicialización del derecho a la salud en países como Colombia y Brasil. En miles de casos, la defensa del derecho a la salud ha dado lugar a órdenes judiciales de tratamiento, en su gran mayoría para reclamar el acceso a medicamentos caros y tratamientos a expensas públicas28, con un aumento del litigio sanitario para el acceso al tratamiento de enfermedades de alto costo29. Con todo, la evidencia sugiere que los litigantes exitosos tienden a crear un incentivo para que los grupos socio-económicos más favorecidos tengan acceso a beneficios de salud a expensas públicas, excluyendo a aquellos que no pueden pagar a un abogado para litigar.

Esta situación ha creado inequidades en salud y ha agravado la planificación costo-efectiva en el sector, que lleva a reconocer la necesidad de utilizar los instrumentos regulatorios con fines redistributivos, v. gr., por medio de la función de resolución de conflictos de los reguladores, las medidas normativas contra la selección adversa y las medidas para incluir la capacidad de pago como factor principal para acceder a las subvenciones, excluyendo a los free-riders y promovien-do la redistribución de los derechos a los dolientes reales.

25 MAJONE, G., Regulating Europe, London, Routledge, 1996, p. 295.26 SEFTON, T., “Distributive and redistributive policy”, en AA.VV., The Oxford Handbook of Public Policy, Oxford University

Press, New York, 2006, pp. 607-623, p. 610.27 OGUS, Regulation…, op. cit., p. 46.28 WOLFF, J., The human right to health, W. W. Norton & Company, New York, 2012, p. 37.29 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La tutela…, op. cit., p. 169.

235

La legitimidad de los reguladores para buscar objetivos redistributivos

Los conceptos de servicio público, derechos fundamentales y solidaridad social también están directamente relacionados con la independencia del regulador. Los reguladores independientes del gobierno y de las empresas están más dispuestos a aplicar las restricciones sobre el obje-tivo de maximización de beneficios, porque se comprometen a aplicar un marco de normas de servicio público y de servicio universal sin estar atados a aspiraciones electorales. Además, su labor está basada en criterios técnicos, mensurables y mejor controlables. Con base en esto, v. gr., los reguladores independientes británicos de los servicios públicos no se han limitado a la regulación económica, sino también a la aplicación de criterios sociales y la justicia distributiva en la regulación30.

Sin embargo, algunos argumentan que los reguladores deberían limitarse a aplicar criterios eco-nómicos con el objetivo de maximizar la eficiencia y los objetivos sociales deberían dejarse al go-bierno porque este es elegido democráticamente31. Sin embargo, el principio legal de solidaridad social y el derecho fundamental a la salud32 son mandatos legales establecidos por el Congreso como autoridad elegida democráticamente. Entonces, la legitimidad del regulador se configura por la ley como estatuto promulgado democráticamente33 y le da derecho a aplicar criterios so-ciales.

Esto lleva la discusión a los márgenes constitucionales y refuerza la tesis sobre la concepción de la regulación como un instrumento para la protección de los derechos fundamentales, porque la compensación entre la equidad distributiva y la eficiencia está limitada por las interpretaciones so-bre el alcance y la extensión de los derechos y las decisiones regulatorias pueden ser controladas por el poder judicial basadas en estas consideraciones.

Más aún, la principal preocupación en la regulación es la incidencia distributiva de los riesgos secundarios que puedan derivarse de los riesgos sanitarios que son objeto de regulación. A veces, regular un riesgo para proteger a un determinado grupo puede imponer un nuevo ries-go a otro grupo o incluso imponer un riesgo secundario al mismo grupo objetivo. Esto sugiere que la redistribución del riesgo puede ser el resultado de la regulación en vez de la reducción del riesgo34, generando efectos perversos que pueden agravar la situación de los grupos más desfavorecidos.

Por ello, la regulación también es instrumento para evitar la redistribución del riesgo como fin de justicia distributiva. La regulación concierne no solo a las medidas de eficiencia sino también a la ejecución de medidas distributivas para evitar la creación o el incremento de riesgos auxiliares sobre ciertos grupos.

30 PROSSER, T. “Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring”, Law and Contemporary Problems, núm. 63, 2000, pp. 63-82, p. 72.

31 MAJONE, G., Regulating Europe…, op. cit., p. 295.32 PROSSER, T., “Public Service…”, op. cit., p. 82.33 MAJONE, G., Regulating Europe…, op. cit., p. 291.34 SUNSTEIN, C., Free Markets and Social Justice, Oxford University Press, New York, 1997, pp. 298-317.

236

La función reguladora de solución de controversias como instrumento para proteger de-rechos

Las facultades asignadas a los organismos reguladores también están relacionadas con la función de solución de controversias. Esta función administrativa es una atribución normativa secundaria, ejecutada a través de decisiones generales y medidas individuales en conflictos entre entidades o relativas a los pacientes ante las entidades35. En estos conflictos los reguladores desarrollan la regulación a través de la adjudicación, considerada la forma más asertiva de regulación36 ya que a través de esta el nivel de abstracción de las normas generales aplicables lidia con la complejidad y variedad de los conflictos surgidos con respecto a la salud. Esta es también una función cuasi-ju-dicial y cuasi-legislativa para la fijación de derechos y obligaciones entre entidades y pacientes, bajo obligaciones de servicio público y parámetros técnicos.

Esta adjudicación es parte de la función regulatoria para garantizar la competencia y promover el buen funcionamiento del sistema de salud mediante la prevención de conflictos entre los provee-dores y otras entidades y pacientes. Esta atribución es jurídica, apolítica, es decir, es una medida de aplicación de las normas generales en casos concretos, para establecer las obligaciones y derechos de cada agente y distribuir las cargas del servicio público entre las diferentes entidades públicas y privadas37.

La importancia de esta función es tal que el regulador ha sido investido con poderes jurisdiccio-nales en Colombia, organizado como un tribunal administrativo especial, pero no ha sido estricta-mente separado del poder ejecutivo. Es bien sabido que la jurisdicción debe ser independiente de otras autoridades para ser imparcial y neutral, sin embargo, las funciones jurisdiccionales perma-nentes han sido llevadas a cabo por una agencia ejecutiva desde 2007, lo que no ha disminuido las acciones judiciales; por el contrario, en 2015 estas aumentaron más que en cualquier otro año38.

El Legislador creó nuevas funciones jurisdiccionales para el regulador a fin de resolver la inci-dencia de la acción de tutela como externalidad negativa sobre el poder judicial y corregir las desigualdades de salud derivadas del incentivo negativo de los grupos social y económicamente más favorecidos para acceder a beneficios de salud a expensas públicas. Con todo, a pesar de que la agencia ejecutiva tiene formalmente la misma competencia del poder judicial, la agencia no fue investida con la independencia de una autoridad judicial.

En suma, el caso colombiano es significativo para comprender que no es posible otorgar funcio-nes reguladoras a una institución sin tener en cuenta las cuestiones de la credibilidad y la legiti-

35 GONZÁLEZ LÓPEZ, E., “La función de solución de conflictos atribuida a las autoridades administrativas especializadas en el sector de las telecomunicaciones”, AA.VV. (Ed. PAREJO ALFONSO, L. y VIDA FERNÁNDEZ, J.), en Los retos del Estado…, op. cit., pp. 1493-1560, p. 1504.

36 DE LA QUADRA-SALCEDO, T., “Perfiles europeos y conceptuales de las autoridades reguladoras y de su estatuto. La cuestión de su independencia”, AA.VV. (Dir. CARLÓN RUIZ, M.) en La Comisión Nacional de los Mercados y la Compe-tencia, Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2014, pp. 81-141, p. 113.

37 ARIÑO ORTIZ, G., DE LA CUÉTARA, J. M. y DEL GUAYO CASTIELLA, Í., Regulación Económica. Lecturas Escogidas, Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 315.

38 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Auto 590 de 2016. Seguimiento a la Sentencia T-760/08. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pp. 74-75.

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midad que nacen a partir de la independencia. Hay algunas características de independencia que determinan la eficacia de la influencia de la regulación para lograr su objetivo principal de alterar la conducta de los agentes regulados39, especialmente respecto a la función de solución de conflic-tos por su connotación cuasi-judicial. Para no recibir influencias directas o indirectas de otras au-toridades y de los agentes regulados, hace falta un mandato formal, reglas para el nombramiento y la remoción de expertos, autonomía financiera del gobierno y también para decidir. Estos rasgos brillan por su ausencia en la estructura institucional regulatoria colombiana.

Conclusiones

La regulación no sólo tiene su fundamento en las fallas de mercado, sino en los derechos funda-mentales, las obligaciones de servicio universal y los fines redistributivos. Por ello, la regulación para la protección de los derechos fundamentales nace a partir de la tutela de un derecho, para corregir la falla de mercado consistente en su violación sistemática. En consecuencia, la regula-ción como función administrativa y los reguladores tienen un carácter de garantía para proteger y cumplir las obligaciones de derechos humanos.

Esta noción transversal de regulación hace que la transición normativa de un derecho social a uno fundamental otorgue una vocación de universalidad al objetivo y a la estructura regulatoria, así como al sistema sanitario, así como un objetivo redistributivo inherente a la actividad admi-nistrativa.

Por otro lado, la función regulatoria de resolución de conflictos es una forma de regulación por adjudicación, cuasi-legislativa y cuasi-jurisdiccional cuya credibilidad y legitimidad dependen de la independencia del regulador y su experticia técnica. Con todo, el problema de la judicialización de los derechos es un indicador de la falla regulatoria de la Administración, que en gran medida responde a la falta de independencia del regulador ministerial con respecto a las instrucciones del gobierno, a su dependencia financiera y a la ausencia de experticia técnica. Ello conlleva a que la percepción ciudadana sea la de considerar al regulador ministerial una institución propie-taria-regulatoria que diezma su legitimidad para resolver conflictos sobre la violación de derechos fundamentales, que ha dotado al poder judicial de una suerte de autoridad administrativa de facto. Por ello, dotar al regulador de independencia supondría una ganancia de legitimidad para la Ad-ministración que contribuiría a reducir el litigio sanitario.

Finalmente, la autonomía del gobierno y de los regulados no se afectan por la asignación de fines redistributivos al regulador, dado que lo que se persigue es la distribución equitativa del acceso al derecho a la salud bajo el concepto de efectividad distributiva y poder evitar así la redistribución del riesgo sanitario.

39 BLACK, J., “Critical Reflections on Regulation”, Australian Journal of Legal Philosophy, núm. 27, 2002, pp. 3-46, p. 26.

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Nota sobe Abreviaturas:

CE: Constitución Española de 1978EDUSI: Estrategia de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado.FEDER: Fondo Europea de Desarrollo Regional.FD: Fundamento de Derecho.FJ: Fundamento Jurídico.STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

El tratamiento jurídico que se da a los territorios urbanos y a sus problemáticas particulares, es una actividad cada vez más importante de las Administraciones Públicas. En los últimos tiempos, estos han experimentado una evolución en su tratamiento normativo y jurisprudencial importante, creándose instrumentos que permitan al poder público prestar nuevos o mejores servicios.

En nuestro país se ha pronunciado en Tribunal Supremo sobre las ciudades y sus problemas. Por ejemplo, respecto de los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo, como expo-nente de la sanción de conductas antijurídicas en la materia, ha dicho que en “el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psí-quico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al ´hábitat´ de cada uno, […], ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, me-diante actos injustos, se incumplan”1.

1 STS 586/2017 de 20 julio. En la misma línea que la STS 529/2012, de 21 de junio, ambas de la Sala Segunda.

LAS EDUSI COMO INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES

Por David Otero LópezDoctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano.

Universidad de A Coruña. Abogado.

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El Tribunal Supremo acierta en su análisis, al recordar que las Administraciones Públicas velan por el equilibrio de todos los factores sensibles de una ciudad. Un equilibrio que exige de planes y normas, que constituyen un sistema que afecta irremediablemente al porvenir humano.

Es por ello que parece oportuno centrarnos en un examen, de la profundad que permite el espa-cio, de uno de los instrumentos en manos de las Administraciones, que permite tomar conciencia de los problemas del entorno urbano y atacar algunos de sus problemas más acuciantes.

Concretamente, en esta comunicación, haremos mención de las Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado (EDUSI), y analizaremos brevemente qué es este instrumento y como puede contribuir a la realización de los Derechos Fundamentales Sociales. Pero antes, parece conve-niente dejar constancia del significado de los Derechos Fundamentales Sociales en España.

I.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES.

Hablar de Derechos Fundamentales Sociales puede parecer contradictorio, en base a la con-cepción tradicional de los Derechos Fundamentales como Derechos de corte liberal, en el que la Administración Pública era excluida de su participación, pues la misma se presumía como una intromisión ilegítima que limitaba la libertad del individuo2. Con las definiciones que expongo a continuación, no pretendo ser categórico, sino tan solo ofrecer una primera decisión y aproxima-ción a los conceptos3.

En nuestro Derecho, las características propias de los Derechos Fundamentales, precisamente por su fundamentalidad, es que son inmediatamente exigibles e indisponibles por los poderes públicos. Además, se les dota de unas garantías mayores que al resto de derechos, por cuanto requieren su desarrollo de mayorías parlamentarias cualificadas –Ley Orgánica–, así como, en caso de violación, de un recurso propio ante el Tribunal Constitucional –Recurso de Amparo-4.

Por el contrario, los llamados Derecho Sociales, requieren de la participación activa de la Admi-nistración para su realización. Su núcleo esencial es precisamente la prestación, y por lo tanto su disposición, por parte de la Administración, prestaciones que han de perseguir que el sujeto tenga las condiciones necesarias para la realización de su dignidad como persona5.

2 Para un análisis histórico de la conceptualización de los Derechos Fundamentales, FERNÁNDEZ SARASOLA, I. y BAS-TIDA FREIJEDO, F. J., “Concepto y modelos históricos de los Derechos Fundamentales”, en la obra colectiva “Teoría general de los Derechos Fundamentales en la Constitución española de 1978”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, págs. 17 a 33; y PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General”, Ed. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, págs. 145 a 206.

3 Sobre el particular, resulta doctrinalmente interesante la propuesta de categorización que ofrece RUÍZ MIGUEL, A., “Derechos Liberales y Derechos Sociales”, Revista Doxa-Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 15-16, 1994, págs. 651 a 674.

4 Véase BASTIDA FREIJEDO, F. J., “Concepto y modelos históricos de los Derechos Fundamentales”, en la obra colectiva “Teoría general de los Derechos Fundamentales en la Constitución española de 1978”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, págs. 38 a 44.

5 Sobre el concepto de los Derechos Sociales, véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Sobre el concepto de los Dere-chos Sociales Fundamentales”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña (AFDUC), núm. 19, 2015, págs. 116 a 123, quien recoge asimismo pronunciamientos relevantes de la doctrina al respecto.Sobre su relación con la dignidad humana, JÖRG NEUNER, “Los Derechos Humanos Sociales”; Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 9, 2005, págs. 236 a 265.

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En vista de lo anterior, ¿qué son, entonces, los Derechos Fundamentales Sociales? Da respuesta de ello RODRÍGUEZ-ARANA, quien los define como “derechos fundamentales de la persona que requieren ordinariamente de una acción positiva de los Poderes públicos para su realización”6.

Si bien el autor hace alguna matización respeto al significación en función del orden de los ad-jetivos Fundamentales y Sociales, se asume que los Derecho Fundamentales Sociales, no dejan de ser Derecho Individuales. Lo son, si bien pueden precisar para su realización, de una actividad positiva, y ya no solo negativa –que se mantiene y conserva–, de la Administración Publica.

Y en este punto, me atrevo a manifestar un sentir diferente al manifestado por RODRÍGUEZ-ARA-NA. Si hablamos de Derechos Fundamentales Sociales, como el mismo recoge, el acento lo po-nernos en el hecho de que se trata de Derechos Fundamentales, que como decíamos, requieren de la actuación, parcial o total de la Administración Pública, para su realización.

Por el contrario, si hablamos de Derechos Sociales Fundamentales, parecen invertirse el orden y el sentido de la expresión. Primero, calificamos al Derecho en cuestión como un Derecho Social, en los términos antes vistos. Posteriormente, se diría que este Derecho Social es también Funda-mental. Y es aquí donde me confieso reacio, o al menos dudoso, en cuanto a la admisión de estos últimos en nuestro ordenamiento jurídico.

Y es que una de las características propias, como ya hemos dicho, de los Derechos Fundamen-tales, es su indisponibilidad de los mismos para los poderes públicos. Sin embargo, no es posible afirmar lo mismo de los Derechos Sociales. Precisamente son, los Derechos Sociales, disponibles –aunque no plenamente o de forma absoluta– por cuanto es el poder público el que tiene las fa-cultades para su configuración y consecución. De lo contrario, y sin afán de parecer catastrófico, podemos correr el riego de encontrarnos ante la imposición de un determinado sistema, y su consecuente riesgo para la democracia7.

6 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Sobre el concepto de los Derechos Sociales Fundamentales”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña (AFDUC), núm. 19, 2015, págs. 116 y 127 a 137.

7 Véase BASTIDA FREIJEDO, F. J., “El fundamento de los Derechos Fundamentales”, Revista de Derecho de la Univer-sidad de La Rioja (REDUR), núm. 3, 2005, pág. 53, para quien “la fundamentalidad de los derechos no descansa en su ubicación formal dentro de la Constitución, sino en su configuración constitucional como normas de potencial autodis-posición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible por el legislador. En la CE no sólo se encuentran en tal situación los derechos comprendidos entre los arts. 15 al 29, sino también todos los del Título I, Capítulos I y II. Por la misma razón no son derechos fundamentales los derechos del Capítulo III del Título I, a pesar de establecerse como «derechos». Hubiera sido un contrasentido que la CE proclamase como derecho fundamental el «derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada» (art. 47) cuando lo que hace es remitir al legislador la competencia para definir el objeto, contenido y límites de ese derecho (art. 53.3). Esto no significa que el derecho a la vivienda digna y adecuada no sea relevante para la CE, pero su posición constitucional se reduce a ser un principio rector de la política social y económica de los poderes públicos (art. 53.3); su dimensión constitucional no es la de un derecho fundamental” (Cursiva propia).Parcialmente en contra se manifiesta CASCAJO CASTRO, J. L., “Derechos Sociales”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 37, 2009 (mayo-agosto), pág. 15, donde expresa que” el principio de constitucionalidad y también el democrático impiden al legislador, en cualquiera de sus variantes, disponer autónomamente y sin límite de los citados derechos que como es sabido no se configuran, por lo general, como normas de potencial autodisposición ni son indisponibles para el legislador […], podríamos hablar de una especie de “fundamentalidad gradual”, según la cual unos derechos son más fundamentales que otros en función de su mayor o menor preservación normativa a favor de su titular y frente al legislador”.

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Independientemente de las diferencias sustanciales entre ambos conceptos, que se asoman de los conceptos enunciados con anterioridad, uno de los argumentos que asoman en la defensa de los Derechos Sociales Fundamentales, es que sirven a la dignidad de la persona, a su fundamento como ser humano8. No es mi intención afirmar lo contrario, pero eso no haría más que conectar-los, unirlos, a un Derecho Fundamental ya reconocido.

Y aun en el caso de que consiguiéramos conectar los Derechos Sociales como necesarios para la realización de los Derechos Fundamentales, no se convertirían, en mi opinión, en Derechos Sociales Fundamentales, sino que devendrían en Garantía Institucional de los Derechos Funda-mentales a los que sirven. No obstante estimo que nuestro texto constitucional tampoco les da esa categoría.

II.- LAS EDUSI.

En este punto conviene hacer una descripción sobre las EDUSI. Este es un acrónimo de “Estra-tegia de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado”. Tienen su origen en la búsqueda de fondos públicos procedentes del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), con el objetivo de llevar a cabo actuaciones públicas sobre el territorio, especialmente urbano, con diferentes finalidades que conviertan a las ciudades en inteligentes, sostenibles e integradoras.

Así, el art. 7.4 del Reglamento (UE) 1301/2013 del Parlamento europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013, sobre el Fondo Europeo de Desarrollo Regional y sobre disposiciones espe-cíficas relativas al objetivo de inversión en crecimiento y empleo y por el que se deroga el Regla-mento (CE) 1080/2006 (Rto. FEDER), establece que al menos “un 5% de los recursos del FEDER asignados a nivel nacional en virtud del objetivo «inversión en crecimiento y empleo» se asignarán a medidas integradas para el desarrollo urbano sostenible, en las que las ciudades, los organis-mos subregionales o locales responsables de la aplicación de estrategias urbanas sostenibles («autoridades urbanas») serán los encargados de las tareas relacionadas, por lo menos, con la selección de las operaciones […]”.

Los objetivos que se pretenden conseguir con la financiación se recogen, en líneas generales, en el propio Rto. FEDER. Así, en el Considerando 19 se dice: “En el marco de un desarrollo urbano sostenible, se considera necesario apoyar medidas integradas para hacer frente a los retos eco-nómicos, medioambientales, climáticos, demográficos y sociales que afectan a las zonas urba-nas, incluidas las zonas urbanas funcionales, teniendo en cuenta al mismo tiempo la necesidad de promover vínculos entre el ámbito urbano y el rural”.

8 Sobre la fundamentalidad de los Derechos Fundamentales, puede verse en “Teoría General de los Derecho Fundamen-tales”, págs. 26, donde se hace distinción entre la fundamentalidad metajurídica, por ser los derechos “que se entiendan como más básicos o esenciales del ser humano. Aquellos que se consideren inherentes al desarrollo de su personalidad […]. La fundamentalidad de los derechos emana del ser del individuo, del ser humano, no del deber ser de la norma constitucional (Cursiva propia), y la fundamentalidad jurídica, en la que “la explicación de por qué unos derechos son “fundamentales” es sencilla. Lo son, porque y en la medida en que participan de esa posición de supremacía que tiene la Constitución en la que están insertos; por el contrario, no son calificables como fundamentales si carecen de ese rango o quedan desprovistos de él y entran en el campo de la entera y libre decisión del legislador”.

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Con base en estas prescripciones, España ha definido las líneas estratégicas de actuación general que pretende llevar a cabo en sus urbes, mediante el Acuerdo de Asociación 2014-20209. Pero confiere su concreción, como así se desprende de la previsión del art. 7.4 Rto. FEDER, a las Enti-dades Locales, concreción que se contiene precisamente en la EDUSI10.

Así, las EDUSI se elaborarán bajo tres grandes dimensiones. En primer lugar, la dimensión física y medioambiental –ciudad sostenible–, con medidas de mejora de la eficiencia energética y del uso de las energías renovables, actuaciones urbanísticas encaminadas a la rehabilitación, accesibili-dad y la eficiencia de las edificaciones, especialmente en los barrios vulnerables, pautas para una gestión adecuada de los recursos naturales, el cambio climático y el ciclo de residuos, y también prevenciones en cuanto a la conservación del patrimonio histórico y cultural.

En segundo término, la dimensión económica y de competitividad –ciudad inteligente–. Bajo esta línea de actuación se implantarán medidas de fomento del empleo en todas sus formas (autoem-pleo o micro, pequeñas y medianas empresas), aplicación en la ciudad y su gestión de las nuevas tecnologías, y se fomentará la innovación urbana.

Por último, la dimensión social –ciudad integradora–, estableciendo actuaciones que fomenten la igualdad de oportunidad y la innovación social, centrando la atención de nuevo, en los barrios vulnerables.

Todo ello requiere de un sincero y exhaustivo estudio previo del territorio donde se pretende actuar, un estudio que permita a la Administración competente conocer a fondo la situación real de la ciudad. Este diagnóstico sobre los problemas de la ciudad favorecerá que la actuación prevista tenga mayor impacto, haciendo un uso responsable de los caudales públicos. Este exa-men también formara parte de la EDUSI, a modo de base y justificación de la propia Estrategia propuesta.

9 Aprobado por la Comisión Europea el 4 de noviembre de 2014. Este Acuerdo de Asociación se elabora según el pro-cedimiento y con el contenido descrito en los arts. 14 a 17 del Reglamento (UE) Nº 1303/2013, de 17 de diciembre, del Parlamento europeo y el Consejo por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo, Según la definición dada por el art. 2.20, se trata de “un documento elaborado por un Estado miembro, con participación de socios (autoridades locales, agentes económicos y sociales y representantes de la sociedad civil) y según el enfoque de una gobernanza en varios niveles, en el que se expone la estrategia de ese Estado miembro, las prioridades y disposiciones para utilizar los Fondos EIE de una manera efectiva y eficiente para perseguir la estrategia de la Unión para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, y que la Comisión aprueba tras evaluarlo y dialogar con el Estado miembro de que se trate”. Puede encontrarse en: http://www.dgfc.sepg.minhafp.gob.es/sitios/dgfc/es-ES/ipr/fcp1420/p/pa/Paginas/inicio.aspx.

10 No obstante, se ha publicado por parte del Grupo de trabajo sobre estrategias integradas en actuaciones de desa-rrollo urbano sostenible, en el marco de la Red de Iniciativas Urbanas (RIU), una guía titulada “Orientaciones para la definición de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado en el periodo 2014-2020”, con el fin de ayudar a los Entes Locales en la elaboración de este instrumento. Puede encontrarse en: http://www.rediniciativasurbanas.es/grupos-de-trabajo/estrategias-dusi.

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III.- LAS EDUSI Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES

Después de haber hecho un breve análisis del concepto y contenido de las EDUSI, podemos es-tablecer la relación que hay –o puede y debe haber– entre estas y la realización de los Derechos Fundamentales Sociales.

Como hemos visto, las EDUSI despliegan su efectividad sobre cierta problemática social, debien-do atender de forma especial a los barrios vulnerables o desfavorecidos. Estos barrios o zonas se caracterizan una problemática concreta, que generalmente va unida a las condiciones socioe-conómicas de la población de los habita. Esto tiene como una consecuencia la degradación del espacio urbano por falta de recursos económicos y humanos para su adecuado mantenimiento y conservación. Y no solo se plantea una estrategia sobre los barrios, sino también sobre colectivos sociales vulnerables o incluso en riesgo de exclusión social

Es pues vulnerabilidad, un hecho que debe ser atendido por los poderes públicos, también por la Administración Pública, por cuanto puede suponer una quiebra de la igualdad y la dignidad que se consagra en el art. 14 CE, y pueden afectar a otros Derechos Fundamentales. Configurado nuestro Estado como uno Social y de Derecho, esos mismos poderes públicos tiene la obligación “de promover las condiciones para que la libertad e igualdad de individuo y de los grupos en que este se integra sean reales y efectivas al tiempo remueven los obstáculos que impiden o dificulten la plenitud y participación de todos en la vida política, económica, cultural y social” (art. 9.2 CE).

Por ello, el mismo texto constitucional establece una serie de Principios que han de regir la política social y económica, que atienden a las obligaciones expuestas. Como ilustración, y en referencia a colectivos potencialmente vulnerables, el art. 39 CE establece la protección de los niños y me-nores en general, o el art 41 CE que persigue la asistencia en casos de necesidad como puede ser el desempleo.

Por ello, la vulnerabilidad no es una característica inmutable, sino que puede ser modificada. Una forma de hacerlo, es mediante la intervención administrativa, intervención que para el caso que nos ocupa, vendrá determinada por las especificaciones de la EDUSI, como estrategia de actuación.

Como botón de muestra, veamos algunas de las prescripciones de la EDUSI de El Ferrol (La Co-ruña)11. Nos referiremos en un primer momento a un colectivo concreto, el de las personas con su capacidad física o sensorial modificada.

Se señalan distintas actuaciones transversales a toda actuación en el entorno urbano, encami-nadas a la eliminación de obstáculos a la accesibilidad física y sensorial. Sirva de ilustración la implantación de elementos táctiles en la ciudad, señalización y comunicación accesible o el di-seño de itinerarios peatonales accesibles. Todo ello con el fin confeso de que todas las personas puedan “moverse libremente y sin obstáculos” por la ciudad (págs. 147 y 148).

11 La EDUSI de El Ferrol (La Coruña – España), fue aprobada por la Resolución de 21 de junio de 2017, de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se resuelve la concesión definitiva de ayudas de la segunda convoca-torias para la selección de estrategias de desarrollo urbano sostenible e integrado, que serán cofinanciadas mediante el Programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014-2020, convocadas por la Orden HAP/1610/2016, de 6 de octubre, por la que se establece

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Sin duda, esto favorecerá el ejercicio de Derechos Fundamentales, como el de la libertad deambu-latoria (art. 17.1 CE). Este precepto reconoce, en palabras del Tribunal Constitucional, un derecho de “libertad personal”, el “derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo en los casos y en la forma previstos en la Ley”12. Protege por ello una esfera de actuación personal que está vedada, salvo los casos previstos, a la injerencia de los poderes públicos que se entienda como limitativa.

Pero ello no quiere decir que las autoridades no puedan tomar medidas que favorezcan el ejercicio del Derecho, su consecución y su realización, especialmente de aquellos colectivos que por su situación, no pueden ejercerlo con plena autonomía. Este es el caso de las actuaciones adminis-trativas que persiguen que las personas con las capacidades modificadas pueden ejercer en la mayor igualdad posible, su libertad deambulatoria por el entorno urbano, tanto en sus edificacio-nes como en las zonas verdes o de servicios.

Otro ejemplo de la misma EDUSI, tiene que ver con la programación de rehabilitación de edificios que se encuentren en “zonas desfavorecidas o deficitarias en equipamientos sociales”, para al-bergar espacios de uso social público “para en encuentro de colectivos y asociaciones” (págs. 122 y 123).

El Derecho de Asociación es un Derecho Fundamental recogido en el art. 22 CE. Este Derecho Fundamental prohíbe, según la jurisprudencia constitucional, “las interferencias del poder eje-cutivo, al garantizar que [las asociaciones] solo podrán ser disueltas o suspendidas en virtud de resolución judicial […]”, y contiene la libertad de asociarse o de no asociarse, así como la libertad de crear asociaciones13.

Pero igual que en el caso anterior, este aspecto prohibitivo para la Administración, no impide que esta pueda actuar favoreciendo el asociacionismo, estableciendo mecanismos que permitan la plenitud de este ejercicio, concediendo y habilitando lugares físicos donde llevar a cabo las actividades de las asociaciones. Esto es relevante en sectores o zonas con problemas socioeco-nómicos, que podrían “autolimitarse” en el ejercicio de su Derecho de Asociación, por carecer de recursos físicos que permitan que la asociación funcione, o funcione plenamente.

En consecuencia, podemos afirmar que las EDUSI pueden ser instrumentos complementarios, que sirvan a las Administraciones en la consecución y realización de los Derechos Fundamentales Sociales. Les permiten tener un diagnóstico, una estrategia de actuación y obtener financiación para su puesta en marcha.

IV.- LA BUENA ADMINISTRACIÓN Y LAS EDUSI.

La Administración está obligada a aplicar el Principio de Buena Administración en relación con la EDUSI, que si bien no garantiza la liberación de los fondos, facilita su camino. Este Principio está reconocido en nuestro ordenamiento. Así, se establece de forma expresa en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Pero también de forma implícita en los arts. 9.3 y 103 CE.

12 STC 140/1986, de 11 de noviembre, FD 5; también STC 160/1986, de 16 de diciembre FJ 4.13 Véase la temprana STC 67/1985, de 24 de mayo, FJ 3. También el desarrollo legislativo del Derecho por la Ley Orgánica

1/2002, de 22 de mayo, reguladora del Derecho de Asociación.

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Sobre este, ha dicho en Tribunal Supremo, que el principio de Buena Administración exige de las autoridades administrativas “que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación ad-ministrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad física y jurídica subyacente”14.

Tomando en cuenta esta aclaración jurisprudencial, podemos decir que la misma elaboración de una EDUSI es un mecanismo de aplicación del Principio de Buena Administración, pues supone la toma en consideración de la realidad física y jurídica de la ciudad, y una memoria justificativa de las actuaciones que, con arreglo al interés público, pretenden llevar a cabo.

Pero para llevar a término todo lo anteriormente dicho, es preciso una actuación concienzuda y diligente de los gestores públicos, sobre todo en dos fases del proceso.

En primer lugar en la elaboración de la EDUSI. Tanto si esta se elabora con medios propios como encargando su elaboración a un agente externo a la Administración, su elaboración es fundamen-tal a la hora de su aprobación y la consecuente captación de fondos.

El otro momento decisivo del proceso, es en la ejecución de los proyectos y operaciones que ya han recibido los fondos europeos. Su buena ejecución es crucial para la realización de los Dere-chos Fundamentales Sociales.

V.- CONCLUSIÓN.

A lo largo de esta consideración, hemos podido hacer un análisis somero tanto del concepto de los Derechos Fundamentales Sociales, como de las EDUSI. Y por supuesto, la relación que debe haber entre los Derechos Fundamentales Sociales y las EDUSI, haciendo exponente de algunos ejemplos prácticos.

Por último, vimos como el Principio de Buena Administración está presente en la elaboración y ejecución de las EDUSI, como no podría ser de otra manera. Destacamos en hecho de que, según el contenido que el Tribunal Supremo español ha dado hasta el momento a este Principio nuclear de la actuación de la Administración, la misma EDUSI se constituye como instrumento adecuando para su aplicación.

En consecuencia, se consiga finalmente o no la financiación procedente de los fondos FEDER, parece que las EDUSI son instrumentos útiles para definir y justificar las actuaciones públicas en el entorno urbano, así como para la realización de algunos Derechos Fundamentales Sociales.

14 STS de 3 de noviembre de 2015, FD 2º (Sala Tercera, Sección 3, RC 396/2014, Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Brandes Sánchez-Cruzat).

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I- INTRODUCCIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMA-CIÓN PÚBLICA.

Conforme señala una destacada autora “el derecho de acceso a la información pública”, se en-cuentra hermanado con otros. Esto es así en tanto el avance de las comunicaciones fue gene-rando tanto derechos, como permite la división en etapas del “proceso de comunicación”1. En función de ello puede decirse que existen tantos desprendimientos de este derecho como etapas tiene el proceso al que venimos aludiendo (a saber, el de no ser molestado por las opiniones, de poder expresarlas, recibir información, a investigar, difundir esa investigación, etc.).

Si bien los principios que inspiran a cada una de estas etapas son similares, cada unos de los derechos que contiene el proceso de comunicación pueden ser ejercidos en forma independien-te. Así, por ejemplo, puedo defender en forma indistinta mi derecho de expresión, el de difundir información o el de recibirla.

En este marco general de “Derecho a la Información”, debemos situar al “Derecho de Acceso a la Información Pública”, en virtud del cual solicitar información en poder del Estado, contenida en soportes diversos, salvo que exista un acto previo que la declare reservada o secreta y siempre y cuando el fundamento responda a una causal legítima.

La noción conceptual señalada, esto es la ubicación del derecho de acceso a la información pú-blica en el marco general del proceso de comunicación, si bien permite advertir su importancia e interacción con los otros derechos emparentados bajo el mismo proceso, no desmerece su origen autónomo, cuyas raíces fundamentales se afincan en los principios del Estado Republicano –con sustento en el artículo 1º de la Constitución Nacional–, específicamente en la publicidad de los actos de gobierno.

Amén de ello, y amparado en esa publicidad, el derecho de acceso a la información pública se convierte en un instrumento fundamental para hacer efectivos otros principios derivados del mis-mo Estado Republicano, como son el control y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

1 Basterra, Marcela I., “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, Ed. Lexis Nexis 2006, pág. 10/11.

“EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”

David Pachtman

Romina Valeria PereyraCursaron Maestría Derecho Administrativo, faltando a ambos presentar tesina.

Universidad Austral. Argentina

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La participación ciudadana requiere un conocimiento previo sobre la marcha de los asuntos del Estado, que es fundamental garantizar a instancias de este derecho, conforme lo ha destacado con énfasis la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes2.

II- INTRODUCCIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMA-CIÓN PÚBLICA.

Por otra parte, debemos destacar que este derecho, amén de ser una herramienta fundamental para el ejercicio de otros derechos, presenta una naturaleza dual, como derecho o bien individual (como se vería claramente en el caso que un administrado requiera información sobre la situación escalafonaria de otros agentes para interponer un reclamo) pero a la vez, y fundamentalmente, se trata de un bien social, constituyendo un instrumento imprescindible para la realización de dere-chos de incidencia colectiva y la participación ciudadana en los asuntos de gobierno.

Así lo ha destacado desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallos “Costa”, “Campillay” y “Vago”, y con más precisión y desarrollo en los más recientes: “ADC c. PAMI”, “CI-PPEC c. EN – Ministerio de Desarrollo Social” y “Giustiniani c. YPF”.

Bajo estos parámetros este derecho no debe ser analizada bajo los criterios y parámetros tradi-cionales, sino bajo el prisma de los litigios de derecho público, que presentan acciones dirigidas a la protección del interés público (audiencia pública, acciones), que presenten caracteres muy particulares, difíciles de analizar e interpretar bajo la luz de las posiciones de antigua data.

Es un bien social dado que no sólo una herramienta necesaria para el ejercicio de otros derechos (ver en materia ambiental3, o en defensa de los usuarios de servicios públicos), sino que es fun-damental para intervenir adecuadamente en los procesos políticos, como una exigencia ineludible de la democracia moderna.

III- PRINCIPIOS QUE INSPIRAN ESTE DERECHO.

Conforme surge de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de acceso a la información pública, presenta sustanciales beneficios en una sociedad democrática, a saber:

• Tiende en concretar y efectivizar la transparencia dentro del ámbito de la administración.

• Permite que se haga efectivo el control de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios.

• El principio general que impera en la materia es que toda la información es accesible, salvo las excepciones dispuestas por razones de reserva o secreto, que deben estar inspiradas

2 Ver al respecto los conocidos precedentes “ADC c. PAMI”, “CIPPEC c. EN – Ministerio de Desarrollo Social” y “Giusti-niani c. YPF”.

3 Es que sin duda alguna para ejercer debidamente mis derechos en una audiencia pública, es imprescindible que cuente con la información necesaria de lo que se tratará en la misma.

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en razones legítimas debidamente fundadas y acreditadas –derechos a la intimidad y el honor, seguridad exterior e interior, relaciones exteriores etc.).4

• Las excepciones son interpretadas restrictivamente y debe ser debidamente fundadas y probadas por el organismo que la invoca.

• La legitimación para realizar los pedidos es sumamente amplio, alcanzo sólo el carácter de miembro de la comunidad.

• También existe un concepto amplio de la legitimación pasiva, pues no sólo se dirige a or-ganismos públicos, sino también a organismos privados, que ejerzan funciones públicas o gestionen intereses públicos5.

• A estos principios que surgen de diversos criterios jurisprudenciales, deben adicionarse los que fueron consagrados expresamente en el artículo 1 de la ley 27275: presunción de publicidad; transparencia y máxima divulgación; informalismo; máximo acceso; apertura; disociación; no discriminación; máxima premura; control, responsabilidad; in dubio pro pe-titor; facilitación y buena fé.

IV- FINALIDAD Y OBJETIVOS.

• Promueve e incentiva la adecuada organización, sistematización y disponibilidad de la infor-mación, asegurando un amplio y fácil acceso por parte del Estado.

• Es un medio importante para la concreción y protección de otros derechos.

• Fortalece el vínculo entre los gobernantes y los ciudadanos para reforzar la legitimidad, dado que permite una democracia legítima, transparente y eficiente (a lo cual hace referen-cia expresa el Decreto Nacional Nº 1172/03 en sus considerandos).

• Finalidad histórica –tener una historia y documentos veraces sobre la realidad de lo que ocurre todos los días – es una manera de reconciliar la realidad con la información que se guarda o documenta sobre ella.

• Es nuestro derecho a una historia común veraz.

V- CONCRECIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

La red normativa de contención de este derecho, conjuga normas en nuestra Constitución Na-cional (Art. 1 y 33, arts. 38 en relación a los Partidos Políticos; art. 41 en lo que respecta al medio ambiente, art. 42 en relación a los usuarios y consumidores), y art. 13. inc. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

4 Este principio surge claramente en la jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia, inspiradas a su vez en los Convención Americana de Derechos Humanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –v. precedente “Claude Reyes vs. República de Chile”.

5 La Corte desarrolló medulosamente estos conceptos en los precedentes con “PAMI” e “YPF”, pues justamente en ellos encontraba cuestionada la legitimación pasiva de esos organismos para entregar la información.

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- El art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

- El art. 19, inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- El art. 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano que tienen derecho de pedir rendición de cuentas a todos los agentes públicos.

La normativa Nacional, ha seguido un derrotero similar. Se inició con una serie de leyes que fueron tratando asuntos de acceso a la información en temas puntuales (Ley Nacional 25.152, artículo 8º; 25.6756, “Ley General de Ambiente”;- Ley Nacional de Ética Pública Nº 25.1887; Ley de Defensa del Consumidor; Ley de residuos peligrosos; la Ley 25.8318), hasta la reciente y esperada sanción de la ley 27275.

Esto nos permite afirmar en la actualidad que ya no existen disputas legales en cuanto al recono-cimiento e importancia del derecho a la información pública como un elemento sustancial impres-cindible de nuestro desarrollo democrático, cristalizado en la transparencia de la función pública, permitiendo a su vez la participación y el control ciudadano.

Esta indiscutible consagración desde el plano legal, nos obliga entonces a realizar una reflexión y evaluación de cómo ha evolucionado este derecho en la esfera jurisprudencial, hasta la sanción definitiva de la Ley 27275.

VI- PAUTAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE DERECHO DE ACCESO A LA INFOR-MACIÓN.

Desde sus inicios este derecho mereció reconocimiento en el reconocido caso de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos, en los reconocidos casos “Claude Reyes y otros vs. Chile” –sentencia del 19 de septiembre de 2006–, “Olmedo Bustos vs. CHILE” –más conocido como la última tentación de Cristo–,“Ricardo Canese vs. Paraguay”; entre otros.

En lo que respecta a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podemos distinguir dos etapas bien diferenciadas. La primera previa al dictado del Decreto 1172/03, y la segunda, con esta norma ya en vigencia.

En la primera etapa, previa a los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la emisión del Decreto 1172/03, el Alto Tribunal Nacional había dictado sendos fallos que si bien hacían referencia a la libertad de expresión, y no específicamente al derecho de acceso a la información pública, se destaca en todos ellos el 13.1.de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuento afirma que el derecho a la información comprende la faculta de “buscar, recibir y difundir información” “Campillay, Julio v. La Razón y otros” (15/05/86); “Costa, Héctor R v. Municipalidad de la Capital y otros” (12/03/87); “Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca S.A y otros” (19/11/91).

6 Ley General de Ambiente.7 Estas en lo vinculado específicamente con la publicidad de las declaraciones juradas de los funcionarios públicos. En

tanto establece que toda persona podrá consultar y obtener copia de las mismas, con la salvedad que se debe aclaran-do el objeto que motiva el pedido y finalidad que se le dará al informe.

8 “Régimen de Libre acceso a la información pública ambiental”.

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También resulta importante mencionar el fallo “Urteaga, Facundo Raúl v. Estado Nacional – Esta-do Mayor conjunto de las F.F.A.A- s/ Amparo ley 19.686” (15/10/98), en tanto en el voto del Juez Fayt se invoca como fundamento a favor de la petición el derecho de acceso a la información.

Finalmente en el precedente “Ganora, Fernando y otra s/hábeas corpus”9, fallo de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación del 16/09/1999, (CSJN, 322:21239). El abogado Ganora presenta una medida judicial tendiente a que se le suministrara la información que versaba sobre su per-sona, existente en las fuerzas de seguridad. Es importante el voto del Juez Vázquez en cuanto habla del acceso a la información y de que no basta una alegación genérica de la que información es secreta, sino que hay que probarlo, más aún cuando esta se refiere a la misma persona que la solicita.

Conforme puede apreciarse de antecedentes jurisprudenciales repasados, la Corte había hecho referencia de un modo tangencial al derecho de acceso a la información pública. En esta etapa fue la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –en sus diversas Salas–, la que empezó a perfilar los contornos definitivos de este derecho, conforme lo analiza-mos en la actualidad10.

9 Este es el caso de los abogado Ganora y Magrini que eran representantes de Silingo y realizaron una presentación de habeas corpus y habeas data, por cuanto se estaba haciendo una investigación sobre su persona y alegaban que corría riesgo su libertad ambulatoria. En base a ello es que presentaron un habeas corpus que fue rechazo en todas las instancias.El Habeas data era para que se les entregara la información que se obraba sobre ellos en los registros de las fuerzas de seguridad. En la Corte es importante el voto de Vazquez en cuanto habla del acceso a la información y de que no basta una alegación genérica de la que información es secreta, sino que hay que probarlo, más aún cuando esta se refiere a la misma persona que la solicita.).

10 Entre varios precedentes, merecen destacarse, “Tiscornia, Sofía y otro c. Ejecutivo Nacional (Mº del Interior) y otro s/ amparo ley 16.986”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 3º, sentencia del 17/12/97 –citado por Marcela Basterra y el dial; “Finmeccanica Spa Aérea Alenia Difesa v. E.N. –Ministerio de Defensa- Licitación 12/97 s/medida cautelar autónoma”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1º, sentencia del 6/11/98 –citado por Marcela Basterra y el dial; “Fundación Accionar Preservación Ambiente Sustentable y Otros v. Comité Ejecutor Plan Gaym Cuenca Matanza – Riachuelo y otros”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1º, sentencia del 16/04/2002 –citado por Marcela Basterra y el dial; “Asociación del Personal Legislativo –APL- v. E.N. –Honora-ble Congreso de la Nación- H. Senado ley 23.551 s/ Diligencia preliminar”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 4º, sentencia del 03/06/04 –citado por Marcela Basterra y el dial;“Fundación Poder Ciudadano v. Es-tado Nacional – Secretaría de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación s/ amparo Ley 16.986”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, sentencia del 29/11/04 –citado por Marcela Basterra y el dial. (En este caso se presentó el Dr. Moreno Ocampo como Presidente de la Fundación con la Finalidad que se declare ilegitima la omisión de los Senadores de presentar las declaraciones juradas, él había pedido la de dos senadores y se las habían dene-gado. La petición se realizó en los términos de la ley 25.188.); “Couget, Raúl Horacio c/ EN – Ministerio del Interior –DNM- s/ amparo por mora” , CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 3º, sentencia del 14/12/04 –citado por Marcela Basterra y el dial. (En el fallo de primera instancia se rechazó la presentación por considerar que no era una de aquellas en las que la Administración se encontraba obligada a expedirse. Se encauzó la misma como diligen-cia preliminar. La Cámara ante la apelación del actor resuelve rechazar el amparo por mora del actor, encauzándola como una petición autónoma de acceso a la información pública que tramita por vía del amparo genérico del art. 43 de la Constitución Nacional. Para rechazar la víabilidad del amparo por mora los Jueces consideraron que el actor no requirió el dictado de un acto administrativo de trámite o de fondo que expresara la voluntad administrativa en relación a la existencia de un derecho subjetivo o un interés legítimo, sino que solicitó ser informado para conocer su situación jurídica. Por vía del iura novit curia encauzan la petición como una pretensión autónoma de acceso a la infor-mación pública, tendiente a hacer efectiva el principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información reconocidos en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional.Hechos: se pidió un informe a la Direc-ción Nacional de Migraciones respecto de las medidas y lineamientos que ésta había adoptado en orden a la efectiva

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Luego de esta etapa y merced al amplio reconocimiento que había obtenido este derecho en los numerosos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Contencioso Administrativo Fe-deral, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta inicia una serie de fallos, que le otorgan la estructura definitiva a este derecho.

Estos precedentes se ubican en la segunda etapa que hemos propuesto, es decir en forma poste-rior al dictado del Decreto 1172/03, a instancias del cual el Poder Ejecutivo reconoce –al menos en el ámbito del sector público que abarca la onda expansiva del decreto–, entre uno de sus anexos, al derecho de acceso a la información pública.

Estos casos se destacan por cuanto realizan un análisis minucioso de los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los fines de determinar la justa interpretación de las reglas contenidas en el 1172/03.

El primero de ellos fue dictado el 4 de diciembre de 2012 –en el marco de los autos caratulados: “Asociación Derechos Civiles c/ EN – PAMI – (dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986–”, el segundo 26 de marzo de 2014 –en la causa: “CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social dto. 1172/03 s/ amparo ley 16986-” y el tercero el 10 de noviembre de 2015 –in re: “Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F. S.A. s/ amparo por mora”-, y en estos se culminaron las pinceladas maestras que le otorgaron la fisonomía propia al derecho de acceso a la información pública. Su vinculación indudable con los procesos democráticos y la transparencia del Estado, la legitimación amplia de cualquier miembro de la comunidad para solicitarla, como así también el amplio criterio para definir los obligados a otorgarla, que no se limitan a las personas públicas, sino también a las personas privadas, que tienen funciones públicas a su cargo o gestionan intereses públicos. También en esta rubro pue-den incluirse las personas privadas que reciben fondos públicos, conforme lo sugiere la Corte en “CIPPEC”.

Por otro lado, se consagra expresamente el principio de máxima divulgación, lo que implica es-tablecer una presunción a favor de un gobierno abierto a los ciudadanos, que apareja un doble consecuencia. Primero que todo información en poder del Estado se presume objeto de conce-

percepción de unas tasas que debían pagar los servicios de transporte internacional. Esta información era fundamental para el actor dado que el debía cobrar un porcentaje de la misma. La dirección no se expidió y en consecuencia se inició una acción de amparo por mora.; “Fundación Poder Ciudadano v. Estado Nacional – Presidencia Provisional del H. Senado s/ amparo Ley 16.986”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala , sentencia del –citado por Marcela Basterra y el dial. (Este es la presentación que se hizo para saber el resulto de los censos de personal que se habían hecho en el senado por el período 2000/2002, para saber como funciona el sistema de módulos, y para saber cuando se haría el censo del personal temporario); “Fundación Poder Ciudadano /Dr. Luis Moreno Ocampo v. Corte Suprema de Justicia de la Nación”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 3º, sentencia del 27/05/05 –citado por Marcela Basterra y el dial. (-Este es para que los Jueces de la Corte en los términos de la Ley de Etica Pública (25.188) publique las declaraciones juradas de los jueces).; “Monner Sans, Ricardo v. Estado Nacional s/ amparo ley 16.986”, CNA en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5º, sentencia del /0 /0 –citado por Marcela Basterra y el dial; “Morales, Gerardo R. y otro v. Estado Nacional”, sentencia dictada por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal el 18/10/07, Sala 5º. (Los senadores pueden pedir documental como cualquier ciudadano); “Centro de Educación al Consumidor c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Medio Ambiente” (Importancia: radica en que este fallo se estableció que a los fines del objeto de la acción de información pública las normas son información); “ADC v. Estado Nacional .- Ministerio de Economía y Producción- Instituto Nacional de Estadística y Censo - INDEC”, sentencia dictada por el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 3, el 22/04/08; entre muchos otros.

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sión mediante este derecho, y en segundo lugar que las excepciones que obstaculizan su ejercicio efectivo deben ser interpretadas restrictivamente, mediante la invocación de una causa legítima, probada en la causa por la persona que la alega. No alcanza, entonces, con alegar una excepción, sino que, por el contrario, la misma debe ser objeto de una prueba específica por parte del sujeto que la invoca.

Estas consideraciones, minuciosamente analizadas en el fallo de la Corte, confluyeron, cabe re-cordar también que los fallos lo habían indicado, el dictado de la Ley 27275.

VII- CONCLUSIÓN.

Sin duda alguna tanto los fallos citados, como la normativa surgida como consecuencia de los mismos, implican un avance en la calidad institucional del país, sin embargo, la culminación de esta labor, implica fomentar las prácticas democráticas en pro de este derecho que suponen, para el ciudadano, acostumbrarse a exigir el cumplimiento fiel de los principios y la normativa; y exigir de buena fe, información sobre la buena marcha de los asuntos públicos. A su turno, y a cargo del Estado, adoptar políticas de información activa a su cargo que eximan a los personas de acudir a solicitar el cumplimiento de este derecho.

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Abstract:

La presente comunicación trata acerca del Derecho Administrativo, pensado como condición de Ordenamiento de defensa, protección y promoción de derechos fundamentales, tendiente a ga-rantizar la existencia digna y adecuada de los ciudadanos. En consonancia con dicho objetivo, se definen los conceptos de “buen gobierno” y de “buena administración” y se explicita la vinculación y afectación entre ambos. A su vez, se exponen los rasgos característicos que deberán tener las políticas públicas que se construyan desde éste paradigma, dedicando particular atención a la planificación y al presupuesto, que asegurarán la continuidad y sustentabilidad de las mismas.

I. Introducción:

En una primera aproximación al tema es dable proceder a caracterizar la vinculación o diferencia entre los conceptos de “buen gobierno” y “buena administración” en tanto se ha sostenido que “la cultura del buen gobierno” se revela en el derecho/deber de una buena administración.

IVANEGAS, ha sostenido que esta nueva noción implica un derecho como un deber: el derecho a una buena administración en cabeza del ciudadano, y el deber en cabeza de la propia Admi-nistración1.

Al respecto, RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ ha dicho que un nuevo paradigma del Derecho Admi-nistrativo habrá de tener una nueva textura y sensibilidad, plantea que “la buena administración y el buen gobierno, aspiren a colocar en el centro del sistema a la persona y sus derechos funda-mentales”. De manera tal que “el gobierno no sea un fin en sí mismo, sino una institución al servicio de los ciudadanos que debe acreditar su compromiso para que todos los ciudadanos puedan ejercer en mejores condiciones todos y cada uno de sus derechos fundamentales”2.

1 IVANEGAS, Miriam M., “La Administración pública del siglo XXI: entre la utopía y la realidad”, LL, 2-3-11, pp. 1.2 RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, Jaime, El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas, Pamplona,

Thomson Aranzadi, 2006, pp. 34.

LA CULTURA DEL BUEN GOBIERNO SE REVELA EN EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN: Una reflexión en torno a la planificación y el pre-supuesto de políticas públicas orientadas a garantizar los derechos funda-mentales de los ciudadanos de la república argentina.

Sciacca Fabiana JosefaProfesora Magister de Derecho Administrativo

Universidad Nacional de Córdoba (UNC) y Universidad Blas Pascal (UBP)Córdoba, Argentina

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Tales manifestaciones se vinculan, asimismo, con la doctrina de CARLOS COSSIO de volver a poner a la persona existencial en el centro del sistema jurídico –en contraposición de la teoría de KELSEN que consideraba al hombre simplemente un centro de imputación de normas–.

Asimismo, el llamado derecho al buen gobierno nace a partir de la necesidad de superar el para-digma de la administración tradicional, racional, de cuño weberiano, con un apego desmesurado a la literalidad del principio de legalidad, e intenta reemplazar ese esquema por otro en el cual el ciudadano sea colocado en el centro del sistema. De donde se infiere que esta nueva buena administración exige darle satisfacción de forma eficaz a las necesidades de ciudadanos a cuyo servicio tiene que actuar siempre.3

El accionar del complejo “Gobierno – Administración Pública” exige:

1.) el servicio objetivo al interés general,

2.) la centralidad de la dignidad del ser humano,

3.) la función promocional de los Poderes públicos, que deben facilitar a las personas los medios necesarios para la satisfacción de los derechos sociales fundamentales, tales por ejemplo, el de-recho a la alimentación, al vestido, a una vivienda digna, a la protección social, a la igualdad en el acceso al mercado de trabajo, a la educación o la salud. Es que a partir de un suelo mínimo, que podríamos denominar: derecho fundamental al mínimo vital o existencial y, a través de los prin-cipios de progresividad y prohibición de la regresividad de las medidas sociales, se debe cami-nar hacia mayores cotas de dignidad en el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona4.

El Derecho Administrativo, ha sido a lo largo de la historia objeto de muchas definiciones y de variadas aproximaciones, desde la idea del poder, pasando por el servicio público o por la noción de equilibrio entre prerrogativas y garantías, se han sucedido muchas formas de entender esta rama tan importante del Derecho Público.

No obstante, el Derecho Administrativo debe ser algo más que un Ordenamiento dispuesto para reaccionar jurídicamente contra el exceso de poder, contra la desviación del poder.

Mientras que el Derecho Administrativo siga prisionero de tales enfoques y aproximaciones, ello le impedirá volar hacia su condición de Ordenamiento de defensa, protección y promoción de de-rechos fundamentales a través de los diferentes quehaceres y políticas públicas que conforman la actuación del complejo Gobierno – Administración pública.

Y es aquí donde el derecho a la buena Administración brilla con luz propia como derecho básico para que estas prestaciones se realicen adecuadamente.

Las características de la buena Administración: equidad, objetividad, racionalidad y plazo razo-nable aseguran la realización de estas prestaciones públicas, que puedan efectivamente hacer posible en tiempo y forma el ejercicio de unos derechos que son realmente fundamentales para la existencia digna y adecuada de los ciudadanos.

3 MOSCARIELLO, Agustín, “El principio de la buena administración”, en la obra colectiva El Derecho Administrativo – 2013 – Serie Especial – EL DERECHO – Buenos Aires, pp. 423-446.

4 RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, Derecho Administrativo y Derechos Sociales Fundamentales, Global Law Press - Editorial Derecho Global – INAP, 2015, pp. 15.

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II. El buen gobierno y la buena administración: su consagración normativa.

La buena administración y buen gobierno se encuentran reconocidos positivamente como de-recho humano, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 07/12/00 (arts. 41, 42 y 43).

De este modo ha sido reconocido: Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razo-nable. 2. Este derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente; b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legí-timos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; c) la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.

Por su parte, el artículo 42 establece el derecho de los particulares al acceso a los documentos; y el artículo 43 establece la posibilidad de dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo en los supuestos de “mala administración”.

BARNES VÁZQUEZ, expresa que este nuevo derecho se vincula al concepto de “gobernanza”, asociada a la idea de una cooperación (público-privada e interadministrativa) que se extiende tanto a la formulación de políticas públicas como a su desarrollo y aplicación. Teniendo por objeto en la Unión Europea los nuevos modos de gobernanza, la creación de formas más efectivas de participación, la coordinación de múltiples niveles de gobierno, la salvaguarda de la diversidad y la descentralización, el debate público permanente, una mayor flexibilidad y supervisión de los procesos decisorios; la experimentación y la generación de conocimiento5.

a) La buena administración en el derecho argentino:

Ahora bien, adentrándonos en nuestro ordenamiento positivo encontramos que los elementos o “sub-derechos” que integran tal derecho humano fundamental, presentes en cláusulas constitu-cionales, en tratados internacionales con jerarquía constitucional o supra-legal, en decretos del Poder Ejecutivo nacional o como principios que integran el derecho administrativo argentino.

A modo de ejemplo, buceando en el derecho argentino constitucional y legal, observamos los siguientes elementos: el debido proceso adjetivo y debido proceso sustantivo o razonabilidad (garantía innominada de la Constitución Nacional y elaboración doctrinaria – jurisprudencial a par-tir de los arts. 14, 28 y 33 de la Constitución Nacional argentina); el debido procedimiento previo al dictado del acto administrativo; el derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional ar-gentina); celeridad y economía (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549, art 1º, inc.

5 BARNES VÁZQUEZ, Javier, “Reforma e innovación del procedimiento administrativo”, en AA.VV., La transformación del procedimiento administrativo, J. Barnes (dir.), Global Law Press – Sevilla, Editorial de Derecho Global, 2008, pp. 48.

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b); el derecho de peticionar ante las autoridades (art. 14 C.N.); la responsabilidad del Estado (Ley 26.244 y principio rector del ordenamiento que se extrae del valor “Estado de Derecho”).

b) El buen gobierno en el derecho argentino:

Los cambios operados en el ámbito social, cultural, político y económico de las sociedades mo-dernas han obligado a un replanteamiento de los sistemas de gobierno y de la Administración como principal herramienta de éstos.

Los países de la OCDE6 no han sido ni son ajenos a esta situación, y habida cuenta de su trayec-toria como Estados democráticos y de Derecho, pueden aportar una serie de experiencias.

La OCDE (ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS) constituye un foro único en su género, donde los gobiernos trabajan conjuntamente para afrontar los retos eco-nómicos, sociales y medioambientales que plantea la globalización. La OCDE está a la vanguardia de los esfuerzos emprendidos para ayudar a los gobiernos a entender y responder a los cambios y preocupaciones del mundo actual, como el gobierno corporativo, la economía de la información y los retos que genera el envejecimiento de la población. La Organización ofrece a los gobiernos un marco en el que pueden comparar sus experiencias políticas, buscar respuestas a problemas comunes, identificar buenas prácticas y trabajar en la coordinación de políticas nacionales e in-ternacionales7.

Sin resultar posible una solución unívoca, homogénea para todos los países afectados o preocu-pados por esta situación, sí es posible plantear una serie de prácticas o planteamientos genera-les que pueden constituir las paredes maestras de un sistema al que desde la legitimación y cre-dibilidad de una ciudadanía activa y responsable, es posible adjetivar como de buen gobierno8.

El mismo día que salió publicado en el Boletín Oficial de la Nación Argentina la reforma al regla-mento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo se publicó el Decreto Nro. 891/20179 que aprueba las Buenas Prácticas en Materia de Simplificación (este proceso de simplificación y desburocratización del Sector Público fue ampliado mediante el dictado del Decreto de Ne-cesidad y Urgencia Nro. 17/201810).

En los considerandos del mismo se expresa que dado: “los lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), una adecuada política regulatoria exige que se implementen prácticas de buena gobernanza entre organismos y departamentos de gobierno ten-

6 Los países miembros de la OCDE son: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, Eslo-venia, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Repú-blica Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía. La Comisión Europea participa en el trabajo de la OCDE.

7 Serie: Directrices y Referencias del CAD, Estándares de Calidad para la Evaluación del Desarrollo, www.oecd.org/editions.

8 NEVADO-BATALLA, Pedro, “Estándares de la OCDE y cultura del buen gobierno: análisis y perspectivas”, en la obra colectiva Chile en el club de los países desarrollados/coord. por Juan Emilio Cheyre, José Miguel Olivares Tramón, Nicolás Rodríguez García, 2010, ISBN 978-956-14-1137-1, págs. 33-52.

9 B.O. 02/11/2017.10 B.O. 11/01/2018.

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dientes a la simplificación de trámites y formalidades y la eliminación de normas que entorpecen y demoran el accionar del Estado”.

Las Buenas prácticas regulatorias, reglamentadas por el acto administrativo que se trae a análisis, son las siguientes: SIMPLIFICACIÓN NORMATIVA. MEJORA CONTINUA DE PROCESOS. EVA-LUACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN. PARTICIPACIÓN CIUDADANA. PRESUNCIÓN DE BUENA FE. GOBIERNO DIGITAL. MEDICIÓN DE COSTO-BENEFICIO. SILENCIO POSITIVO. COMUNICA-CIÓN EFICIENTE. CREACIÓN DE REGISTROS.

Al respecto, es dable indicar que las regulaciones que se abordan en tales buenas prácticas, no son optativas para el Sector Público, sino que se constituyen en mandatos vinculantes (en mu-chos casos mandatos de optimización), y se asientan, en tres grandes aspectos.

Por un lado, propone “adoptar un enfoque integral, creativo e innovador”, adoptando una “es-trategia sistémica”.

Por otro lado, tal estrategia se asienta en los siguientes ejes rectores: eficiencia, confianza mutua, fortalecimiento institucional, gestión por resultados, predictibilidad, mejora continua y calidad de atención (vide, considerandos del mencionado decreto).

Por último, estos ejes o postulados se corresponden con la enunciación de principios que asu-men un rol central en la era digital: tales, los de simplificación, reducción (costos, complejidad, cargas, tiempos, etc.), agilización, facilitación, flexibilidad, coordinación, comunicación y coo-peración. Poner en el centro al ciudadano (centralidad del usuario), a partir de facilitar su vida, tornando más accesible e incluyente la prestación de los servicios.

En lo que respecta, al articulado del mencionado Decreto nro. 891/17, los mismos pueden ser agrupados del siguiente modo:

En un primer grupo, los que se vinculan con el enfoque, los métodos y las formas de implemen-tar la actividad administrativa del sector público –“relaciones internas” o “ad intra”–. Aquí es clave simplificar las normas y regulaciones –simples, claras y precisas–(art. 3), aplicar el concepto de mejora continua a partir de las nuevas tecnologías (art. 4); evaluar la implementación y medir costo beneficios en el diseño de las regulaciones (art. 5° y 9°),establecer la interoperabilidad de todas las administraciones del país (art. 8) y optimizar la comunicación entre el propio sector público (art. 11°).

En un segundo grupo, se encuentran las buenas prácticas relativas a la interacción de la Admi-nistración con los ciudadanos –“relaciones externas” o “ad extra”–. Incrementar los mecanismos de participación incorporando nuevas tecnologías –a fin de comprender y medir el impacto proba-ble de las nuevas regulaciones– (art. 6), reconocer la buena fe del ciudadano (art. 8), e incrementar la posibilidad de establecer el carácter positivo del silencio de la Administración en la elaboración de las normas regulatorias (art. 10)11.

11 CORVALÁN, Juan Gustavo, “¿Qué hay de nuevo, viejo? Reformas al procedimiento administrativo nacional (Decretos nros. 891/17 y 894/17 (Parte I)” – DOCTRINA EN DOS PÁGINAS – Diario Administrativo Nro. 176 – 07.11.2017 – De-recho para Innovar.

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III. Políticas públicas: la planificación y el presupuesto público. La promoción, protección y defensa de los derechos fundamentales:

Cuando hablamos de políticas públicas nos referimos a un curso de acción gubernativa frente a un conflicto social o situación problemática, que busca la respuesta a través de la gestión planificada, guiada por principios, tales como la eficacia y eficiencia.12

Las políticas públicas, también pueden ser entendidas como “un producto del Estado que viene envuelto en formas legales y técnico-administrativas, reflejo de un proceso previo de complejas re-laciones de poder” que deben ser orientadas por un marco normativo y operacional que favorezca y promueva el ejercicio universal, integral y progresivo de los derechos humanos.

Por último, es dable afirmar que las políticas públicas comprenden tanto decisiones como cursos de acción en los cuales participan diversos actores “y en donde predominan la incertidumbre, los problemas no estructurados, las limitaciones y asimetrías de información y, por ello, el resultado previsto inicialmente por los promotores y decisores no se encuentra garantizado en absoluto”.

Cabe resaltar que entender las políticas públicas como decisiones implica incluir no sólo las ac-ciones sino también las omisiones del Estado; por consiguiente, el concepto contempla tanto lo que hace como lo que deja de hacer. Sin embargo, con ello “no estamos afirmando que el no actuar es una política pública, sino que la decisión de no actuar ante un determinado problema conforma en sí una política pública”13.

Pero es a la hora de construir políticas públicas, en definitiva, a la hora de levantar los conceptos del Derecho Administrativo, que debe tenerse presente la medida en que a su través se pueden mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos.

Verbigracia, en materia de servicios económicos de interés general (SIEG)14 –para usar la termino-logía del derecho comunitario europeo– donde esta reflexión parece evidente pues éstos existen y se justifican precisamente para atender mejor a los ciudadanos en sus necesidades colectivas, para hacer posible que el ciudadano pueda elegir, de acuerdo a su criterio, precisamente los me-jores servicios a los mejores precios.

Afirmar el protagonismo de la persona es colocar el acento en su libertad, en su participación en los asuntos públicos, y en la solidaridad. Es definir a la persona, al ciudadano, como centro de la acción administrativa y del ordenamiento jurídico – administrativo en su conjunto.

Por el otro lado, debemos considerar la función promocional de los Poderes públicos que im-plica facilitar a las personas los medios necesarios para la satisfacción de estos derechos, conci-biéndose como obligaciones de hacer a favor de los ciudadanos.

12 GRACIELA RITTO- ANA LUISA DE MAIO, “Gestión Pública”, pág. 76; 20XII GRUPO EDITORIAL, mayo de 2016.13 GIMÉNEZ MERCADO, Claudia y VALENTE ADARME, Xavier “El enfoque de los derechos humanos en las políticas

públicas: ideas para un debate en ciernes”, Cuadernos del Cendes Año 27. N° 74 Tercera Época Mayo-Agosto 2010.14 Los ‘servicios’ de ‘interés económico general’ (SIEG) son actividades de ‘servicio’ comercial que cumplen misiones

de ’interés general’ y que están sujetas a obligaciones específicas de ’servicio’ público. Entre ellos figuran las redes de transporte, energía, comunicación y los ’servicios’ postales. Los ’servicios no económicos’—por ejemplo, la policía, la justicia y los regímenes obligatorios de seguridad social— no están sometidos a ninguna legislación europea específica ni a las normas de competencia y mercado interior.

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En este sentido, debe orientarse al interés general (metaconcepto jurídico, que ha de estar debi-damente delimitado por el Ordenamiento jurídico, no sólo en una norma jurídica administrativa, en tanto la Administración está vinculada por la ley y el Derecho, abriendo la puesta de esa manera a los principios generales del Derecho).

¿Dónde encontramos estas definiciones en el orden interno? “Bienestar general” (Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina); “Bien general del Estado” y “grado equivalente de desa-rrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”, como objeti-vos de la política tributaria (art. 75, inc. 2º de la Constitución de la Nación Argentina); “Prosperidad del país” y “adelanto y bienestar de todas las provincias” (art. 75, inc. 18 de la Constitución de la Nación Argentina); “Desarrollo humano y progreso económico con participación social” y “crecimiento armónico de la Nación” (art. 75, inc. 19 de la Constitución de la Nación Argentina).

La reforma constitucional acaecida en Argentina en 1994, en su artículo 42, incorpora los prin-cipios de “calidad y eficiencia de los servicios públicos”, los cuales deberían tener un efecto expansivo si se los articula con los valores previamente relacionados.

Concretando, dichas políticas públicas deberán tener trazos concretos y definidos orientadas al interés general y que propendan a la protección, defensa y promoción de los derechos sociales fundamentales.

¿Cómo se hace realidad esto? A través de la planificación que consiste en pensar las acciones futuras para obtener determinados objetivos.

La planificación configura un proceso permanente que asegura la continuidad de las políticas públicas y que recorre en su desarrollo varias etapas, tales las siguientes: a) información, b) diag-nóstico, c) pronóstico (o prognosis), d) elaboración, e) participación, f) decisión, g) comunicación, y h) disponibilidad para su ejecución.

Esta última etapa nos conecta con el Derecho Presupuestario que es una parte básica del De-recho Público. Hasta el punto de que sin la existencia de un presupuesto razonable las políticas públicas y la operatividad del Derecho Administrativo serían una quimera.

El Derecho Presupuestario ha de traducir en cifras concretas, con participación social, los con-tenidos propios de un Estado social y democrático de Derecho en función de las prioridades de los electores –es correcto que así sea– que parten de la existencia de una serie de mínimos que han de estar recogidos en la ley de presupuestos, así como los principios de prohibición de regresividad en materia de derechos sociales fundamentales y de promoción y progresión de estos derechos.

IV. Las políticas públicas y el control judicial:

Es cierto que esta problemática compete en forma primigenia al Poder Legislativo y al Poder Eje-cutivo en cuanto a su regulación e implementación.

Empero, si en situaciones extremas no se satisfacen los estándares mínimos, la Justicia debe intervenir en el marco de la materialización efectiva del Estado social y democrático de derecho.

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Al respecto es dable indicar que al incorporarse el nuevo concepto: el Estado social y democrático de derecho, que en la praxis significa la prioridad de la dignidad humana, con la característica de tutelar no solo los derechos individuales, sino también los derechos sociales fundamentales (de segunda, tercera y cuarta generación). Su deber no es solo promover la igualdad de opor-tunidades, sino también remover los obstáculos para garantizar una igualdad real, evitando la discriminación y tutelando el derecho a una subsistencia mínima –tal la expresión utilizada por el Tribunal Constitucional Alemán–15.

En definitiva, los derechos tutelados comprenderían a los de primera generación, como son los derechos civiles y políticos, que fueron reconocidos en algunos países antes que por la comu-nidad internacional; a los de segunda generación, correspondientes a los derechos económicos, sociales y culturales, cuyo origen puede identificarse en las luchas y movimientos sociales de fines del siglo XIX; y a los de tercera generación, concernientes al derecho a paz, a la autodeter-minación, a la protección ambiental.

Actualmente, se habla de los “derechos complejos” como los propios del siglo XXI, en oposición a los “derechos simples” (civiles, siglo XVIII; políticos, siglo XIX y sociales, siglo XX). Tales derechos complejos se caracterizan por innovar a los derechos simples: así, a la vivienda (en derecho a la ciudad), a la educación (en derecho a la formación continuada), al trabajo (en derecho al salario ciudadano), al medio ambiente (en derecho a la calidad de vida), entre otros16. ¿Podríamos llamar a estos derechos de cuarta generación?

Recapitulando, se siguen tutelando los derechos de propiedad y de libertad de mercado, sí, pero ambos con un límite infranqueable: la solidaridad, el interés general y el ambiente.

He allí la importancia de que los jueces desplieguen –aunque con mucha prudencia– el control de constitucionalidad de las omisiones o incumplimientos de las mandas constitucionales/conven-cionales17.

La Corte Suprema tuvo ocasión de sentar en Rubén Badín18 que dado un derecho fundamental, no es una razón válida para justificar su lesión la existencia de carencias presupuestarias. Lo contrario, dice la Corte, sería subvertir el Estado de Derecho. Duras palabras que expresan bien gráficamente el valor jurídico que tiene la dignidad humana y los derechos fundamentales. El caso, como es sabido, se refiere al fallecimiento de uno internos en una cárcel.

Si el Estado, dice la sentencia de la Corte Argentina, “… no puede garantizar la vida de los internos … indica una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituyen en el camino más seguro para su desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa… Privilegiadas (las carencias presupuestarias) sería tanto como sub-vertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución…”.

15 SESÍN, Domingo J. “Cómo controlar a la Administración sin sustituirla en el marco de la ejecución de políticas públi-cas”, El Derecho Administrativo 2015-589 [2015].

16 GIMÉNEZ MERCADO, Claudia y VALENTE ADARME, Xavier“El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas: ideas para un debate en ciernes”, Cuadernos del Cendes Año 27. N° 74 Tercera Época Mayo-Agosto 2010.

17 SESÍN, Domingo J. “Cómo controlar a la Administración sin sustituirla en el marco de la ejecución de políticas públi-cas”, El Derecho Administrativo 2015-589 [2015].

18 “Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, 19/10/1995.

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Tal como hemos previamente referido, en el Estado Social y Democrático de Derecho es obliga-ción del Gobierno, diseñar una política pública previa que claramente determine el cumplimiento efectivo o, bien, el grado parcial de cumplimiento progresivo de un derecho fundamental involu-crado, cuando en especial se comprometan recursos del Estado.

Será necesario, entonces, una reglamentación previa –a cargo del Poder Legislativo y/o Admi-nistrativo– que predetermine la tutela total, parcial o mínima, y en su caso la progresividad –y no regresividad– de su implementación.

En este marco, los jueces podrán controlar la juridicidad de la “obligación de hacer” a cargo del Estado o de la instrumentación concreta de una política pública derivada19, y esa tarea deberán considerar lo que es “mínimo” a efectos de que no se avasalle la dignidad humana20.

Algo de ello se percibe en el voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano en Dessy21; y en las sentencias Gatica y en Aquino.

En el primero de los fallos, referido a la competencia reglamentaria de los órganos que tienen a su cargo el cuidado de los presos, el actor (Joao Gustavo Gastón Dessy) interpone hábeas corpus por considerar que se había agravado ilegalmente su condición de detención al violarse su correspondencia, afectándose en consecuencia, su derecho a la intimidad y privacidad, en tanto, los presos estaban obligados, sin excepciones, a presentar toda la correspondencia que deseaban remitir al exterior en sobre abierto, y, por el otro, existía la facultad de las autoridades penitenciarias de leer dichas cartas y, en su caso, rechazar el envío.

En dicha oportunidad los Sres. Ministros Doctores Don Carlos S. Fayt, Don Enrique Santiago Pe-tracchi y Don Antonio Boggiano expresaron “… el tipo de cartas que emite “tiene características absolutamente personales y afectivas; la Convención Americana de Derechos Humanos...explíci-tamente establece que en la ejecución de las penas no se puede adoptar por vía de hecho ni jurí-dica ninguna conducta que implique menoscabar la dignidad de la persona”; … La reglamentación limita al derecho, pero éste limita a aquélla. No habrá derecho absoluto, más tampoco legislador absoluto. Y cuando la sustancia de un derecho constitucional se ve aniquilada por las normas que lo reglamentan, ni las circunstancias de emergencia son atendibles… habida cuenta del carácter permanente y no individualizado de la ocupación de las cartas prevista en los reglamentos, éstos terminan envolviendo un contrasentido; entorpecen el propio camino que procuran recorrer. Y lo hacen gravemente, toda vez que el epistolar es uno de los pocos medios para la comunicación externa del penado, cuando no el único … “.

Asimismo pusieron de manifiesto que “… Es preciso que “el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y las garantías constitucionales” (Alberdi, Juan

19 SESÍN, Domingo J. “Cómo controlar a la Administración sin sustituirla en el marco de la ejecución de políticas públi-cas”, El Derecho Administrativo 2015-589 [2015].

20 SACRISTÁN, E. B. (2016, octubre). El concepto de dignidad humana en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [en línea]. Presentado en Duodécima Jornadas Internacionales de Derecho Natural : Ley Natural y Dignidad Humana. Universidad Católica Argentina. Facultad de Derecho, Buenos Aires. Disponible en: http://biblio-tecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/concepto-dignidad-jurisprudencia-sacristan.pdf [Fecha de consulta: ….].

21 Dessy, Gustavo G., Fallos: 318: 1894, del 19/10/1995.

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B., “Bases”, XVI). La Corte no está investida de competencia para juzgar el acierto de las políticas de gobierno; sí para controlar que sean respetuosas de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la señalada limitación, el Tribunal no puede ocultar que casos como el sub lite le son motivo de seria preocupación máxime cuando, junto con los otros dos poderes, tiene a su cargo el gobierno de la Nación… “.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha dicho, en oportunidad de pronunciarse acerca de la responsabilidad del Gobierno de dar adecuada custodia, a quienes están cum-pliendo una condena o una detención preventiva, comprensiva tanto del respeto a la vida, salud e integridad física y moral; y atento la muerte de uno de los internos por las heridas ocasionadas en una reyerta acaecida en la Unidad Penitenciaria por la falta de la debida atención médica, lo que fuera corroborado por los informes periciales que daban cuenta del deficiente estado de salud del occiso, que “… es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”…. el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación positi-va),… este Tribunal ha expresado que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular…”22.

Téngase presente que los ciudadanos –en el caso, la madre de la víctima– tienen derecho a una reparación por los daños causados por las instituciones en ejercicio de sus funciones, y que ese derecho/deber es uno de los componentes del derecho humano a la buena administración, tal como fuera desarrollado en el presente escrito.

En lo tocante a las políticas públicas que afectan el ámbito laboral, en general, en lo referido a las leyes y normas que regulan el Régimen de Contrato de Trabajo, y más específicamente, a las indemnizaciones fijadas por la Ley de Riesgos del Trabajo, la Corte Suprema de justicia de la Nación ha establecido en aras de asegurar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad que “hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‘más allá de su naturaleza trascendente’ su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” … “trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado eco-nómico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional...Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan”23.

22 Gatica, Susana M. c/ Buenos Aires, Pcia. de, Fallos: 332: 2842, del 22/12/2009.23 Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales, Fallos: 327: 3753, del 21/9/2004.

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Por lo expresado, el Máximo Tribunal Nacional procedió a declarar la inconstitucionalidad de la limitación de la responsabilidad civil del empleador en tanto no se condecía con las restricciones impuestas por virtud del principio “alterum non laedere” consagrado en el artículo 19 de la Cons-titución Nacional.

Finalmente, en lo concerniente a las políticas de previsión y seguridad social, ha sido enfático el Tribunal al indicar que “… La consideración de los recursos disponibles de cada Estado –conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos– constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. art. 29 de la convención citada). Debe suponerse que el legislador ha sopesado los factores humanos, sociales y económicos al establecer la extensión de las prestaciones recono-cidas y no corresponde a los jueces sustituir dicha valoración mediante razonamientos regresivos que, en la práctica, sólo conducen a negar el goce efectivo de esos derechos en los momentos de la vida en que su tutela es más necesaria…”24.

V. Colofón

La gobernabilidad del Siglo XXI, es sumamente dificultosa en tanto las sociedades hoy son mul-ticulturales, plurales, complejas y además dinámicas, dominadas por redes imposibles de con-trolar, frente a esta realidad, el Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico de defensa, protección y promoción de derechos fundamentales, significa avanzar en una distribución más igualitaria de las oportunidades, de modo de que nadie quede excluido, anclado ello en el prin-cipio de la progresividad, o bien, en una protección del ambiente para hacer posible el desarrollo sustentable.

Las instituciones democráticas también se hallan en crisis, la creencia de que hay alguien que tiene una ida y la impone, la introduce y va bajando y descendiendo hacia los sectores homogé-neos, que luego seguirán esos lineamientos, ya no funciona, el viejo paradigma de concentración decisional debe dar paso a un sistema distinto que es desde abajo, y que se ha denominado, democracia deliberativa.

Porque el consenso, no es acordar en general sobre cuestiones abstractas, el consenso es el resultado final del encuentro de posiciones diferentes, es volver a las audiencias públicas donde se entrecruzaran posiciones diferentes y lograr tal consenso entrecruzado –del que habla John Rawls– este es el modo de conducir la diversidad actual.

Los poderes del Estado social y democrático de Derecho, en definitiva, deben brindar a las per-sonas confianza, protección, igualdad, seguridad, la protección del ambiente. Son todos estos valores los que se deben reivindicar, que están en la Constitución y que son los que deben guiar el cotidiano accionar del Gobierno.

24 Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS, Fallos: 328: 1602, del 17/5/2005.

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SUMARIO: I. Los derechos sociales en la Constitución peruana. II. Derechos sociales instrumen-talizados en servicios públicos. III. Concurrencia y competencia en su prestación. IV. Conclusiones

Resumen.

Algunos de los derechos sociales exigen una prestación por parte del Estado y se han calificado como servicio público. Con la crisis de este calificativo, las actividades y los derechos vinculados a ellas, han sufrido los avatares de la desregulación e incluso de liberalización y sometimiento a las reglas del mercado. Pero ello no ha implicado la pérdida de su condición de derechos sociales ni tampoco la obligación del Estado respecto de su prestación. Estas líneas pretenden compren-der cómo se armoniza la naturaleza de estos derechos y su sometimiento al régimen de servicio público en el ordenamiento peruano.

Palabras clave: derechos sociales, servicio público, salud, educación, pensiones de jubilación, derecho de la competencia.

Key words: social-economics rights, public utility, health, education, retirement pension, antitrust.

Introducción.

Tradicionalmente, los derechos sociales se definen como aquellos que imponen al Estado la obli-gación de otorgar prestaciones tendentes al mejoramiento social1. Es así que pueden entenderse en doble sentido: subjetivo y objetivo. En el primero de los sentidos, se hace referencia a los dere-chos que una constitución reconoce a favor de las personas. En el segundo, que es correlativo del

1 COSSÍO DÍAZ, J., Estado social y derechos de prestación, CEC, Madrid, 1989, p.45; Voz “derechos sociales en AA. VV., Diccionario de Derecho Constitucional contemporáneo, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 205; BOREA ODRÍA, A., Manual de la Constitución: para qué sirve y cómo defenderte, El Búho, Lima, 2016, p. 181. Algunos autores peruanos prefieren usar el término derechos de acciones positivas del Estado. Cfr. OCHOA CARDICH, C., “El servicio público: nuevos con-tenidos y su relación con las acciones positivas del Estado” en Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico, N° 2, 2007, pp. 85 y ss; KRESALJA ROSELLÓ, B., et al. Derecho Constitucional Económico, PUCP, Lima, 2009, pp. 567.

CONCURRENCIA Y COMPETENCIA EN LA PRESTACIÓN DE DERECHOS SOCIALES BAJO EL RÉGIMEN DE SERVICIO PÚBLICO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Guillermo Andrés Chang ChuyesProfesor Ordinario Auxiliar Universidad de Piura (Perú)

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primero, el Estado ordena su actuación, en cualquiera de sus potestades y en todos los niveles, al equilibrio de las desigualdades sociales.

Es importante resaltar que la búsqueda de esa igualdad social no debe quedar en una isonomía o isometría de tipo formal, sino en una igualdad material2. Pero esto no implica luchar por un igua-litarismo, sino en tratar igual lo que es igual y distinto lo que es distinto respetando la libertad de las personas3.

I. Los derechos sociales en la constitución peruana.

La Constitución peruana actual4 regula los derechos sociales bajo la nomenclatura “derechos sociales y económicos”5. Se encuentran en el capítulo II del título I, que habla de la persona y la sociedad, acompañado de otros títulos: derechos fundamentales, derechos políticos y deberes, y función pública6. Por la materia que se regula, podemos agrupar los derechos sociales de la siguiente manera:

Derechos y deberes en torno a la familia (artículos 4 – 6). Derechos y deberes en tono a la salud (artículos 7 – 9)

Derechos y deberes en torno a la seguridad social (artículos 10 - 12) Derechos y deberes en torno a la educación (artículos 13 – 19) Derechos y deberes en torno al ejercicio de la profesión (artículo 20) Derechos y deberes en torno al patrimonio cultural (artículo 21) Derechos y deberes en torno al trabajo (artículos 22 – 29)

Una primera observación a tener en cuenta es el nombre del capítulo: derechos sociales y eco-nómicos. A primera vista puede parecer contradictorio que se utilice el término económico. Más aún si el propio documento fundamental regula el régimen económico en los artículos 58 – 89. La razón es que ese término hace referencia a la disposición de medios económicos que debe realizar el Estado para ejecutar estos derechos.

Por otro lado, es importante resaltar la variedad de temas y normas que se regulan en ese capítulo, como se observa en la lista antes detallada. De la mera lectura, se desprende que no todo implica

2 Sobre la regulación que conlleva el principio de igualdad, cfr., MOSQUERA MONELOS, S., “El derecho a la igualdad y medidas de garantía en el proyecto de ley orgánica de igualdad” en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 10, 2006, pp. 769-786; HACKANSSON NIETO, C., Curso de Derecho Constitucional, 2° edición, Palestra, Lima, 2012, pp. 422 y ss.

3 Es importante resaltar que la realización de la igualdad debe estar acompañada de una correcta medición de la realiza-ción de las políticas públicas por parte del estado. Puede verse una breve referencia a la discusión en torno a los indica-dores de medición y los derechos sociales en AA. VV., Diccionario de Derecho Constitucional contemporáneo…, p. 210.

4 Para un comparativo de la regulación de los derechos sociales de la actual Constitución peruana con su antecesora, cfr. KRESALJA ROSELLÓ, B., et al. Derecho Constitucional Económico… pp. 241.

5 Para una comparativa en la regulación de los derechos sociales de los países latinoamericanos, cfr. MANILI, P.L., Cons-titucionalismo social, Astrea, Buenos Aires, 2016, pp. 45-62; HACKANSSON NIETO, C., “Los derechos sociales en la constitución peruana: elementos para una aproximación al reconocimiento y vigencia de los derechos sociales en el marco iberoamericano”, en Revista Persona y Derecho, N° 66, 2012, pp. 147-180.

6 En Perú no hay distinción entre derechos constitucionales y derechos fundamentales como existe en el ordenamiento jurídico español: todos tienen la misma categoría. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, L., Los derechos constitucionales: elemen-tos para una teoría general, Palestra, Lima, 2007, pp. 99 y ss.

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un derecho social en el sentido doctrinal antes señalado. Por ello, como bien señala CASTILLO CÓRDOVA7, hay que analizar el contenido de cada uno de esos preceptos para saber a qué se encuentra obligado el Estado. Este autor los agrupa de la siguiente manera:

a. Normas programáticas, de organización, de promoción y que prevén deberes estatales: estas normas obligan solamente al poder público y no le dan al ciudadano ningún contenido jurídico inmediatamente reclamable a los tribunales en beneficio propio. Se protege solamente la verifica-ción de su cumplimiento. Aquí se encuentran, por ejemplo, el deber de regular el matrimonio y las causas de separación y disolución (art. 4), combatir el tráfico ilícito de drogas (art. 8), coordinar la política educativa (art. 16), entre otros.

b. Normas que recogen garantías: a diferencia del anterior, aquí el poder público dispone de unos medios para la realización de lo que constitucionalmente se asegura, y esto es susceptible de ser reclamable ante los tribunales. Por ejemplo, el derecho de un estudiante en situación de pobreza a acceder a la universidad pública, siempre y cuando mantenga un rendimiento satisfactorio (art. 17); o la protección de la propiedad privada sobre bienes del patrimonio cultural (art. 21).

c. Normas que recogen derechos: añadido al anterior, se reconoce una serie de facultades o de prestaciones a los individuos, exigibles frente al poder público, como pueden ser el derecho de las personas o las familias a decidir sobre la paternidad o maternidad responsables (art. 6), el derecho a la salud (art. 7), el derecho a la educación (art. 15), el derecho al trabajo (art. 22) entre otros.

Dentro de esta última categoría, la protección del Estado no se realiza de la misma forma. Su si-tuación no es la misma frente a un derecho que frente a la obligación de realizar una prestación. En el primer caso, se protege el ámbito de la libertad de las personas, mientras que, en el segundo, el Estado pone los medios para satisfacer una necesidad de los ciudadanos. Valgan como ejemplo los señalados antes: el Estado debe respetar el derecho de las personas a decidir la paternidad o maternidad, mientras que debe prestar el servicio educativo para satisfacer el derecho a la educación.

Son estas últimas prestaciones las que califican como derechos sociales en el sentido doctrinal que se trataba al inicio de estas páginas y que serán materia del presente artículo: salud, educa-ción y seguridad social. Desde el derecho administrativo, se prestan bajo el régimen de servicios públicos. Cabe señalar que, según lo dispuesto en la Undécima disposición final y transitoria de la Constitución peruana, todas las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente, según el presupuesto público. Esto afecta directa-mente a los derechos sociales antes señalados cuando son prestados por el Estado.

II. Los derechos sociales instrumentalizados en servicios públicos.

Antes de analizar cómo se organiza la prestación de estos derechos sociales, es necesario ana-lizar las consecuencias de su calificación como servicio público en el ordenamiento peruano. La Constitución peruana menciona varias veces el término servicio público, y al igual que en otros

7 CASTILLO CÓRDOVA, L., Los derechos constitucionales… pp. 139 y ss.

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ordenamientos, este calificativo ha sufrido vaivenes. Siguiendo a DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ8, podemos decir que hay varias definiciones de tal término. Hay un consenso en que el servicio público hace referencia a actividades de interés general que deben ser universales, continuas, de calidad, y adaptables a las nuevas tecnologías (cláusula de progreso). Pero, la distinción de los conceptos está en la función del Estado en esas actividades.

Uno de los conceptos hace referencia a que esta actividad está publificada, esto implica una titularidad pública exclusiva (servicio público en sentido estricto), mientras el otro, menciona que el Estado no tiene tal titularidad, pero puede regular la actividad de los privados (servicio público en sentido amplio). Las consecuencias jurídicas de la adopción de uno u otro concepto son muy prácticas. En el caso del servicio público en sentido amplio, los privados pueden realizar tales prestaciones y deben ser reguladas por técnicas de policía administrativa y a lo mucho imponer obligaciones de servicio público (técnicas ablatorias). Por otro lado, en caso se opte por el sig-nificado en sentido estricto, los privados solamente pueden realizar estas prestaciones bajo el régimen de concesión de servicios públicos.

El Tribunal Constitucional ha señalado que, en el Perú, el servicio público no incluye su publifica-ción (STC 0034-2004-PI/TC). En la doctrina nacional, antes de la publicación de esa sentencia, ZEGARRA VALDIVIA9 había señalado que el concepto gira en torno a la publificación; y después de la misma, FRANCIA ACUÑA sigue con la misma postura. Por otro lado, BACA ONETO10 y BALDEÓN MIRANDA11 señalan que la Constitución reconoce el régimen de servicio esencial (un concepto servicio público sin publificación, tal como lo establece el art. 128 de la Constitución española), dado que no existe publificación de actividades.

Recientemente, la STC que acumula los Exp. 0014-2014-PI/TC, 0016-2014- PI/TC, 0019-2014-PI/TC y 0007-2015-PI/TC, se pronunció nuevamente sobre este tema. El problema surge porque la Ley N° 30220, Ley Universitaria, califica a la actividad universitaria como servicio público esencial. El Tribunal mencionó que “la educación es un derecho y un servicio público que explica una de las funciones fines del Estado, cuya ejecución puede operar directamente o a través de terce-ros (entidades privadas), aunque siempre bajo fiscalización estatal”. Se puede apreciar que el mencionado tribunal interpreta el término servicio público en sentido estricto (como si estuviera publificado), cuando el mismo ha señalado desde hace diez años que nuestra carta magna no incluye la publificación.

Lo correcto sería señalar que la Constitución peruana menciona, bajo el significante servicio pú-blico, un significado que no incluye la publificación (servicio esencial, servicio público en sentido amplio). Esto evita los problemas interpretativos y confusiones en cuanto al régimen aplicable. En ámbito internacional, nuestro régimen es similar al de las public utilities norteamericanas o a los servicios de interés general europeos12.

8 DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, J.M., “Tres postulados para el nuevo servicio público” en ARIÑO ORTIZ, G. ET AL., El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997.

9 ZEGARRA VALDIVIA, D., El servicio público: Fundamentos, Palestra, Lima. 2005, p. 350.10 BACA ONETO, V., “Servicio público, servicio esencial y servicio universal en el derecho peruano” en VIGNOLO CUEVA,

O., Teoría de los servicios públicos, Grijley, Lima, 2009, pp. 376 y ss.11 BALDEÓN MIRANDA, C. La autorización de servicio público, Adrus, Lima, 2014, p. 89.12 LAGUNA DE PAZ, J.C., Servicios de interés económico general, Aranzadi, Cizur Menor, 2009.

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Es necesario precisar, siguiendo a KRESALJA ROSELLÓ13, que no todos los servicios públicos son derechos sociales. Valga para ello aplicar la distinción que realiza el derecho europeo entre servicios de interés de tipo económico de aquellos de tipo social. Menciona LAGUNA DE PAZ14, que en si la actividad está presidida por el ánimo de lucro (maximización de la eficiencia econó-mica) es de tipo económico y si lo rige el principio de solidaridad, es de tipo social. Ello implica que, en el primer caso, los privados financian el costo del servicio (aunque pueda matizarse esto con subsidios cruzados) y en el segundo, son los fondos públicos los que asumen la mayor parte del costo.

Por lo expuesto hasta ahora, combinando lo doctrinal y lo constitucional, podemos afirmar que los derechos sociales, en el fondo, se corresponden con los servicios públicos de tipo social, cuya organización se basa en el principio de solidaridad.

Analizamos a continuación cómo las leyes han estructurado estos servicios:

- Respecto de la salud, está vigente la Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, publicada el 09 de abril de 2009 (actualmente en un texto refundido del 13 de julio de 2014). Esta norma tiene como fin regular las acciones necesarias para que todas las personas puedan tener un seguro de salud que le permita acceder a un conjunto de prestaciones de salud básicas (denominado Plan Esencial de Aseguramiento en Salud - PEAS), que pueden ser brindadas por entidades públicas, privadas o mixtas. El artículo 29 de la ley señala que solamente las poblacio-nes más vulnerables y de menos recursos económicos tendrán un seguro de salud subsidiado.

- En el caso de la educación, la Ley General de Educación, Ley N° 28044, publicada el 29 de julio de 2003, repite, en su artículo 4, lo señalado en el artículo 17 de la Constitución respecto del financiamiento: es gratuita si la provee el Estado. Esto implica que, en principio, si es brindado por los particulares, el Estado no coopera con su financiamiento. En el caso de la educación universi-taria, la propia Constitución estable, en el mismo artículo, que es gratuita para aquellos alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos necesarios para cubrir los costos de educación. A pesar de este mandato, las universidades públicas no realizan cobro alguno a los alumnos.

- En el caso de las pensiones, en el Perú rige un sistema dual. Bajo el principio de solidaridad se encuentran las pensiones administradas por el Estado. Aquí se encuentran el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por Decreto Ley N° 19990, vigente con modificaciones, desde el año 1973 y que era el antiguo sistema social de pensiones; el regulado por el Decreto Ley N° 20530, Régi-men de pensiones y compensaciones por servicios civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 1990, vigente desde el año 197415, para altos funcionarios del Estado; y el sistema de pensiones de policías y militares, aprobado por Decreto Ley N° 19846 del año 1972, administrado por la Caja de Pensiones Militar- Policial creada por Decreto Ley N° 21021 de 1974.

13 KRESALJA ROSELLÓ, B., et al. Derecho Constitucional Económico… pp. 564 y ss.14 LAGUNA DE PAZ, J.C., Derecho administrativo económico, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 100.15 La Ley N° 28389, Ley de Reforma Constitucional, de fecha 17 de noviembre de 2004 ha prohibido nuevas incorpora-

ciones a este régimen.

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Por otro lado, y bajo un sistema individual, se encuentra el sistema privado, regulado por el De-creto Ley N° 25897, Ley de Creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de pen-siones (actualmente en un texto refundido de 14 de mayo de 1997). Esta norma permite que estas empresas, por una comisión, administren los ahorros individuales de los trabajadores con vistas a obtener una pensión de jubilación o invalidez.

Aun cuando hemos señalado que los derechos sociales se corresponden con los servicios pú-blicos sociales, a nivel legislativo la configuración de los sectores parece que no ha seguido plenamente esta lógica: los califica como tales, pero los administra como si fueran de carácter económico, dado que el Estado no los financia. Ello implicaría un incumplimiento de determinadas características de su régimen (en principio la universalidad).

Esto sería correcto al aplicarse directamente el criterio establecido en el derecho europeo. Pero, es importante resaltar que el financiamiento público no es el único medio para lograr objetivos sociales y que nos encontramos ante un régimen de servicios públicos en sentido amplio.

En primer lugar, analicemos el fin: la igualdad material. Como se indicó al inicio de estas páginas, la finalidad de estas prestaciones es la búsqueda de una igualdad material. Menciona PÉREZ LUÑO16, que“(…) la distinción entre igualdad formal e igualdad material más que una alternati-va implica un proceso de ampliación del principio de igualdad en las sociedades pluralistas y democráticas. En dicha concepción material-formal de la igualdad (…) su dimensión jurídica no puede desconectarse de las condiciones políticas, económica y sociales que gravitan sobre su realización; al tiempo que su dimensión material no puede abordar su programa de equilibrio en la distribución de las oportunidades y los bienes sin contar con los cauces formales que, en el Estado de derecho, garantizan a los ciudadanos de los abusos de quienes desempeñan el poder”.

El Tribunal Constitucional peruano reconoce esta doble vertiente del derecho a la igualdad. Así, señala que “en su dimensión formal impone una exigencia al legislador para que este no establez-ca diferencias injustificadas; pero también a la Administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir, la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situacio-nes, per se, desiguales”17. Estas exigencias positivas, como menciona MOSQUERA MONELOS18, se traduce en técnicas de discriminación positiva.

En segundo lugar, analicemos el medio para lograr la igualdad: el principio de solidaridad. El Tribu-nal Constitucional peruano19 ha señalado que “la solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa

16 PÉREZ LUÑO, A.E., Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Madrid, 2005, p. 22.17 STC N° 2210-2007-PA/TC.18 MOSQUERA MONELOS, S., op. cit., pp. 780-781.19 STC N° 4-2010-PI/TC. Aun cuando se refiere el caso concreto es sobre medio ambiente, el Tribunal detalla en abstracto

el alcance de este principio.

273

dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial”. Este principio, según el propio Tribunal, puede presentarse como un exigencia ética y como un criterio en el ámbito jurídi-co-político20. En el primer caso, nos encontramos antes la virtud de la solidaridad que realizan los privados en el marco de su libertad21. En el segundo, ante los deberes que el Estado se impone a sí mismo o a terceros. Sobre este segundo aspecto, es donde se encuadran los derechos sociales y su prestación por medio del régimen de servicios públicos no publificados.

Se aprecia que el principio de solidaridad va más allá del mero financiamiento público. Lo im-portante es la ayuda mutua entre los hombres, que se organiza de forma distinta según cada circunstancia.

La realización de la igualdad material, aun cuando tiene un punto de llegada común en todos los ordenamientos, tiene un punto de partida distinto (la realidad de cada país). Por ello, los medios para alcanzar tal igualdad no son iguales. No es necesario realizar un estudio sobre las diferencias realidades sociales y económicas entre los países europeos y los de América Latina. Incluso, algunos países europeos tienen brechas similares a estos últimos. En sociedades homogéneas, es lógico que se pretenda brindar los mismos servicios a todas las personas (ya sea por medio del Estado o por privados). Distinto es el caso de sociedades heterogéneas, donde la porción de población en situación precaria es mayor. Aquí, es lógico que el Estado se vuelque en estas personas, con técnicas de discriminación positiva. Con ello, se lucha por implementar la igualdad material por medio del principio de solidaridad.

En tercer lugar, es importante resaltar cómo se consigue esta igualdad material por medio de técnicas de policía, teniendo en cuenta lo ya señalado. Se puede analizar esto siguiendo las ca-racterísticas de los servicios públicos:

- Universalidad: las leyes de cada uno de los sectores abogan por la universalidad del servicio: salud (art. 7 de la Constitución, 3 y 5 inciso 3 del TUO de la Ley N° 29344 y art. VIII del Título Preliminar de la Ley N° 26842, Ley General de Salud), educación (art. 12 de la Ley N° 28044) y pensiones (art. 10 de la Constitución). El problema aquí es que no se ha llegado a los sectores más desfavorecidos y alejados del país, básicamente por falta de presupuesto público. Recordemos que estas son normas de aplicación progresiva no solo por mandato constitucional (undécima disposición final y transitoria), sino que algunas de las propias leyes sectoriales así lo manifiestan (art. 5 inciso 2 del TUO de la Ley N° 29344 para salud y art. 10 de la Constitución para pensiones).

- Calidad: tanto el régimen de salud (art. 2 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud y 3 del TUO de la Ley N° 29344) como el educativo (arts. 3 y 13 de la Ley N° 28044) hacen referencia a la cali-

20 Esta redacción es muy similar a la que establece la Doctrina Social de la Iglesia respecto del principio de solidari-dad: tanto como principio social y como virtud moral. En el primer caso, se superan las estructuras de pecado por estructuras de solidaridad por medio de la creación y modificación de leyes, reglas de mercado y ordenamientos. En el segundo supuesto, es una determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común, por medio de la justicia y la caridad. Cfr. PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA Y PAZ, Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, N° 192.

21 Sobre la solidaridad en el ámbito privado y su institucionalización en Organizaciones no gubernamentales, cfr. MOS-QUERA MONELOS, S., “La solidaridad y el voluntariado, motores de las ONGs” en Revista Mercurio Peruano, N° 17, 2004, pp. 93-120.

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dad. Depende de cada uno de los entes encargados (SINEACE para educación básica, SUNEDU para universidades y SUSALUD para salud) establecer cuáles son los parámetros mínimos de calidad en cada sector. En pensiones, la norma que regula el sistema privado otorga atribuciones al regulador para dictar medidas en torno a la calidad del servicio de la empresa administradora de fondo de pensiones (art. 57 del TUO de la Ley N° 25897). Cabe señalar que, más importante que la calidad de este servicio de ahorro es que el monto de la prestación cubra un mínimo nivel de vida. Las leyes peruanas omiten referencia alguna a esto, que sería la verdadera calidad de este servicio social.

- Continuidad: básicamente los problemas se suscitan cuando el usuario cambia de prestador de servicio, ya sea pasar del sector público al privado o entre privados. En el primer caso, los problemas se han dado en pensiones. La regulación del sistema privado, en su creación, prohibía el retorno al sistema público, afectando a aquellas personas con bajos recursos, que obtenían una pensión mísera. Esto se ha corregido, permitiendo que muchas personas vuelvan al sistema público (Ley 28991, Ley de Libre desafiliación informada, pensiones mínimas y complementarias y régimen especial e jubilación anticipada, de 27 de marzo de 2007). En el segundo caso, los problemas se han suscitado en torno a las coberturas de salud o en educación superior. Muchas veces la nueva empresa prestadora de servicios incluye una cláusula que no permiten cubrir las enfermedades preexistentes cubiertas antes por otras empresas. El otro supuesto es el reconoci-miento de las asignaturas cursadas cuando un alumno cambia de universidad. Normalmente, es costumbre que las universidades privadas exijan exámenes para convalidar las materias.

- Cláusula de progreso: normalmente se entiende vinculada a la calidad, que va cambiando a medida que cambia la tecnología. Aún con ello, esto se ha regulado expresamente en educación. La norma prevé que el Estado incorpore las nuevas tecnologías al proceso educativo (art. 21 de la Ley N° 28044). Pero, es complicado que el Estado y muchos colegios privados de zonzas mar-ginales puedan hacerlo.

En conclusión, puede señalarse que el Perú los derechos sociales instrumentalizados en servicios públicos no publificados se ajustan al principio de solidaridad. También es necesario reconocer que aún queda mucho por hacer para que las características del servicio público sean plenamente vigentes.

III. Concurrencia y competencia en su prestación.

De lo expuesto, se pude observar que los derechos sociales pueden ser prestados tanto por parti-culares como por entes públicos, bajo distintos regímenes jurídicos y con distintos tipos de finan-ciamiento. Ahora corresponde analizar la estructura de la oferta de estos servicios de tipo social.

En primer lugar, es importante analizar la Constitución Económica peruana para ver el marco en que se regulan los servicios sociales. El artículo 58 de la Constitución menciona que la iniciativa privada es libre en el marco de una economía social de mercado. Además, habilita al Estado a orientar el desarrollo del país, actuando principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Este artículo, que se comple-menta con la cláusula social antes desarrollada, reconoce la intervención del Estado como un

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prestador de servicios en estos sectores, pero ello no implica que sea el prestador exclusivo. Aquí se comprueba, una vez más, que el servicio público en el ordenamiento peruano no implica la publificación.

Por otro lado, el artículo 60 de la Constitución recoge expresamente el principio de subsidiarie-dad22 para las actividades distintas a las anteriormente señaladas. Este principio obliga al Estado a analizar el impacto de su actividad en la libertad de las personas ex ante. En efecto, está obliga-do a iniciar su actividad económica solamente ante la deficiente o nula actividad del administrado, procurando poner los medios para que éste pueda realizarla sin su intervención. Para ello, antes de iniciar su actividad debe motivarla, demostrando la existencia de un importante interés público (demanda insatisfecha) y obtener una norma con rango de ley.

A nivel legal, el Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de represión de la competencia desleal, publica-do el 20 de diciembre de 2007, regula los actos en contra de la libre competencia realizados por los privados. Además, el artículo 14.3 de ese decreto califica como un acto de competencia des-leal a la vulneración del principio de subsidiariedad. Con ello, se aprecia que los servicios públicos sociales tienen ambos regímenes: concurrencia entre el sector público y privado y competencia entre los operadores privados.

El Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI ha seguido esta lógica, precisando al-gunas cuestiones adicionales basándose en el principio de subsidiariedad. La Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, precedente vinculante del Tribunal de Defensa de la Competencia, menciona expresamente que el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servi-cios sociales no constituyen actividad empresarial del Estado. Pero respecto de la prestación de servicios sociales, se ha precisado un poco más.

Una primera precisión es que el Estado no puede competir respecto de la prestación del servicio social, sin cumplir los requisitos del principio de subsidiariedad. Esto, que puede ser una obvie-dad, no lo fue en el sector salud. En efecto, algunos hospitales públicos reservaron parte de sus instalaciones y ejercieron esta actividad con tarifa diferenciada, compitiendo con nosocomios privados (Resolución N° 2550-2010/SC1-INDECOPI). Aun estando de acuerdo con la parte reso-lutiva de este caso, me parece que no se ha tomado en cuenta debidamente la cláusula social. En principio, nos encontramos ante una técnica de discriminación positiva y no ante una mera acti-vidad empresarial. Por ello, no sería lógico que el Estado tenga la posibilidad de iniciar actividad empresarial en estos sectores.

Además, en otro caso, mencionó que la subsidiariedad también se aplica en actividades vincu-ladas a la prestación de servicios públicos. Una universidad, usando bienes propios vinculados a actividades propias de carreras agrícolas, instaló un restaurante. El Tribunal de Defensa de la Competencia ordenó su cierre por ir en contra del principio de subsidiariedad (Resolución N° 3134- 2010/SC1-INDECOPI). Es importante realizar un matiz a esta resolución. Es obvio que si el

22 Sobre el principio de subsidiariedad y su aplicación en el derecho peruano, cfr. CHANG CHUYES, G., “La subsidiarie-dad del Estado en materia económica: un comentario al precedente de observancia obligatoria Res. N° 3134-2010/SC1-INDECOPI” en CASTILLO CÓRDOVA, L. ET. AL. (COORD.), II Convención Estudiantil de Derecho público organi-zado por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Palestra, Lima, 2015, pp. 135-174.

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restaurante no tiene vinculación con el propio programa de estudios (por ejemplo, gastronomía o industrias alimentarias) es una actividad empresarial. En caso contrario, sería parte del servicio educativo brindado.

De lo expuesto, podemos destacar que existe una relación de concurrencia entre el sector público y el privado, solamente respecto de la prestación del servicio social23. Fuera de ello, el principio de subsidiariedad exige el cumplimiento de unos requisitos para que el Estado pueda realizar actividad empresarial. Cabe señalar que, entre los privados, se aplica el régimen de protección de defensa de competencia.

IV. Conclusiones.

1. Los derechos sociales, en el sentido objetivo, exigen una serie de prestaciones del Estado en favor de los particulares. Su finalidad es alcanzar la igualdad material, esto es equiparar las con-diciones esenciales de las personas. Para ello, utiliza técnicas de discriminación positiva basadas en el principio de solidaridad, esto en la cooperación financiera de todos los ciudadanos. Esta misma lógica, en derecho administrativo, se conoce como servicio público de tipo social.

2. En el Perú, la forma de concretizar los derechos sociales y el servicio público social tiene al-gunas peculiaridades. El punto de partida de distinto porque se busca una igualdad material en una sociedad heterogénea a nivel económico. Ello hace que las prestaciones del Estado fruto del principio de solidaridad se centren en aquellos que más lo necesitan y no en todos. Además, en el Perú el régimen de servicio público no implica publificación. Las características del servicio público se garantizan por medio de técnicas de policía aplicables tanto a la prestación privada o pública. Es importante señalar que aún queda por ajustar algunos aspectos en la regulación para que las características del servicio público sean plenamente vigentes.

3. Finalmente, estos servicios sociales, desde el punto de vista de la oferta, se someten a dos regímenes: concurrencia entre el sector público y privado, y competencia entre los operadores que conforman este último. El Estado no debería competir directamente en este sector, dado que se trata de derechos sociales. En prestaciones complementarias se somete al principio de subsidiariedad.

23 En el mismo sentido, aunque con una crítica al ordenamiento peruano por aferrarse al concepto de servicio público publificado, cfr. QUIÑONES ALAYZA, M., “Actividad empresarial del Estado, competencia desleal y servicios públicos” en Revista de Derecho Administrativo, CDA, N° 12, 2012, pp. 65-73.

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I. INTRODUCCION

Ya consolidado el Estado Liberal, en los albores del siglo XX surgieron los derechos sociales, los cuales alcanzarán su máxima consagración en los textos constitucionales, a partir de la Carta mexicana de Querétaro en 1917.

En el marco de esos derechos sociales, aparece la seguridad social como resultado de la evolu-ción de aquellos medios de protección a los cuales el hombre había acudido para ampararse de las contingencias y riesgos que lo acechan a lo largo de su vida.

La seguridad social se fundamenta en determinados principios, entre ellos el de Suficiencia e Integridad, el cual establece que las prestaciones deben de ser en cantidad y calidad suficientes para alcanzar su objetivo.

La efectiva realización de los derechos sociales –y entre éstos también la seguridad social– tiene una estrecha vinculación con los recursos económicos de los cuales dispone el Estado para su gestión, lo cual genera tensiones entre el demandante del derecho y el administrador, quien gene-ralmente fundamenta su negativa invocando en preservar el interés de toda la comunidad.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede cuando los niveles de coberturas no pueden ser todo lo satisfactorio que sería deseable en razón del interés general o en procura del bien común?

En definitiva, estamos ante un conflicto para cuya resolución no debe de ser ajena la ecuación resultante de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos, el logro del bien común y el cum-plimiento del deber de buena administración como instrumento para alcanzar la plenitud de los derechos sociales, así como el principio de jurisdicción.

En tal sentido comentaremos un reciente caso jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia donde se aborda esta temática.

El hilo conductor del presente trabajo transitará por la noción de los derechos sociales, la buena administración, la seguridad social y el principio de suficiencia e integridad, el concepto de interés general y bien común, el control de jurisdicción y comentará un caso jurisprudencial.

Finalmente se realizaran unas breves reflexiones.

“LOS DERECHOS SOCIALES, LA BUENA ADMINISTRACION Y EL INTERES GENERAL. EL CASO DEL PRINCIPIO DE SUFICIENCIA E INTEGRIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL”

Gustavo Igarza FunesMaestrando

Universidad de Montevideo

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II. LOS DERECHOS SOCIALES.

1. Concepto y origen de los Derechos Sociales.

Afianzadas las libertades políticas e individuales, emergen los denominados derechos sociales referentes a aspectos económicos sociales y culturales. Los cuales paulatinamente fueron incor-porados a los textos constitucionales, a partir del de Querétaro (México) en 1917, luego Weimar (Alemania) en 1919, España en 1931 y Uruguay en 1934. Se transforma así el Estado Liberal en un Estado Social de Derecho.

Su surgimiento fue fruto de la conjunción de factores históricos y socio-económicos que se produ-cen desde comienzos del siglo XX por medio del denominado “constitucionalismo social”, el cual supuso “…la garantía efectiva de todos los derechos fundamentales y, en particular, la incorpora-ción a las constituciones de los derechos sociales, la realización de políticas redistributivas de la riqueza y la democratización y “pluralización” del orden político y socio-económico.” 1

A diferencia de lo que generalmente ocurre con los derechos individuales y políticos ante los cua-les el Estado no debe realizar acciones concretas, en el caso de los derechos sociales requieren actuación estatal, en el ámbito de la salud, educación, seguridad social etc.

En su clasificación de los cometidos estatales, Sayagués Laso identifica a los “servicios sociales”, como el conjunto de actividades que realizan las administraciones para impulsar la cultura, la pro-tección de la salud y de la previsión social y cuyo cumplimiento es un fin natural del Estado pero no excluye la actividad de los particulares.2

En similar sentido Rodríguez-Arana al referirse a los derechos sociales señala: “...requieren ordi-nariamente de una acción positiva de los Poderes públicos para su realización. Ordinariamente porque si la Sociedad articulada dispone de la vitalidad y medios suficientes para proveer lo nece-sario para atender estos derechos entonces la acción del Estado sería innecesaria. Sin embargo la realidad acredita, en una parte importante del globo que la intervención pública es calve en esta materia, también porque poco a poco se han ahogando y sustituyendo las posibilidades de acción social con el inconfesable objetivo del tejido social.” 3

Sin embargo, no todos los derechos sociales son fundamentales, sino que estos serán aquellos que garanticen las condiciones de vida digna para una persona. Entre ellos, en una nómina no taxativa se incluyen los derechos a la alimentación, asistencia sanitaria, al trabajo, a la seguridad social, al descanso, a las vacaciones, a la sindicalización, a la educación y a integrar una familia. 4

En nuestro país el texto constitucional impone un “…quehacer concreto, un papel activo de pres-tación efectiva de servicios: proporcionando gratuitamente “los medios de prevención y de asis-tencia” de la salud e higiene públicas, “tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes

1 MONEREO PÉREZ José Luis. “Los Derechos Sociales en el Sistema Jurídico de la Unión Europea”. Cita La ley online UY/DOC/646/2015

2 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo Tomo I. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – Fundación de Cultura Universitaria. 6ta. Edición actualizada por MARTINS, Daniel Hugo, Montevideo 1988, p. 77 -78.

3 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. Derecho Administrativo y Derechos Sociales Fundamentales. INAP España 2015 p. 363.

4 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. op. cit. p. 364.

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(arts. 44 y 186), prestando servicios de previsión social y de seguridad social (art. 195), e impar-tiendo gratuitamente enseñanza primaria, segundaria, normal, industrial, artística, física y superior (arts. 71 y 202)”. 5

Los derechos sociales sustentan al Estado al servicio del hombre y tiene como centro a la dignidad humana. González Pérez destaca la estrecha ligazón entre la dignidad humana y las condiciones mínimas de vida señalando: “…El Estado en consecuencia no puede permanecer impasible ante tal situación. No puede limitarse a consagrar los derechos fundamentales inherentes a la dignidad de la persona y a adoptar las medidas adecuadas para que tales derechos queden garantizados y respetados. Ha de realizar una acción decidida a fin de promover las condiciones de dignidad sea efectiva y a remover cuantos obstáculos dificulten su plena realización”.6

III. LA BUENA ADMINISTRACION Y LOS DERECHOS SOCIALES

1. Concepto de Buena Administración.

Giorgi ha definido a la buena administración como “… la adecuada elección de los medios y de la oportunidad de ejercicio de las competencias, con relación al fin específico que se quiere sa-tisfacer.” 7

Se identifican tres dimensiones de la buena administración: como deber de la Administración, como derecho de los ciudadanos y como principio de derecho que debe inspirar el accionar público.8

En nuestro país la buena administración se refleja en el principio de eficiencia, como así lo destaca Delpiazzo: “Este principio se vincula al de buena administración que recoge el art. 311 de nuestra Constitución y que puede caracterizarse como la adecuada elección de los medios y de la opor-tunidad de ejercicio de las competencias con relación al fin específico que se quiere satisfacer. Se trata de una nota propia de la función administrativa ya que la misma debe cumplirse de la forma más oportuna y más adecuada para la obtención de los fines objeto de la función pública.”9

2. Proyección de la Buena Administración en los Derechos Sociales.

La buena administración en campo de los derechos sociales se aprecia en la adecuada gestión de los mismos, en que el Estado tenga una actitud proactiva en atender las cuestiones que atañen a los derechos fundamentales adoptando las decisiones en plazo y evitando omisiones que siempre lesionan los derechos de las personas más vulnerables.10

5 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo” Tomo I 2da. Edición ampliada Fundación de Cul-tura Universitaria, Montevideo 2008 p. 225.

6 GONZALEZ PEREZ, Jesús. La Dignidad del la Persona. CIVITAS - THOMSON REUTERS. 3ERA. Edición 2017 p.84 – 85. 7 GIORGI Héctor “El Mérito y la Validez del Acto Administrativo. El Concepto de Buena Administración en la Constitución

Uruguaya” en La Justicia Uruguaya Tomo 43. Cita La Ley Online: UY/DOC/79/2009. 8 DURAN MARTINEZ, Augusto. “La Buena Administración” en Estudios de Derecho Administrativo No. 1 Editorial La Ley

Montevideo 2010, pp. 173 y siguientes. 9 DELPIAZZO, Carlos. Derecho Administrativo General Volumen 1. Editorial Amalio M. Fernández. 1era. Edición Monte-

video 2011 pp. 116 – 119.10 Conforme, RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. op. cit. p. 369.

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En la realización de los derechos sociales adquieren singular importancia los siguientes aspec-tos: a) Existencia de una dotación de funcionarios profesionalizada y capacitada, que cumplan cabalmente el sentido servicial de la Administración, b) Optimización de los recursos económicos del Estado en base a una adecuada gestión, planificación y adquisición de bienes y servicios, a través de procedimientos competitivos que permitan obtener las mejores opciones con los meno-res recursos, c) Sistemas de transparencia que permitan el control social y d)Estricto apego a las normas éticas de la totalidad de personas que integran la Administración.

IV. LA SEGURIDAD SOCIAL

1. Concepto y evolución.

Dentro de los derechos sociales se encuentra la Seguridad Social.

En Uruguay, el maestro Plá Rodríguez, siguiendo a Durand en Francia y a Deveali en Argentina, destaca la importancia del nacimiento de la Seguridad Social como el mayor aporte del Derecho a la civilización durante el siglo XX.11

Desde una mirada del Derecho Administrativo se ha dicho que “Pocas instituciones como la se-guridad social son capaces de dar contenido concreto a la cláusula del Estado social pues facilita que los Poderes públicos puedan crear las condiciones para la igualdad y la libertad solidaria de todos los ciudadanos.”12

En su génesis, coadyuvaron diferentes ideologías: el liberalismo, el marxismo, el socialismo utó-pico y el pensamiento social de la Iglesia Católica, así como aspectos socio económicos de la denominada “cuestión social”.13

Beveridge, la define como el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan.14

Su concepción actual, es el resultado de la evolución de los diferentes mecanismos y sistemas a los cuales ha acudido el hombre a los efectos de protegerse. En efecto la protección familiar, el ahorro individual, la asistencia estatal, los seguros mercantiles, las asociaciones mutuales y los seguros sociales creados por Bismark a fines del siglo XIX constituyen sus antecedentes.

11 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Introducción Conceptos Generales” En La Seguridad Social en el Uruguay AA.VV. Funda-ción de Cultura Universitaria 2da. Edición 1991, p. 9.

12 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. op. cit. p. 297 – 298.13 DE FERRARI, Francisco. Los Principios de la Seguridad Social. Ediciones Depalma Segunda Edición Actualizada Bue-

nos Aires 1972, p. 81 -8314 Citado por ALONSO OLEA y Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis en Instituciones de Seguridad Social Editorial

Civitas Decimoséptima Edición Madrid 2000, p. 19.

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2. Principio de Suficiencia e Integridad.

Si bien la doctrina y el derecho positivo han identificado una serie más extensa de principios sobre los cuales se edifica el derecho a la Seguridad Social, aquéllos que le aportan su identidad son los de: universalidad objetiva y subjetiva, de solidaridad, igualdad, y suficiencia e integridad.15

Ermida Uriarte definió al Principio de Suficiencia e Integridad como aquel que indica que las pres-taciones deben de ser suficientes para atender la contingencia social que se trata, es decir que las prestaciones deben de ser efectivas para que se mantenga el nivel de dignidad de la persona. 16

A diferencia de los que ocurre con la Constitución española en cuyo artículo 41 se consagra ex-presamente el principio de suficiencia, en nuestro país no lo hace en forma expresa, no obstante a partir la reforma constitucional aprobada en el año 1989 se establece en forma parcial e indirecta, ya que dispone que ajuste de las pasividades a efectos de que éstas aumenten en igual porcen-taje al Índice Medio de Salarios, en cada oportunidad que se concede aumento a los funcionarios públicos de la Administración Central.

3. La Buena Administración y la Seguridad Social.

La buena administración, en materia de seguridad social se proyecta en un sistema inclusivo de todas las personas, con prestaciones suficientes para cubrir integralmente y dignamente las necesidades del ser humano en el transcurso de su vida, gestionado con profesionalismo y erra-dicando su uso con fines políticos.

La Organización Internacional del Trabajo en su 89º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en el año 2001 trató la temática de la seguridad social. De las conclusiones arribadas en esa oportunidad surgen una serie de principios en los cuales se debería fundar la seguridad social en el futuro: a) cobertura universal y prestaciones adecuadas, b) el Estado debería asumir la res-ponsabilidad general y la garantía de la buena gobernanza y el cumplimiento de las prestaciones, c) la seguridad social debería organizarse en base a la solidaridad entre hombres y mujeres, dife-rentes generaciones, activos y jubilados, ricos y pobres, d) los sistemas de seguridad social deben de ser sostenibles y e) la norma de la ley deberá prevalecer a escala nacional e internacional.17

En lo que respecta al Principio de Suficiencia e Integridad, Pérez del Castillo expresa: “Esa aspi-ración general de que las jubilaciones signifiquen un monto suficiente para mantener un ingreso decoroso en la vejez, una jubilación suficiente para gozar de un nivel de vida análogo al permitido por los salarios que percibieron durante la vida activa, es uno de los principios, el de Suficiencia”, y al relacionarlo con los sistemas de ahorro individual agrega: “La vía para salvaguardarlo y no dejarlo reducido a un mero anhelo programático, esta llevado en forma creciente y en casi todos

15 Asimismo la doctrina identifica los principios de obligatoriedad, redistribución de la renta, unidad – pluralismo – partici-pación, planificación subsidiariedad, y protector. Conforme ERMIDA URIARTE, Oscar “Los Principios de la Seguridad Social” en La Seguridad Social en el Uruguay AA.VV. Fundación de Cultura Universitaria 2da. Edición 1991, p. 37.

16 ERMIDA URIARTE, Oscar. op. cit. p. 41.17 Documento de la OIT “Temas de Protección Social” Agosto 2006 p. 3, consultado en internet: http://www.ilo.org/pu-

blic/spanish/protection/secsoc/downloads/policy_sp.pdf.

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los países por una combinación principal –casi siempre público– con el sistema complementario. Con la integración de las prestaciones de uno y otro se logra ese objetivo.” 18

V. DERECHOS SOCIALES, INTERES GENERAL y BIEN COMUN.

1. Planteamiento del tema.

En tanto los derechos sociales, necesitan recursos económicos, cabe preguntarse: si en éstos (siempre acotados) se encuentra su límite, máxime cuando su concreción puede colisionar con la realización de otros derechos sociales, fundándose para ello en razones de interés general.

Rodríguez-Arana destaca la importancia de los recursos expresando: “…el modelo del Estado social y democrático de Derecho, asentado sobre la centralidad de la dignidad humana y sus de-rechos inalienables, sociales e individuales, individuales y sociales, no sería jurídicamente posible si el presupuesto público no reflejara de manera concreta los objetivos y valores constitucionales fundantes de este modelo.”19

2. Concepto de Interés General y Bien Común.

Durán Martínez distingue los conceptos de: interés general, e interés público del de interés pri-vado el cual se relaciona con la “…dimensión individual de todo ser humano que lo hace único y diferente a sus semejantes y por eso digno de tutela. Y también se relaciona con esa dimensión social que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, base de la sociedad y de esas otras comunidades intermedias que trascienden la familia pero que son de alguna manera de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público.” En tanto el Interés público se relaciona con nuestra dimensión social y trasciende la dimensión privada al ocupar un espacio necesariamente compartido. En cambio el interés general es aquel que busca la adecuada satisfacción del interés público y del privado.20

Por su parte Rodríguez-Arana presenta un concepto amplio de Interés General: “Desde un punto de vista amplio, el interés general refiere a los valores del Estado Social y democrático de Dere-cho, a los fines del mismo Estado, fines que son garantizados por el propio Estado a través de normas que se concretan en actos. Normas y actos que posibilitan la actuación de la Adminis-tración para promover el ejercicio de los derechos por los ciudadanos por un lado, y, por otro, para remover los obstáculos que impidan su realización. En la dimensión general se encuentra la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona y en la concreta la puesta a disposición de los ciudadanos, a través de medios materiales y personales adecua-dos, de la infraestructura que permite tal tarea en realización con derechos fundamentales y específicos” 21

18 PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago “Los objetivos de la Seguridad Social y las formas no estatales de gestión” La Justi-cia Uruguaya tomo 111, cita La Ley online UY/DOC/772/2009

19 RODRIGUEZ ARANA – MUÑOZ, Jaime. Op. cit. p. 649.20 DURAN MARTINEZ, Augusto “Derechos prestaciones e interés público” La Ley Cita Online UY/DOC/41/20140 p. 4.21 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. op. cit. p. 223.

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Será el interés general en definitiva el que legitime el ejercicio de la autoridad estatal y el ejercicio del poder público a los efectos de cumplir con los deberes que el ordenamiento jurídico dispone.22

En nuestro país, el derecho positivo en el art. 20.2 de la ley 17060 de 23 de diciembre de 1998 ha definido el concepto de interés público: “El interés público se expresa, entre otras manifesta-ciones, en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe del ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos.” 23

El bien común en tanto, es el conjunto de condiciones de vida social que posibilitan a los indivi-duos y a las comunidades el alcanzar su perfección. Al decir de Delpiazzo “consiste en el interés de la sociedad, entendida como conjunto de personas ligadas de manera orgánica por un princi-pio de unidad que supera a cada una de ellas, constituyéndose en el bien común que posibilita el conjunto de condiciones aptas para obtener la plena suficiencia de la vida en sociedad y alcanzar el fin último del hombre, de acuerdo a su propia naturaleza”. 24

3. Realización efectiva del derecho social y recursos económicos.

La realización efectiva de los derechos sociales, tomando en cuenta el carácter finito de los re-cursos económicos imponen por un lado, a) el cumplimiento del Estado de su deber de buena administración de los recursos públicos maximizando su utilidad, y b) por otro los instrumentos jurídicos que determinen la preminencia de uno sobre otro.

En el aspecto mencionado por último, nuestra Constitución en su art. 7, los derechos pueden ser limitados con una doble restricción, una sustantiva que sea en función del interés general y otra formal que sea a través de una ley.

Ante el conflicto entre los recursos para la realización de los derechos sociales, es el legislador quien debe de determinar cuál es el interés general en ese momento.

Brito expresó que el interés general constituye un concepto jurídico indeterminado y por lo tanto no se encuentra en el campo de la discrecionalidad y su contenido “es configurado por la ley como un supuesto concreto, de tal forma que solamente se da una única solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia de hecho…” 25

En similar sentido Rodríguez - Arana señala que el determinar el concepto de interés general es función del legislador “el parlamento, en efecto, como centro de la discusión pública, como expre-sión de la razón, es el ámbito propicio para definir los intereses generales.”26

22 ROTONDO TORNARIA Felipe. “Derechos Fundamentales y Derecho Administrativo” en Revista de Derecho Público Año 24 – No. 47 Fundación de Cultura Universitaria Julio 2015 p. 89.

23 DELPIAZZO, Carlos “Bien Común, Sociedad y Estado” en Revista Universidad de Montevideo No. 21 año 2012 p. 85.24 DELPIAZZO, Carlos “Bien Común, Sociedad y Estado” en revista Universidad de Montevideo, No. 21 año 2012 p. 84.25 BRITO, Mariano “Principio de Legalidad e interés público en el derecho positivo uruguayo” La Justicia Uruguaya Tomo

90 La Ley cita online UY/DOC/743/2009.26 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑOZ, Jaime. op. cit. p.232

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Más allá de la reserva de ley para limitar los derechos fundamentales, cualquier claudicación de los derechos deberá de ser interpretada en forma estricta, de manera de lograr así, la mayor ex-pansión del derecho.

4. Control Jurisdiccional.

El derecho a la Jurisdicción constituye una de las garantías básicas del Estado de Derecho y al mismo tiempo que es una garantía de la efectiva concreción de los derechos fundamentales. El mismo comprende de un triple contenido: el libre acceso a los Tribunales, el derecho a un debido proceso, y la garantía del cumplimiento de la sentencia que se adoptare. 27

Ferrajoli destaca la función de este principio como “…defensa de la criminalidad del poder. Un papel central, dado que la defensa de la legalidad equivale a la defensa del principio de la sujeción a la ley de todos los poderes públicos…”. 28

En la especie y más allá de que la limitación del derecho se haya realizado en procura del interés general o del bien común, la última garantía que tiene el ciudadano para cuidar su derecho es el control de jurisdicción. Por tratarse de un acto legislativo corresponde su control de constitucio-nalidad, que en nuestro país es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia. En tal sentido Alexy señala que: “las normas pueden ser restricciones a los derechos fundamentales, sólo si son constitucionales”. 29

5. Un Caso Jurisprudencial.

a) Antecedentes

Hasta el año 1995, el sistema de Seguridad Social vigente en nuestro país se sustentaba en el principio de solidaridad y el sistema de reparto. En ese año y fruto de la crisis financiera del mismo fue necesario realizar una reforma sustantiva, instaurándose un sistema mixto que abarcaba por un lado un pilar de solidaridad y por otro el ahorro individual.30

El sistema mixto era obligatorio para todas aquellas personas que al 1 de abril de 1996 tuviesen menos de cuarenta años, en tanto las mayores (si bien podían optar por éste), permanecerían en el anterior con algunos ajustes, el que se pasó a llamar “sistema de transición”.

Al aproximarse a la edad de jubilación (60 años), los integrantes del colectivo que ingresaron obligatoriamente al sistema mixto con más edad (entre 30 y 40 años al año 1996), advierten que su jubilación tendrá una cuantía menor a la que hubiesen percibido de haber permanecido en el sistema anterior, en razón de que los años en que aportaron al sistema de ahorro individual fue menor al que aportarían si ingresasen desde el comienzo en dicho sistema.31

27 RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional Tomo I. Fundación de Cultura Universitaria Segunda Edición Actua-lizada y ampliada 1era. Reimpresión Montevideo 2015 p. 783.

28 FERRAJOLI Luigi, “Democracia y Garantismo” Editorial Trotta 2da. Edición 2010, p. 212.29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2da. Edición.

Madrid España 2012 p. 244.30 El sistema de seguridad social fue reformado por la ley 16713 de 3 de setiembre de 1995.31 Agotada la instancia judicial el legislador aprobó la ley 19590 de 28 de diciembre de 2017 por la cual se pretende

contemplar la situación de los damnificados por el régimen anterior.

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b) Acción de Inconstitucionalidad

Un grupo de personas afectadas por la aplicación de esta norma, se presentó ante la Suprema Corte de Justicia interponiendo Acción de Inconstitucionalidad contra la ley que instauró el sis-tema alegando que la misma contradecía la carta magna en tanto afecta el principio de igualdad en dos aspectos: a) determinaba la percepción de una pasividad menor a los comprendidos en el otro sistema jubilatorio, y b) les imponía afrontar una carga económica que debería soportar toda la sociedad.

c) Sentencia

Por sentencia No. 580 del 8 de mayo de 2017 la Suprema Corte de Justicia rechazó la demanda de inconstitucionalidad incoada.

Los fundamentos de la Corporación fueron: “…En el caso: aun cuando se llegara a probar que las disposiciones impugnadas sometieron a los accionantes a un régimen de seguridad social menos beneficioso que el anterior, ello no importa de que por sí exista una violación del derecho a recibir igual trato por parte de la Constitución, norma fundamental que no confiere derecho a cierta jubi-lación en particular, sino a “una jubilación adecuada” en función de las posibilidades sociales de cada momento histórico…”

Asimismo y citando al Profesor venezolano Jesús María Casal Hernández señala: “…El legislador, en uso de su libertad de configuración normativa o libertad política, está facultado para adoptar las medidas que estime necesarias para alcanzar el bien colectivo, lo cual puede conducir a la previsión de medidas restrictivas de algún derecho constitucional. El uso de esa libertad política conoce límites (…), pero el legislador a menudo dispone de un margen de libertad para decidir si se somete o no a un derecho a una determinada restricción constitucional lícita mas no constitu-cionalmente necesaria….”

Finalmente en cuanto a la competencia de la Corte manifiesta: “…La Corte puede y debe exami-nar el ajuste de las leyes impugnadas a la Constitución, pero no puede corregir ni examinar una ley en cuanto a su acierto o efectividad…”

d) Apreciación Crítica

En definitiva la sentencia comentada, ratifica a la ley como un instrumento idóneo para limitar derechos sociales fundamentales (en este caso la suficiencia de una prestación de seguridad social) cuando ello está inspirado en el logro del bien común, primando en consecuencia el interés general buscado en la reforma jubilatoria.

VI. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES.

1. Los Derechos Sociales Fundamentales son inherentes a la persona humana y se fundamentan en su dignidad. La Seguridad Social constituye un soporte vital para el desarrollo de éstos derechos.

2. La Buena Administración en los Derechos Sociales debe expresarse en una Administración que cumpla su función servicial con la sociedad, cuente con una dotación funcional profesional y téc-

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nicamente capacitada para realizar sus funciones, en la maximización de los recursos económicos del Estado, la transparencia en la gestión y el estricto apego a los principios de ética pública.

3. En lo que respecta a la Seguridad Social y al principio de suficiencia e integridad, la buena administración se concreta en un sistema que permita solventar de manera equitativa e inclusiva a todas las personas con prestaciones acordes para una vida digna.

4. Las restricciones a los derechos sociales fundamentales deberán ser efectuadas mediante ley y en procura de la satisfacción del interés general.

5. Toda disposición que limite un derecho deberá de ser interpretada en forma estricta, de forma tal de permitir la expansión del derecho social fundamental.

6. La limitación de los derechos, estará sujeta al contralor de constitucionalidad como garantía última del ciudadano.

287

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la relación entre derecho y política, bajo la égida del fenómeno conocido como presidencialismo de coalición. En un primer momento, se buscará desmitificar la idea enraizada de crisis política en Brasil, así como delinear sus verda-deros motivos, caracterizando así al Estado posdemocrático. A continuación, se pretende explo-rar las peculiaridades del escenario político dominante, demostrando, por lo tanto, sus reflejos en la sociedad, principalmente en relación con los derechos fundamentales desapercebidos.

Palabras clave: presidencialismo de coalición; Estado post-democrático; la política; democracia; derechos fundamentales.

Sumario: I. CONSIDERACIONES INICIALES - II. PRESIDENCIALISMO DE COALIZACIÓN Y LA ‘’CRISIS’’ BRASILEÑA - III. CONSIDERACIONES FINALES; SIEMPRE HAY UN OTRO CAMINO.

I. CONSIDERACIONES INICIALES

El empobrecimiento del imaginario, el aumento de discursos autoritarios y maniqueístas y la su-puesta crisis de las instituciones políticas claman por una reflexión acerca del presidencialismo de coalición que, si de un lado hace aumentar la gobernabilidad del Ejecutivo, del otro, fomenta alianzas nefastas para cuestiones extrañas a los principios de la Administración.

Nace entonces un discurso de crisis que, al fin y al cabo, mercantiliza los derechos y garantías fundamentales en nombre de una democracia simbólica y una política neoliberal sin limitaciones cuyo modo de operar acuñó la expresión del Estado Posdemocrático.

Por medio de este artículo se responde al final, si lo que se llama crisis política en Brasil tiene relación con el arreglo presidencialista y, además, si las ventajas de esa práctica superan las ca-racterísticas negativas.

La investigación se basa en hechos notorios ocurridos en Brasil a ejemplo del alejamiento de presidente, prisiones de políticos y un aumento espeluznante de prisiones al margen del debido

EL PRESIDENCIALISMO DE LA COALICIÓN; EN HERALDO DEL ESTADO POST-DEMOCRÁTICO EN BRASIL

Hélio Wiliam Cimini Martins FariaProfesor de Graduación y Postgrado en Derecho, Especialista en Derecho Público por la Universidad

Cândido Mendes, Maestría en Gestión de Territorio (Derecho y Regulación Territorial)por la Universidad Vale do Rio Doce.

Universidad de A Coruña

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proceso legal y estudio de obras basadas en Administración y Teoría de Estado para los Derechos Fundamentales.

Hay un aparato discursista que incluso menciona el funcionamiento de las instituciones (eleccio-nes, constitución, prisiones, proceso) pero que en realidad hace desaparecer (incluso de las con-ciencias) el sentido democrático, que en esencia consiste en la limitación del gobierno escogido frente a los derechos indispensables

A partir de ese estudio, se concluye en el actual contexto, que los valores del Estado Democrático de Derecho desaparecieron en el momento en que sus valores son desconsiderados exactamente por los órganos que deberían protegerlos.

No hay crisis, hay un Estado de excepción permanente donde la economía retorna las propuestas neoliberales, y en la Política el Estado es meramente vector del orden y controlador de los estratos sociales indeseables.

Todo eso, desgraciadamente con la ayuda de la judicatura, que de mediático que se convirtió, se alejó de los motivos de su creación.

II. PRESIDENCIALISMO DE COALIZACIÓN Y LA ‘’CRISIS’’ BRASILEÑA

Se hace necesario un recorte temático sobre el concepto de crisis. Además de la concepción clá-sica de rompimiento en un cuadro de particular gravedad, tenemos, para esa investigación, que:

“La crisis de la política es el dominio del mercado sobre el Estado, el debilitamiento de las ins-tituciones y la cultura de la solidaridad. Es el buceo en una situación de riesgo y peligro: sin la política, toda sociedad se precipita en una lucha oscura, destituida de objetivos claros y distintos. Los intereses y las pasiones se ponen en escena sin forma, en su materialidad brutal, en su de-terminismo radical.’’1

Aunque consideran el cuadro de inestabilidad y gravedad, hay quienes afirman que la crisis es un término creado para posibilitar acciones excepcionales que en circunstancias normales no se les permitiría2. Siendo así, por circunstancias normales se entiende el funcionamiento de las institu-ciones y del Estado de Derecho como bunker epistemológico de la Constitución. Ocurre que, en Brasil, ésta viene sistemáticamente vilipendiada en los últimos años, incluso por el propio poder judicial.

La denuncia que aquí se plantea es: No hay crisis, lo que se verifica es la existencia de un estado de excepción permanente, llamado Estado Post Democrático. De este hecho, se denota en la economía el retorno de las propuestas del neoliberalismo, mientras que en la política el mismo representa, tan sólo, el papel de garante del orden y controlador de las poblaciones no deseadas por medio de la justicia penal.

1 BARCELONA, P. Política e passioni. Torino: Bollati Boringhieri, 1997.2 CASARA, Rubens R R. Estado pós-democrático: neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. Rio de Janeiro: Civili-

zação Brasileira, 2017.

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“La expresión” post-democracia suele ser atribuida al científico político inglés Colin Crouch, que la utilizó para designar el momento en que hay el plan operativo (formal) de las instituciones de-mocráticas, pero en el que la dinámica democrática desaparece progresivamente “. 3

En este escenario, desaparece la dinámica democrática cuando la sociedad se da cuenta de los maniqueísmos y arreglos políticos perpetrados por los poseedores del poder, a ejemplo de las prácticas del presidencialismo tupiniquim.

Creada por el científico político Sérgio Abranches, el término presidencialismo de coalición tra-duce la realización de alianzas políticas personalizadas en un interés común. En general, con la finalidad de distribuir cargos en el gobierno como forma de pago por el éxito en la elección. 4

Fundamental, por lo tanto, hacer aquí un paréntesis. El presidencialismo de coalición es, entre Ejecutivo y Legislativo, la trama que refleja una relación conmutativa, donde el primero distribu-ye cargos a cambio de una sustentación en el parlamento. En suma, se trata de una tendencia nítidamente parlamentaria, es decir, el parlamento ejerciendo funciones de gobierno, al menos informalmente, en vista de la distribución de cargos, sin, sin embargo, visar el interés público.

A partir de ahí, se puede decir que en los últimos años la política pasó a ser narcisista, existente en función de sí misma y alejada de la sociedad, que a su vez la trata con indiferencia o con com-probada aversión, lo que por vía oblicua oscurece su capacidad de indignación. La consecuencia de ello es la inanición del Estado Democrático y, como se verá a continuación, una superposición del poder judicial. Este, en virtud del poder instituido, lanza mano de mediar tensión entre lo le-gislativo y ejecutivo.

Además de juicios maniqueístas, la pregunta que se hace es: ¿cuál es la contribución del presi-dencialismo de coalición al actual cuadro de inestabilidad política de Brasil?

Pues bien, es cierto que el Ejecutivo necesita una coalición para asegurar, a través del Legislativo, su gobernabilidad, hecho que se confirma a través de un análisis de la coalición que eligió a la Presidenta Dilma en las elecciones del año 2014.

En aquel momento, el Partido de los Trabajadores formó coalición con otros ocho partidos, se-gún registros del Tribunal Superior Electoral. Posteriormente, ocurrió el proceso de Impeachment, procedimiento típicamente parlamentarista. En esta ocasión hubo claro abandono de los partidos que componían la base oficialista en el parlamento.5

Por supuesto, este abandono puede ser evaluado como el principal pilar de la actual crisis políti-ca. En cuanto a este aspecto, se paga caro para recibir apoyo inicial, y mucho, pero mucho más caro para mantener esta base aliada que, a cualquier signo de inestabilidad, se recoge al argu-mento de independencia de los poderes.

Al reducirse la posibilidad de que el Ejecutivo cuente con la base parlamentaria de Gobierno, gra-cias a arreglos y desarreglos nefastos, la aprobación de leyes de interés general y la ejecución de

3 CASARA. Rubens R R. op.cit p.234 ABRANCHES, Sérgio. Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro. In Dados – Revista Brasileira de

Ciências Sociais. Rio de Janeiro: IUEPERJ, Vol.1, 1988.5 Coligação PT, PMDB, PSD, PP, PR, PROS, PDT, PC do B e PRB.

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políticas públicas quedan realmente comprometidas, alejando así los fundamentos republicanos del Estado Democrático.

En realidad, la manifestación del presidencialismo brasileño ha favorecido más a los miembros de los partidos que al partido ya la población en sí. Los derechos constituidos, las políticas públicas y consecuentemente los beneficios sociales derivados de la Administración Pública pasan a ser sólo discursos, que en Brasil han justificado actitudes excepcionales en todas las esferas de Poder.6

Todo en nombre de una forjada crisis, inexistente en su concepción genuina pero presente como motivación y base de sustentación de la hegemonía del poder económico como detentor de la soberanía e de las instituciones.

Conforme a Chevalier7, el Estado Posmoderno está vacío de sus funciones. Ya se despojó de sus ropajes clásicos pero aún no logró siquiera elaborar un nuevo modelo donde;

“La erosión de las identidades colectivas hacen más aleatorio el vínculo de ciudadanía y más precario el consentimiento frente a la autoridad, los valores del privado tienden a penetrar en la esfera del público”

¿Hay optimismo? Posiblemente sí. Pero no hay solución viable que pase fuera del orden cons-tituyente. El riesgo y la enfermedad más temible ha sido la falta de firmeza en las decisiones y, por otro lado, la apatía social que ha destruido la capacidad de hacer que la gente entienda lo que pasa.

Después de abierta, aunque desnude la desgracia, la Caja de Pandora preserva la esperanza!

III. CONSIDERACIONES FINALES; SIEMPRE HAY UN OTRO CAMINO.

“¿Si la esperanza se acaba y Babel comienza, que antorcha iluminará los caminos de la Tierra?” (Garcia Lorca)

Hay motivos para celebrar. Al menos de inicio el orden constituyente brasileño de 1988 superó algunos obstáculos históricos: los gobiernos autoritarios, el golpismo y el populismo. Pero de la forma que va, la Constitución como norma fundamental no ha logrado sostener su fuerza legal ante el vaciamiento del Estado de Derecho y el engrandecimiento de la post democracia.

Se vive tiempos inquisitorios en Brasil, hay los que sostienen faltar sólo la hoguera. El judicial legisla, el legislativo juzga y el Ejecutivo ha sido el maestro, el causante, la víctima y el verdugo de una Babel contemporánea. Por todos, el problema de la presunción de inocencia relativizada representa el Santo Oficio y Babel incontrolados.

6 A ejemplo: a.Lativización de la presunción constitucional de inocencia para combatir la “impunidad” aun recordando que Brasil ostenta la 4ª mayor población carcelaria del mundo; el juicio político del impeachment, que es instituto de juicio jurídico según la Constitución, a partir del momento de la declaración anterior de voto de los parlamentarios que más se adecua a la moción de retirada de apoyo según doctrina norteamericana (recall); extinción de Ministerios por Medida Provisional, incluida la Corregiduría de la Unión (MP 726/2016); el permiso de bloqueo de salario para fines de pago de la deuda civil, contrariando la Ley Federal; reforma laboral que aleja el acceso a la justicia.

7 CHEVALLIER, Jacques. O estado pós-moderno. Tradução de Marçal Justein Filho. Belo Horizonte: Fórum,2009.

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Se percibe que, al ser considerada como impeditivo a la mano punitiva del Estado, se permite acciones de excepción, que a su vez sostienen el discurso de fuerza y de terror. Tal conducta, por-que alcanza directamente las capas indeseables de la sociedad -la que no consume y no participa del juego político-gana simpatía, y con la simpatía la legitimidad para acciones políticas de amplio espectro, ahora en nombre de una seguridad y crecimiento económico.

Por lo tanto, el rescate de la inocencia concebida es también rescate del Estado Democrático. Garatir la garantía y controlar el poder es el comienzo de la jornada. En Brasil, la actitud del poder refleja una práctica muy peligrosa: están alejando los derechos fundamentales en nombre de la lucha contra la criminalidad. Y para los delitos en la política, la aplicación de principios se ha con-vertido en un apéndice para los juicios selectivos. Se crearon jueces y cortes solipsistas, alejados por tanto de cualquier epísteme.

¿Cómo solucionar? No es fácil, pero es posible. La orden constituyente brasileña no logró aún acabar con la desigualdad, con los niveles absurdos de corrupción y desigualdad social, así como no estancó las deficiencias del servicio público del que depende la población pobre. Pero, se-gún el Ministro Barroso8, la falla que pone en jaque la posibilidad de solucionar todos los demás problemas es de orden institucional: falta ánimo para reformar el sistema político retratado por el presidencialismo de coalición.

Hay que pensar en una forma de restaurar: a. la legitimidad democrática; b. la gobernabilidad y c. las virtudes republicanas.

Por legitimidad democrática se entiende una reaproximación del pueblo con la política y la dis-cusión sobre democracia desde el punto de vista sustantivista y procedimentalista, incluso en cuanto al debate sobre la actuación y límites de competencia de los poderes.

En cuanto a la gobernabilidad, bastaría una mitigación del poder atomizado del parlamentario y trasladarlo al partido, que de su turno trataría con mayor rigorismo la cuestión de la fidelidad.

En relación a las virtudes republicanas, se debe por fin a los intercambios de favores, hacer más programático el debate político y mitigar el clientelismo de los cargos a cambio de apoyo en la base de sustentación oficialista.

Entonces, se pueda pensar en cambiar cuando el modo de pensar el mundo pase necesariamente por el deseo de justicia. De lo contrario, la palabra crisis va a ejercer su función demagoga, que menciona un Estado ya inexistente cuya memoria tranquilizará a los que esperan por algo intangi-ble, no retornable. Una Babel que no se concreta.

8 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo; os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Rio de Janeiro. Saraiva: 2015.

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LA GARANTÍA DEL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS A TRAVÉS DEL CONTROL DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES1

Javier Miranzo DíazInvestigador PredoctoralDerecho Administrativo

Universidad de Castilla-La Mancha

Resumen: Aunque cuenta con una relativamente notable trayectoria en las decisiones del TEDH, lo cierto es que el derecho a una buena administración aún debe consolidarse en la contratación pública, y concretamente en el TJUE, como un instrumento de control de discrecionalidad. La ac-tual legislación europea de contratos permite, a través de los conflictos de interés, la utilización de herramientas de control judicial que garanticen, en última instancia, la buena administración. En el presente trabajo abordaremos, especialmente desde la perspectiva europea, las problemáticas de interpretación y de aplicación práctica que presentan los conflictos de interés, cuya delimitación jurídica deberá depurarse a lo largo de los próximos años.

Palabras clave: buena administración, conflicto de interés, contratación pública.

I. INTRODUCCIÓN

El profesor GONZÁLEZ GARCÍA afirmaba en su blog, en julio de 2017, que en España, en ma-teria de contratación pública, se ha pecado tradicionalmente, debido probablemente a nuestra tradición codificadora, de “una pretensión de eliminar la discrecionalidad, de la búsqueda de una objetividad imposible y de la búsqueda preponderante de la competencia (por encima de otros factores)”2. Este sistema restrictivo y positivista, aunque de inicio pueda no parecerlo, favorece la burocratización e incluso la aparición de prácticas corruptas, al tiempo que imposibilita el funcio-namiento eficiente del mercado y la consecución de los objetivos estratégicos como la relación calidad precio3.

1 Comunicación presentada en las “XI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano: La buena administración para la realización de los derechos sociales fundamentales”, organizado por la Universidad de A Coruña en el Pazo de Mariñán, 19-23 de marzo de 2018.

2 GONZÁLEZ GARCÍA, J. “Calidad de los Contratos Públicos”. Blog Global Politics And Law. [Consulta el 26 de julio de 2017] Disponible en: https://www.globalpoliticsandlaw.com/2017/05/03/calidad-contratos-publicos/

3 TREPTE, P., “Transparency and Accountability as Tools for Promoting Integrity and Preventing Corruption in Procure-ment: Possibilities and Limitations”, Supplement to the 2011 Annual Statistical Report on United Nations Procurement: Transparency and public procurement, 2012, P. 6; sobre los efectos nocivos de la burocracia para la integridad, véase también MARTINI, M. “Reducing bureaucracy and corruption affecting small and medium enterprises”. Transparencia Internacional y Anti-Corruption Resource Centre, 2013.

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Pero, en el otro extremo, una normativa excesivamente laxa en cuanto a la regulación y la forma de proceder de los poderes adjudicadores puede derivar en un exceso de discrecionalidad en el que cualquier decisión del órgano de contratación estaría justificada en base a su poder de decisión, dejando prácticamente inutilizable el sistema de recursos, puesto que las protestas de los operadores económicos rara vez fructificarían.4 Y es que no debemos olvidar que, como nos advierte HUBER, la discrecionalidad de la Administración es el caballo de Troya en el derecho administrativo de un Estado de Derecho5, y su insuficiente control puede derivar en un sistema de abusos institucionalizado.

Es evidente, por tanto, que deben imponerse límites a la discrecionalidad administrativa, pero que las aproximaciones tradicionales, codificadoras, reglamentistas y basadas en el positivismo, presentan importantes carencias en cuanto a la regulación efectiva de un fenómeno tan complejo como lo es la buena administración. Es inútil tratar de someter, ante la realidad de los hechos, toda actuación del poder público a una tipología estrictamente positivista del principio de legali-dad, y por ende, también lo es limitar su control a dicha concepción. Los principios generales del derecho administrativo son algo sustancial y más profundo que la Ley misma, que no es sino una manifestación suya, y a la que por tanto deben ser capaces de someter y relativizar6.

Por ello, el derecho administrativo debe buscar nuevas formas de control, que no asfixien la activi-dad de las administraciones. Tal y como afirma RODRÍGUEZ-ARANA, “en un mundo de hipertrofia normativa, en un mundo en el que las normas jurídicas no es que sean un dechado de perfección técnica, en un mundo en el que existe una relativa dictadura del positivismo, es menester volver a pensar en el sentido y la función del Derecho”.

II. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN

El derecho a una buena administración se encuentra recogido en el artículo 41 del CDFUE (Tratado de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). En el derecho nacional, por su parte, como bien ha señalado RODRÍGUEZ-ARANA, el principio de buena administración puede identificarse, al menos, en los artículos 9.2, 10.1, 24.1, 31.2. y 103.1 de la CE (Constitución Española)7, y se encuentra, además, recogido en buena parte de los Estatutos de Autonomía modificados en el s.XXI8.

Si bien existen determinadas dudas acerca de la categorización del derecho a una buena admi-nistración como un derecho subjetivo, y por tanto sobre la susceptibilidad de lesión individual del

4 SCHOONER, S.L. “Fear of Oversight: e Fundamental Failure of Businesslike Government”. American University Law Review, Volumen 50, n3, 2001. pp. 664-665.

5 H. HUBER, Niedergang des Rechts und Krise des Rechlsstaats, en Festgabe Für Z. Giacometti, Ziirich, 1953, p. 66, citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas S.A. 1983, p. 24.

6 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho Administrati-vo”. Revista de Administración Pública, n 40, pp. 189-224.

7 RODRÍGUEZ-ARANA, J. “El derecho fundamental a la buena administración de instituciones públicas y el derecho ad-ministrativo”, en ÁVILA RODRÍGUEZ, C.M. y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, C.M. El derecho a una buena administración y la épica pública. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. pp. 77-108 en p. 90.

8 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. “De los derechos humanos al derecho a una buena administración”, en ÁVILA RO-DRÍGUEZ, C.M. y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, C.M. El derecho a una buena administración y la épica pública. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. pp. 43-54; RODRÍGUEZ-ARANA, J. “El derecho fundamental…” op. cit.

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mismo y la legitimación de una reclamación en base a dicho perjuicio en vía judicial9, lo cierto es que la buena administración ha ido adquiriendo un papel cada vez mayor en la configuración del derecho administrativo actual como mecanismo de control sobre la manera en que la Administra-ción lleva a cabo su función última: el servicio al interés general10.

Por ello, independientemente de las complejidades para su posible construcción como derecho subjetivo, lo que es cierto es que puede hablarse de un verdadero principio general de buena administración, que actúa a modo de parámetro de control de la actividad administrativa por los tribunales. En este sentido, el TS (Tribunal Supremo) español se ha pronunciado en un modo que parece aceptar la vigencia del principio a una buena administración en el derecho de la UE como parte del derecho originario al afirmar, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 (987/15), que “(e)l deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudada-nos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comu-nes de los estados miembros de la Unión Europea, […] al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones”.

Una interpretación tal haría al principio de buena administración, en base al artículo 6.3 del TUE (Tratado de la Unión Europea)11, aplicable, como elemento vertebrador integrante del Derecho originario de la UE (Unión Europea) como principio del Derecho, a todos los contratos administra-tivos, tal y como se ha encargado de advertir el TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea)12. El principio de buena administración actúa, así, como una herramienta limitadora de la libertad discrecional del poder adjudicador de aplicación directa, que actúa, además, en todos los contra-tos independientemente de su importe.

Por ello, la buena administración debe actuar como criterio de evaluación de las actividades ad-ministrativas, y no sólo como principio abstracto de inspiración de las leyes. Exigiendo a los jueces una profundización mayor en el fondo de las decisiones administrativas, que responda al terreno de la lógica y permita identificar la mejor decisión13, nos permitiría controlar disfunciones

9 PEGORARO, el uso –o abuso– de la palabra “derecho” en este ámbito no se ajusta completamente al contenido del concepto jurídico que una aplicación tal de la buena administración puede generar. PEGORARO, L. “¿Existe un derecho a la buena administración?”, en ÁVILA RODRÍGUEZ, C.M. y GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, C.M. El derecho a una buena administración y la épica pública. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. pp. 17-42

10 RODRÍGUEZ-ARANA, J. “El derecho fundamental…” op. cit.11 El texto del mismo indica que “los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales”.

12 Véase MORENO MOLINA, J.A. “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de la con-tratación”. En: GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (dir.) Administración y justicia: un análisis jurisprudencial : liber amicorum Tomás-Ramón Fernández. Madrid: Civitas, 2012, pp. 3429-3454; ROMERO MOLINA, C.A. y MORENO MOLINA, J.A. Principios de la contratación pública en la jurisprudencia. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2015. pp. 27-35; MORENO MOLINA, J.A. Los principios generales de la contratación de las administraciones públicas. Albacete: Bomarzo, 2006. pp.19 y ss.; véanse a su vez los casos C-458/03, Parking Brixen GMBH, de 13 de obtubre de 2005; Case C-324/98, Telaustria and Telefonadress, 2000; y Case C-231/03 Coname, 2005;

13 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. “El control judicial del poder discrecional y el derecho a una buena administración”, en PONCE SOLÉ, J. y CERRILLO I MARTÍNEZ, A. Innovación en el ámbito del buen gobierno: ciencias del comporta-miento, transparencia y prevención de la corrupción. Madrid: INAP, 2017. pp. 21-30; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. “Sobre los límites constitucionales del poder discrecional” Revista de Administración Pública, n 187, 2012, pp. 141-170

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en la toma de decisiones de la Administración a las cuales no puede aplicarse una mera aproxi-mación reglamentista14. Es inútil tratar de someter, ante la realidad de los hechos, toda actuación del poder público a una tipología estrictamente positivista del principio de legalidad, y por ende, también lo es limitar su control a dicha concepción15. El principio de buena administración es, por lo expuesto, una herramienta especialmente eficaz en sede judicial, no sólo para una correcta interpretación legislativa, sino como verdadera herramienta –quizá la principal– al servicio de los tribunales a la hora de acometer la tarea de creación de Derecho que les consolida como una auténtica fuente de Derecho actual. En palabras de ESSER, “la elaboración judicial dela ley no aparece ya como un simple apéndice de la ley y como unaprótesis pudorosamente oculta de sus imperfecciones (que es, y siguesiendo en el fondo, la consideración que merece para la concep-ción jurídica de la codificación), sino como una parte funcionalmente normal y necesaria de la creación en general do conceptos jurídicos”.16

El control judicial-administrativo basado en la buena administración no se configura ya en una vertiente defensiva o meramente retributiva, sino que se desempeña como mecanismo de guía y dirección,17 que requiere un cierto en control de oportunidad o de optimización que excede las tradicionales concepciones del control contencioso-administrativo18.

III. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN AL CONTROL DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES

La cuarta generación europea de Directivas sobre contratación pública introducen por primera vez determinadas medidas, dirigidas a los poderes adjudicadores, encaminadas a asegurar la integridad y las buenas prácticas en la contratación pública19. Sin embargo, el escaso desarrollo normativo acerca de su implementación práctica20, unido a la compleja naturaleza que presen-tan estas situaciones conflictivas21, provocan que el órgano contratante encuentre importantes

14 CRISMANI, A. La tutela giuridica degli interessi finanziari della colletività. Aspetti e considerazioni generali con riferi-mento al diritto comunitario. Milán: Giuffrè, 2000, p. 270

15 Ibidem en p. 107; véase a su vez FABIANO, S. Il nuovo sistema dei controli e prevenzione de la corruzione negli enti local. Matelica: Nuova Giuridica, 2013. pp. 19 y ss.

16 ESSER, Grundsatz und Norm in, derrichterlichen Forlbildung des Privatsrechts. Rechlsvergleichende Beitráge zur Re-chtsque-llend-undnlerpretalioristehre, Tübingen. 1956. p. 23 citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “Reflexiones sobre la…” op. cit. en pp. 189-224; véase también BARNÉS VÁZQUEZ, J. “Procedimientos administrativos y nuevos modelos de gobierno. Algunas consecuencias sobre la transparencia”, en GARCÍA MACHO, R. Derecho administrativo de la información y administración transparente. Madrid: Marcial Pons, 2010. pp. 49-80 en p. 51

17 BARNÉS VÁZQUEZ, J. “Procedimientos administrativos…” op. cit. en p. 5118 PONCE SOLÉ, J. “Innovación para la calidad normativa al servicio del buen gobierno y la buena administración”, en

PONCE SOLÉ, J. y CERRILLO I MARTÍNEZ, A. Innovación en el ámbito del buen gobierno: ciencias del comporta-miento, transparencia y prevención de la corrupción. Madrid: INAP, 2017. pp. 87-146; SANTAELLA QUINTERO, H. “Algunas reflexiones sobre las nuevas formas de actuación administrativa impuestas por el mercado y la técnica y sus implicaciones para la metodología de la ciencia jurídico administrativa”, Revista digital de Derecho Administrativo, n 5, 2011, pp. 87 y ss.

19 En concreto, véase el artículo 24 de la Directiva 2014/24. 20 MIRANZO DÍAZ, J. “Los conflictos de interés tras las directivas de contratación De 2014”, en GIMENO FELIÚ, J.M.

Observatorio de los Contratos Públicos 2016. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2017. 21 Véanse las interesantes aproximaciones de YUKINS, C. “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law rough the

Principal-Agent Model”. Public Contract Law Journal, Vol. 40, No. 1, 2010. pp. 63-89; o TREPTE, P. “Transparency and

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dificultades para su aplicación. Ya sea por las causas señaladas o debido a una pobre ejecución de sus funciones inquisidoras por parte de la entidad adjudicadora –ya sea por incompetencia, negligencia o conducta voluntaria–, es posible que la existencia de un conflicto de interés pase inadvertida o sea deficientemente abordada.

Ante dichas situaciones, el licitador o aquel que tenga un interés legítimo en el procedimiento puede elevar recurso ante el tribunal competente, el cual, en ejercicio de sus potestades, deberá proceder a enjuiciar: (1) la efectiva existencia de un conflicto de interés y su riesgo de incidencia en el contrato y (2) la actuación de la entidad adjudicadora con respecto a la existencia de dicha situación.

En cuanto al primer cometido, la carga de la prueba recaerá sobre el recurrente, que deberá proporcionar indicios objetivos sobre la existencia de un conflicto de interés. Sin embargo, tal y como afirmó el TJUE en la sentencia eVigilo Ltd v Priešgaisrinės apsaugos, y en consonancia con la naturaleza objetiva del concepto recogido por el artículo 24, el recurrente no deberá demostrar tipo alguno de actuación arbitraria o ilegal, sino simplemente la existencia de una situación que, en base a criterios objetivos y racionales, ponga en cuestión la imparcialidad en las actuaciones de la entidad adjudicadora, esto es, probar la existencia de un conflicto de interés aparente22.

Sin embargo, una vez se considera probada la existencia de un conflicto de interés aparente, y en base a lo expuesto por el TJUE, la carga de la prueba se invierte, y es la entidad adjudicadora la que debe demostrar: (1) bien que el conflicto de interés no existía o no influenció las decisiones ni tiene capacidad para hacerlo en el futuro, o (2) bien que, a pesar de la existencia de un conflicto, se han tomados las medidas para eliminarlo o controlarlo e impedir que éste genere efectos23.

Es aquí cuando el control de la discrecionalidad administrativa por parte del tribunal adquiere una importancia central, pues corresponderá al juez dictaminar si la actuación del poder adjudicador en base al escenario existente fue adecuada. Es decir, se trata de dictaminar acerca de la diligen-cia debida de las actuaciones administrativas sobre la base de los principios de buena adminis-tración y proporcionalidad. Se trata de examinar, en definitiva, la idoneidad y la justificación de las decisiones concernientes a un conflicto de interés. Es por ello que, para el control a través de

Accountability as Tools for Promoting Integrity and Preventing Corruption in Procurement: Possibilities and Limitations” Document prepared for the OECD Public Governance and Territorial Development Directorate, Public Governance Committee, Expert Group Meeting on Integrity in Public Procurement. OECD Document No: Unclassified - GOV/PGC/ETH, 2005; En el mismo sentido, en otros de mis trabajos, a los que me remito, se aborda en mayor profundidad la naturaleza del fenómeno: MIRANOZ DÍAZ, J. “A Taxonomy of Corruption In EU Public Procurement” EPPPL - European Procurement & Public Private Partnership Law Review. Volume 12 (2017), Issue 4. pp. 383 – 395; MIRANZO DÍAZ, J. “The procedural tratment of conflicts of interest in EU public procurement” En FERRARI, G., GARAU, G., y MONDÉJAR JIMÉNEZ, J. Tourism, Economy and Environment. Oxford: Chartridge Books Oxford. pp. 191-205; MIRANZO DÍAZ, J. “Los conflictos de…” op. cit.

22 TJUE, C-538/13 eVigilo Ltd v Priešgaisrinės apsaugos, 12 de marzo de 2015, apartado 44; así lo ha considerado tam-bién el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 108/2016. p. 12

23 De este modo, si el licitador excluido presenta elementos objetivos que ponen en entredicho la imparcialidad de un experto del poder adjudicador, incumbe al propio poder adjudicador examinar todas las circunstancias pertinentes que han conducido a la adopción de la decisión relativa a la adjudicación del contrato con el fin de prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses, incluso recurriendo a las partes para que presenten, en caso necesario, información y elementos de prueba. TJUE, C-538/13 eVigilo Ltd v Priešgaisrinės apsaugos, 12 de marzo de 2015, apartado 44.

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los principios de buena administración y proporcionalidad, se hace estrictamente necesario –y se configura como una obligación que nace directamente del principio de buena administración– que la Administración se encuentre en capacidad de dar explicaciones24.

Estos principios del Derecho deben servir, en materia de integridad, como baluarte de la justicia y como límite a la discrecionalidad de la administración, de forma que su uso sea real por parte de los tribunales administrativo y judiciales25. Nuestro propio TS ya afirmó, en su sentencia de 18 de febrero de 1992, que la Administración debe estar sometida no sólo a la ley sino también al Derecho, del cual forman parte central los principios generales, que por tanto deben servir a los tribunales a la hora de fiscalizar las actuaciones de la Administración, no ya como interpretadores de la ley escrita, sino como Derecho aplicable de forma directa sobre el caso.

En otras ocasiones el mismo tribunal advirtió en materia de urbanismo de que “la revisión juris-diccional de la actuación administrativa ha de extenderse en primer lugar a la verificación de la realidad de los hechos y en segundo lugar a valorar si la acción planificadora guarda coherencia y racionalidad con aquéllos” al tiempo que consolidaba la función de los principios generales del derecho como elementos fundamentales en el control jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración26. Este mismo razonamiento se debe aplicar al control de la actividad administrati-va relacionada con los conflictos de interés. Primero corresponderá determinar la existencia de un conflicto, es decir, un examen de los hechos, y en segundo lugar –y sólo si se cumple la primera premisa–, un control sobre la idoneidad de las actuaciones.

No se trata, sin embargo, de un control arbitrario por parte del tribunal, que pueda tomar deci-siones parciales en base a consideraciones sociales, políticas, ideológicas, o simplemente de acuerdo con su libre albedrío. Al contrario, implica, a través de una ponderación de principios y su aplicación directa al caso concreto, determinar si la actuación de la entidad adjudicadora se ajusta, y está justificada, en base a los hechos aportados.

En concreto, para determinar la adecuación de las medidas tomadas por una entidad adjudicado-ra en relación con un conflicto de interés, y siempre en ponderación del principio de buena admi-nistración y el resto de principios generales del Derecho, los tribunales deberán tener en cuenta, al menos, las siguientes cuestiones:

- En caso de que el conflicto no hubiera sido detectado, si la entidad adjudicadora dispuso los mecanismos adecuados para la investigación y detección de este tipo de anomalías, tal y como prescribe el art. 24 de la Directiva 2014/24.

- Si el conflicto fue detectado, el grado en el que se dio cuenta del mismo en los documentos de contratación y si existen informes u otro tipo de análisis al respecto.

24 MILLET, L. “The Right to Good Administration in European Law”. Public Law, 2002, p 310. 25 Como afirma el profesor RODRÍGUEZ-ARANA, “los principios [deben ser] las guías, los faros, los puntos de referencia

necesarios para que, en efecto, el Derecho Administrativo no se convierta en una maquinaria normativa al servicio del poder de turno sin más asideros que las normas escritas” RODRÍGUEZ-ARANA, J. “El principio general del derecho de confianza legítima”. Ciencia Jurídica, Año 1, n. 4, 2013. pp. 59-70 en p. 60

26 STS, Sala de lo contencioso, de 16 de mayo de 1990, ECLI: ES:TS:1990:12111

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- De cara a su corrección y control, si se inició el correspondiente procedimiento (contradictorio) para la determinación de la existencia efectiva del conflicto y, en su caso, determinar las medidas que serían de aplicación para su solución.

- Si, en caso de que se hubiera considerado necesario intervenir, las medidas tomadas por el órgano de contratación han sido proporcionadas con la gravedad de la situación27 y no restringen de manera innecesaria la competencia o lesionan derechos individuales.

Todas estas consideraciones son en esencia evaluaciones de “corretezza” o diligencia debida en la actuación administrativa. Por ello, entendemos que en materia de integridad, y especialmente en lo que se refiere al control judicial de los conflictos de interés, los principios del Derecho de-ben ser aplicados como criterios interpretativos de forma directa sobre el caso. Una concepción funcional de la contratación pública como la que proponemos, que en todo caso lleva años impo-niéndose de forma gradual por el TJUE, precisa de un mecanismo de control jurídico basado en el problema y no en el sistema28, algo que, en nuestro país, puede suponer un cambio importante en cuanto a la forma de entender el papel del juez como creador y no como intérprete29, una cuestión que, aunque advertida desde hace años por la doctrina citada a lo largo del presente estudio, parece entenderse aún como una quimera alejada de la realidad.

La nueva regulación del conflicto de interés creada por las directivas de contratos, que tras-ciende las concepciones tradicionales del régimen de incompatibilidades hasta ahora reguladas en España –que seguirán, en todo caso, vigentes de manera independiente al control de los conflictos de interés que estamos analizando, al igual que el régimen de sacniones–, unido al deliberadamente amplio margen de actuación otorgado a las entidades licitadoras, implica la necesidad de una aproximación por parte del control judicial que resulte en una aplicación di-recta y de carácter funcional del principio de buena administración que de respaldo al examen de racionalidad en las actuaciones30. Este enfoque exige de los jueces, como venimos soste-niendo, una actitud y un papel activo en la creación de Derecho que, basándose en los princi-pios de seguridad jurídica, equilibrio institucional y confianza legítima, entre otros, sea capaz de tener un papel central en el camino hacia una integridad completa del sistema de contratación pública español y europeo.

27 En este sentido, conviene recordar que la aplicación del principio de proporcionalidad viene recogida tanto en la le-gislación (art. 57.4 de la Directiva 2014/24) como en la jurisprudencia como un elemento esencial a la hora de abordar este tipo de anomalías. Véase MIRANZO DÍAZ, J. “Los conflictos de interés tras las directivas de contratación De 2014” En GIMENO FELIÚ, J.M. Observatorio de los Contratos Públicos 2016. Cizur Menor(Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

28 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “Reflexiones sobre la…” op. cit. en p. 21429 Véase el estudio de las tradiciones judiciales europeas en LÓPEZ RAMÓN como una de las características centrales de

lo que ha denominado “el control jurídico del poder ejecutivo”. Véase LÓPEZ RAMÓN, F. “Hacia un modelo europeo de control jurídico del poder ejecutivo” Revista Española de Derecho Administrativo, n 186, 2017. pp. 15-46

30 La racionalidad de las decisiones judiciales ha sido identificada por LÓPEZ RAMÓN como una de las características centrales de lo que ha denominado “el control jurídico del poder ejecutivo”. Véase LÓPEZ RAMÓN, F. “Hacia un mode-lo…” op. cit. en pp. 15-46; en el mismo sentido, sobre el papel activo del juez y su vigencia en el TJUE, véase BOVIS, C., EU public procurement law Elgar, segunda edición, 2012, p. 281; BOVIS, C., “Judicial activism and public procure-ment”, en BOVIS, C., (ed.), Research Handbook on EU Public Procurement. Elgar 2016, pp. 329.

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IV. CONCLUSIONES

El actual paquete de Directivas, aprobado en 2014, parece apostar definitivamente, si bien de modo indirecto, por un papel cada vez más activo del control judicial en el día a día de la con-tratación pública europea. La inicial tendencia a la objetivación y economización de toda deci-sión o posible valoración relacionada con la contratación pública existente en los orígenes de la legislación europea, ha dado lugar progresivamente, desde hace algo más de una década, a la aceptación de lo subjetivo y de la discrecionalidad administrativa como algo legítimo y consus-tancial al proceso de compra. El legislador europeo fue admitiendo, gradualmente, que no puede asegurarse un mejor contrato basándose en criterios económicos, y que no puede proclamarse la objetivación total del sistema.

De esta forma, a través de los diferentes mecanismos y posibilidades de compra pública introdu-cidas por el legislador desde 2004, entre los que podemos destacar nuevos conceptos como la compra pública verde, los criterios sociales, la mejor relación calidad precio o el coste del ciclo de vida, las directivas comunitarias dieron paso obligado a un papel más activo de los jueces en el control de los procedimientos. Esto es especialmente evidente para el caso de los aspectos medioambientales –quizá el aspecto más madurado de entre los señalados–, que dio lugar a juicios de buena administración en base a la idoneidad o no de las medidas adoptadas. Criterios aparentemente difusos como la vinculación al objeto del contrato, la proporcionalidad en el peso otorgado a los criterios ambientales, u otras cuestiones no objetivables por ley, han sustentado con un notable éxito la aplicación de este tipo de medidas a través de un control judicial creador de Derecho.

En este último paquete de directivas, el legislador da un giro más hacia la implantación de un sistema de control basado en la buena administración. En esta ocasión, en otro de los aspectos centrales de las compras públicas, el control de la integridad. Con la definición funcional y exten-siva del conflicto de interés del artículo 24 y su desarrollo como causa de exclusión, la Directiva 2014/24 incita a los Estados Miembros a realizar una aproximación a la integridad más funcional, cuyo control se centre en el principio de buena administración y en un criterio de racionalidad e idoneidad. Un cambio que contrasta con la todavía arraigada tradición codificadora y reglamen-tista existente en nuestro país, pero que, a nuestro juicio, dirige por buen camino el sistema de control de la discrecionalidad administrativa en los contratos públicos y que, tarde o temprano, y al igual que ocurrió con las cuestiones ambientales, será integrado en nuestra tradición legal administrativa.

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Resumen: La defensa de los consumidores, como derecho fundamental de carácter social, no fue reconocida específicamente hasta 1972 por la OCDE y 1973 por el Consejo de Europa. En España no se recogía en el anteproyecto de la Constitución española de 1978, siendo en el debate de la Comisión del Senado cuando se introdujo en los términos de su redacción final. Sin embargo el rango de protección constitucional otorgado se encuentra en el de los derechos fundamentales de menor protección jurídica.

Palabras clave: Consumidor; Constitución; Derechos fundamentales; Principios rectores; Dere-chos sociales; Senado; Kennedy.

Abstract: The defense of consumers, as a fundamental right of a social nature, was not specifi-cally recognized until 1972 by the OECD and 1973 by the Council of Europe. In Spain it was not included in the preliminary draft of the Spanish Constitution of 1978, being in the debate of the Senate Commission when it was introduced in the terms of its final wording. However, the range of constitutional protection granted is found in the fundamental rights of less legal protection.

Keywords: Consumer; Constitution; Fundamental rights; Guiding principles; Social rights; Senate; Kennedy.

Sumario: I. Introducción; II. Definición de consumidor; III. Defensa del consumidor en la Constitu-ción; IV. Medidas constitucionales de protección al consumidor; V. Conclusiones.

I. Introducción

El 12 de diciembre de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 39, por la que se vetaba el ingreso de España en los organismos internacionales y conferencias establecidas por las Naciones Unidas. El 4 de noviembre de 1950, la Asamblea General de la ONU revocó la resolución de condena del régimen franquista en un contexto internacional en el que ya se había iniciado la “Guerra Fría” y al gobierno americano le interesaba el establecimiento de bases milita-res, aéreas y navales, en la Península Ibérica, lo que se produjo en 1953 con la firma del “Convenio Hispano-Norteamericano”, con la contrapartida de ayuda económica y apoyo internacional. Así

LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

José Antonio Pena BeiroaDoctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano

Universidade da Coruña

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fue que el 14 de diciembre de 1955 España ingresó en la ONU. Pero el régimen dictatorial, a di-ferencia de las democracias occidentales de su entorno, no permitió a España hasta después del fallecimiento del dictador su adhesión a los tratados internacionales que reconocen los derechos sociales fundamentales.

Precisamente en el período de aislamiento internacional de España se produce la proclamación, por la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en París el 10 de diciembre de 1948 de su Resolución 217 A (III), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), en la que se establecen los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales fundamentales que deben disfrutar todas las personas. En los artículos 22 a 27 se recogen los derechos económicos, sociales y culturales, a los que alude el primero de ellos al indicar que toda persona tiene derecho a satisfacerlos “indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

En ninguno de los seis artículos de la DUDH referidos a los derechos económicos, sociales y cul-turales se concreta la defensa de los consumidores como bien jurídico a proteger. Sin embargo, como reconocimiento y evidencia de su importancia, cabe destacar el discurso del Presidente John F. Kennedy al Congreso de USA del 15 de marzo de 19621, en el que la frase que lo resume es “consumidores somos todos”, identificando a los consumidores como grupo económico y la responsabilidad del Estado en el ejercicio de la defensa de los derechos de los consumidores a la seguridad, a la información, a elegir y a ser oídos. Quizás bajo la inspiración de ese discurso, se aceleró el proyecto de “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (PIDESC), que había sido presentado en 1954 a la Asamblea General de Naciones Unidas y fue adoptado por dicha Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. En su preámbulo reza que “con arreglo a la DUDH no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. Si bien tampoco se alude directamente en el PIDESC a la protección de los consumidores, sí podría deducirse de la redacción del artículo 11.1 “Los Estados Partes en el pre-sente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia y a una mejora continua de las condiciones de existencia; y tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”, por cuanto que la defensa de sus derechos redunda en el nivel de vida y las condiciones de su existencia.

La DUDH y el PIDESC, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y sus dos protocolos facultativos, conforman la que se ha denominado “Carta Internacional de De-rechos Humanos”. La primera carece del tratamiento de acuerdo o tratado internacional, pero ha sido invocada en constituciones como la portuguesa de 1976, que en su artículo 16.2 señala “Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpre-tados e integrados en armonía con la DUDH” o la Constitución Española de 1978 en su artículo 10.2 “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España”. Por el contrario el PIDESC y el PIDCP constituyen

1 http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=9108&st=&st1=

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acuerdos vinculantes, desarrollan la DUDH al plasmar en obligaciones jurídicas los derechos que figuran en la misma. La DUDH y el PIDES fueron suscritos por España el 28 de septiembre de 1976 y rubricados por el Ministro de Asuntos Exteriores del Gobierno predemocrático de aquel entonces, Marcelino Oreja Aguirre. En palabras de Corriente Córdoba2 “La normalización de la situación de España respecto de los convenios internacionales protectores de los derechos del hombre lleva consigo la necesidad de una remodelación de la legislación española constitucional y ordinaria -civil, administrativa, penal, procesal, laboral, etc.- para adecuarla a las exigencias de una eficaz protección de todos los derechos humanos”, como así sucedió al iniciarse el proceso constitucional once meses después.

El reconocimiento de la defensa de los consumidores dentro de los derechos económicos, so-ciales y culturales no se concreta a nivel internacional hasta que en 1972 la OCDE publicó su “Informe sobre la política de protección a los consumidores” en los Estados miembros de dicha organización. A nivel europeo, un año después, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa aprobó su Carta de Protección de los Consumidores.

II. Definición de consumidor

Una de las cuestiones previas a plantearse es conocer el concepto de consumidor. La concreción de quiénes son los consumidores en cuanto beneficiarios de una legislación dictada al objeto de protegerles, frente al profesional o empresario, normalmente su contraparte, no es tarea sencilla. Las relaciones de consumo se entablan entre los consumidores, que representan la parte débil y que por ello se les proporciona una especial protección, frente al profesional o empresario, al que se le presupone informados y organizados. En la jurisprudencia del TJUE3 son numerosos los ejemplos de sentencias que reflejan que la especial tutela que el legislador proporciona al consu-midor frente al empresario se justifica en la inferioridad económica, negociadora e informativa de aquél frente a éste.

La Real Academia Española (RAE) define consumidor, en su segunda acepción, como aquella persona que adquiere productos de consumo o utiliza ciertos servicios. A su vez la RAE identifica en sus primeras cuatro acepciones a la persona con los individuos de la especie humana, pero la define en su sexta acepción como “sujeto de derecho”, es decir como todo ente que pueda ser titular de derechos o deberes jurídicos, por lo tanto también podría referirse a las personas jurídicas o personas colectivas.

A nivel europeo el primer precedente de la definición jurídica de consumidor se observa en el “Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y protocolo anejo”, del 27 septiembre de 1968, artículo 13ª de su sección IV, que lo define como “la persona que actúa en uso ajeno a su actividad profesional”. En 1972 los jefes de Estado y de Gobierno solicitaron a las instituciones comunitarias la elaboración de un programa de protección del consumidor lo que se concreta en la Resolución 543 de 1973 en la

2 CORRIENTE CÓRDOBA, José Antonio. España y los Convenios Internacionales de protección de los derechos huma-nos. Pamplona: Anuario español de derecho internacional, nº 3, 1976, p.p. 160

3 STJUE de 14 de marzo de 2013. Asunto C-419/11 (Česká spořitelna, a.s. contra Gerald Feichter). Ponente M. Ilesic.

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que se anexa la “Carta de Protección al Consumidor” en la que se lo define como “una persona física o jurídica a la que se suministran bienes y servicios prestados para uso privado”.

La definición no distinguía las personas físicas de las jurídicas, pero diferenciaba el uso de los bienes o servicios de uso privado de los de uso profesional. Así fue hasta que, desde 1985, las sucesivas Directivas como es el caso de la 85/577/CEE del 20 de diciembre de 1985 referida a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimien-tos comerciales, ya limitaba la definición de consumidor a “toda persona física que actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional”. Por lo tanto son dos las características fundamentales que deben delimitar la definición de consumidor: persona física y actividad privada.

La Ley española 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) en su artículo 1º.2, sin embargo, no distinguía personas físicas o jurídicas en su defini-ción, es más, las incluía a todas como destinatarios finales. Finalmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU en el primer párrafo de su artículo 3 define al consumidor como “la persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” y limitaba en su segundo párrafo el concepto, por lo que respecta a las personas jurídicas, a las que “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. La definición de la LGDCU de 1984 generó cierta controversia que sucesiva jurisprudencia, como la reciente Sentencia 123/2017 del Tribunal Supremo, de 18 de enero, fue aclarando al atender más al destino de la operación que a la naturaleza de las personas, pues en su fundamento segundo dice que “se define como consu-midor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 20154, que objetiva el concepto de consumidor al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vin-culado a la actividad profesional del referido abogado”.

III. Defensa del consumidor en la Constitución

La Constitución española dedica el Capítulo III del Título Primero a los llamados principios rec-tores de la política social y económica (artículos 39 a 52). Bajo esta denominación se incluyen preceptos de variada naturaleza: derechos sociales como el derecho a la protección de la salud o la vivienda; fines de interés general como la equidad en la distribución de la renta; o mandatos al legislador como es el caso de las sanciones contra atentados al patrimonio histórico, cultural y artístico.

Con anterioridad a la aprobación de la Constitución, no existía en el ordenamiento jurídico español disposición legal alguna que, de modo expreso, se pronunciara a favor de los consumidores como

4 STJUE de 3 de septiembre de 2015. Asunto C-110/14 (Horațiu Ovidiu Costea contra SC Volksbank România SA). Po-nente M. Safjan.

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grupo económico cuyos derechos debieran ser protegidos. Por ello parece oportuno proceder al análisis, dentro del proceso de elaboración de la Constitución de 1978, de la introducción dentro de los derechos fundamentales de los españoles, reconocidos en el Título Primero, de la protección de los consumidores en el grupo de derechos propios del Estado Social como son los principios rectores de la política social y económica.

El proceso de elaboración de la Constitución española de 1978 se inicia el 1 de agosto de 1977 cuando se constituye la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congre-so de los Diputados (a la cual perteneció el profesor de esta Universidad D. José Luis Meilán Gil) y se designan los siete ponentes. El 17 de noviembre la ponencia concluye la primera lectura del borrador constitucional y el 3 de enero de 1978 el Boletín Oficial de las Cortes (BOC) publica el anteproyecto de Constitución. El 20 de junio la Comisión finaliza el Dictamen sobre el proyecto de Constitución que el 1 de julio se publica en el BOC.

En el Pleno del Congreso de los Diputados del 21 de julio se aprueba el proyecto de Constitución, publicándose el 24 de julio en el BOC. Con fecha del 14 de septiembre el proyecto queda dicta-minado por la Comisión Constitucional del Senado, aprobándose en el Pleno celebrado el 5 de octubre. El 11 de octubre se constituye la Comisión Mixta Congreso-Senado para la elaboración de un texto único sobre la Constitución y someterlo a las Cámaras. En el BOC del 8 de octubre se publica el “Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado sobre el proyecto de Constitución”, aprobado el 31 de octubre por el Pleno del Congreso y el del Senado. Tras la celebración del re-feréndum del 6 de diciembre, el 29 del mismo mes, con su publicación en el BOE, entra en vigor la Constitución española de 1978.

Como antecedente más próximo de entre las constituciones europeas que han influido en la re-dacción de la Constitución Española de 1978 podemos señalar la Constitución portuguesa de 19765, caracterizada por concebir los derechos fundamentales como eje vertebrador de todo el ordenamiento, por lo que se refiere a los derechos que derivan de necesidades actuales: derecho al medio ambiente, la vivienda, especial protección a los jóvenes, tercera edad, minusválidos, protección de los consumidores, etc. Tuvo, según Jorge de Esteban6, un amplio eco entre los constituyentes españoles, debido, por una parte, a su carácter progresista y, en segundo lugar, al hecho de ser la Constitución más reciente y moderna de las europeas vigentes. Su influencia se ha dejado sentir especialmente en lo que concierne a los derechos y libertades fundamentales y es visible sobre todo en aquellos derechos que derivan de necesidades actuales de la vida moderna y que, por consiguiente, no fueron regulados en otros textos más antiguos, como es el caso de reconocer la conveniencia de proteger a los consumidores.

La protección a los consumidores se incluye en la Constitución portuguesa en su Segunda parte, Organización económica, Título I - Principios generales, en el artículo 80 de los fundamentos de la organización económico-social y concretamente en el artículo 81.m) relativo a las misiones prioritarias del Estado que dice corresponder prioritariamente al Estado proteger al consumidor. En su consideración, como después en el caso español, tuvieron influencia los documentos de

5 ESTEBAN, Jorge de y LÓPEZ GUERRA, Luis. El Régimen Constitucional Español. Barcelona, Labor, 1980.6 ESTEBAN, Jorge de y LÓPEZ GUERRA, Luis. Ob. Cit.

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organismos internacionales referidos a la protección de los consumidores como fueron los citados Informe publicado por la OCDE en 1972 sobre la política de protección a los consumidores en los Estados miembros de dicha organización y la Carta de Protección de los Consumidores, aprobada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973.

En el proceso constitucional español la redacción inicial, o anteproyecto de Constitución, fue objeto de leves modificaciones en el Informe de la Ponencia del Congreso, tras lo cual apenas fue objeto de debate ni en la Comisión Constitucional ni en el Pleno del Congreso de los Diputados. El verdadero debate sobre el fondo del precepto se suscitó en la Comisión Constitucional del Senado en torno a una enmienda presentada por el grupo parlamentario de la Agrupación Inde-pendiente del Senado (trece senadores de los cuarenta y uno nombrados por designación del Rey Juan Carlos I), que se centró en el significado de la protección de los consumidores a través del reconocimiento de sus derechos básicos, tal como se expresaban en los textos internacionales (CEE, Consejo de Europa y OCDE) y de la inclusión de derechos de carácter instrumental respecto de los calificados como básicos.

La Ponencia constitucional fue elegida el día 1 de agosto de 1977 y estaba compuesta por siete diputados. Debido a su carácter reservado no existe versión oficial publicada del contenido de sus reuniones. Desde su elección se reunió en 29 sesiones, de agosto a diciembre de 19777, hasta terminar el texto del anteproyecto de Constitución, que se publicó en el BOC del día 5 de enero de 1978. En la sesión del día 16 de marzo de 1978 se toma en consideración la propuesta de reordenación general del articulado de la Constitución, como consecuencia de la cual, entre otras conclusiones, se establece que el Capítulo Tercero con la denominación “De los principios rectores de la política económica y social” comprenda los artículos 34 a 44 (según la numeración original).

Una vez concluidos sus trabajos y ya publicado el anteproyecto de texto constitucional y de los votos particulares al mismo, se abría un plazo de veinte días naturales para la presentación de enmiendas durante el cual todos los Grupos parlamentarios y diputados podrían proponer modi-ficaciones de orden general al anteproyecto, así como propuestas concretas de redacción en los puntos que consideren oportunos. En el Anteproyecto de Constitución el articulado no se refería expresamente a la protección de los consumidores, concretamente en el artículo 44 se manifes-taba lo siguiente:

1.- Todos tienen derecho al control de la calidad de los productos de consumo general y a una información fidedigna sobre los mismos.

2.- Con este fin los poderes públicos fomentarán la participación de las organizaciones de con-sumidores.

3.- La ley regulará el control de la organización del comercio interior, del régimen general de auto-rización de los productos comerciales y de la publicidad de los mismos.

A esta redacción original no se formularon votos particulares.

7 Revista de las Cortes Generales, número 2 - 1984 - IV. Documentación. Pág. 251-422

307

En el BOC del 17 de abril de 1978 se publica el Informe de la Ponencia y el texto del anteproyecto; con las modificaciones introducidas a consecuencia de dicho Informe. El artículo 44 pasa a ser renumerado al 47 y las enmiendas que se presentaron a su redacción fueron las siguientes:

Enmienda nº 779 del Grupo de Unión de Centro Democrático (UCD), aprobada por mayoría, con el voto en contra de los Grupos Socialista y Comunista que pretendían mantener el texto inicial y que da una nueva redacción al apartado 1º del artículo 44:

1.- Los poderes públicos establecerán los medios adecuados para el control de la calidad de los productos y servicios de utilización general y la información fidedigna sobre los mismos.

Redacción en la que se elimina la referencia al reconocimiento de derechos y se sustituye por el simple mandato a los poderes públicos de establecer los medios para asegurar la calidad de los productos.

Por lo que respecta al apartado 2, por mayoría y con el voto en contra de los Grupos Minoría Catalana, Socialista y Comunista, que proponían el mantenimiento del texto del anteproyecto, añadiendo al final la palabra “usuarios” (los que tienen derecho de usar de una cosa ajena con cierta limitación, según la segunda acepción de su definición en el diccionario de la RAE), aprue-ban la nueva redacción:

2.- Los poderes públicos potenciarán las organizaciones de consumidores y usuarios dándoles la ayuda que requiera el cumplimiento de su misión.

Redacción en la que se sustituye el mandato a los poderes públicos de fomentar las organizacio-nes de consumidores, por el de potenciarlas, de lo que se deduce un menor compromiso, dado que, de no existir, nada habría que potenciar.

En el último apartado, el tercero, se acuerda por mayoría, con la oposición de los representantes del Grupo de UCD que proponían su supresión, aceptar la enmienda nº 388 del Grupo Socialista que amplía la acción regulatoria a la totalidad del control del comercio interior y no solo a su orga-nización, como proponía la Ponencia. La redacción final de este apartado tercero es la siguiente:

3.- La ley regulará el control del comercio interior, el régimen general de autorización de los pro-ductos comerciales y el de la publicidad de los mismos.

En la siguiente fase del proceso de elaboración de la Constitución, el dictamen de la Comisión Constitucional fue publicado en el BOC del 1 junio de 1978. En el mismo se replican las sesiones celebradas, entre la que se encuentra la del 23 de mayo de 1978, en la que se discute el antiguo artículo, pero ya renumerado con el número 47 y discutiéndose únicamente la redacción del apar-tado segundo, Por unanimidad se acuerda un nuevo texto que, en realidad, replica en su práctica integridad el texto inicial de la Ponencia:

2.- Los poderes públicos fomentarán las organizaciones de consumidores y usuarios.

Pero donde verdaderamente se produce el debate8 que instituiría a los consumidores como titula-res de derechos constitucionales, es en la Comisión Constitucional del Senado. El artículo referido

8 Este debate queda reflejado en el Diario de Sesiones del Senado nº 46, del 30 de agosto de 1978

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es el número 47. En nombre de la Agrupación Independiente del Senado, presentó la enmienda la senadora Dª. Gloria Begué Cantón9.

La senadora Begué justifica su enmienda alegando que la defensa del consumidor por su ubica-ción en el texto constitucional en el Capítulo III – “De los principios rectores de la política social y económica”, dentro del Título Primero – “De los Derechos y Deberes Fundamentales” precisa-mente debería contener los principios rectores de la política de defensa de los consumidores y usuarios y no aspectos concretos de la misma elegidos con arbitrariedad. Además de afirmar que a esas alturas de 1978 no debería desconocerse la elaboración doctrinal sobre la materia y los principios ya consagrados en los documentos de organismos supranacionales de los que España formaba parte o podría integrarse en el futuro, como muy especialmente es el caso de la Carta Europea de Protección de los Consumidores aprobada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en mayo de 197310.

De acuerdo con la doctrina recogida en estos documentos, Begué establecía cuatro objetivos de la política de defensa del consumidor:

1. La protección de su salud y seguridad

2. La protección eficaz de sus intereses económicos

3. La información y la educación de los consumidores

4. La consulta y representación de los mismos en relación con las decisiones que les conciernen.

Dichos objetivos coinciden básicamente con los establecidos en el Carta Europea de Protección de los Consumidores, si bien con una notable omisión, la del derecho a la reparación del daño que soporte el consumidor por la circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos. Pero la enmienda consideraba como verdaderamente fundamentales los dos primeros, siendo los otros dos meramente instrumentales. El conjunto de todos los objetivos determinan los principios en que habría de inspirar la política de defensa del consumidor. Así en los dos primeros apartados del artículo se plasman los derechos fundamentales (defensa de los consumidores) y los instrumentales (información y educación):

- El apartado 1 recoge la protección de los derechos fundamentales, quedando redactado así: “Los poderes públicos asumirán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo median-te procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos”.

- El apartado 2 incluye los derechos de carácter instrumental de la siguiente forma: “Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán

9 Catedrática de Economía Política y Hacienda Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca. Primera catedrática de derecho (1964) en una facultad de derecho española. primera mujer decana (1969) de la univer-sidad española y primera Magistrada del Tribunal Constitucional (1980-89).

10 Dicha Asamblea emitió la Resolución 543/73, que aprobó el texto definitivo de la Carta Europea de Protección de los Consumidores, que reconocía como fundamentales los siguientes cuatro derechos de los consumidores: Derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores. Derecho a la reparación del daño que soporte el consumidor por la circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos. Derecho a la información y a la educación. Y derecho de los consumidores a organizarse en asociaciones y a ser representados en diversos organismos.

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sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos en los térmi-nos que la ley establezca”.

Begué critica el texto recibido del Congreso por no reconocer ninguno de los derechos funda-mentales y por aludir de modo incompleto a los de carácter instrumental, dado que se limita a tratar la información de los consumidores, pero no de su educación. Así como tampoco trata del derecho a ser oídos para la adopción de medidas que puedan afectarles, es decir del derecho de representación.

Censura, asimismo, las alusiones en este artículo al control de la calidad y a la publicidad de los productos, al entender que siendo manifestaciones concretas de políticas de protección al consumidor, deberían limitarse a su concreción en contenidos de la legislación ordinaria que se promulgase para el desarrollo de los principios rectores, pero que no deberían conferírseles rango constitucional. La crítica a la concreción de determinadas políticas, la lleva a preguntarse porqué han sido consideradas en lugar de otras no menos importantes, como podrían ser las referentes a cláusulas abusivas, la regulación de las modalidades especiales de venta o la competencia desleal.

Finaliza sus objeciones al texto enmendado por la redacción de un precepto que no utiliza termi-nología moderna, ni recoge la totalidad del contenido que en esa época se asignaba a la política de defensa del consumidor, máxime al tratarse de una novedad constitucional que obligaría a modificar el enfoque y la interpretación de parte importante de la legislación española. Como consecuencia de la enmienda de la senadora Begué, en la redacción definitiva del texto consti-tucional español, el artículo 51 relativo a la protección de los consumidores quedó así redactado, suprimiéndose además la referencia a la regulación de la publicidad de los productos comerciales:

1.- Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2.- Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usua-rios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aqué-llos, en los términos que la ley establezca.

3.- En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

IV. Medidas constitucionales de protección al consumidor

La defensa de los consumidores está amparada por las siguientes medidas de protección, defini-das en el propio texto Constitucional:

1.- El Defensor del Pueblo designado, en virtud de lo establecido en el artículo 54 C.E., como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos reconocidos en el Título Primero de la Constitución, donde se encuadra el artículo 51.

2.- Al integrarse el artículo 51 dentro del Título Primero, se prohíbe la adopción de Decretos-Leyes que afecten a los derechos, deberes o libertades recogidos en el mismo, ni en casos de extraor-

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dinaria o urgente necesidad (artículo 86.1 C.E.), impidiendo la discrecionalidad y uso indebido de esta posibilidad al poder ejecutivo.

3.- La protección de los consumidores del artículo 51, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 53.3 C.E., podrá ser alegada ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que la desarrollen. En esta materia la LGDCU.

Según Sequeira Martín11 parece evidente que el legislador constitucional ha pretendido con este mandato dotar al consumidor de un conjunto de derechos que, complementados con la exigencia de unos mecanismos procesales ágiles, otorguen la efectiva protección que exige el espíritu de los tiempos y las necesidades actuales, si bien, como trataremos más adelante, en grado inferior a otros derechos fundamentales. Las normas de los artículos 39 a 52 de la Constitución tienen el rango supremo de cualquier norma constitucional12 y, por eso, el Tribunal Constitucional ha debido reconocer que esos preceptos también constituyen un parámetro de referencia para la determina-ción de la constitucionalidad de las leyes (STC 18/1982, de 4 de mayo y 45/1989, de 20 de febre-ro). Además, según el propio Tribunal Constitucional13, al conjunto de los principios rectores de la política social y económica, el artículo 53.3 C.E. impide considerarlos como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes.

La protección de los consumidores en España no es una materia expresamente incluida en la dis-tribución de las competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas (CCAA) según los artículos 148 y 149 C.E. Por ello y de acuerdo con lo indicado por el artículo 149.3, al no estar expresamente atribuida al Estado podrá corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de que así lo contemplen sus Estatutos. En el caso de Galicia, según el artículo 30.1.4 de su Estatuto de Autonomía, es competencia exclusiva de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado. La ley vigente en la materia es la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias. En definitiva, las CCAA dispondrán de competencias a nivel legislativo, ejecutivo y judi-cial en materia de protección del consumidor si así lo han previsto en su Estatuto de Autonomía.

En la Constitución, como hemos anticipado, no todos los derechos económicos y sociales disfru-tan de igual protección jurídica pues el artículo 53 privilegia determinados derechos fundamenta-les. En función de dichos privilegios los derechos y libertades fundamentales pueden estructurar-se en tres grandes grupos, los cuales son denominados por De Castro Cid14 como fuertes, débiles y especialmente débiles, en función de su configuración y mecanismos de protección previstos:

a) Derechos fuertes: aquellos que por su máxima importancia social y política, y por las plenas po-sibilidades estatales de realizar una política adecuada de prestaciones, se dotan de las máximas

11 SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 10 (Enero-abril 1984), pp. 101

12 PRADA FERNÁNDEZ DE SANMAMED, José Luis. Revisión de los principios rectores de la política social y económica. Revista de Estudios Políticos, nº 122, (Octubre-diciembre 2003), pp. 282

13 STC 19/1982, de 5 de mayo14 CASTRO CID, Benito de. Derechos humanos y Constitución. Madrid: Revista de Estudios Políticos, nº 18, 1980; pp.

148-149

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garantías. Se incluyen en la Sección 1ª del Capítulo II, (artículos 15 a 29) bajo la rúbrica “Derechos Fundamentales y libertades públicas” (derecho a la vida, libertad personal, tutela judicial efecti-va, etc.). Se trata de los derechos de máxima protección, pudiendo ser recabada su tutela por cualquier ciudadano ante los tribunales ordinarios por un procedimiento especial basado en los principios de preferencia y sumariedad (artículo 114 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) y susceptibles de amparo ante el Tribunal Consti-tucional. Sólo podrán ser desarrollados por Ley Orgánica, que deberá en todo caso respetar su contenido esencial.

b) Derechos débiles: agrupan una serie de derechos que el constituyente consideró de importan-cia, pero menos vitales y a los cuales el Estado no puede garantizar su satisfacción directa (como el derecho al trabajo del artículo 35). Están contemplados en la Sección 2ª del Capítulo II (artículos 30 a 38) como “Derechos y deberes de los ciudadanos”.

c) Derechos especialmente débiles: son los que el constituyente ha considerado que ni la socie-dad ni el Estado dependen perentoriamente de ellos para su subsistencia y sin poder, además, asegurar su pleno disfrute, como es el caso de la protección de los consumidores. Por ello son recogidos como “Principios rectores de la política social y económica”, en el Capítulo III del Título Primero. Sólo son susceptibles de tutela ante la jurisdicción en relación con lo que dispongan sus leyes de desarrollo.

La gran diferencia de estos últimos respecto de los anteriores es que un ciudadano no podrá recabar la tutela de las libertades y derechos del artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios y a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Resulta evidente que el Capítulo III no recoge en realidad auténticos derechos, sino que trata de principios que cumplen más bien una función orientadora de la actuación de los poderes públicos, especialmente del legislativo y el ejecutivo15. No son tampoco normas de eficacia directa o inme-diata, por cuanto requieren de un desarrollo legislativo para poder ser alegados ante los tribunales ordinarios, por ello el legislador goza de un amplio margen de libertad para definir el contenido de un principio rector16. Precisamente por ello se ha afirmado que entre todos los criterios clasificato-rios propuestos por la doctrina a efectos de ordenar los derechos reconocidos en la Constitución de 1978, el único plenamente satisfactorio es el que hace referencia al grado de protección de los derechos17 o, en palabras del recientemente fallecido González-Trevijano18 “las libertades no valen, en la práctica, sino lo que valen sus garantías”.

V. Conclusiones

En España hasta 1978 no se implementaron medidas de protección de uno de los derechos socia-les fundamentales como lo es la protección de los consumidores. Está reconocida en su artículo

15 Sinopsis del artículo 53 C.E. de la web del Congreso de los Diputados16 JIMÉNEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales: concepto y garantías. Madrid 1999.17 MARIN CASTAN, Mª.L.: Actualizaciones a la obra de CASTAN TOBEÑAS, J.: Los Derechos del Hombre, 4ª Edición,

Reus, Madrid, 1992, pp. 202-206.18 ESTEBAN, Jorge de y GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro J. Curso de Derecho Constitucional Español, vol. II, Universidad

Complutense, Madrid, 1993, pp. 345

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51 de la Constitución Española del Título Primero - Derechos fundamentales. Sus referencias fue-ron el Informe publicado por la OCDE en 1972 sobre la política de protección a los consumidores en los Estados miembros, la Carta de protección a los consumidores aprobada por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en mayo de 1973 y la resolución aprobada por el Consejo de Ministros de la CEE en abril de 1976. Asimismo también se inspiraba en la Constitución de Portugal de 1976 que en su Título I – Principios generales, también se refería a la protección al consumidor como una de las misiones prioritarias del Estado.

La protección de consumidor está amparada por determinadas medidas de protección recogidas en la propia Constitución. Sin embargo, a diferencia de otros derechos fundamentales recono-cidos en la Constitución en su Título Primero, se trata de una protección especialmente débil y de ahí que sean recogidos entre los “Principios rectores de la política social y económica” del Capítulo III, solo susceptibles de tutela ante la jurisdicción en relación con lo que dispongan sus leyes de desarrollo. Por el contrario, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza en el año 2000 y vinculante para todos los estados miembros, España incluida, sí incluye en su Capítulo IV –Solidaridad– la protección de los consumidores con rango de igual-dad al resto de derechos fundamentales de las personas, de lo que parece deducirse que ante la hipótesis de una reforma constitucional, elevar el rango de protección constitucional de la defensa de los consumidores debería ser uno de los objetivos de la hipotética reforma.

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Introducción. II. El papel de la participación y la transparencia en la promoción de los derechos so-ciales de las personas. III. Manifestaciones de la participación y transparencia encaminados al for-talecimiento de la realización de los derechos sociales. A) Mecanismos de participación. B) Trans-parencia (I): publicidad activa C) Transparencia (II): publicidad reactiva. IV. Reflexión conclusiva.

I. INTRODUCCIÓN: BREVE APROXIMACIÓN A LOS DERECHOS SOCIALES.

No es ni mucho menos cuestión baladí la relativa a los derechos sociales Se plantean numerosas preguntas sobre las que existe un arduo debate doctrinal. Podemos señalar algunos ejemplos: ¿son derechos subjetivos? ¿cómo se materializan? ¿hasta que punto el Estado ha de garantizar-los? Su realidad problemática ha generado numerosos debates que han llegado a tener implica-ciones incluso en el marco de la litigación estratégica.

En cualquier caso, los derechos sociales se encuentran enunciados en la mayor parte de las cons-tituciones occidentales promulgadas a partir de la segunda mitad del siglo XX.

En España encuentran su emplazamiento constitucional dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales y ponen de manifiesto la existencia de dos polos de tensión, según Aparicio, elementos de compromiso social juntamente con elementos propios de neoli-beralismo1. Con ello quiere decirse que los derechos sociales se han positivizado en los textos constitucionales europeos.

Dicha positivación no ha agotado, ni mucho menos, el debate sobre su naturaleza e implicacio-nes. Uno de los grandes problemas que suscita la positivación de los derechos fundamentales en las constituciones es el relativo al valor jurídico de los derechos económicos, sociales y culturales que se han proclamado en un nivel internacional y en los ordenamientos jurídicos internos2.

1 APARICIO WILHELMI, M., “Los derechos sociales en la Constitución Española: algunas líneas para su emancipación”, Observatorio de los derechos económicos, sociales y culturales, p. 6. Disponible en: http://observatoridesc.org/sites/default/files/Marco_Aparicio_-_Los_DS_en_la_CE.pdf

2 PÉREZ LUÑO, A. E., “Los derechos sociales y su status normativo en la Constitución Española” Revista de Documen-tación Administrativa, nº 271-272, 2005, p. 17.

PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA PARA EL FOMENTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

Jose Ignacio Herce MazaAbogado

Investigador Asociado en Ius Publicum InnovatioProfesor de Derecho Administrativo en la Universidad de La Coruña

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Estos derechos sociales tienen como función primordial asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad, y pueden entenderse, partiendo de la defini-ción de Gurvitch en un sentido objetivo o subjetivo3:

- En sentido objetivo serían el conjunto de normas a través de las cuáles el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales.

- En sentido subjetivo son las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los be-neficios de la vida social, lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones por parte de los poderes públicos.

Profesores como Arango o Alexy también han proporcionado delimitaciones conceptuales a los derechos sociales fundamentales. Para el primero son derechos subjetivos cuyo titular es el ser humano4, y para el segundo, son derechos subjetivos de especial trascendencia en tanto en cuan-to son expresiones de la dignidad humana5.

Estos derechos sociales se encuentran, en el caso español, recogidos en la Constitución dentro de los conocidos como los principios rectores de la política social y económica, ya se ha dicho. Son verdaderos mandatos objetivos vinculantes para los poderes públicos de tal manera que una lectura de los arts. 39 a 53 CE muestran que hay derechos, mandatos constitucionales de optimización, mandatos simples de regulación, reservas de ley, normas en materia de igualdad y garantías institucionales6. No obstante, se ha hecho referencia ya, la gran cantidad de puntos de vista desde la visión doctrinal, interpretativa y en su ejecución o garantía.

Pues bien, por muchas dudas que se susciten en relación con los derechos sociales no hay que perder de vista tres elementos de carácter fundamental.

Dichos elementos han sido estudiados de manera extensa por el Dr. Rodríguez-Arana y son la centralidad de la persona en el Ordenamiento jurídico y la buena administración7 junto con el buen gobierno.

Que la persona sea el elemento central del Ordenamiento, la protagonista de los asuntos públicos, entra en relación con la asignación presupuestaria de los fondos públicos a la satisfacción de los derechos sociales buscando la preservación de la dignidad humana. Los presupuestos de los ministerios de asuntos sociales han de consignar dotaciones adecuadas8 para salvaguardar la dignidad de la persona y garantizar unas condiciones de existencia dignas.

3 G. GURVITCH, , Vrin, París, 1946, p. 79 / Cfr. M. MAZZIOTTI, Diritti sociali, en Enciclopedia del Diritto, vol. XII, Giuffré, Milano, 1964, p. 804; en PÉREZ LUÑO, A. E., óp. Cit.

4 Íbidem.5 RODRÍGUEZ-ARANA, J., Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, Global Law Press Editorial Dere-

cho Global, España, 2015, p. 273. 6 RODRÍGUEZ-ARANA, J., Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, Global Law Press Editorial Dere-

cho Global, España, 2015, p. 273. 7 RODRÍGUEZ-ARANA, J. Derecho administrativo (…), óp. cit.; RODRIGUEZ-ARANA, J. “Sobre el concepto de los

derechos sociales fundamentales”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 19, 2015; RODRÍ-GUEZ-ARANA, J., Dimensiones del Estado Social y derechos fundamentales sociales, Revista de Investigaçoes Consti-tucionais, nº 2, 2015; RODRÍGUEZ-ARANA, J., La cláusula del Estado Social de Derecho y los Derechos Fundamentales Sociales, Revista española de la función consultiva, nº 21, 2014.

8 RODRÍGUEZ-ARANA, J., Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, Global Law Press Editorial Dere-cho Global, España, 2015, p. 351.

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Si se parte de la no discutible dignidad de la persona y de su centralidad en el Ordenamiento, los poderes públicos han de hacer todo lo posible para fortalecer su dignidad, buscar el interés general, el bien común. Aquí se entrevé la especial relación con los derechos sociales, ya que contribuyen a salvaguardar y promover la dignidad de la persona, especialmente para quienes más lo necesitan.

Por otra parte, defender la buena administración9 en esta materia implica que las Administraciones Públicas han de servir objetivamente los intereses generales actuando de manera equitativa, obje-tiva y en plazo razonable buscando mejorar las condiciones vitales de las personas10. Recordando una frase muy acertada de Delpiazzo en sus conferencias, la Administración si no sirve, no sirve. No hay que olvidar por lo tanto una visión de la buena administración en sentido amplio será aque-lla que en ejecución de la normativa prevista actuará de manera rápida, diligente, transparente para la satisfacción de los derechos sociales fundamentales.

Especial importancia tiene la buena administración en aquellas Administraciones dotadas de res-ponsabilidades, competencias o potestades relacionadas con la cuestión social. Un ejemplo de ello son las entidades de la Seguridad social en tanto en cuanto de su adecuada gestión depende la realización efectiva de los derechos sociales y entra en juego la existencia digna de muchas personas que viven situaciones en riesgo de exclusión o precariedad.

Papel fundamental tiene también el buen gobierno en la determinación de políticas y estrategias de garantía social, en tanto en cuanto a una buena administración le corresponderá su correcta ejecución. Por ello es fundamental la participación ciudadana en la formulación de grandes políti-cas públicas en derechos sociales y de sus medidas de ejecución que tengan lugar.

Una vez que en esta introducción se ha puesto de manifiesto la existencia de un amplio debate en torno a los derechos sociales, se ha explicado su concepto y se ha señalado que es imprescin-dible tener en cuenta en su estudio la centralidad de la dignidad de la persona, el buen gobierno y la buena administración se dará paso a estudiar la relación entre los derechos sociales y la participación ciudadana. No hay que olvidar que el siglo XXI es el momento idóneo para pensar nuevas prácticas garantía de los derechos sociales que sepan capaces de garantizar el bienestar social y económico de las sociedades contemporáneas máxime las nuevas tecnologías favorecen el nacimiento de nuevas formas e instrumentos para incrementar la participación de la ciudadanía en los asuntos comunes.

II. EL PAPEL DE LA PARTICIPACIÓN Y LA TRANSPARENCIA EN LA PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LAS PERSONAS.

¿Cuál es la relación de la transparencia y participación con la promoción de los derechos socia-les? Una primera aproximación nos la proporciona un momento clave en la participación de las personas, de la ciudadanía, del pueblo.

9 Que se encuentra reconocida como derecho fundamental en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y en la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano ante la Administración Pública.

10 RODRÍGUEZ-ARANA, J., Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, óp. cit., p. 273.

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Dicho hito histórico tiene lugar en la Inglaterra del siglo XIX en el momento en el que empiezan a tener lugar ampliaciones del derecho de sufragio, que concedieron un papel sin precedente a la opinión pública. La relación entre la ampliación del sufragio y el incremento del protagonismo a la ciudadanía y los derechos sociales tiene lugar en tanto en cuanto la comunidad se hace portadora de las condiciones de malestar que eran consecuencia de la Revolución Industrial, como ya es sabido: hacinamiento de la población en ciudades, condiciones sanitarias pésimas, malas condi-ciones de vida y trabajo, explotación femenina e infantil…11 De esta participación nace una nueva legislación sobre la industria, salud pública o trabajo infantil.

Este hito histórico no hace otra cosa que poner de manifiesto la importancia de la implicación ciudadana en la obtención del reconocimiento de derechos sociales, o como se ha dicho en nu-merosas ocasiones, de su conquista.

Y es que la persona, que se encuentra imbuida de una dignidad imbatible, radicada en su esencia, ocupa el puesto central y protagonista de un sistema democrático. Dicha idea conlleva que el ejercicio del poder ha de efectuarse siempre con la idea de servicio, objetivo y de interés general, a las personas. Esta idea se encuentra presente tanto en la promoción y garantía de los derechos sociales como en la participación ciudadana y transparencia de las instituciones públicas. En este caso comprobaremos como se interrelacionan y como unas administraciones públicas trans-parentes y participativas permiten fomentar la garantía de los derechos sociales si se encauzan debidamente los cauces de implicación ciudadana en la res publica.

Una de las vertientes del protagonismo ciudadano es el derecho a la participación de los asuntos comunes, participación que ha de ser real, efectiva y plasmarse en la realidad de la actuación de la Administración Pública. La participación ha de concretarse en mecanismos reales que den cauce a la iniciativa ciudadana, den audiencia en los asuntos de interés general y finalmente, sean tomadas en cuenta cuando sea coherente y posible. La transparencia sirve de cauce de profun-dización en la dimensión democrática del Estado mejorando la posibilidad de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, e implementando la dimensión democrática del Estado sobre la base de una ciudadanía mejor informada12.

Gracias a la transparencia en su vertiente de la publicidad activa como pasiva se fuerza a los go-biernos, a las administraciones, a fomentar en los ciudadanos el conocimiento de las decisiones públicas, del manejo de los fondos públicos y de los criterios que rigen su actuación. Efectivamen-te, si los ciudadanos pueden acceder a la información relativa sobre la actuación del poder público podrán participar en las decisiones que le conciernen y, sobre todo, exigir la correspondiente rendición de cuentas13.

Y es que los derechos sociales, más aún, derechos sociales fundamentales, son derechos de las personas. Son derechos de la persona en cuanto tal, sean o no miembros de un grupo.14 Los de-rechos sociales exigirán una acción estatal que tienda a garantizar los valores de la personalidad

11 CASSESE, S. Derecho administrativo: historia y futuro, INAP, España, Madrid, 2014, p. 47.12 MORETON TOQUERO, A.: “Los límites de acceso a la información pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, nº 33,

2014,, p. 5. 13 Resolución R/0058/2017 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España. 14 RODRÍGUEZ-ARANA, J., Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales, óp. cit., p. 439 

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humana en un entorno que respete los derechos individuales cuidando de corregir las desigualda-des y buscando una integración efectiva de las personas en la sociedad15. Dicha acción estatal no debe ser unilateral, más bien ha de contar con la participación ciudadana: ha de poner a disposi-ción de las personas toda la información que sea posible, rendir cuentas de la gestión en materia de derechos sociales, escuchar las voces tanto de la ciudadanía como de las organizaciones no gubernamentales, asociaciones y entidades que luchan por la garantía de dichos derechos de manera razonable y prudente, esto es, volviendo a la misma idea, en pleno respeto de la búsqueda del interés general objetivo y alejándose también de medidas meramente electoralistas de cara a la opinión pública.

Una configuración correcta de los derechos de participación y del régimen jurídico de la trans-parencia, su correcta aplicación y la habilitación de un sistema que los garantice se establece un sistema sano de relaciones entre el ciudadano y el poder que reconoce el papel protagonista del primero y la tiene en cuenta más allá de los mecanismos electorales, dando lugar a unas faculta-des reales y efectivas de iniciativa y de control al poder en las materias de interés general, entre las que se encuentran, como no podrían ser de otra manera, las relativas a la cuestión social.

La participación, que ha de ser plenamente libre, ha de entenderse desde un punto de vista ra-zonable y proporcional y no confundirse con el beligerantismo o una participación que pervierta su finalidad real. Nos referimos al activismo político exacerbado y desproporcionado que busca desestabilizar el sistema, bloquear ciertas iniciativas de interés general o simplemente ejercitar una oposición política concreta. La participación ciudadana también ha de ejercerse con buena fe y siempre al servicio del interés común, es un derecho que ha de maximizarse, pero también debe ejercitarse con responsabilidad.

Una ciudadanía bien informada, la habilitación de cauces de iniciativa normativa y de audiencia a las organizaciones representativas en materia social y de derechos sociales, la puesta a dispo-sición de la mayor cantidad de información posible y el adecuado cauce de la publicidad pasiva son elementos fundamentales que han de encaminar al poder público a la máxima realización de los derechos sociales. A continuación, se estudiará como cada una de ellas puede llegar a ejercer un papel fundamental en derechos sociales.

III. MANIFESTACIONES DE LA PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA ENCAMINADOS AL FORTALECIMIENTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

Una vez se ha señalado la importancia de la participación ciudadana y la transparencia de las administraciones públicas para la realización de los derechos sociales conviene detenerse en las manifestaciones de la participación y de la transparencia y analizar en concreto cómo opera cada una de estas manifestaciones para la promoción de la dignidad de la persona y derechos sociales.

Básicamente y a modo meramente enunciatorio, los mecanismos de participación permiten in-tervenir en el desarrollo de proyectos legislativos y reglamentarios en aras de la mejora de los

15 GONZÁLEZ MALDONADO, M. A., “Gobierno abierto: una mirada desde los derechos sociales fundamentales” en RO-DRÍGUEZ-ARANA (dir.), FERNÁNDEZ CARBALLAL, A. MORANDINI, F. (coords.): Contrataciones públicas en el marco de los derechos sociales fundamentales, INAP, Madrid, p. 231.

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derechos sociales; la transparencia en su vertiente de publicidad activa y reactiva ayudan a ejercer funciones de control en la ejecución de las políticas públicas en materia de derechos sociales y además permite que haya unos correctos flujos de información que permiten también ejercer una participación ciudadana, se repite, no sólo electoral, real y con todas las garantías.

A) Mecanismos de participación.

En el siglo XXI, la era digital y de las TIC el poder ejecutivo tiene grandes facilidades y mecanismos tanto para el volcado de información (en páginas web) como para la habilitación adecuada de plataformas de participación, incluso online.

Los mecanismos de participación involucran a los ciudadanos en las decisiones de interés general e incluso les permite promoverlas. No es cuestión baladí que los ciudadanos puedan ejercer dicho papel en materia de derechos sociales, pudiendo participar en el proceso de formación normativa o reglamentaria precisamente los sectores más afectados por la regulación concreta.

Algunos cauces de participación ciudadana son el derecho a promover y presentar iniciativas legislativas, participar en la elaboración de leyes o reglamentos, de manera directa o a través de asociaciones representativas, el derecho a promover consultas populares, el derecho de petición o el derecho a participar activamente en la vida pública.

Para ello será necesario un adecuado régimen legal de la participación establecido en una norma jurídica y, sobre todo, el establecimiento de mecanismos y canales necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas16.

B) Transparencia (I): publicidad activa.

La publicidad activa se refiere a la divulgación por parte de la Administración de una manera proactiva17, de la información pública que lleva aparejado el deber de la Administración de ha-bilitar una plataforma accesible y que ponga a disposición del ciudadano información pública actualizada.

La información a la que nos referimos será de carácter institucional, organizativa y de planificación. También incluirá la información de relevancia jurídica, económica, presupuestaria y estadística18.

No obstante, es importante acudir a cada caso concreto y evaluar las particularidades de cada sujeto obligado al cumplimiento de obligaciones en materia de transparencia, dado que en mu-chas ocasiones habrá especialidades desde el punto de vista de la organización, finalidades, competencias, funciones y actividades.

16 Este ultimo punto se encuentra previsto en la exposición de motivos de la Ley 7/2017, de 27 de diciembre, de Partici-pación Ciudadana de Andalucía, como un ejemplo.

17 ARAGUÀS GALCERÁ, I. (2017): “Los límites al acceso a la información en el ordenamiento jurídico español. Su trata-miento en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y en la legislación autonómica de transparencia” AAVV, en “Los límites de Acceso a la Información Pública, INAP, España, Madrid, 2017, p. 21.

18 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se establece en su Capítulo II los deberes concretos de publicidad activa.

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Las organizaciones que se dedican a garantizar la realización de los derechos sociales fundamen-tales han de ser especialmente cuidadosas con la gestión de sus recursos, pero por supuesto, también con la información que ponen a disposición del ciudadano, que en muchos casos recibe o espera recibir algún tipo de asistencia social, a través de un procedimiento simple y en plazo ya no razonable, sino breve. Por lo tanto, estas administraciones deberán:

- Cumplir de manera escrupulosa las obligaciones básicas de transparencia dado no sólo el de-ber legal de cumplimiento de la normativa en la materia sino la alta sensibilidad de las materias abordadas.

- Además de eso adecuar debidamente sus plataformas de información a la realidad del servicio que prestan. Con ello se afirma que han de estar las plataformas debidamente preparadas para su consulta por parte de personas con problemas de accesibilidad, ha de haber información exhaus-tiva sobre los diferentes tipos de prestaciones, plazos y requisitos para su obtención, así como de la documentación requerida para cada una de ellas y donde se obtiene.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia fortalece la cuestión social en la medida en que la puesta a disposición al ciudadano información sobre la gestión de lo público puede ejercitar adecuadamente la rendición de cuentas y además cuenta con información suficiente para cono-cer el estado de la cuestión y poder formular y proponer mejoras y alternativas a las soluciones ya existentes.

C) Transparencia (II): publicidad reactiva.

El nombre de publicidad reactiva no es, para nada, el nombre tradicional con el que se ha deno-minado la publicidad pasiva. Este término, acuñado por la

Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid distingue conceptualmente la publicidad activa de la pasiva desde un enfoque cargado de significado. Dicho órgano jurisdiccional distingue la transparencia proactiva (obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer información sobre sus actividades, presupuestos y políticas) y la transparencia reactiva (derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información y el derecho a recibir una respuesta documentada y satis-factoria). Señala esta misma sentencia que supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de los derechos, debiendo ser el derecho de acceso destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia.

El derecho de acceso a la información pública surge cuando la Administración no vuelca determi-nada información que requiere el ciudadano. Como bien señala la referida sentencia, el derecho de acceso a la información pública es coherente con la afirmación del célebre Juez Brandeis que decía el sol es el mejor de los desinfectantes.

Ello es así porque cualquier ciudadano debe poder pedir el acceso a información de carácter público y la Administración encontrarse obligada a suministrársela siempre y cuando no medien causas de inadmisión o de denegación de acceso (todas ellas señaladas por ley). Dichas limita-ciones deberán aplicarse conforme la buena fe y la buena administración.

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Es un mecanismo fundamental que permite prevenir y controlar el fenómeno de la corrupción y controlar la gestión de los recursos públicos en materia de derechos sociales fundamentales. Cualquier ciudadano ha de poder pedir información a las Administraciones sobre la ejecución de los presupuestos, la gestión de los contratos públicos o simplemente, las causas de adopción de determinadas decisiones prioritarias en materia de derechos sociales.

IV. REFLEXIÓN CONCLUSIVA.

Se ha visto como la participación ciudadana, la transparencia y el derecho de acceso a la informa-ción pública son elementos importantes para la conquista de los derechos sociales.

Gracias a estas herramientas, cuando son reales y efectivas y no meras simulaciones, la ciudada-nía puede tomar parte en la configuración y garantía de estos derechos.

A través de la participación la ciudadanía, siguiendo los mecanismos que legal y reglamentaria-mente se establezcan, podrá tomar parte e intervenir en la configuración de textos legales y políti-cas públicas en materia de derechos sociales, para lo que la Administración deberá dar audiencia o bien a las personas particulares o a las asociaciones representativas de colectivos.

Mediante la transparencia y el derecho de acceso a la información pública las personas pueden ejercitar labores de control a la actuación de los poderes públicos y exigir rendición de cuentas sobre el destino y ejecución de los presupuestos públicos todo ello sin olvidar la importancia que tiene para la lucha contra la corrupción.

Todas estas herramientas han de encontrarse amparadas por la buena administración, derecho fundamental reconocido por la Unión Europea y que lleva aparejada no sólo una serie de garantías en el marco del procedimiento, sino también auténticas consideraciones éticas.

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Introducción:

Una de las estructuras básicas en la cual se desarrolla el Derecho Administrativo es el referente al instituto de Servicios Públicos, en tanto que este configura una parte sustancial de la función administrativa, es decir, de esta función activa, constante y permanente, promovida por, en este supuesto, el Órgano Administrativo destinada a la satisfacción de necesidades públicas.

Como primera aproximación a la idea de Administración Pública, el Maestro Miguel S. Marienhoff, nos brinda un oportuno concepto etimológico respecto del significado del vocablo “administrar”, en concreto el Maestro nos enseña que “De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, etimológicamente “administrar” proviene del vocablo latino “administrare”, de ad, a, y ministrare, servir. De modo que etimológicamente su significado es el de “servir a”. Ello traduce la idea de “acción”, “actividad”, tendiente al logro de un fin” 1. Por cuanto desde una introducción al tema podemos advertir la estrecha vinculación entre el instituto en estudio y la rama del derecho del que le brinda su contención, esto es administración, administrar, servir y servicio.

Congruente con esta idea, y esbozando una enumeración del contenido del Derecho Administra-tivo, Agustín Gordillo conceptualiza que “Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos…”2 (el subrayado es propio).

Entonces, ya desde una introducción al tema de estudio vemos el carácter inescindible que marca la relación entre la materia Derecho Administrativo y el instituto de Servicios Públicos.

Ahora bien, en este orden de idea de Administración Pública y Servicios Públicos encontramos un elemento teleológico esencial y común, consistente en la satisfacción de necesidades públicas. Este elemento debe ser lo que en definitiva va a darle sustento jurídico a la actividad, es decir, específicamente lo que va a dotar al sujeto administrado de los cauces para exigir el cumplimiento

1 MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, Ed. ABELEDO PERROT, Buenos Aires – 1993.2 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, en https://www.gordillo.com/tomo1.php

SERVICIOS PUBLICOS Y DERECHOS HUMANOS. RECEPCION CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL EN LA REPUBLICA ARGENTINA

Autor: José M. Ramos Bruera.Abogado, Docente auxiliar de Derecho Administrativo.

Institución: Facultad de Derecho - Universidad Nacional de Rosario.

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de dicho elemento, transformándolo de un sujeto que posee una necesidad insatisfecha, a una persona titular de un derecho subjetivo, interés legítimo, derecho de incidencia colectiva.

Siendo la base del ordenamiento jurídico, la Constitución de la Nación Argentina y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, lejos de ser ajenos a esta línea de ideas, son el principal receptor natural del fundamento normativo que va a abarcar el elemento teleológico consistente, como ya se dijo, en la satisfacción de necesidades públicas. Dichos cuerpos normativos darán alojamiento a este punto del instituto en estudio de diversas maneras.

En el presente trabajo propongo la realización de un particular estudio a nivel doctrinario del ins-tituto de los Servicios Públicos, justamente configurando una herramienta primordial a la hora de la satisfacción de las necesidades públicas, siendo esta última idea una constante al revisar las nociones conceptuales de los más variados doctrinarios que abarcaron la materia a lo largo de la historia. En este punto se tendrá específica atención al sujeto receptor del servicio público, esto es el usuario, a fin de analizar la situación en la que se encuentra frente a la recepción constitucional y convencional de los derechos que le asisten.

Para ello resulta necesario realizar un repaso por nociones conceptuales brindadas por autores clásicos del Derecho Administrativo, a la vez que se estudió la base normativa a través de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Asimismo, se tratará de tomar en cuenta opiniones pretorianas de distintos tribunales nacionales y supranacionales.

Es intención de este autor que el lector realice una aproximación a la temática, congruente con la extensión del tipo formal del presente trabajo, y que pueda despertar y ser la meta de partida de consecuentes investigaciones y propuestas relacionadas con el tema propuesto.

Concepción del Servicio Publico:

Por su parte, el maestro Miguel Marienhoff lo conceptualiza como “Toda actividad de la Admi-nistración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los par-ticulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”3 Asimismo nos señala que el servicio público contribuye a la noción de que el Derecho Administrativo tiene el carácter de “jus in fieri”, significando de que el derecho administrativo es un derecho en formación, expresado por el doctrinario “…el círculo de necesidades cuya satisfacción constituye o ha de constituir un servicio público está ampliado…”4

Lo cierto es que mayoritariamente la doctrina suele inclinarse por un criterio sustancial o funcional de la noción de servicios públicos, “…que define o considera al servicio público no precisamente sobre la base de quien lo preste o realice, sino en mérito a la índole de la ‘necesidad’ que por este medio o con esa actividad se satisfaga”5.

3 MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. ABELEDO PERROT, Buenos Aires – 1993.4 MARIENHOFF, Miguel S., Op. Cit.5 MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. ABELEDO PERROT, Buenos Aires – 1993.

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El Usuario:

Roberto J. Dromi, en su Tratado de Derecho Administrativo, define al usuario en los siguientes términos “El particular que utiliza el servicio público se denomina usuario o cliente. Este posee un derecho subjetivo para usar el servicio público dentro de los límites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes”6. A la vez, categoriza la legitimación que posee usuario dentro de la concepción de Derecho Subjetivo; y en este punto agrega “Este derecho subjetivo del usuario a ‘usar’ del servicio, se funda también en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propios del servicio público, son fundamento del derecho del usuario a utilizar el servicio”7.

No obstante lo expuesto, el maestro Marienhoff discierne entre la clasificación de servicios públi-cos propios, aquellos prestados por la Administración directamente o por medio de concesiones, y los servicios públicos impropios. Y aclara que, en el supuesto de servicios públicos propios prestados por el Estado, ejemplo defensa nacional, policía de seguridad, etc, el administrado cuenta con un interés ‘simple’, ‘de hecho’, ‘vago, e ‘impreciso’, que no le permite exigir su cum-plimiento de manera general.

Dejando de lado la salvedad realizada por el doctrinario Miguel Marienhoff, ciertamente puede observarse que el sujeto usuario de servicios públicos cuenta con un encuadre normativo que le da sustento y reconocimiento jurídico a su situación.

Ahora bien, ciertamente las necesidades a satisfacer han sido calificadas por los autores como ‘públicas’, ‘generales’, esto implica que son tenidas por más de un sujeto en particular, indepen-dientemente que ante una afectación producida dentro de este instituto el particular se encuentre ante la afectación de un derecho subjetivo. No obstante en este punto cabe mencionar la puesta en marcha de un eventual reclamo ante una afectación de ese derecho subjetivo; y en ese sentido es oportuno traer a colación lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Halabi, Ernesto c/P.E.N. – Ley 25.873 – dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” del 24 de febrero de 2.009, donde se instaura la denominada acción de clase, siendo una garantía a los derechos de dimensión colectiva, al haber una afectación de los derechos de un grupo de personas los que individualmente no verían una justificación de afrontar el desgaste de iniciar acción, por lo tanto se configuraría una afectación al acceso a la justicia, la acción de clase vendría a dar respuesta a esa eventual afectación.

La Constitución Nacional y los Servicios Públicos:

La Constitución de la Nación Argentina contiene diversas normas atinentes a los servicios públi-cos. En el texto constitucional se pueden observar supuestos que influyen al momento de crea-ción de un servicio público, al otorgamiento de rango constitucional del derecho de los usuarios del servicio público, hasta se llegan a hallar herramientas de participación y defensa constitucio-nalmente establecidas que benefician a los usuarios a la hora de contemplar sus intereses, sean estos particulares o generales.

6 DROMI, Roberto José, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Ed. Ediciones Ciudad Argentina – 1997.7 DROMI, Roberto José, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Ed. Ediciones Ciudad Argentina – 1997.

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Respecto de la creación de los servicios públicos, y al sólo efecto de realizar una mención de nor-mas atinentes a este instituto, podemos mencionar entre las atribuciones del poder legislativo, la establecida en el artículo 75 inciso 14 que establece como atribución del Congreso la de “Arreglar y establecer los Correos Generales de la Nación” (Constitución de la Nación Argentina, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires 2013), por cuanto la crea-ción del servicio de correos depende del Congreso Nacional.

Dejando atrás al órgano creador de un servicio público en particular, sin lugar a dudas la principal norma atinente al servicio público, y que pone en relevancia al sujeto usuario, se halla en la parte dogmática de la Cata Magna en su artículo 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses eco-nómicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. Previendo la necesaria participación de las aso-ciaciones de consumidores y de usuarios”8.

Como se puede observar el artículo 42 de la Constitución Nacional, no solamente establece dere-chos en cabeza de los usuarios, también promueve la creación de herramientas de defensa para los usuarios, a través de asociaciones de consumidores y usuarios, la promoción de métodos para resolver eventuales conflictos, y la participación en órganos de control.

En estos aspectos la norma resulta complementada, por un lado con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Nacional al estipular la acción de amparo ante la vulneración de los de-rechos constitucionalmente establecido, particularmente se especifica “Podrán interponer esta acción …en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines…”9; a su vez el artículo 86 al instituir la figura del Defensor del Pueblo, lo dota de la atribución de defender los Derechos Humanos y derechos y garantías constitucionales, y le otorga para ello legitimación procesal.

Respecto de las herramientas para la representación de los intereses de los usuarios es necesario hacer mención del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”. Primeramente, vemos que el fallo es consecuencia de la puesta en marcha de una de las herramientas estipuladas por la Constitución Nacional como ser la acción de amparo. Lo trascendente de este fallo es que la Corte Suprema, basándose en el artículo 42 de la Constitución Nacional determina que la audiencia pública es de cumplimiento

8 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires – 2013.

9 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires – 2013.

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obligatorio a los efectos de la fijación de las tarifas de los servicios públicos, concretamente en el supuesto tratado del gas, y que la audiencia celebrada en el año 2005 no cumpliría el requisito de celebración de audiencia ante una decisión tarifaria tomada más de 10 años después. Asimismo, se reitera la puesta en marcha de la acción de clase instaurada en el fallo ‘Halabi’, ya con las exigencias de las acordadas Nro. 32/2014 y 12/2016, respecto de la acumulación de las acciones colectivas, y la previa apertura del Registro Público de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Los Servicios Públicos como medio para el cumplimiento de los Derechos Humanos:

Conocida es la incorporación, mediante reforma constitucional, de tratados internacionales de derechos humanos a la jerarquía normativa con la que cuenta la Constitución de la Nación Argen-tina. A través del famoso artículo 75 inciso 22 se le otorga jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Huma-nos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discrimina-ción Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; a la vez que abre la puerta para el otorgamiento de la misma jerarquía a los tratados internacionales de derechos humanos que se firmen en lo suce-sivo, y a través de esa puerta se incorporaron la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, y el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR.

Cierta y prontamente puede advertirse que muchos de estos documentos de Derechos Humanos, no mencionan concretamente a los servicios públicos, dado que en su mayoría son enunciación de derechos en cabeza de los particulares y en gran número tienen objetos específicos como ser eliminar todas las formas de tortura y tratos y penas crueles, o perseguir y condenar crímenes de lesa humanidad.

No obstante, varios de ellos hacen referencia de manera directa o indirecta a los servicios públi-cos. De manera directa porque realizan una enunciación concreta del derecho de sus sujetos des-tinatarios a obtener servicios públicos por parte de los Estados que adhieren a dicho documento. O de manera indirecta al dotar a los particulares de una serie de derechos que logran operatividad a través de la prestación de los servicios públicos en alguna de sus modalidades.

Entre los tratados que mencionan servicios públicos dentro de sus textos podemos ver:

- la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial que concretamente en el artículo 5to. compromete a los Estados partes a garantizar el cumpli-miento de una serie de derechos y eliminar y prohibir la discriminación en dicho cumplimiento, y entre ellos en su inciso f menciona “El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destina-

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dos al uso público, tales como medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés espectáculos y parques”10 (subrayado propio);

- el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su artículo nro. 12 reconoce el derecho de las personas al más alto nivel de salud física y mental, y en ese aspecto en el inciso 2.d. del mencionado artículo dispone que “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las ne-cesarias para:….d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”11, el subrayado es propio, ciertamente esos servicios médicos no se tratan más que de servicios públicos, servicios o actividades destinadas a satisfacer nece-sidades de “todos” según el propio texto del tratado;

- la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por un lado en su artículo nro. 12 inciso 2 encomienda “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 su-pra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesa-rio….”12, donde resulta evidente la prestación de servicios destinado a un público general, como ser las mujeres y los niños; y por otro lado en el artículo 14 al conminar a los Estado Partes a eli-minar la discriminación contra la mujer en zonas rurales, en el párrafo segundo del artículo, en los apartados b y h dispone que los Estados Partes le aseguraran a las mujeres en las zonas rurales el derecho a “b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;…. h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en la esfera de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las comunicaciones”13. es evidente aquí también la enunciación de servicios públicos cuya prestación asumen los Estados Partes de la presente Convención;

- por su parte, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño puede citarse el artículo 23 párrafo 3, al brindar protección al niño impedido dispone “En atención a las necesidades es-peciales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilita-ción, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual…”14, y en su artículo 24 dispone en el párrafo 1ero. “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabili-

10 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires – 2013.

11 Op. Cit.12 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos

Aires – 2013.13 Op. Cit.14 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos

Aires – 2013.

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tación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”15, de este modo el tratado enuncia una serie de servicios públicos indispensables para la protección de los derechos del niño.

Debe destacarse que casi la totalidad de los Tratados internacionales de Derechos Humanos, in-cluidos los que se analizaron ut supra, realizan enunciaciones o enumeraciones de determinados derechos en cabeza de los sujetos a los que protegen en sus cláusulas, cuya manifestación se realiza con la prestación de servicios públicos, y que configura esta actividad propia de adminis-trar que se ha traído a colación del presente trabajo bajo los enunciados conceptuales del maestro Miguel Marienhoff, como se ha visto en anteriormente en el presente trabajo.

En ese orden de ideas puede mencionarse los siguientes derechos que desencadenan la puesta en marcha del engranaje de los servicios públicos, como ser: derecho a la vida, derecho a la segu-ridad e integridad de la persona, derecho de protección a la maternidad y la infancia, derecho de tránsito y circulación, derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia, derecho a la preservación de la salud y al bienestar, derecho a la educación con el correlativo deber de instruc-ción, derecho a un nivel de vida adecuado, entre otros son enunciados de diversas maneras en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, la Convención sobre Eliminación de todas las for-mas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño. Todos ellos se logran con servicios públicos tanto propios como impropios, como por ejemplo la salud pública o privada, servicio de transporte urbano de pasajero, transporte interurbano y de larga distancia, correos, educación y en particular la educación elemental, servicio de energía eléctrica, servicio de agua potable.

La progresividad y el carácter de jus in fieri:

Al conceptualizar los Servicios Públicos al principio del presente trabajo, pudo apreciarse que el maestro Miguel Marienhoff hablaba de los Servicios Públicos con la característica de tratarse de un jus in fieri, de un derecho en formación, mencionando que el círculo de necesidades a cubrir por los servicios públicos se encuentra ampliado. Concretamente cualquier persona que se embarque en un estudio del tema puede advertir que la generalidad de los autores muestra una constante evolución de la concepción de servicios públicos, el régimen jurídico aplicable y particularmente los sujetos que realizan las prestaciones encuadradas dentro del instituto de Servicios Públicos.

Ya Miguel Marienhoff comenta la controversia respecto de la noción orgánica y sustancial, aún dentro de esta última vale la pena reiterar sus dichos “dentro de la orientación ‘orgánica’, las ideas fueron evolucionando a través del tiempo; lo mismo cuadra decir respecto a la orientación funcional’, substancial o material, cuya evolución es obvia, pues el círculo de necesidades cuya satisfacción constituye o ha de constituir un servicio público está ampliado”16.

15 Op. Cit.16 MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. ABELEDO PERROT, Buenos Aires – 1993.

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Por su parte Roberto Dromi abona a la idea evolutiva con diferentes postulados, “La noción de servicio público está íntimamente ligada a la razón de ser del Estado: la prosecución del bien común. La evolución de su concepto está determinada por dos momentos históricos de la vida económica del Estado: el de la economía liberal y el de la economía social…”, “De esta manera se supera el concepto restringido del sujeto prestador del servicio. Junto al Estado participan las iniciativas privada y social, lo que permite la revalorización del servicio público, como prestación de uso y utilidad común”17.

Agustín Gordillo también advierte dicho carácter y menciona “…pero como este régimen jurídico es contingente a políticas económicas que han sido cambiantes en el siglo XX, y vuelven a ser cam-biantes en las primeras décadas del siglo XXI en nuestro país, la noción también debe mutar, des-aparecer o reaparecer según como se presente ese régimen jurídico en cada contexto económico temporal. Por ello se ha podido decir con acierto que lo que se escriba al respecto tiene siempre ‘carácter efímero’ y que se trata de palabras que ‘se escriben para ser reescritas más adelante”18.

Y esta idea parece congruente con la progresividad de los Derechos Humanos. A tal fin resulta oportuno ver el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que menciona “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido, vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia…”19 (subrayado propio).

Por tanto, pareciera que el análisis que puede realizarse nunca debe ser estático; el dinamismo propio de esta rama del Derecho, marcado por la constante evolución social hacen constante-mente repensar este instituto.

Conclusión:

Ciertamente se considera al Derecho Administrativo con su característica de ser eminentemen-te local, sumado a eso es un campo netamente dinámico, entonces su actuación va a ser muy variante respecto del lugar o momento de actuación. Abona a ese dinamismo el instituto de los Servicios Públicos, ya que los mismos van a satisfacer necesidades en permanente evolución, ge-neralmente tendiendo a la ampliación del espectro de necesidades a cubrir para dar cumplimiento integral a los derechos humanos.

En este trabajo se intentó ver el tratamiento del tema a la luz de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Dentro de este marco se advierten aspectos generales que sustentan los derechos de una de las partes que principales de este instituto, nada menos que el destinatario del elemento finalista de la concepción substancial del servicio público. Asimismo, se notó ciertas posibles herramientas para la solución de eventuales conflictos puedan aparecer en la puesta en marcha de los engranajes del instituto, como así también ante la falta que pueda aparecer en la prestación de los servicios.

17 DROMI, Roberto José, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Ed. Ediciones Ciudad Argentina – 1997.18 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, en https://www.gordillo.com/tomo1.php.19 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos

Aires – 2013.

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Particularmente en este último aspecto se logró ver que necesariamente el usuario va a requerir la acción conjunta e institucionalizada para llevar adelante su reclamo, y felizmente la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación ha logrado dar un cauce a esa eventualidad; independientemente la propia Constitución instaura y promueve la creación de herramientas para el efectivo acceso a la justicia y representación de los usuarios de manera conjunta.

Por último, en atención a la constante evolución que conlleva el instituto de los servicios públicos, es menester continuar pensando herramientas para la democratización de dichos servicios, y para el efectivo cumplimiento de los derechos que es llamado a amparar y así dar una real satisfacción a las necesidades públicas, que son la razón primordial de la existencia del instituto y un norte innegable del Derecho Administrativo.

Bibliografía:

- MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. ABELEDO PERROT, Buenos Aires – 1993.

- DROMI, Roberto José, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Ed. Ediciones Ciudad Ar-gentina – 1997.

- GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, en https://www.gordillo.com.

- CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires – 2013.

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Resumen

En la presente comunicación abordaremos la evolución que ha experimentado el derecho a la educación en Chile. Nos centraremos en analizar como la concepción del derecho a la educación ha evolucionado desde una visión liberal, cuyo acento legislativo se enfocaba en la realización de la libertad de enseñanza, hacia una visión social, que exige del Estado una política de financia-miento directa y eficaz.

En las últimas reformas que ha sufrido el derecho a la educación en Chile, ha primado la con-cepción de derecho social, obligando al Estado a asumir compromisos, tales como diseñar un financiamiento directo sobre la educación preescolar, escolar, media, y de manera reciente, so-bre la educación universitaria. Por otro lado, el Estado para asegurar la igualdad en el acceso a la educación, junto con asegurar el financiamiento público, ha regulado prohibido el lucro en la educación, obligando a los prestadores privados de educación, a asumir determinadas formas jurídicas corporativas.

El reforzamiento legislativo del derecho a la educación ha implicado un retroceso de la libertad de enseñanza, como aquella libertad de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales en las condiciones que determine la ley, por cuanto, las reformas obligan a solicitar autorización al Estado para abrir nuevos establecimientos educacionales, siempre y cuando la demanda educa-cional no hay sido cubierta por la oferta pública de educación.

I. Derecho a la educación en su doble dimensión: individual y social

Se suele señalar que el derecho a la educación tiene una doble dimensión. Desde la perspectiva individual, el derecho a la educación busca la perfección y el pleno desarrollo de la persona hu-mana en las distintas etapas de su vida. Bajo este entendido, el derecho a la educación consiste en la facultad para acceder a un determinado tipo de educación, implica tener acceso al saber, a las distintas manifestaciones o propuestas educativas surgidas bajo el alero del ejercicio de la libertad de enseñanza.

El ejercicio de dicha libertad le corresponde a los educandos, en calidad de titulares primarios del derecho a la educación, siempre y cuando por razones etarias los autorice el ordenamiento

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN CHILE. ANÁLISIS DE LAS RECIENTES REFORMAS LEGALES

Juan Carlos Flores RivasProfesor de Derecho Administrativo

Universidad de los Andes (Chile)

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jurídico. Ante la ausencia de la edad permitida por el ordenamiento jurídico, serán los padres o apoderados, quienes podrán ejercer esa libertad.

La importancia de este derecho, queda de manifiesto en el Texto Constitucional que le enco-mienda al Estado dar especial protección al ejercicio de ese derecho, lo cual se traduce en la adopción de las medidas necesarias y oportunas destinadas a hacer posible que todos puedan recibir educación en las instituciones adecuadas a tal fin, garantizándose el derecho a permanecer y mantenerse en ellas.

En este sentido, se debe tener claro, que se trata de una obligación especial entre todas aquellas obligaciones que el ordenamiento jurídico impone al Estado, lo que no implica que al Estado le corresponda un papel primordial.

Desde una perspectiva social, el derecho a la educación transciende los derechos y obligaciones de los padres y apoderados, involucrando al Estado y a la comunidad. Una consecuencia del carácter social del derecho a la educación, se traduce en una manifestación prestacional, que obliga a los poderes públicos a crear, ordenar, controlar y financiar un sistema público educativo que permita el acceso a todos los educandos, especialmente, a aquéllos que no pueden gozar de una educación pagada. En consecuencia, el carácter social del derecho a la educación confiere la facultad de reclamar a los poderes públicos una determinada actuación con la finalidad que el titular del derecho a la educación –educando– pueda recibir la educación deseada.

La función prestacional del derecho a la educación se manifiesta en el derecho garantizado a re-cibir determinados contenidos educativos, a través de la educación institucionalizada, y en espe-cial, mediante la educación escolar. En efecto, el derecho fundamental a la educación comprende ante todo la exigencia jurídica que toda persona puede recibir esa educación escolar instituciona-lizada, en la escuela o centro escolar que libremente elija por sí misma, dentro de las condiciones mínimas que el poder público establezca para esa educación.

Bajo este entendido, y desde la perspectiva prestacional del derecho a la educación, y conside-rando la obligatoriedad de la educación escolar, esto es, la educación preescolar de segundo nivel de transición, la educación básica y la educación media, la Carta Fundamental obliga al Estado a asegurar, por una parte, respecto de la educación preescolar, la gratuidad y el financiamiento fis-cal. Y por otra parte, respecto de la educación básica y media, el Estado queda obligado a finan-ciar un sistema gratuito de enseñanza. Mientras que en la educación superior se ha configurado un sistema de gratuidad que –actualmente– alcanza solo a la educación universitaria.

En este sentido, la financiación pública de la educación se extiende a todo establecimiento pú-blico o privado que preste educación obligatoria bajo condiciones de gratuidad. Lo anterior, tiene su fundamento en la obligación del Estado de garantizar la libertad de elección de los centros educativos que presten educación obligatoria, para lo cual necesariamente deben existir centros educacionales diferentes y ajenos de aquellos pertenecientes a la organización administrativa es-tatal. En suma, la financiación pública es parte del contenido esencial del derecho a la educación, desde una óptica de libertad para elegir centros de enseñanza que impartan educación obligatoria distinto de los creados por los poderes públicos.

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II. Relación del derecho a la educación y la libertad de enseñanza.

El derecho a la educación, se encuentra íntimamente relacionado con la libertad de enseñanza, por cuanto, ésta última es la vía o mecanismo que regula el ordenamiento jurídico para cumplir con el objetivo de la educación, esto es, el pleno desarrollo de la persona humana en las distintas etapas de la vida. Dicha finalidad, se materializa mediante la enseñanza formal e informal, es decir, a través de la transmisión de conocimientos institucionalizada, o mediante otros mecanismos que tengan el mismo objetivo.

En términos generales, la libertad de enseñanza comprende la facultad de toda persona, en el ejercicio de su libertad de conciencia y de opinión, de investigar la verdad y de entregarla o trans-mitirla a otros individuos con un determinado método y objetivo, de manera formal o informal, para lo cual, dicha persona puede abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza, diferentes de aquellos creados directamente por el Estado.

Cabe hacer presente, que tradicionalmente la libertad de enseñanza es entendida al menos de tres formas. En primer lugar, como una libertad de ofertas educativas, es decir, como la libertad de creación de establecimientos educativos en el ejercicio de la libertad de abrir, crear, organizar y mantener centro educativos. En segundo lugar, como una parte del derecho a la educación que se manifiesta en la libre elección por parte de los educandos, o por los padres, según sea el caso, de la enseñanza más adecuada para lograr el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de la vida, es decir, la libertad de enseñanza se traduce en la libertad de elegir, libremente según sus propias convicciones, un establecimiento educativo distinto de aquellos creados por el Estado. Por último, la libertad de enseñanza se expresa como una libertad para entregar o trans-mitir a otros individuos los conocimientos que se poseen, de manera formal o informal, lo cual se manifiesta en la libertad del profesorado o la libertad de cátedra.

III. Impacto del derecho a la educación como derecho social en los privados y en el Estado.

Si bien los particulares en materia educacional tienen un rol preferente y primario respecto del Estado, éste no es un actor pasivo, sin injerencias en el ejercicio del derecho a la educación, pues el Estado asume diversas actuaciones que permiten comprender el fenómeno educativo y sus influencias sobre el sujeto pasivo de la relación jurídica de subvenciones.

Una primera manifestación de la función del Estado en materia educacional, se refleja en la crea-ción de establecimientos públicos propios, que permiten a aquellos educandos que no pueden acceder a la educación privada, hacer efectivo el ejercicio de su derecho constitucional a la edu-cación obligatoria en términos gratuitos. En este sentido, se configura una especie de servicio público educativo, con una clara manifestación prestacional.

En segundo lugar, el Estado juega una función capital en materia educativa mediante la financia-ción pública de las propuestas educacionales privadas, que provean educación obligatoria bajo condiciones de gratuidad, permitiendo al educando, o en su defecto, a sus padres o apoderados, el ejercicio efectivo del derecho a la educación en su dimensión de derecho de libertad.

Por otro lado, el rol del Estado y de los particulares en la educación, se refleja también en la forma como se estructura y organiza la educación en nuestro país, pues atendida la naturaleza de carác-

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ter mixto de la organización educativa, se considera que la educación es de aquellas actividades donde los particulares y el Estado, cumplen una función esencial en su desarrollo y gestión. De este modo, ni el Estado puede asumir el monopolio de la educación, ni los particulares pueden excluir al Estado de su labor reguladora y prestacional de la educación.

Lo anterior queda reflejado expresamente en el artículo 4° de la Ley General de Educación, N° 20.370, de 2009, que regula un sistema educacional de naturaleza mixta, que incluye una clase de establecimientos educacionales de propiedad y administración del Estado o sus órganos, y otro tipo de establecimientos educativos de propiedad particular, sean subvencionados o sean pagados.

Entre las formas jurídicas que asume nuestro ordenamiento respecto de la organización educacio-nal podemos encontrar las siguientes:

1. Sostenedores de establecimientos educacionales privados.

Los establecimientos educacionales particulares se pueden organizar como centros educativos privados financiados íntegramente mediante aportes de los padres y apoderados, sin necesidad de acudir a algún tipo de financiamiento estatal. A esta clase de establecimientos educacionales le son aplicables solo la disposiciones de la Ley de Inclusión N° 20.845, de 2015 relacionadas con la prohibición de establecer normas discriminatorias en contra de los alumnos.

En segundo lugar, los particulares se pueden organizar como establecimientos privados gratuitos financiados íntegramente mediante subvenciones o aportes estatales. Luego de la dictación de la Ley N° 20.845, de 2015, se incorporaron dos nuevas formas corporativas de asociación para los establecimiento educacionales subvencionados, estas son, por una parte la corporaciones educacionales, y por otro lado, las entendidas educacionales.

Y en tercer lugar, pueden estructurarse como establecimientos privados organizados bajo un ré-gimen de financiamiento compartido, en el cual el Estado financia parcialmente, a través de sub-venciones o aportes financieros, la operación y funcionamiento del establecimiento educativo, pudiendo el sostenedor cobrar determinados valores mensuales fijados en la ley, eximiendo de dichos cobros a los alumnos de condiciones socioeconómicas especiales o que se encuentren en una situación de vulnerabilidad.

Cabe señalar, que como consecuencia de la dictación de la Ley N° 20.845, de 2015, se dispuso la eliminación gradual del régimen de financiamiento compartido, obligando a los establecimientos privados a optar por transformarse en íntegramente privados, sin posibilidad de percibir fondos públicos, o a convertirse en establecimientos financiados solo con presupuesto público sin apor-tes privados de padre o apoderados.

Por otra parte, que todos los establecimientos educacionales requieren como un requisito básico para poder optar al reconocimiento oficial de parte del Estado contar con una persona jurídica, de giro social único y exclusivo, “giro educacional”, denominada sostenedor educacional. Dicha persona jurídica, se encarga de administrar, mantener en funcionamiento, representar al estable-cimiento educacional ante el Estado y ante la comunidad escolar, y adicionalmente, percibir las subvenciones o aportes estatales en calidad de destinatario, cuando corresponda.

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2. Sostenedores educacionales públicos.

Previo al año 2015, la educación escolar pública podía ser provista por el Estado en forma directa, mediante la creación de sus propios establecimientos educacionales. De este modo, el Estado busca satisfacer la obligación de diseñar un sistema de financiación gratuita de la educación obligatoria, garantizando las plazas educativas suficientes, para aquellos alumnos en situación desfavorable, sin afectar, en consecuencia, el derecho de elección de los padres ni generar un monopolio estatal en materia educativa.

En los aspectos de organización de los establecimientos educacionales públicos, influyen dis-tintos factores, tales como la configuración jurídica de dichos establecimientos, su organización interna, su distribución territorial, y sus aspectos directivos. A continuación, analizaremos los prin-cipales aspectos de la organización de los establecimientos públicos.

2.1. Establecimientos públicos en régimen de administración delegada

Como primera forma de organización de la educación pública, se puede dar cuenta de la existen-cia de establecimientos fiscales dependientes del Ministerio de Educación, que fueron traspasa-dos desde la Administración Central del Estado hacia determinadas corporaciones o fundaciones de derecho público o privado, que persiguen objetivos afines con los establecimientos, traspasa-dos. Para llevar a cabo este proceso, se utilizó el DL N° 3.166 de 1980.

Los establecimientos educacionales transferidos son administrados por las correspondientes per-sonas jurídicas públicas o privadas, que mediante la suscripción de un “Convenio de Administra-ción” asumen la calidad de sostenedor educacional por el tiempo de vigencia previsto en dicho convenio, reservándose el Ministerio de Educación la supervisión técnica y pedagógica sobre los establecimientos traspasados, así como su financiamiento público.

2.2. Establecimientos públicos administrados por municipalidades

En segundo lugar, existen establecimientos educacionales públicos que imparten educación obli-gatoria administrados por las municipalidades en forma directa, mediante sus propios organismos internos. Las municipalidades están obligadas, por mandato legal, a prestar el servicio público de educación que les fue traspasado desde el Ministerio de Educación, mediante el DFL N° 1-3.063 de 1980, debiendo garantizar el funcionamiento de dichos establecimientos en forma regular y continua, con la finalidad de satisfacer adecuadamente las necesidades públicas de la comunidad.

Cabe hacer presente, que le corresponde al Director del Departamento de Administración Edu-cacional Municipal, (“DAEM”), de conformidad con el artículo 4° del DFL N° 2 de 1998, Ley de Subvenciones, asumir ante el Estado y ante la comunidad educacional la calidad de sostenedor educacional. Dicho director, debe tener la calidad de funcionario público, debiendo necesaria-mente desempeñarse en alguna área relacionada con la educación.

2.3. Sostenedores educacionales mixtos

El artículo 12 del DFL N° 1-3.063 de 1980, prevé la posibilidad que las municipalidades que tomen a su cargo la administración de los establecimientos educacionales traspasados desde la admi-nistración central, para los efectos de la administración y operación de dichos establecimientos pueden constituir, en conformidad con las reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con

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organizaciones de la comuna, o con una o más personas jurídicas de derecho privado, corpora-ciones municipales con la finalidad de entregar la administración de los establecimientos educa-cionales traspasados desde el Ministerio de Educación a los municipios.

Las corporaciones municipales son personas jurídicas de naturaleza privada, sin fines de lucro, creadas por mandato del artículo 12 del DFL N° 1-3.063 de 1980, que habilita a las municipalida-des para servirse de dichas entidades, dentro de un contexto de descentralización administrativa de los servicios educacionales desde el Ministerio de Educación hacia las municipalidades. En este sentido, el legislador señala que dichas corporaciones se deben crear y estructurar al amparo del Título XXXIII, del Libro I del Código Civil.

IV. Principales reformas y su impacto en derecho a la educación y libertad de enseñanza.

Desde el año 2011, producto de las reformas legales dispuesta por nuestro ordenamiento jurídico, tanto el derecho a la educación como la libertad de enseñanza se han visto afectadas, por algunas de las siguientes razones:

1. Extensión de derecho de la educación como un derecho prestacional y social.

Producto de las movilizaciones estudiantiles y la concepción del derecho a la educación como un derecho social, que exige determinadas prestaciones respecto del Estado, tanto el financiamiento público de la educación escolar hasta medidas de fomento de la educación técnica y universitaria. Lo anterior queda reflejado en las siguientes modificaciones legales:

a) Obligación y financiamiento de la educación prescolar: La iniciativa apunta a financiar un sis-tema de educación gratuito asegurando el acceso al nivel medio mayor, (3 años de edad), en tanto que el segundo nivel de transición escolar (5 años cumplidos al 31 de marzo del año) sea obligatorio y requisito para el ingreso a la educación básica. Ley Nº 20.710, de 2013.

b) Aseguramiento del acceso en establecimientos financiados con recursos públicos, instalando un sistema de tómbola. (Ley N° 20.845, de 2015).

c) Termina gradualmente con el copago o financiamiento compartido de cargo de los padres, en la medida que se vayan aumentado los montos de la subvención, de modo de no afectar los recursos de los colegios que funcionan bajo esta modalidad. (Ley N° 20.845, de 2015). Afecta el régimen de organización administrativa de los establecimientos educacionales, creando una persona jurídica específica, Corporaciones Educacionales o entidades educacionales.

d) Obligación de solicitar autorización administrativa específica para abrir establecimientos edu-cacionales privados que perciban fondos públicos. Esta autorización la expide el Ministerio de Educación y la sujeta a la existencia de una oferta no cubierta por los establecimientos públicos.

2. Creación del Sistema de Educación Pública.

Mediante la Ley N° 21.040, de 2017, se desmunicipalización la educación escolar transfiriendo los establecimientos educacionales desde las municipalidades hasta los Servicios Locales de Educación Pública. De esta forma, se busca instalar una nueva institucionalidad compuesta por el Ministerio de Educación, una Dirección de Educación Pública, y Servicios Locales de Educación

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Pública. Estos últimos estarán conformados por un Consejo Local de Educación con participación de docentes, asistentes de la educación, estudiantes, padres, madres y apoderados e institu-ciones de educación superior y un Comité Directivo Local con representación de los centros de padres, municipalidad y gobierno regional).

La idea es que la educación pública no quede sujeta a las contingencias políticas de las munici-palidades y al incorrecto uso de los recursos públicos.

3. Financiamiento progresivo de la educación universitaria.

Mediante la Ley N° 20.890, de 2015, el Gobierno dio inicio a la implementación de un régimen de gratuidad en la educación universitaria. Gracias a la gratuidad,  las familias correspondientes al 60% de menores ingresos de la población, cuyos miembros estudien en instituciones adscritas a este beneficio, no deberán pagar el arancel ni la matrícula en su institución durante la duración formal de la carrera.

Para definir la clasificación socioeconómica de los estudiantes se considera la información entre-gada por los jóvenes a través del Formulario Único de Acreditación Socioeconómica (FUAS) al Mi-nisterio de Educación, datos que son validados con las bases de distintos organismos del Estado.

Respecto de la Universidades, éstas deben ser estatales, privadas no estatales creadas antes de 1981 o privadas que estén acreditadas al 31 de diciembre de 2017 por al menos cuatro años, que estén constituidas como personas jurídicas sin fines de lucro y, en caso de tener controlador o controladores, que éstos sean personas naturales o jurídicas sin fines de lucro.

V. Conclusiones.

Del análisis antes descrito se logran apreciar las siguientes conclusiones:

1. La concepción del derecho a la educación como un derecho social sujeto a las contingencias presupuestarias del Estado, ha mutado hacia un derecho que exige determinadas prestaciones específicas del Estado. En primer lugar, por la exigencia constitucional de disponer todos los ni-veles educacionales escolares como obligatorios. En segundo lugar, porque obligatoriedad de los niveles escolares ha sido correlativa con el financiamiento público de los niveles prescolar, básico y medio, y con el progresivo financiamiento de la educación superior.

2. El acento legislativo en el derecho a la educación ha generado una merma en la libertad de en-señanza, entendida como autonomía de los centros educativos, por cuanto el Estado mediante el financiamiento público interviene la libertad de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.

3. La libertad de enseñanza, como libertad de abrir, organizar y mantener entidades educaciona-les. Respecto de la libertad de abrir, exigir autorización administrativa sujeta a la disponibilidad de oferta pública constituye un atentado directo al libre emprendimiento educativo. En cuanto a la libertad de organizar, la prohibición de selección de los alumnos y la instalación de consejos escolares o de cogobierno también afecta la libertad de enseñanza. Finalmente, la libertad de mantener se ve condicionada a la dependencia integra de fondos públicos y a las reglas aso-ciadas a dicho financiamiento.

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I. INTRODUCCIÓN

Las sociedades avanzan y progresan hacia un mayor desarrollo humano, siendo el eje funda-mental la persona, dentro un mundo cada vez más global y solidario. El siglo XX ha marcado una potenciación de los derechos y libertades, en el marco de un Estado social y Democrático de Derecho.

La Constitución española recogió un elenco de derechos fundamentales que representó un pro-fundo avance, pero en materia de derechos sociales, muchos de ellos se residenciaron en el capítulo 3º del Título I, bajo la rúbrica “Principios rectores de la política social y económica”. En este sentido, el Artículo 49 señala que “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

Por su parte, el Artículo 50 de la Constitución señala que “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciu-dadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

Los artículos 49 y 50 se incardinan en el ámbito de los derechos sociales cuya efectividad y vir-tualidad está condicionada de alguna manera por la plasmación real y efectiva en la norma más que del enunciado constitucional directo (Artículo 53.3 CE). En consecuencia, es su desarrollo normativo el que determina el alcance real del derecho, y así se ha pronunciado en relación con estos artículos el Tribunal Constitucional.

El Artículo 53 CE, determina que “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

LA ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA PROMOCIÓN DE SU AUTONOMÍA PERSONAL: LA AYUDA A DOMICILIO Y LA TELEASISTENCIA

María del Carmen Rodríguez Martín-RetortilloProfesora interina de Derecho Administrativo e Investigadora

Facultad de Derecho de la Universidade da Coruña

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Es decir, estos derechos no son directa e inmediatamente aplicables y, por ello, sólo serán efec-tivos en tanto en cuanto lo dispongan las leyes que los desarrollen (Artículo 53.3). Aunque, de acuerdo con el Artículo 9.2 de la Constitución “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la partici-pación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

PAREJO ha afirmado que “La legitimidad de la acción estatal se mide, pues, principalmente en el Estado actual por su eficacia, por su capacidad de conseguir y mantener unas determinadas condiciones de vida”1.

PECES-BARBA ha afirmado que “si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe”2 y DE ESTEBAN y GONZÁLEZ-TREVIJANO conside-ran “que las libertades no valen, en la práctica, sino lo que valen sus garantías”3.

Como señala PRADA FERNÁNDEZ DE SANMAMED4 “Dicho de otro modo, las normas relativas a los principios rectores son normas constitucionales en sentido instrumental, aunque pudieran no serlo en sentido formal, como tampoco lo serían los numerosos derechos fundamentales de configuración legal, calificados como tales por el Tribunal Constitucional. Estamos, por tanto, ante un amplio campo de derechos públicos subjetivos (en su mayoría de prestación), que se pueden denominar, como hemos hecho nosotros, «derechos constitucionales sociales», o se pueden de-nominar como se quiera, pero nunca simples «derechos aparentes» o «derechos sobre el papel» presumiendo que las normas constitucionales en que se anclan sean mera o píamente progra-máticas”.

CASCAJO5 expone que “los principios rectores no sólo generan obligaciones frente a determina-dos órganos públicos sino que comprometen, como no podía ser de otra forma, a toda la acción del Estado en su conjunto y también a los poderes privados”.

Como señala el profesor GARCÍA HERRERA6, “Los derechos sociales y su inevitable conexión con el Estado social no han recibido en la doctrina toda la atención que se merecen”, si bien “re-cientemente se ha producido un reverdecimiento de las reflexiones sobre el Estado y los derechos sociales”7.

1 PAREJO, L., Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Edito-rial Civitas, S.A., Madrid, Primera edición, 1983, pág. 25.

2 PECES-BARBA, G., Derechos fundamentales. I. Teoría general, Latina, Madrid, 1973, pág. 220. 3 DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. J., Curso de Derecho Constitucional Español, vol. II, Universidad Com-

plutense, Madrid, 1993, pág. 345. 4 PRADA FERNÁNDEZ DE SANMAMED, J.L., “Revisión de los principios rectores de la política social y económica y de

su actual realidad jurídico-constitucional”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº122, octubre-diciembre 2003, pág. 309.

5 CASCAJO CASTRO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pág. 101.

6 GARCÍA HERRERA, M.A., en el Prólogo de AA.VV. TAJADURA TEJADA, J. (Dir.), Los principios rectores de la política social y económica, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, pág. 15.

7 Ibidem, pág. 17.

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Según se desprende del trabajo de investigación8 realizado por la FEMP, Fundación Caser y Fun-dación Pilares únicamente un 15% recibe un servicio de atención profesional en el domicilio, señalando que quienes requieren cuidados de larga duración prefieren seguir viviendo en su do-micilio y recibir allí la atención que precisan. Así queda reflejado en los datos obtenidos tras el estudio que las 3 entidades llevaron a cabo. Así se evita el desarraigo, el sufrimiento por abandono del hogar y la sensación de desplazamiento de sus lugares de convivencia.

Entre los derechos sociales fundamentales ha de figurar el derecho de los ciudadanos, que se encuentren en situación de dependencia, a disponer de una asistencia a domicilio que les posibi-lite ejercer la opción de permanecer en su casa, compatibilizándola con una atención adecuada a nivel sanitario, asistencial, cultural, humano y social. Así, se logrará un doble objetivo, por un lado, atender correctamente a las personas que lo necesitan y, por otro lado, contribuir a la creación de puestos de trabajo prestados por personas especializadas en estas tareas.

II. SU REGULACIÓN EN LOS CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

Como antecedentes de este precepto en los convenios internacionales se encuentran:

1) La Carta Social Europea de 18 de octubre 1961, (instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980, BOE de 26 de junio de 1980).

Su Artículo 13 menciona que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica, las Partes Contratantes se comprometen (…) 3. A disponer lo preciso para que todas las personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el aseso-ramiento y ayuda personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar”.

2) El Código Europeo de Seguridad Social (Estrasburgo, 16 de abril de 1964, ratificado por España el 4 de febrero de 1994).

3) El Convenio nº128, de 29 de junio de 1967, de la Organización Internacional del Trabajo relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes.

4) La Recomendación relativa a la dependencia (Consejo de Europa, 1998).

En esta Recomendación, el Consejo de Europa define la dependencia como “la necesidad de ayuda o asistencia importante para las actividades de la vida cotidiana”, o, de manera más pre-cisa, como “un estado en el que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o la pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual tienen necesidad de asistencia y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida diaria y, de modo particular, los refe-rentes al cuidado personal”.

5) La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España en el 2008.

8 Vid. web de la FEMP.

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Hace explícito el derecho a la autonomía personal y vida independiente de las personas con dis-capacidad y recoge en su Artículo 26, sobre habilitación y rehabilitación, la necesidad de adoptar “medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mis-mas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”.

Es relevante el Artículo 19, que lleva por rúbrica “Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”. Así indica que “Los Estados Partes en la presente Convención recono-cen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclu-sión y participación en la comunidad, asegurando en especial que:

a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico;

b) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia do-miciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su ais-lamiento o separación de ésta. (…)”.

6) El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997.

En su Artículo 13 habilita al Consejo para adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación, entre otros motivos, por razón de discapacidad. En su desarrollo, se aprueba la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual, que ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Finalmente, cabe reseñar que el Consejo de la Unión Europea reunido en Laeken el 3 de diciembre de 2001 aprobó una Decisión por la que declaró el año 2003 como “Año Europeo de las Personas con Discapacidad”.

III. NORMATIVA ESPAÑOLA

A continuación se expondrá el régimen jurídico de esta materia partiendo de sus antecedentes:

1. Constitución Española de 1931.

En el ámbito del Derecho constitucional español encontramos antecedentes sobre la materia. Así, el Artículo 43 de la Constitución Española de 1931 reconoce que “el Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos”.

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2. Constitución de 1978.

Entre otros, los Artículos 1, 9, 14, 49, 50, 53, 148 y 149.

3. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

A) Sanidad

Le corresponde al Estado el establecimiento de las bases y la coordinación de la sanidad (Artículo 149.1. 16 CE) y a las Comunidades Autónomas su desarrollo y ejecución, en los términos estable-cidos en sus correspondientes Estatutos de Autonomía.

B) Seguridad Social

El Estado tiene competencia para establecer la legislación básica y el régimen económico (Artí-culo 149.1. 17 CE) y las Comunidades Autónomas su desarrollo y ejecución, en los términos que establezcan sus Estatutos.

C) Servicios Sociales

La Constitución no reserva al Estado competencias en materia de servicios sociales, por ello, todas las Comunidades Autónomas han acogido en sus Estatutos, aunque con denominaciones diversas, la competencia exclusiva sobre dicha materia, excepto los correspondientes a la Seguri-dad Social que han seguido el régimen compartido propio de este ámbito (Artículo 149.1. 17 CE).

D) Laboral

Le corresponde al Estado la legislación laboral (Artículo 149.1. 7 CE) y las Comunidades Autóno-mas podrán ejecutarlas, si así lo establecen en sus Estatutos.

4. Competencias de los Ayuntamientos.

Se regulan en la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, con diversas modificaciones, en espe-cial la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

El Artículo 27.3 de la Ley 7/1985 indica que “Con el objeto de evitar duplicidades administrativas, mejorar la transparencia de los servicios públicos y el servicio a la ciudadanía y, en general, con-tribuir a los procesos de racionalización administrativa, generando un ahorro neto de recursos, la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas podrán delegar, siguiendo criterios homogéneos, entre otras, las siguientes competencias: c) Prestación de los servicios so-ciales, promoción de la igualdad de oportunidades y la prevención de la violencia contra la mujer”.

En relación con la provincia, esta ley establece como uno de sus fines básicos la garantía de los principios de solidaridad y equilibrios intermunicipales (Artículo 31.2) y señala las competencias propias de las Diputaciones en su Artículo 36.1:

a) coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de la prestación integral y adecuada;

b) la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los municipios;

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c) prestación de servicios públicos supramunicipales y, en su caso, supracomarcales;

d) cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación del territorio provincial.

En relación con otras entidades locales, establece que las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus competencias, podrán crear en su territorio comarcas u otros entes que agrupen a varios municipios, las leyes que los creen determinarán sus órganos de gobierno, sus competencias y los recursos económicos (Artículo 42.1 y 3), sin que en ningún caso pueda suponer la pérdida de las competencias mínimas municipales (Artículo 42.4).

5. Normativa Específica Estatal.

Cabe mencionar con carácter previo los antecedentes en esta materia:

A) Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (LISMI).

Artículo.51. Uno: “Sin perjuicio de lo dispuesto en otros artículos de esta Ley, los minusválidos tendrán derecho a los servicios sociales de orientación familiar, de información y orientación, de atención domiciliaria, de residencias y hogares comunitarios, de actividades culturales, deporti-vas, ocupación del ocio y del tiempo libre”.

B) Real Decreto 383/1994, de 1 de febrero, por el que se regula el sistema de prestaciones eco-nómicas y sociales previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minus-válidos (LISMI).

Define el subsidio por ayuda de tercera persona como “prestación económica, de carácter pe-riódico, destinada a aquellas personas afectadas por una minusvalía que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesiten, a juicio del equipo multiprofesional, la asistencia de otra persona para realizar actos esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos”. También regula el subsidio de movilidad y compensación por gastos de transpor-te para “atender los gastos originados por desplazamientos fuera de su domicilio habitual de aquellos minusválidos que, por razón de su disminución, tengan graves dificultades para utilizar transportes colectivos”.

C) Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (SNS).

Trata de la dependencia al referirse a las prestaciones sociosanitarias como respuesta a muchas de las necesidades generadas por dicha situación. Esta disposición incluye explícitamente en el catálogo de prestaciones del SNS la atención sociosanitaria (Artículo 7.1) y en al Artículo 14 de-fine las prestaciones mínimas, en el ámbito estrictamente sanitario, dejando a las Comunidades Autónomas la determinación de los niveles en que se llevará a cabo. Por tanto, las actuaciones de prevención de las enfermedades y de promoción, curación, rehabilitación de la salud de las per-sonas con dependencia corresponde a los sistemas de salud que tienen una cobertura universal. El citado Artículo 14 establece que la atención sociosanitaria “comprende el conjunto de cuidados destinados a aquellos enfermos, generalmente crónicos, que por sus especiales características pueden beneficiarse de la actuación simultanea y sinérgica de los servicios sanitarios y sociales para aumentar su autonomía, paliar sus limitaciones o sufrimientos y facilitar su reinserción so-

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cial”. Esta definición, de claro corte sanitario a pesar de su pretensión generalista, requiere que la persona esté enferma (crónica), que precise simultáneamente de servicios sociales y sanitarios y se fija como objetivos la mejora de la autonomía, la reducción de las limitaciones y sufrimientos y la inserción social. Esta respuesta sociosanitaria si la relacionamos con la citada definición de dependencia del Consejo de Europa podemos observar una mayor amplitud en el concepto eu-ropeo que trata de la «persona» –no de enfermo– y que enfatiza en la necesidad de asistencia y ayuda para las actividades de la vida diaria, planteamiento que desborda el espacio sociosanitario y requiere su ampliación a otros sectores (laboral, vivienda, transporte, etc.)

D) Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-dad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU).

Establecía en el Artículo 1.2 que a los efectos de esta ley (establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades) “tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en gra-do igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

E) Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

Se configura como un desarrollo no sólo del Artículo 50 de la Constitución, sino también del 49, como señala la ley en su Exposición de motivos.

Esta ley resultó modificada por el Real decreto ley 8/2010, de 20 de mayo, por el cual se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, por el Real decreto ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y por el Real decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad9.

CAVAS MARTÍNEZ10 ha apuntado que “La creación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia representa un avance fundamental en el proceso de modernización del sistema español de protección social, que responde de este modo a una necesidad cada vez más palpa-ble en nuestra sociedad. Consciente el Gobierno de que la cobertura que actualmente dispensan en esta materia las CCAA es insuficiente y causa de desigualdades, es loable que haya decidido tomar la iniciativa en la materia demostrando así la preocupación del Estado por asegurar a todos

9 La entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, produjo una modificación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia justificada por la necesidad de adoptar una serie de medidas de ajuste que acelerasen la reducción del déficit y contribuyeran a la sostenibilidad de las finan-zas públicas, provocó la necesidad de modificación de la normativa extremeña vigente en dicha fecha.

10 CAVAS MARTÍNEZ, F., “Aspectos fundamentales de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia.”, Revista Doctrinal Aranzadi Social nº13/2006, parte Tribuna, Editorial Aran-zadi, S.A.U., Cizur Menor. 2006.

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los ciudadanos una atención adecuada frente a la situación de dependencia, estableciendo al efecto un contenido mínimo o básico de protección”.

Por su parte, ALONSO-OLEA GARCÍA11 afirma que “No se exagera si se dice que la LD no hay cumplido las expectativas deseadas, desde mi punto de vista, en parte, bien por haber sustraído las prestaciones de servicios sociales del Sistema de la Seguridad Social, bien por no haber sido dictado por el Estado la legislación básica sobre Servicios Sociales –y sí por las Comunidades Au-tónomas sus respectivas leyes de servicios sociales–, lo que ha ocasionado un «distinto nivel de desarrollo y contenido dentro de las Comunidades Autónomas de las prestaciones a las personas en situación de dependencia, que ha potenciado la desigualdad en la aplicación de la ley», como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Además de que, con la crisis que estamos padeciendo, las Administraciones públicas destinan menos presupuesto a la financiación de las prestaciones del SAAD”.

IV. CONCEPTO DE AUTONOMÍA PERSONAL

La autonomía se define como “la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria”. (Artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia).

Como ha señalado QUEREJETA GONZALEZ12, “Sí parece existir una diferencia entre una serie de actividades que resultarían “intrínsecas” o “estructurales” a las personas, en las cuales la finalidad de la actividad estaría en el bienestar psico-fisiológico del propio cuerpo (actividades de autocuidado, andar, movilizarse, comunicarse, resolver problemas…) y otras “extrínsecas” o “instrumentales” en las cuales se trataría de hacer algo no directamente sobre el propio cuerpo, sino de interactuar sobre un objeto o situación externa al individuo, aunque íntimamente relacio-nada con su bienestar (lavar la ropa, preparar la comida, realizar compras, conducir un vehículo, relaciones sociales…)”.

V. CONCEPTO DE DEPENDENCIA

Se entiende por dependencia, según la Ley 39/2006 (Artículo 2.2), “el estado de carácter perma-nente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar

11 ALONSO-OLEA GARCÍA, B., “El sistema para la autonomía y atención a la dependencia”, en ALONSO-OLEA GARCÍA, B. y MEDINA GONZÁLEZ, S., Derecho de los servicios públicos sociales, Tratados y Manuales de Empresa, Editorial Aranzadi, S.A., Thomson Reuters, 4ª Edición, junio 2016, págs. 120-121.

12 QUEREJETA GONZÁLEZ, M., Discapacidad/Dependencia. Unificación de criterios de valoración y clasificación, IM-SERSO, Madrid, 2004, pág. 47.

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actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal13”.

Como señalan LÓPEZ DÍAZ y DE PAZ COBO14 “Frente a la visión pasiva del fenómeno de la de-pendencia, ligada fundamentalmente al envejecimiento, se alza la visión activa de la misma ligada a la autonomía personal, a la dignidad de la persona, al libre desarrollo de su personalidad y a los derechos inviolables que les son inherentes, como derechos fundamentales recogidos en el art 10 de la Constitución Española”.

Cabe aludir al desarrollo normativo en esta materia, donde destacan:

A) El Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que en su Artículo 57.1.c) establece la competencia del Instituto de Mayores y Servicios Sociales para la gestión de los servicios complementarios de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, entre las que se encuentran la Ayuda Domiciliaria Básica y la Teleasistencia Domiciliaria Básica.

B) El Real Decreto 1226/2005, de 13 de octubre, por el que se regula la estructura orgánica y fun-ciones del Imserso, le atribuye, en el Artículo 1.2.b), la mencionada gestión.

C) La Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Con-sumo, por la que se publica el Acuerdo sobre los criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y el importe de las prestaciones económicas para las personas reco-nocidas en situación de dependencia en grado I (BOE de 24 de noviembre de 2010).

D) La Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de octubre de 2013, por el que se formalizan los criterios de distribución, así como la distribución resultante, para el año 2013, de los compromisos financieros aprobados por el Consejo Territorial de Servicios Sociales

13 El Artículo 62 de la Ley, de 27 de marzo de 2003, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid define la depen-dencia como:“Situación en que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o pérdida de autonomía física, psí-quica o intelectual, tienen necesidad de asistencia y/o ayudas importantes para realizar los actos corrientes de la vida diaria”.La Ley 5/2003, de 3 abril, de Atención y protección a las personas mayores de Castilla y León, la define como “la situación en la que se encuentra una persona mayor que, por disminución o pérdida de autonomía física, psíquica o sensorial precisa ayuda y/o asistencia importante para las actividades de la vida diaria y/o protección o supervisión de sus intereses” (Artículo 42).La Ley 1/2003, de 24 febrero, de Servicios Sociales del Principado de Asturias, establece en el Artículo 19 que el sistema público de servicios sociales comprenderá las siguientes prestaciones: “g) Medidas de apoyo a las personas dependientes y sus familias, entendiendo como tales a las personas que por razones ligadas a la falta o a la pérdida de capacidad física, psíquica o intelectual tienen necesidad de una asistencia o ayuda importante para la realización de las actividades de la vida diaria”.Finalmente, la Ley 6/2001, de 20 noviembre, de Atención y protección a las personas en situación de dependencia de Cantabria, define la dependencia como “el estado en el que se encuentra una persona que, por falta o pérdida de autonomía física, psíquica o mental precisa de la atención de otra u otras personas o ayuda importante para realizar actividades de la vida diaria, entendiendo éstas como el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial y actos relacionales” (Artículo 3).

14 LÓPEZ DÍAZ, E. y DE PAZ COBO, S., “El envejecimiento de la población y la Ley de Dependencia”, Diario La Ley, nº7475, Sección Doctrina, 24 de septiembre de 2010, Año XXXI, Ref. D-282, Editorial La Ley, La Ley 4739/2010.

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y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en su reunión de 16 de enero de 2013, respecto de los créditos destinados a la cofinanciación de los planes o programas sociales.

E) El Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

F) Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se regis-tran y publican las tablas salariales para el año 2014 del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

G) La Resolución de 13 de agosto de 2014, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2014, por el que se formalizan los criterios de distribución, así como la distribución resultante, para el año 2014, de los compromisos financieros aprobados por el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en su reunión de 16 de julio de 2014, respecto de los créditos destinados a la cofinanciación de planes o programas sociales.

H) Resolución de 15 de julio de 2015, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de julio de 2015, por el que se formalizan los criterios de distribución para el año 2015, así como la distribución resultante, de los créditos destinados a la cofinanciación de planes o programas sociales que desarrollen las distintas comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla (BOE de 14 de agosto de 2015).

I) La Resolución de 15 de enero de 2018, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igual-dad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, sobre determinación del contenido del servicio de teleasistencia básica y avanzada (BOE de 15 de febrero de 2018).

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Tras exponer el marco jurídico existente y los antecedentes normativos en esta materia, cabe con-textualizarlo y analizarlo en nuestro modelo de sociedad. En este sentido resulta de gran interés acudir al Libro blanco “Atención a las personas en situación de dependencia en España”15, que señala que “la inmensa mayoría de las personas que los necesitan reciben los cuidados a través del sistema informal de atención y, dentro de éste, de la familia, con un peso abrumador sobre las mujeres”16. Asimismo, apunta que “La inmensa mayoría de las personas mayores informa en las numerosas investigaciones realizadas que vivir en su casa es su opción preferida, a enorme distancia de cualquier otra propuesta, incluida la de vivir con los hijos”17.

15 Libro blanco “Atención a las personas en situación de dependencia en España”, de diciembre de 2004, Editado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad, Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), 1.ª edición, 2005.

16 Ibidem, pág. 169. 17 Ibidem, pág. 411.

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Por su parte, la doctrina ha enfatizado que “Tres son los factores que afectan en general, y por tanto también en España, a la protección social de la dependencia: el volumen y características de la población dependiente, el rol de las políticas de protección social en este campo y la naturaleza de los cuidados informales”18, poniendo el acento en que “Los problemas que enfrentan las perso-nas en situación de dependencia son problemas de derechos humanos. Por ende, las respuestas a ofrecer deben estar pensadas y diseñadas desde y hacia el respeto de los derechos humanos y los valores que los sustentan”19.

Finalmente, se ha hecho hincapié en que “La necesidad de asistencia y/o cuidados derivada de las situaciones de dependencia ha existido siempre; lo que ocurre es que ha cambiado su dimen-sión (debido sobre todo al crecimiento del número y de la proporción de personas mayores), su importancia social (ha dejado de verse como un problema exclusivamente individual o familiar para pasar a percibirse como un problema que afecta a la sociedad en su conjunto) y su naturale-za (en tanto que supone una nueva delimitación de objetivos y funciones del Estado de Bienestar e implica nuevos compromisos de protección y financiación)”20.

Los poderes públicos se van implicando cada vez más en estas cuestiones, y en concreto, cen-trándose en el apoyo a la persona que lo necesita y a su entorno familiar, destacando mecanismos tales como la teleasistencia y la ayuda a domicilio. En este sentido son numerosas las disposicio-nes de las CCAA al respecto y las actuaciones de las entidades locales. Sin embargo, las Adminis-traciones Públicas deben agilizar los trámites para el reconocimiento y pago de estas situaciones, evitando demoras injustificadas y destinando más recursos a esta finalidad.

18 RODRÍGUEZ CABRERO, G., “Los cuidados de larga duración en España: contexto, debates, políticas y perspectivas de protección social”, en AA.VV. RODRÍGUEZ, P., AGUADO, A.L. y CARPINTERO, A. (Coord.), Discapacidad y enveje-cimiento, Colección Solidaridad 19, Fundación ONCE, Escuela Libre Editorial, Madrid, 2003, pág. 66.

19 DE ASÍS, R. y PALACIOS, A., Derechos humanos y situaciones de dependencia, Cuadernos “Bartolomé De Las Casas”, 43, Editorial Dykinson, 2007, pág. 79.

20 PINAZO HERNANDIS, S., “Discapacidad, dependencia y autonomía personal”, en AA.VV., PINAZO HERNANDIS, S. (Dir.), Autonomía personal y dependencia. Bases teóricas y práctica social, Universitat de València, 2011, pág. 35.

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Abstract: Se pretenderá analizar el Acceso a Justicia como Política Pública, haciendo especial referencia a la situación de la República Argentina y más específicamente de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, considerando su implicancia en la protección de los Derechos Sociales Fundamentales.

I. ACCESO A JUSTICIA COMO POLÍTICA PÚBLICA.

1. Panorama General.

Es sabido que en los tiempos que corren, las demandas de la sociedad se incrementan, com-plejizan y actualizan a una velocidad que muchas veces no es acompañada por el Estado, sujeto obligado a brindar en tiempo y forma las respuestas requeridas.

Múltiples son los factores que generan ese desenlace, pero sin duda la globalización, la incorpo-ración de los instrumentos internacionales al plexo normativo y la ampliación o reconocimiento expreso de distintos derechos que ello conlleva, juegan un papel importante en este sentido.

Frente a estos nuevos escenarios la exigencia de profundas transformaciones de los Poderes del Estado se advierte nítidamente.

Así, en lo que refiere al Poder Judicial, en los últimos años se evidencian importantes iniciativas tendientes a garantizar el “Acceso a Justicia”, y a su implementación como política de Estado.

2. Políticas Públicas.

Ha dicho la doctrina que las Políticas Públicas “no representan otra cosa que el Estado de nues-tros días en acción, buscando alcanzar los fines que la Constitución y la propia realidad social le demandan”1.

Se avizoran como definiciones del Estado frente a ciertos temas relevantes y, en consecuencia, será fundamental el papel que tenga el Poder Judicial cuando la ausencia o insuficiencia de las mismas ponga en riesgo el cumplimiento de los bienes que se busca garantizar.

1 SANTIAGO, A., “El derecho constitucional de las políticas públicas”, LA LEY 2015-F, 699.

ACCESO A JUSTICIA COMO POLÍTICA PÚBLICA. SU IMPLICANCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Ma. Eugenia EchagüeMagister en Derecho Administrativo

Universidad Austral

José María Fernández LópezMagister en Derecho Penal

Doctorando en DerechoUniversidad Austral

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En este sentido, citando su propia Jurisprudencia anterior, ha expresado recientemente el Máxi-mo Tribunal Federal que “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida que dichos derechos pueden estar lesionados.”2

Frente al esquema descripto en el apartado anterior, la búsqueda de esos caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos vuelve imprescindible que la totalidad de los Poderes del Estado modernicen sus estructuras.

La necesidad de aggiornar el sistema de Justicia supera ampliamente el espacio local, siendo objeto de análisis en diversos ámbitos internacionales.

Así por ejemplo, puede advertirse que en la Carta de Derechos de las personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano3 destaca en su Preámbulo que “la dignidad de la persona y los derechos que le son inalienables demandan la institucionalización de unos principios básicos que protejan a las personas cuando demanden justicia”, estableciendo que deben ser trasladados al ámbito del Poder Judicial como “declaración de derechos de las personas frente a la administra-ción de Justicia.”

En la misma línea, en la elaboración de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la justicia de las Per-sonas en condición de vulnerabilidad se destacó que “poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.”4

Más recientemente, el tema en análisis fue abordado por las Naciones Unidas en la Cumbre del Desarrollo Sostenible realizada en el año 2015 en la que fuera aprobada la Agenda 2030, instru-mento que contempla 17 “Objetivos de Desarrollo Sostenible” en los que los Estados se compro-meten a aunar sus esfuerzos en los próximos años.

Entre los Objetivos delineados, no llama la atención encontrar como número 16 el “promover so-ciedades justas, pacíficas e inclusivas”5, así como la advertencia sobre la necesidad de promover un acceso universal e igualitario a la justicia y consolidar instituciones sólidas, eficaces y transpa-rentes, abiertas al constante escrutinio de la sociedad.

3. La situación en la República Argentina

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso en marcha un plan de Políticas Públicas en el ámbito del Poder Judicial, que aspira a dar una adecuada respuesta a los nuevos desafíos que debe enfrentar la Justicia del presente siglo.

2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/ Administración Nacional de Parques Nacio-nales, Estado Nacional y otros s/ amparo ambiental”, 6/2/18. Con cita a fallos: 328:1146.

3 Aprobada en el marco de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia desarrollada en la Ciudad de Cancún en el año 2002.

4 Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, llevada a cabo en la Ciudad de Brasilia en el año 2008. 5 www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/

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Así, la Comisión Nacional de Acceso a Justicia, partiendo de entender el “Acceso a Justicia” como un concepto amplio, abarcativo de diferentes soluciones alternativas a las disputas, viene traba-jando en la búsqueda de políticas tendientes a garantizar que las poblaciones más vulnerables tengan a su alcance diversos métodos que permitan encontrar alternativas de solución en forma ágil.6

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos lleva adelante otra de las iniciativas locales relevan-tes. Se trata del Programa Justicia 2020, que fuera pensado como herramienta para superar los objetivos de la Agenda Mundial para el Desarrollo Sostenible y presentado como un espacio de diálogo y participación para la construcción de políticas que permitan alcanzar una justicia acce-sible a toda la comunidad, brindando respuestas rápidas, confiables y satisfactorias.

El diseño de este Programa contempla como eje específico el Acceso a Justicia y el trabajo sobre las dimensiones no judiciales de la justicia, pretendiendo profundizar su reconocimiento como valor fundamental para la sociedad.7

Para su implementación se utiliza una interesante plataforma de participación ciudadana que per-mite la participación de la sociedad civil y de la comunidad jurídica en la definición de las Políticas Públicas relacionadas.

La necesidad de generar una reforma en la concepción actual de Justicia se advierte también en el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos presentado en el año 2017. El mismo, expresa-mente contempla la necesidad de fortalecer el Acceso a la Justicia mediante un enfoque amplio e integral ya que “no existe un cumplimiento efectivo de los derechos esenciales si no hay justicia.”8

4. La perspectiva actual en la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

En la Provincia más austral de la República Argentina y sede del Poder Judicial más joven del país, el Acceso a Justicia es un tema de interés al que hace tiempo se le presta especial atención.

En el marco del Primer Plan Estratégico Consensuado9, el Superior Tribunal del Poder Judicial de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur ha definido como su Misión “garantizar el acceso a justicia, administrar justicia asegurando a todos los habitantes de esta Provincia la vigencia de los principios, derechos y garantías constitucionales para contribuir al estado de de-recho y al mantenimiento de la paz social”10, estableciendo asimismo que “el desafío de brindar al ciudadano el Acceso a Justicia exige nuestro máximo esfuerzo y el trabajo coordinado de jueces y funcionarios a fin de lograr de las oficinas judiciales eficiencia y eficacia a la altura de los reque-rimientos.”

6 La Comisión Nacional de Acceso a Justicia fue creada mediante Acordada 37/07 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como uno de los objetivos del Plan de Políticas de Estado del Poder Judicial y de las Conclusiones de la Segunda Conferencia Nacional de Jueces.

7 www.justicia2020.gob.ar 8 www.argentina.gob.ar/plan-nacional-de-accion-en-derechos-humanos 9 Dicho Plan, presentado en el año 2014 surge ante la determinación del Superior Tribunal de generar un espacio de

diálogo y planificación que contribuya a la mejora del servicio de justicia, garantizando su accesibilidad y propiciando la mejora permanente de este Poder del Estado.

10 www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/?page_id=44

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En la misma línea, al determinar su Visión manifiesta que “En el respeto por los derechos huma-nos, nos afirmamos en principios de independencia, imparcialidad y transparencia, en la firme convicción de que la accesibilidad a la justicia y su modernización, son nuestro compromiso con el servicio público.”11

De esta manera, en virtud de los esfuerzos realizados, y pese a que siempre es posible seguir avanzando y perfeccionando el diseño de las estructuras para que den acabada respuesta a las demandas de la sociedad, en la actualidad es posible destacar que la Provincia cuenta con un sistema de Acceso a Justicia que comprende:

a. Programa Acercándonos a la Comunidad: se trata de un Programa piloto que se realiza en los distintos establecimientos educativos de la provincia poniendo en conocimiento de los alumnos las tareas que lleva adelante el Poder Judicial mediante un sistema de Prácticas dialógicas.

b. Capacitaciones organizadas por la Escuela Judicial: con el objetivo de fomentar la formación permanente y la mejora continua de los distintos actores del sistema.

c. Dirección Interdisciplinaria de Atención Temprana: a cuyo cargo se encuentra la coordinación de redes internas y externas al Poder Judicial y de la que dependen equipos interdisciplinarios en cada jurisdicción y una Casa de Justicia Multipuertas en la Ciudad corazón de la Isla.

d. Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos: de la que dependen los centros de mediación existentes en cada ciudad y la Casa de Justicia Multipuertas previamente referen-ciada.

En palabras de su responsable, “La Dirección se propone orientar a la comunidad a tratar sus di-ferencias, trabajando en la promoción de la accesibilidad del ciudadano a la justicia; la prevención en términos de poder sensibilizar y concientizar los derechos, la atención de los conflictos antes que sea una disputa y se judicialicen, y a la protección”. A estos fines cuenta con las unidades de apoyo referenciadas tendientes a abordar lo que ella define como “situaciones que deberían ser atendidas previamente, y que surgen del impacto y resultado en relevamientos diagnósticos en nuestros servicios”12.

II. SU IMPLICANCIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES.

El común denominador de todo lo dicho hasta aquí no puede ser otro que la “La Buena Adminis-tración” y las repercusiones de su concepción como Derecho Fundamental.

Tal como se advierte en diversos Instrumentos Internacionales, “la buena Administración Pública es, pues, una obligación inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable.” 13

11 Primer Plan Estratégico Consensuado del Superior Tribunal de Justicia, pág. 47.12 Ver http://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/?p=893713 Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, aprobada

por el CLAD en octubre de 2013.

355

Rodríguez Arana Muñoz define a los Derechos Sociales Fundamentales como “aquellos derechos sociales que precisan acciones positivas de los Poderes públicos para garantizar una vida digna de la condición humana.”14

En este sentido, la relación entre estos derechos y las políticas diseñadas para su materialización se advierte inescindibe.

Manifiesta el destacado jurista que por su condición de tales, este elenco de derechos vincula a todos los Poderes del Estado, siendo reclamable judicialmente su lesión frente a acciones u omi-siones de los Poderes Públicos.15

Así entonces, en lo que al Poder Judicial respecta, tendrá un importante rol que cumplir en cuanto a la protección de los derechos sociales fundamentales.

Ello, siempre en el marco de equilibrio que exige el Principio de división de poderes16, dispuesto justamente como mecanismo de control del poder y garantía de la libertad y el respeto de los derechos.17

Tal como expresara Sesín, “Una expansión sin inhibiciones de la justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia”18, no es allí a donde se apunta.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

Compartimos que el reconocimiento de “La Buena Administración” como Derecho fundamental implica, entre otras cosas, ubicar al ciudadano en el epicentro del actuar estatal, que deberá estar guiado en todo momento por el objetivo final de brindar las condiciones que permitan el desarrollo digno de la persona.

Creemos entonces que es necesario que la totalidad de los integrantes de los distintos Poderes del Estado se desempeñen teniendo como norte la búsqueda de las alternativas que permitan la satisfacción de los valores fundamentales.

Sin embargo, la práctica nos demuestra que cada día con mayor frecuencia se persigue judicial-mente el reconocimiento de los derechos fundamentales, lo que denota sin dudas la insuficiencia de las medidas previstas y la necesidad de su replanteo.

14 RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J. “Sobre el Concepto de los Derechos Sociales Fundamentales”, AFDUC 19.2015. p. 116.

15 Cfr. RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J., Op. Cit. p. 118.16 Si bien adentrarnos específicamente en este punto excedería el objeto del presente trabajo, es interesante destacar lo

que CORVALÁN describe como uno de los máximos desafíos del nuevo paradigma del Estado Constitucional de Dere-cho que se basa en determinar “¿hasta qué punto una cuestión puede quedar librada al proceso político, y hasta qué punto los tribunales poseen legitimidad para incidir en las políticas públicas? . Ver CORVALÁN, J., “Derechos sociales y políticas públicas. Nuevos desafíos de la Justicia Contencioso Administrativa”, LLCABA 2012 (febrero),1.

17 En este sentido, ver GELLI, M.A, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Ed., Tomo I, p. 24.

18 SESÍN, J.D., “Los confines entre lo jurídico y lo político”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N 408. p.256.

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Si bien en muchos casos es posible obtener en sede judicial la protección buscada, las respuestas puntuales no son suficientes frente a problemáticas que requieren una revisión estructural19.

Así por ejemplo, no podemos darnos por satisfechos al lograr una sentencia que indique al ser-vicio de medicina cubrir los costos de un procedimiento o realizar tal o cual intervención, si sa-bemos que el sujeto involucrado se verá obligado a transitar los largos pasillos de los edificios judiciales ante cada fase de su tratamiento.

Es evidente que esta no puede ser la respuesta del Estado ya que no reunirá los caracteres míni-mos de adecuada y oportuna.

Por el contrario, entendemos que el sistema de protección del elenco de derechos de los que gozan los ciudadanos debe ser diseñado con anterioridad, en forma conjunta, por los distintos sectores involucrados, haciendo el Estado sus mayores esfuerzos.20

Ahora bien, cuando estas Políticas Públicas están ausentes o son insuficientes, será fundamental el rol del Poder Judicial para garantizar los derechos vulnerados y, aquí es donde se torna funda-mental sin dudas contar con una adecuada política de Acceso a Justicia que, con una concepción amplia del concepto, permita el acceso igualitario de toda la comunidad y garantice la obtención de respuestas acabadas y en plazos razonables.

Se trata entonces de una garantía fundamental que a decir de la Corte Interamericana “se pro-yecta como elemento constitutivo de la dignidad frente al poder del Estado y las obligaciones que éste asume frente a la comunidad internacional respecto de los ciudadanos.”21

Nos ha tocado intervenir en distintos roles en procesos en los que se encontraban involucradas situaciones de afectación del derecho a la salud, acceso a vivienda, peligro ambiental, educación, entre otros, y lo cierto es que cualquiera sea el papel que uno interprete, siempre parece quedar “sabor a poco”. Ello por cuanto, desde el Poder Judicial se avizora que la sentencia a dictar no re-presenta –ni podría representar– la solución definitiva a la problemática en juego y, desde el Poder Ejecutivo, se advierten este tipo de decisiones judiciales como una confrontación con el fracaso de las Políticas Públicas que es su obligación establecer.

En consecuencia, se estima fundamental la revisión y actualización constante de las Políticas Públicas involucradas y su coordinación, que deberá involucrar a todos los actores necesarios, de los tres Poderes del Estado. La actuación aislada ha dado gran cantidad de muestras de su insuficiencia.

Consideramos asimismo que las nuevas perspectivas deben focalizarse en el trabajo articulado, en red, interdisciplinario, que ponga atención en la etapa preventiva y en los mecanismos alterna-

19 GUSMAN, A.S., “Políticas de Acceso al Empleo Público para personas con capacidades diferentes”, en El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho Administrativo, Ed. Rap, Ciudad Autónoma de Bs. As., 2017, p. 197.

20 Se encuentran involucrados aquí otros conceptos como Presupuesto, Gasto Público y sus principios ordenadores que Ivanega resume en: reserva de ley, justicia, progresividad, solidaridad, eficiencia, eficacia, transparencia, razonabilidad, subsidiariedad, planificación y competencia. Ver IVANEGA, M.M., Control Público. Administración, Gestión. Respon-sabilidad. Ed. Astrea, 2017, p. 46.

21 Corte IDH OC-2782, 24/09/82, cfr. AVILA PAZ, R. “Derechos humanos y acceso a la Justicia de las personas con dis-capacidad”, Revista Argentina de Derecho Público, Noviembre 2017.

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tivos que permitan brindar respuestas generales y acordes a las exigencias de la sociedad actual, redundando en beneficio del Estado pero también del ciudadano que es quien en las situaciones como las descriptas juega con una desleal inferioridad de condiciones.

Sin dudas todos los operadores de justicia, desde el lugar que nos toque, debemos poner nues-tros mayores esfuerzos para superar lo que caracterizara el Dr. Gusman como un Estado “ciego” a las injusticias sociales y las necesidades de la gente–, “sordo” a los demandas de la sociedad y “mudo” a las respuestas que reclaman los ciudadanos. 22

22 GUSMAN, A.S., Jornadas de Derecho Administrativo organizadas por la Universidad Austral, “El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho Administrativo”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 8,9 y 10 de junio de 2016.

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I. INTRODUCCIÓN

En el ordenamiento jurídico español nos encontramos con diversos mecanismos que permiten garantizar el ejercicio de nuestros derechos. Una de las maneras más efectivas de protección jurídica es el acceso a la justicia.

El derecho a obtener la tutela judicial efectiva se encuentra regulado en el artículo 24 de la CE, en el cual se establece que “todos tienen el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de sus dere-chos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse la indefensión”.

En esta comunicación, dada su importancia y por ser una cuestión de plena actualidad, me gusta-ría centrarme en el análisis del acceso a la justicia desde la perspectiva medioambiental.

En nuestra Constitución el derecho a disfrutar del medio ambiente se contempla en el artículo 451CE, por lo que no se hallaría en la categoría de derechos fundamentales. No obstante, en ma-teria de acceso a la justicia y participación pública, posee tal consideración, precisamente por su estrecha relación con el artículo 24 CE.

II. ACCESO A LA JUSTICIA MEDIOAMBIENTAL

Cuando hablamos de justicia medioambiental, debemos tener en mente que se trata de una cues-tión de gran transcendencia no sólo a nivel nacional, sino también, internacional.

En el ámbito europeo destaca por su relevancia el Convenio de Aarhus. En España regula la mate-ria la Ley 27/2006 por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

1 Artículo 45 CE: “1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2.  Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3.  Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

ACCESO A LA JUSTICIA MEDIO AMBIENTAL

María Zaballos ZurillaContratada predoctoral

Universidad de Castilla-La Mancha

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En primer lugar, me centraré en el Convenio de Aarhus. Éste, es resultado de la preocupación global por la protección medio ambiental y es garante de los derechos de aquellos que se verán afectados por las consecuencias derivadas de su contaminación y destrucción. Es considerado como un nuevo tipo de acuerdo ambiental.

El Convenio de Aarhus liga derechos ambientales y derechos humanos, reconoce que poseemos obligaciones respecto las generaciones venideras y establece que el desarrollo sostenible sólo podrá alcanzarse mediante el esfuerzo común de todas las partes implicadas2. Es importante recalcar que el Convenio tiene carácter vinculante y es susceptible de reconocer derechos direc-tamente a los ciudadanos3.

El Convenio de Aarhus se estructura en tres pilares:

Primer pilar: acceso a la información medio ambiental. Este pilar comprende tanto el derecho a buscar y obtener información en poder de las autoridades públicas, como el derecho a recibir información relevante por parte de éstas.

Segundo pilar: Participación pública. Se integra por tres ámbitos de actuación:

- La autorización de determinadas actividades.

- La aprobación de planes y programas.

-La elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario.

Tercer pilar: el acceso a la justicia.

El acceso a la justicia medio ambiental y a la tutela judicial administrativa se plasma en el artículo 9 del Convenio.

Del primer apartado del artículo citado se puede extraer que corresponderá a toda persona el acceso a la justicia medio ambiental respecto a las decisiones sobre el acceso a la información, en el marco de su legislación nacional, y en caso de no ver resuelta su petición en los términos establecidos en el mismo, podrá imponer recurso ante los tribunales jurisdiccionales. En el se-gundo apartado se fija que cabrá interponer recurso respecto acciones u omisiones específicas comprendidas dentro del artículo 64 del Convenio, así como, en aquellos casos en los que el derecho interno lo prevea (sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 infra) respecto de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio. En el apartado tercero se establece igualmente la tutela judicial respecto a aquellas acciones que vulneren el derecho medio ambiental nacional.

En los apartados 4 y 5 del artículo 9 se establece, además de lo establecido en el apartado 1 en materia de recursos, los cuales han de ser suficientes y efectivos y ofrecer “en particular una orden de reparación, si procede, y deberán ser objetivos, equitativos y rápidos sin que su costo sea pro-

2 The Aarhus Convention: an implementation guide. UNITED NATIONS ECONOMIC COMMISSION FOR EUROPE. 2014, p. 15.

3 PIGRAU SOLÉ. A y BORRÀS PENTINAT. S, “Diez años del Convenio Aarhus sobre el acceso a la información, la parti-cipación y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente”, en la obra colectiva “Participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus”, Atelier, Barcelona, 2008, pp. 22 y ss.

4 Este artículo se refiere a la participación del público en decisiones relativas a actividades específicas. El contenido del Convenio de Aarhus completo está disponible en el siguiente enlace: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/ir250698-je.html#a2 [Última vez accedido 02-02-2018]

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hibitivo” y que es un deber de las partes velar por que “que se informe el público de la posibilidad que se le concede de iniciar procedimientos de recurso administrativo o judicial, y contemplará el establecimiento de mecanismos de asistencia apropiados encaminados a eliminar o reducir los obstáculos financieros o de otro tipo que obstaculicen el acceso a la justicia”.

También se especifica en el artículo 9 que la solicitud de acceso a la justicia ha de ejercitarse por parte de la persona interesada. Aludiendo a lo establecido en el artículo 2.5, se entiende por públi-co interesado: “el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones”.

A los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno.

El concepto de persona interesada es importante en materia de acceso a la justicia, ya que, en este ámbito, solo se permite el acceso a la justicia a aquellas personas que tengan la considera-ción de personas interesadas, mientras que el derecho a la información se concede tanto a ellas, cómo al público en general.

Hay que destacar, por tanto, como aspecto novedoso del Convenio de Aarhus, la amplia legi-timación reconocida para el ejercicio de los derechos en él garantizados. En la mayoría de los instrumentos internacionales de Derecho ambiental únicamente se reconoce la legitimación y la participación de Estados miembros u organismos internacionales5.

Para concluir, destaco otra novedad reseñable del convenio: dentro del mismo, en el artículo 15, se impone a las Partes firmantes la obligación de adoptar “por consenso mecanismos facultativos de carácter no conflictivo, no judicial y consultivo para examinar el cumplimiento de las disposicio-nes del presente Convenio. Esos mecanismos permitirán una participación apropiada del público y podrán prever la posibilidad de examinar comunicaciones de miembros del público respecto de cuestiones que guarden relación con el presente Convenio”. A raíz de esta obligación, se crea el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus.

Hay que matizar, que este Comité de cumplimiento no es una corte por lo que sus decisiones no son de carácter vinculante, sino recomendaciones dirigidas a la Reunión de las Partes6 o, en determinadas circunstancias, a alguna de las Partes de manera individual. Sin embargo, la opinión generalizada en la práctica es que las decisiones adoptadas por el Comité poseen, aunque sea de manera indirecta, autoridad en materia de interpretación del Convenio. Las disposiciones del Convenio serán de aplicación directa en los estados partes y tendrán carácter vinculante en la medida en que hayan sido integradas y desarrolladas en la legislación nacional7.

5 LOPERENA ROTA, D. BALLESTEROS PINILLA, G. “El ejercicio de acciones en el orden contencioso-administrativo en defensa del medio ambiente”. Revista jurídica de Castilla y León, 26, 2012, p. 183.

6 La reunión de las Partes como su propio nombre indica, consiste en reuniones celebradas por las Partes firmantes del Convenio. Se regulan en su artículo 10 y tienen por objeto principal seguir de manera permanente la aplicación del convenio en base a los informes presentados regularmente por las partes.

7 Esto se pone de manifiesto por el profesor JENDROSKA, J, en su libro Citizen’s Rights in European Environmental Law: Stock-Taking of Key Challenges and Current Developments in Relation to Public Access to Information, Participation and Access to Justice. Journal for european environmental planning law. 2012, p.78

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Recomiendo a fin de apreciar la labor llevada a cabo por el Comité de cumplimiento en materia de acceso a la justicia el caso ACCC/C/2014/99 ya que resulta muy ilustrativo8.

En relación con nuestro ordenamiento jurídico, como señalé, la ley encargada de regular el acceso a la justicia ambiental es la ley 27/2006. Concretamente, en su Título IV “Acceso a la justicia y a la tutela administrativa en asuntos medioambientales”. Esta ley regula de manera más detallada el objeto y legitimación en materia de acceso a la justicia ambiental.

En el artículo 20, se establecen los posibles recursos susceptibles de ser ejercitados para la pro-tección de los derechos en materia de información y participación pública, que en la actualidad se regulan en el Título V de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-traciones Públicas denominado “De la revisión de los actos en vía administrativa”.

Por su parte, en el artículo 21 se hace referencia a la posibilidad de que “El público que considere que un acto u omisión imputable a cualquiera de las personas a las que se refiere el artículo 2.4.2 ha vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley podrá interponer directamente una reclama-ción ante la Administración Pública bajo cuya autoridad ejerce su actividad”, ¿Quiénes son las personas a quienes se refiere el artículo 2.4.2?: Son recurribles, por tanto, en materia de acceso ambiental los actos y omisiones de:  La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración local y las Enti-dades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comuni-dades Autónomas o a las Entidades locales. Además, añade que “En caso de incumplimiento de la resolución, la Administración Pública requerirá a la persona objeto de la reclamación, de oficio o a instancia del solicitante, para que la cumpla en sus propios términos. Si el requerimiento fuera desatendido, la Administración Pública podrá acordar la imposición de multas coercitivas por el importe que determine la normativa autonómica, o la disposición adicional décima, según proceda”.

Un aspecto que destacar es que se reconoce en el artículo 22 la posibilidad de ejercitar la ac-ción popular en asuntos medioambientales. Estarán legitimadas aquellas personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en la ley. Estos se establecen en el artículo siguiente, y son:

“a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.

b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.

c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa”.

8 Compilation of findings of the Aarhus Convention Adopte don Frebuary to date. Version 8 of september 2017. Pp. 879-879 https://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/compliance/CC_Compilation_of_Findings/Compilation_of_CC_fin-dings_08.09.2017_new.compressed.pdf [Última vez accedido 13-02-2018]

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Se observa, por tanto, como las Organizaciones no gubernamentales, adquieren un papel muy im-portante en materia de protección medioambiental, ya que son en muchos casos las encargadas de promover la lucha por el respeto a nuestro derecho del disfrute medio ambiental.

En materia de legitimación me gustaría realizar una pequeña puntualización. El acceso a la justi-cia en materia medio ambiental, se halla íntimamente relacionado con otro de los principios del Convenio, el relativo al acceso a la información medio ambiental. ¿Por qué? Porque el acceso a la justicia se enfoca a los casos en que el acceso a la información medio ambiental haya sido denegada de manera injustificada.

También prevé, tanto el segundo apartado del artículo 23, como el Convenio, el Derecho a la asistencia jurídica gratuita. En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la asistencia jurídica gratuita se encuentra reconocido en el artículo 119 de la CE: “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Desarrollándose este derecho en la ley 17/1996 de Asistencia jurídica gratuita modificada por la ley 2/2017. La finalidad primordial de esta ley es garantizar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, luchándose de esta manera por evitar cualquier tra-tamiento que pueda resultar discriminatorio.

En el artículo 2 de la ley 2/2017 se determina su ámbito de aplicación que incluye:

a) Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Euro-pea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

c) Las siguientes personas jurídicas cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar:

1. Asociaciones de utilidad pública, previstas en el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

2. Fundaciones inscritas en el Registro Público correspondiente.

Debe ser estacado que el artículo 22 de la ley 27/2006 reconozca de manera expresa la posibili-dad de que se lleve a cabo el ejercicio de la acción popular en aspectos medioambientales.

III. ILUSTRACIÓN PRÁTICA

Para concluir y a fin de mostrar una perspectiva más práctica, voy a exponer un caso en materia de acceso a la justicia examinado por los tribunales españoles. Se trata del resuelto por la senten-cia del Tribunal Supremo 4460/2008 de 25 de junio de 2008.

¿Quién interpone el recurso?

Asociación GECEN (GRUPO PARA EL ESTUDIO Y CONSERVACIÓN DE LOS ESPACIOS NATU-RALES), por tanto, la parte actora es una ONG.

¿Frente a que resoluciones se interpone el recurso de casación?

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Contra los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2007, por los que se declaró la inadmi-sibilidad, por falta de legitimación para la interposición, del Recurso contencioso administrativo 808/2006, interpuesto por la propia recurrente, contra:

a) La Resolución del Secretario General de Transporte del Ministerio de Fomento, de fecha 7 de julio de 2006, por el que fueron inadmitidos sendos recursos de alzada deducidos por la propia recurrente contra dos anteriores Resoluciones de la Dirección General de Aviación Civil del Minis-terio de Fomento, de fecha 2 de febrero de 2006, por las que se cierra la información reservada sobre cumplimiento de condicionado medioambiental del Aeropuerto de Castellón; y,

b) La desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada por la misma recurrente formulado contra la Resolución de 3 de noviembre de 2005 del Director General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Fomento, por la que fue desestimada la denun-cia formulada por la recurrente por incumplimiento de la declaración de impacto ambiental del Aeropuerto de Castellón y apertura de procedimiento sancionador.

Esto supone una denegación a la ONG de sus derechos de acceso a la información y acceso a la justicia medioambiental.

¿Motivos de impugnación y fallo?

Se alegan tres, si bien me voy a centrar en el segundo, que es el que interesa a efectos de la comunicación.

Se alega la infracción de los artículos 22 y 23 de la ley 27/2006. Este motivo de casación es esti-mado por el TS en base a las siguientes consideraciones:

1. Considera al medio ambiente: “como un bien jurídico de cuyo disfrute son titulares todos los ciudadanos”, resalta como de tal condición se deduce una obligación constitucional, consistente en su conservación “que comparten los poderes públicos y la sociedad en su conjunto”. Su fun-damento se hallaría en el ya citado artículo 45 CE.

2. También destaca que: “…desde un perspectiva jurisdiccional se impone –artículo 9.1– a las legislaciones nacionales la obligación de permitir a (1 ) toda persona que estime que su solicitud de información no ha sido atendida, o (2) que ha sido rechazada ilícitamente en todo o en parte, o (3) que no ha recibido una respuesta suficiente, o (4), en fin, que no ha recibido en tratamiento previsto en el artículo 4 de dicho Convenio , “la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley” mediante el “acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso ...”

3. Al haberse negado la legitimación a la asociación recurrente, deben considerar infringido el citado artículo 9, en relación con el 2.5, del Convenio de Aarhus. Que como he expuesto se refiere a la condición de personas interesadas, reconociéndose esta posición a la ONG.

4. Finalmente, se explica en la sentencia que “el mismo Convenio –como hemos expuesto– fue transpuesto al derecho interno español, junto con las normas europeas que luego reseñaremos, a través de la Ley 27/2006, de 18 de julio , que no se encontraba en vigor (pues entró en fecha de 20

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de julio de 2006) cuando se dictaron los actos impugnados (teniendo, además en cuenta que su Título IV y Disposición Adicional Primera –que afectan a esta materia– no entrarían en vigor hasta el 20 de octubre siguiente), pero sí lo estaban cuando se dictaron los Autos que ahora se impug-nan. Luego la vulneración ha de proclamarse no solo del artículo 9 del Convenio de Aarhus, sino también del artículo 23 de la citada Ley 27/2006, de 18 de julio”9.

9 Centro de documentación judicial. Sentencia 4460/2008. Sentencia completa en https://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/a.to.j/Jurisprudence_prj/SPAIN/GECENCastellonRuling.pdf [Última vez accedido 14-02-2017]

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INTRODUCCIÓN.

En el Perú y en muchas otras latitudes, no es ajena la idea que los derechos sociales fundamen-tales, a diferencia de los derechos civiles y políticos no tienen una exigibilidad inmediata, sino que requieren de desarrollo normativo y además su vigencia está condicionada a un proceso de implementación progresiva, que depende de decisión de los poderes políticos Ejecutivo y Legislativo; y si bien es cierto la toma de estas decisiones para la vigencia real y efectiva de los derechos sociales fundamentales escapa al quehacer jurisdiccional; ello no es del todo acertado si se tiene en cuenta que por el principio de separación de poderes, se le impone a los jueces y juezas el poder– deber de controlar los actos de gobierno y velar por la vigencia de la igualdad material.

Esta inactividad podría tener su raíz en el desconocimiento de la exigibilidad del contenido esen-cial de los derechos sociales fundamentales, por partir de la idea errada de su carencia de exi-gibilidad a diferencia de los derechos civiles y políticos, partiendo de su incorporación histórica en el constitucionalismo se habla así de derechos de primera generación, derechos de segunda generación y derechos de tercera generación. En ese sentido es válido admitir su reconocimiento en casi todas las constituciones, pero lo complejo viene a ser su justiciabilidad para exigir su cumplimiento.

Lamentablemente no es inusual advertir un incumplimiento reiterado y sostenido de la Administra-ción Pública en algunos temas vinculados a la efectividad de los derechos sociales fundamentales que se encuentran directamente reconocidos en la Constitución y en las Convenciones, como el derecho a la salud, educación, seguridad social entre otros, cuyo incumplimiento resulta más inicuo cuando afecta a personas que por alguna condición o circunstancia, se encuentran en con-dición de vulnerabilidad como es el caso de las personas con discapacidad y otras poblaciones vulnerables.

Ahora bien ante esta inactividad material por parte de la administración pública, que puede afectar de manera individual o a una pluralidad de sujetos, el proceso contencioso administrativo resulta ser la vía ordinaria de tutela, según el ordenamiento legal y el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva Valverde.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO MECANISMO DE TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

Maruja Otilia Hermoza CastroMáster en Derecho Público con mención en Derecho Administrativo y Regulatorio.

Universidad de Piura.

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En estas líneas abordaremos la justiciabilidad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de las personas, partiendo brevemente por delinear su contenido material, para luego entrar a sus peculiaridades procesales en caso que su incumplimiento recaiga en una pluralidad de sujetos, debiendo los jueces y juezas del contencioso administrativo, tomar herramientas procesales más afines o más usadas en los procesos constitucionales, como la declaración del estado de cosas inconstitucionales a fin de evitar que estos incumplimientos masivos y reiterados por parte del Estado producto de fallas estructurales persistan respecto de una pluralidad de personas, no obstante a recaer sobre derechos fundamentales, poniendo en tela de juicio su vigencia y además de esta manera se daría una respuesta justa a todos los afectados que se encuentran en similares condiciones y no sólo aquellos que pudieron acceder a la justicia.

El objeto de esta comunicación es sólo un llamado a la reflexión para tomar consciencia desde las aulas, en los pasillos judiciales o ahí dónde nos encontremos, de la plena vigencia y efecti-vidad de los derechos sociales fundamentales, de todos y cada uno de ellos, y no sólo de los derechos denominados de “primera generación”, a efectos de velar por su cumplimiento real y buscar el normal y eficiente funcionamiento de nuestras instituciones vigilando en lo posible por el cumplimiento de todas las “promesas electorales” que tienen como sustento nuestro extenso y abierto catálogo de derechos fundamentales reconocidos en nuestras Constituciones, que de ser medianamente cumplidas y siguiendo la misma terminología ordinal de los constitucionalistas harían de nuestros países que todos fuesen de primer mundo garantizando un estándar mínimo de bienestar a todas las personas con los ajustes necesarios para que este bienestar sea para todos.

I. JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES.

Hasta hace poco para algunos los derechos sociales no eran verdaderos derechos, pues, no resultan plenamente exigibles por constituir un catálogo de derechos de contenido político que deben ser implementados progresivamente por tener implicancias presupuestales, en ese sentido se afirmaba que debería estar exento del control judicial, pues, corresponde a las autoridades políticas su implementación progresiva; sin embargo, esta posición que no se comparte, tal y como lo señala Ucin, significaría generar diferencias de clase entre los derechos civiles y políticos y los que contiene el amplio catálogo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorpora-dos en el derecho interno, los cuales tienen vigencia normativa y exigibilidad plena, la dificultad está en bogar por su vigencia sociológica “ siguiendo tal línea argumental dice que la distinción entre derechos civiles y sociales que conlleve la exclusión de la judiciabilidad de los últimos, sería arbitraria e incompatible con el principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos1” En ese sentido tal y como lo señala Luigi Ferrajoli, prologando a Abramovich y Courtis, esta debilidad política es fruto de una debilidad teórica, pues, “Si bien los derechos sociales son solamente proclamados en todas las cartas constitucionales e internacionales del Siglo XX , una parte relevante de la cultura politóloga ..., no considera que se trate propiamente de “derechos”(...) los argumentos son casi siempre los mismos, que a estos derechos les corresponden, antes que

1 UCIN, María Carlota, La Tutela de los Derechos Sociales, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2011, p. p.140, p. 54..

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prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no hacer, sino en un hacer (... )que no resultarían coercibles ni justiciables2”.

Por el contrario, para reconocer su exigibilidad y en consecuencia su justiciabiliad, se debe preci-sar que la tradicional diferencia que se asignaba entre derechos civiles y políticos –como aquellos en que se privilegia la libertad y que implican una mera abstención del estado en aras a garantizar esa libertad, en consecuencia ejecutables per se –por un lado; y derechos sociales– entendidos como los derechos que implican gasto presupuestario o una actividad por parte del Estado de manera progresiva –por otro lado; no parecen ser tan diferentes, tal es así que si bien es cierto para otorgar vivienda digna, educación o salud a los ciudadanos hace falta recursos presupues-tarios y un quehacer por parte de los poderes Políticos; también es claro, que para que los ciu-dadanos voten, ejerzan su libertad de tránsito, o goce de su propiedad hace falta presupuesto3, con lo cual en la práctica está diferencia estructural entre ambas clases de derechos se difumina y resultan meramente teóricas, pues, los dos tipos demandan no sólo una abstención por parte del Estado, sino una obligación de proveer o de carácter asistencial .

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, constituye un hito relevante la sentencia emitida en el caso Lagos del Campo vs Perú “debido a la interpretación evolutiva que la Corte Interamericana de Derechos Humanos realiza del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Particularmente, por el paso que se da hacia la justiciabilidad plena y directa de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (en adelante “los DESCA” o “los derechos sociales”4.

A nivel jurisprudencial en Perú existen reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional en que se ha decantado por la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, en razón a que éstos son derechos tienen como sustento la dignidad de la persona humana que exige unos estándares mínimos de atención ante casos especiales; además porque su mínima satisfacción es una garantía necesaria para el ejercicio de los derechos civiles y políticos, pues, sin educación, salud y calidad de vida cómo podría hablarse de igualdad, libertad de expresión; por lo que no pueden ser considerados de manera abstracta como derechos de eficacia mediata, sino que te-niendo en cuenta la gravedad, su vinculación y afectación de otros derechos y razonabilidad del caso resultan plenamente exigibles 5 6.

Así pues, cuando se habla de progresividad de los derechos sociales, no se debe entender como

2 ABRAMOVICH , Víctor y COURTIS , Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, p.p. 255, p. 9.

3 GROSMAN, Lucas Sebastian y otros, Tratado de los derechos Constitucionales, Tomo II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014 , pp. 1264, 1053 a 1072

4 Ver el voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mc Gregor Poisot en la sentencia emitida en el Caso Lagos del Campo vs Perú http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf

5 Sentencia recaída en el expediente 2016-2004 AA/TC http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.pdf y otras .

6 Sentencia recaída en el expediente 853-2015 PA/TC en la cual el Tribunal Constitucional ampara el derecho a la educa-ción de las hermanas Cieza Fernández y ordena al Ministerio de Educación elabore y ejecute un plan de acción, en un plazo máximo de cuatro años, que garantice el derecho de disponibilidad y accesibilidad en la educación de los niños, niñas, adolescentes y personas adultas de extrema pobreza de las zonas rurales.

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falta de exigibilidad o de eficacia diferida de estos derechos que lo hacen irrecurrible ante las ins-tancias judiciales y administrativas; ni mucho menos se debe entender que dentro de los derechos sociales existe un sub listado “privilegiado” de derechos sociales que tienen eficacia inmediata y otros están sujetos a desarrollo legislativo y sobre todo provisión presupuestaria, pues, esto sig-nificaría jerarquizar los derechos fundamentales; sino que esta característica de inmediatez estará presente teniendo en cuenta una valoración circunstanciada de cada caso y realidad específica, atendiendo como ya se ha señalado en este apartado a la gravedad de su afectación, su vincula-ción con otros derechos fundamentales y razonabilidad del caso que justifiquen la decisión; más aún si como en el caso peruano se tiene que salvar el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 19937, debiendo entenderse que la observancia de la legalidad presupuestaria del gasto público, no es un fin en sí mismo, sino que está subor-dinado a los objetivos sociales estatales, que es la máxima atención de los derechos fundamen-tales de los ciudadanos. Buen ejemplo de ello puede ser los casos de protección al derecho a la salud de los enfermos con VIH en condición de extrema pobreza antes citados, que requerían de atención médica integral que incluye provisión de medicamentos y análisis correspondientes; supuesto que comparado con otras realidades ya han sido lejanamente superadas o que no han requerido si quiera un pronunciamiento del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta la gravedad y la afectación directa a la integridad física, a la vida etc.

Desde luego, debe tenerse presente que es responsabilidad de los estados la implementación progresiva de los derechos sociales fundamentales, pero ello no conlleva a una inacción o desidia absoluta, sino dentro de plazos razonables y con actuaciones concretas, las cuales atendiendo a la urgencia resultan plenamente exigibles; haciendo hincapié en que la distinción entre derechos civiles y políticos conocidos como de primera generación y los derechos sociales (Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales) o llamados de segunda generación es más didáctica que real, pues la línea que los diferencia no es absoluta o nítida pues, están muy relacionados entre sí o como señala Bidart Campos, “ los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliación del alcance de estos8”

II. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO MECANISMO CLAVE PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Ahora bien, tenemos que los derechos sociales o de segunda generación están asociados de manera general a un quehacer prestacional o de actividad por parte del Estado, afirmación que no es del todo exacta, pues, como ya se ha señalado y de manera precisa lo exponen Víctor Bazan y Luis Jimena Quesada, “es claro que los derechos civiles y políticos también demandan prestaciones. Pensamos... en la muy onerosa infraestructura electoral necesaria para canalizar el derecho al voto9.”

7 “Aplicación progresiva de Disposiciones de la Constitución Undécima.- Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.

8 BIDART CAMPOS, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 335. 9 BAZAN, Víctor y JIMENA QUEZADA, Luis, Derechos económicos, sociales y culturales , Buenos Aires, Astrea, 2014,

pp. 16 y 17 .

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En ese sentido sin admitir que sólo los derechos sociales tienen el carácter de prestacional y que los derechos civiles tienen una eficacia inmediata porque sólo se exige que el Estado respete las libertades, en este trabajo nos interesa estudiar la inacción u omisión de prestaciones por parte del Estado, es decir, la inactividad que vamos abordar, es la inactividad material o prestacional, siguiendo la propuesta de definición realizada por Huapaya viene a ser aquella que resulta de “la imposición a la Administración de un deber jurídico de la realización de una actuación material específica y concreta, una prestación de dar, hacer o no hacer establecida a favor de un particular. Esta imposición de un deber de actuación material puede venir de una norma, de una convención o de la propia administración(...)”10.

La pregunta que inmediatamente sigue es, ¿qué mecanismo eficiente se tiene ante la inacción administrativa que vulnera derechos sociales fundamentales? o mejor dicho la pregunta correcta sería ¿qué mecanismo de justiciciabilidad da derecho los derechos sociales, pues, supone la entrega de prestaciones, con la ya indicada limitación recogida en la undécima disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 de Perú?

Partiendo del apartado anterior que los derechos sociales fundamentales, son verdaderos dere-chos y en consecuencia, ante su incumplimiento son exigibles jurídicamente, pues, como ya se ha señalado la justiciabilidad de los derechos sociales tiene que ser valorada en el caso concreto circunstanciadamente.

En el caso peruano la respuesta no es unívoca, es decir, que cuando la administración pública incumple con su deber legal de actuar vulnerando derechos sociales fundamentales, se pueden activar dos mecanismos para solicitar a la administración el cumplimiento de sus funciones, ya sea mediante los procesos constitucionales o el proceso contencioso administrativo en la vía ordinaria11, este último si bien es cierto fue inicialmente concebido para ejercer un control juris-diccional de la actividad administrativa, sin embargo, con respecto a la inactividad administrati-va su aparición fue necesaria, por ser una forma muy frecuente de afectar los derechos de los administrados, y además porque su incumplimiento resulta ilegítimo desde el punto de vista del ordenamiento jurídico administrativo, pues, toda la actuación administrativa viene previamente establecida en la ley, constituyendo el silencio negativo sólo una técnica de apertura para acudir a una respuesta en sede jurisdiccional ante la inactividad formal12 .

En apariencia conforme a la Constitución de 1993 ambos procesos buscan tutelar lo mismo, la inactividad material y formal de la administración pública; pero ha sido el Tribunal Constitucional quien ha fijado los criterios de diferenciación para determinar sus supuestos de procedencia así como el ámbito de actuación de cada vía procesal específica teniendo en cuenta no sólo la re-

10 HUAPAYA TAPIA, Ramón, “ Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso con-tencioso-administrativo : La sentencia recaída en el expediente N° 168-2005-PC/TC, caso “ Maximiliano Villanueva Valverde” “, Revista de Derecho Administrativo N° 02, Lima, Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP, 2006, pp.170 -195

11 HUAPAYA TAPIA, Ramón, “ Las nuevas ... “, op. cit, pp. 174.12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra

Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana en base a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.

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nuencia del funcionario público o administración para cumplir, sino también la calidad del manda-to incumplido esto es debe ser un mandato: vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni interpretaciones dispares, ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, ser incondi-cional, y en el caso que se trate de actos administrativos además se exige reconocer un derecho incuestionable del reclamante y permitir individualizar al beneficiario13.

Queda claro que la diferencia entre el proceso de cumplimiento y la pretensión establecida en el proceso contencioso administrativo, como mecanismo de protección ante el incumplimiento por parte del Estado viene dado por su carácter residual, es decir, que sólo procederá el proceso constitucional si se verifican los supuestos antes descritos y el proceso contencioso administrati-vo es la vía procesal ordinaria para dilucidar la inactividad administrativa.

III. HERRAMIENTAS PROCESALES Y SUSTANTIVAS DE LOS DERECHOS SOCIALES FUN-DAMENTALES

En la actualidad el proceso contencioso administrativo, es entendido como un verdadero proceso subjetivo, en el cual se pueden dilucidar pretensiones contra la administración no sólo destinadas a cuestionar su validez y peticionar su nulidad parcial o total mediante la emisión de una sentencia declarativa, sino también a obtener una sentencia de condena a la administración de hacer o no hacer, en función del objeto del proceso14; en ese se puede afirmar aunque no de modo indiscu-tible, por su reciente evolución y poca difundida práctica, que tanto los jueces constitucionales como los jueces ordinarios del proceso contencioso administrativo, advirtiendo un incumplimiento masivo, constante y reiterado pueden aplicar la técnica del “estado de cosas inconstitucionales15”, que es una figura que nació en la jurisprudencia colombiana a partir de la Sentencia de Unifica-ción N° 559/1997, amparándose en la autonomía procesal y que persigue como finalidad, cesar con la violación masiva de derechos fundamentales de diversas personas productos de las fallas estructurales de entidades estatales. Esta declaratoria trae como consecuencia: 1) que se ordene a las entidades implementen medidas y reformas necesarias para solucionar dicho estado, y , 2) que los efectos de la sentencia no sólo alcancen a las partes del proceso, sino que también se extiendan a todas las personas afectadas por dicho estado de cosas inconstitucionales; así en palabras del Tribunal Constitucional: “Dicha técnica, en un proceso constitucional como el amparo, comporta que una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales” se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano (s) público (s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración16”.

13 Ver STC 168-2005-PC/TC caso Maximiliano Villanueva Valverde en especial los fundamentos jurídicos 14, 15 y 16 que tienen el carácter de precedente vinculante.

14 DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, “Comentarios en torno a la Ley del Proceso contencioso -administrativo del Perú” ; en Revista de Administración Pública N° 165 , Madrid , Centro de Estudios Constitucionales, 2004. pp.327 a 351.p.341.

15 FALLA LY , Miguel Enrique y ZAPATA TELLO, Sergio Enrique, “Estado de Cosas Inconstitucional en el Perú: Análi-sis jurisprudencial y derecho comparado” , leer http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_7/articu-los/6_Estado_Cosas_Inconstitucional.pdf

16 Ver fundamento jurídico N° 62 de la STC N° 00853-2015-PA/TC.

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En efecto esta herramienta resulta bastante útil, pues, realmente se harían efectivos los derechos sociales y no sólo para aquellos justiciables que pueden acudir al sistema judicial con los costos que eso significa, concretizando así el principio de igualdad .

Además reduce la carga procesal, toda vez que dado el patrón de conducta, o mejor dicho las reiteradas omisiones e incumplimientos por parte de la administración pública, se evita que se dupliquen procesos innecesariamente por tener todos el mismo sustento la inactividad de algún derecho reconocido en la Constitución o en las Convenciones de Derechos Humanos, con el desprestigio que se puede generar para la institución judicial ante posibles fallos con sentidos contradictorios sobre un mismo asunto17.

En ese sentido conforme a una interpretación “pro homine”, se puede señalar que la declaración del estado de cosas inconstitucional, no sólo está restringida a los jueces de los procesos consti-tucionales, sino que resulta ínsita a las facultades que tiene todo juez y jueza en todos los niveles del Poder Judicial; es decir, como parte de su función de guardián de la vigencia del estado de derecho constitucional, y adicional a ello, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacio-nal como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad o cualquier otra, también se encuentran obligados a velar por que el efecto útil de las convenciones no se vea mermado por la aplicación de leyes o normas contrarias a su fin18.

Otra herramienta con la que se cuenta para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales es la obligación de “no regresividad injustificada de los Estados en este campo, la que desde el punto de vista conceptual ...constituye una limitación que los instrumentos de derechos humanos y, eventualmente la Constitución imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los DESC, vedándoles la posibilidad de adoptar reglamentacio-nes que deroguen o reduzcan el nivel de tales derechos de los que goza la población19” , siguiendo a Courtis “Se trata de una garantía de carácter sustantivo que busca proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce al-canzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad haya produci-do una mejora”20, el fundamento de esta prohibición en materia de derechos sociales descansa en la seguridad jurídica de los avances y logros de las conquistas en materia social y en el contenido material del Estado Social, que es el de la satisfacción para todo ser humano de ciertas necesida-des consideradas básicas, a la luz de la noción de dignidad humana y del desarrollo de la sociedad.

Estas dos herramientas o técnicas deben ser empleadas tanto en los procesos constitucionales y en el proceso contencioso administrativo; en las que el juez o jueza debe asumir un rol como se ha

17 Desde otra perspectiva también resulta de gran utilidad El “Estado de Cosas Inconstitucional” y sus posibilidades como herramientas para el litigio estratégico de derecho público, una mirada a la jurisprudencia colombiana y peruana, tal y como lo plantea RAMIREZ HUAROTO, Beatriz en su tesis del mismo nombre para obtener el grado de Máster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4952/RAMIREZ_HUAROTO_BEATRIZ_DERECHO_PUBLICO.

18 Ver el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, en el que aparece por primera vez el control de la convencionalidad en la jurisprudencia contenciosa de la CIDH. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf

19 COURTIS, Christian, “ La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, AA .VV. ( Comp. C. Courtis), en Ni un paso atrás, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 3 - 52, p. 17.

20 COURTIS,C, “ La prohibición de … op. cit., pp. 17-18.

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señalado prudentemente activista, sin invadir competencias propias de los poderes políticos pero a la vez sin consentir una desidia o indiferencia total en materia de derechos sociales.

CONCLUSIONES:

1.- A manera de conclusión se pone de relieve que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales son derechos fundamentales, que tienen unidad conceptual que se fundamenta en la dignidad humana y que se interrelacionan entre sí, tal es así que la eficacia de los derechos civiles y políticos se asienta en una vigencia mínima de los dere-chos sociales.

2.-. El empleo de la expresión “generación de derechos humanos” u otras formas equivalentes como derechos de primera o segunda generación, no afecta su naturaleza, sino que tal y como lo señala de manera extensa la doctrina y según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, se puede afirmar que no hay derechos exentos del carácter de justiciabilidad, pues, esa afirmación sería arbitraria toda vez que se le estaría privando de su núcleo esencial que debe ser resguardado a efectos de que no se diluya su naturaleza de derecho, el cual debe ser analizado caso por caso atendiendo la gravedad y la interdependencia que tiene con otros derechos, ha-ciendo una valoración circunstanciada de los hechos; ámbito de desafío y reto para un Estado Constitucional y un bien entendido, pero prudente activismo judicial capaz de brindar respuestas oportunas que generen estándares jurisprudenciales sustentables, que sin resultar temerarios, ni atentar contra el equilibrio fiscal coadyuven de manera activa en la realización de los grandes valores como la dignidad, la igualdad y la solidaridad.

3.- En el caso peruano, aceptando la naturaleza de derecho de los derechos sociales, partimos por señalar que sí tienen el carácter de exigible, y en consecuencia, deben contar con mecanis-mos eficaces para exigir su cumplimiento ante una inactividad material ya sea en la vía consti-tucional cumpliendo los supuestos de procedencia descritos en el precedente Maximiliano Villa-nueva, o en la vía ordinaria del proceso contencioso administrativo prevista en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

4.- Indistintamente que se trate de un proceso constitucional u ordinario, se requiere un pondera-do activismo judicial, que sepa aprovechar todas las herramientas de alcance procesal o sustanti-vo para proteger de manera amplia los derechos sociales, sin invadir campos de acción del poder político ni subrogándose en sus funciones, sino coadyuvando a la realización de un verdadero Estado Constitucional de Derecho en aras a conseguir la ansiada igualdad material, eliminando obstáculos y barreras y realizando los ajustes necesarios de ser el caso, sin que ello genere un descalabro fiscal.

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Introducción:

El acceso a los servicios públicos esenciales en condiciones de equidad, calidad y eficiencia constituye hoy, al amparo del estado constitucional y de la economía social de mercado, un dere-cho fundamental. En este marco, el acceso a la energía eléctrica se ha transformado en un dere-cho vital, un derecho fundamental que la “buena administración” no puede soslayar.

No es posible pues concebir la noción de “vida digna” ni de garantizar cuestiones tales como la salud si el ciudadano no puede acceder al servicio eléctrico.

Ahora bien, la cambiante realidad a la que el derecho, cual objeto cultural se debe adaptar, nos impone sumar al complejo sistema de los denominados servicios públicos y de los derechos fundamentales la problemática ambiental. Puntualmente, en el campo de la energía eléctrica la cuestión central radica en generar energías limpias, que no afecten el medioambiente, reduciendo paulatinamente las emisiones nocivas que produjeron las urgencias ambientales que hoy ocupan la agenda mundial.

La mayoría de los países –dentro de los cuales se encuentra afortunadamente Argentina– han venido dictando normativas contestes con esta realidad, estableciendo pautas y objetivos esca-lonados en materia de generación de energías limpias dentro de la matriz de cada estado o de la propia U.E. Los marcos regulatorios han venido acompañados de diversos planes y programas de estímulo y fomento a la generación de esta clase de energía. En el caso de Argentina es dable citar la Ley 27.191 (Régimen Nacional de Fomento para el uso de fuentes renovables de energía) y los programas Renovar I y II de reciente éxito. Se profundizará este tópico.

En este contexto social, económico y jurídico postulo que el otrora derecho al acceso a la energía eléctrica hoy ha evolucionado un paso más, diría un escalón más, por lo que debemos considerar que en marco de los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional Argentina y los Tratados que revisten jerarquía constitucional, existe bajo el paradigma de la buena administración el derecho a que el acceso a la energía lo sea también a una energía “limpia”, puesto que de lo contrario el mero acceso al servicio eléctrico podría implicar por otro lado la vulneración del ambiente sano y saludable que garantiza el artículo 41 del texto constitucional argentino.

EL DERECHO DEL CIUDADANO A LA ENERGIA DE FUENTES RENOVABLES: ESCENARIOS Y PERSPECTIVAS EN EL CASO DE ARGENTINA

Miguel Andrés GoldfarbDoctor en Derecho Público Política y Gobierno.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas. Universidad Nacional del Nordeste. Argentina

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En la presente ponencia abordaré descriptivamente los antecedentes y marcos normativos per-tinentes en el caso Argentino –con notas comparadas del derecho europeo–, para sostener la vigencia y existencia de un derecho fundamental que tenemos los ciudadanos, cual es, acceder a energías renovables que no lesionen el equilibrio ambiental para las generaciones futuras y la necesaria consideración de este derecho bajo el manto de la “buena administración” que anhe-lamos y defendemos.

CAPITULO I

NUEVOS ESCENARIOS: BUENA ADMINISTRACION, CONSTITUCION Y SERVICIOS PÚBLICOS DESDE UNA CONCEPCION SISTEMICA

El impacto de la Reforma Constitucional de Argentina, a casi veinticuatro años, continúa generan-do nuevos desafíos y abriendo puertas para resolver los escenarios locales que, bajo la influencia sistémica del mundo global, modifican realidades cotidianas que se multiplican por millones. Me refiero aquí a un universo de relaciones jurídicas con contenido socio económico: los servicios públicos; y en especial al ámbito de la energía eléctrica.

En este contexto el artículo 42 del texto Constitucional fijó un estándar muy alto al establecer por primera vez que los denominados servicios públicos deben ser prestados en condiciones de calidad y eficiencia. El constituyente le reconoció al estado un rol importante en la materia, cual garante de un sistema de prestaciones estrechamente vinculado con la vida –digna– de las personas.

El paradigma que subyace en este sistema de valores constitucionales ubica al ser humano como eje de todo el andamiaje jurídico. El derecho constituye una herramienta de protección del hom-bre en todas sus formas y esferas y así la administración, la buena administración, será el brazo ejecutor de este concepto constitucional. Volveré sobre este punto.

Los servicios públicos alcanzan jerarquía constitucional y desde esta visión considero que ya no pueden ser tomados como meras prestaciones económicas libradas al mercado, sino como verdaderos derechos fundamentales que deben ser asegurados en un marco de equidad, calidad y eficiencia. Reconociendo sí las virtudes del mercado pero dejando al sector público los instru-mentos necesarios para regular las actividades en un marco de “justicia (en sentido amplio) y razonabilidad. 1

Esta concepción acerca de la relevancia social y económica de las actividades reguladas bajo la técnica del servicio público ha sido recientemente consagrada de forma categórica en el rela-tivamente reciente pero ya célebre precedente CEPIS2 en tanto, al analizar la legitimidad de un

1 Apunta Uslenghi, en criterio que comparto, que la obligación del Congreso de dictar los marcos regulatorios y el impera-tivo de que las autoridades garanticen calidad y eficiencia en las prestaciones, generan la convicción de que en nuestro sistema jurídico, la titularidad de los servicios públicos es estatal. La publicatio viene a otorgarle al estado la responsabi-lidad de prestar en debida forma estas actividades denominadas servicios públicos.(USLENGHUI, A. El servicio público como categoría constitucional” en Servicio Público y Policía. El Derecho. Buenos Aires. 2006. P 30)

2 Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo. Expte 8399/2016 www.csjn.gov.ar

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aumento tarifario reconoció la categoría especial de los derechos del usuario en este ámbito, su relevancia social y la fijación de valores y principios como equidad, igualdad, accesibilidad, pro-gresividad, participación y calidad en materia de servicios públicos. 3

Ahora bien, pero en esta línea de razonamiento podemos ir aún más lejos. Si de calidad y eficien-cia en los servicios públicos nos ocupamos, al adentrarnos en el campo de la energía eléctrica no podemos escindir el mandato del artículo 42 del texto constitucional –junto con los Tratados

3 “… Dijo la Corte Suprema in re Cepis: Que las conclusiones precedentes se ven corrobo radas por el cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimien-to por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acu de al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades huma nas. Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores y usuarios de las consecuencias del des-equilibrio antes explica do, incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en ca beza de aquellos y del Estado (calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y ve raz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno); también de orden participativos, como el derecho recono cido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como otra impres cindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en favor de consumidores y usuarios, con el reconocimien to de actores procesales atípicos en defensa de sus derechos co mo son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no guberna mentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y el otorgamiento a esas instancias de efectos expan sivos para que sus decisiones alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo. Con particular referencia a la cláusula constitucio nal cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reco nocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tie ne el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados…” (Considerando 17) Luego: “… el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y ac cesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tari faría con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pu diera calificarse de “confiscatoria”, en tanto detraiga de mane ra irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar. Por lo demás, no debe ob-viarse que un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable generará altos nive les de incobrabilidad y terminará afectando al mentado financia miento y, por vía de consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio. En este sentido, el régimen implementado en la ley 24.076 tuvo por objetivos, entre otros, alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo (artículo 2°, inciso b.); propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y distribución de gas natural (artí culo 2°, inciso c) y asegurar que las tarifas que se apliquen a esos servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la ley (artículo 2°, inciso d). Acorde a ello se previó que, en la determinación de la tarifa se aseguraría el mínimo costo para los consumidores, compatible con la seguridad del abasteci miento (artículo 38, inciso d).A estos fines adquiere especial significación el cri terio que surge de la Observación General 4 del Comité de Dere chos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, titu lada “El derecho a una vivienda adecuada”, del 13 de diciembre de 1991, en la que se emitió opinión sobre el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura les (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional). En el punto 8.b se afirma que una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, y que todos “los beneficiarios del de-recho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado Gr. En el punto 8.c. se expresa que los “gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprome tiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gas-tos de la vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso (...)”.En efecto, como ha sostenido este Tribunal, “resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y vali dez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los conteni dos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que re presentan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (Fallos: 327:3677)…”(considerando 33 Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo csjn.gov.ar)

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de Derechos Humanos que gozan de la misma jerarquía– de las prescripciones del artículo 41. En cuanto a protección del ambiente, decimos que su deterioro ha alcanzado niveles insospechados en comparación con otras épocas de la humanidad, además el desarrollo tecnológico y la rapidez de los cambios actuales distan mucho de los tiempos que tiene la naturaleza, y dan a al ser hu-mano un papel fundamental como actor dentro del planeta tierra. La enorme industrialización de estos tiempos ha hecho que los medios donde se arrojan los residuos sean limitados, y por tales motivos los mismos tienen un valor estimable económicamente. .

El proceso cultural actual resume la etapa final de una revolución industrial que ha introducido una dimensión desconocida hasta ahora en la historia, el vertiginoso ritmo de cambio tecnológico y científico, y un proceso acelerado de transformación en lo económico, que han acelerado, tam-bién, a los procesos de evolución histórica de una forma desconocida si se los compara con otros momentos de la evolución humana.

El “Derecho al medio ambiente” es tratado como una nueva categoría de derechos básicos asi-milables a los derechos humanos de tercera generación. La primera generación de derechos humanos corresponde a los derechos civiles y políticos; la segunda al constitucionalismo social del siglo XX con la reivindicación de los derechos económicos y sociales. Luego, los derechos humanos de tercera generación comprende a los siguientes: “Derecho al Desarrollo” y el “Dere-cho al Medio Ambiente”, correspondiendo a una etapa ulterior del desarrollo social, buscando ser satisfactorios de las expectativas más amplias de realización y desarrollo humano.

Argentina legisló a nivel Constitucional la cuestión del cuidado al Ambiente con la reforma de 1994, y también se ha introducido la temática en casi todas las provincias y municipios, casi sin excepción en el capítulo de las “Declaraciones, Derechos y Garantías”, junto a otros derechos genéricamente denominados por la doctrina, de “tercera generación”.4

Cabe entonces interrogarse: ¿ es posible hoy pensar que el derecho a un servicio eléctrico de ca-lidad y eficiente puede ir separado de la tutela ambiental? Pues claro que no. Los altos estándares de buena administración sostenidos en los mandatos constitucionales que venimos señalando nos dan la respuesta: el derecho al servicio de energía eléctrica alcanza su plenitud cuando este no afecta ni lesiona el medio ambiente. Ergo, cuando la energía proviene de fuentes limpias. Estamos obligados a elevar la vara de las exigencias a punto tal de sostener que el servicio de verdadera calidad es aquel que no es lesivo o bien, aquel que es “sostenible”. 5

4 RIOS BENITEZ, I.. Tributos ambientales desde una visión local. Editorial Amerindia. Corrientes, Argentina 2015. P 127. 5 La sustentabilidad“(…) es la clave de un paradigma exiológico emergente que viene a determinar los lineamientos de

una gran parte de las políticas públicas futuras, al igual que los marcos jurídicos dentro de los cuales éstos se desenvol-verán. En la visión de este contexto marcado por la emergencia de nuevos valores y actitudes culturales, la sustentabi-lidad trasciende el campo de lo exclusivamente ambiental (…), la sustentabilidad tiene dos dimensiones, una material y otra axiológica. La material implica la viabilidad ecológica de la evolución humana, y se traduce en políticas y acciones que busquen mitigar los impactos antrópicos, o la conservación de recursos naturales. La dimensión axiológica esta relacionada a la equidad en las posibilidades fácticas de acceso a los recursos naturales y a la participación en los be-neficios colectivos o individuales que puedan fluir de la calidad ambiental (…) La sustentabilidad impone, precisamente, un método transversal e interdisciplinario, conjugando los aspecto sociales y económicos con las consideraciones ecológicas. (…) El vocablo sustentable que deriva del latín sus tenere, significa mantener, soportar o conservar una cosa. (…) la utilización del adjetivo “sustentable” implica una noción de conducta proactiva y prescriptita (…) Solo como modo de aproximación al paradigma de sustentabilidad…( WALSH, JUAN RODRIGO Y OTROS, Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, FEYRE-LaLey, Buenos Aires, año 2000, página 4 a 61)

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En párrafos siguientes expondré la situación actual en materia de energías renovables en Argenti-na desde el punto de vista normativo y de la gestión pública, es decir, los diversos programas que se vienen ejecutando en aras de aumentar la matriz energética renovable del país en pos de este nuevo derecho del ciudadano que propugno, cual es, el acceso al servicio de energía eléctrica compatible con el medioambiente.

CAPITULO II

UN PANORAMA SOBRE LAS RENOVABLES EN ARGENTINA.

La problemática ambiental, el calentamiento global y la consecuente necesidad de crear instru-mentos de desarrollo dotados de sustentabilidad han venido generando en la mayoría de los países un intenso debate con la finalidad de implementar y regular políticas públicas tendientes a reducir las emisiones contaminantes. En este sendero, con idas y venidas, los estados vienen desarrollando mecanismos alternativos de generación de energía puesto que “las fósiles” están indicadas como una de las principales causantes y responsables de los altos niveles de contami-nación y deterioro ambiental que sufre la humanidad. Este arduo camino se enmarca en una serie de nuevos paradigmas ambientales que se han desarrollado desde aquella ya célebre primera cumbre de Estocolmo de 1972 y que, dada su relevancia, serán objeto de análisis en la primera parte de esta ponencia.

No es obvio recordar que todo país necesita un sistema energético sólido, eficiente, sustentable y diversificado que satisfaga las necesidades directas de la población –el acceso a la energía eléc-trica y reviste la calidad de derecho fundamental– y también del desarrollo económico, razón por la cual la cuestión de la energía reviste una trascedencia notoria desde el punto de vista social, económico, político y geoestratégico.

En materia específica energética la Argentina no escapa al escenario mundial. Así, los combus-tibles fósiles (petróleo, gas, carbón) abastecen actualmente un 80% aproximadamente del con-sumo de energía mundial. La fuente protagónica es el petróleo con un 35% seguido por el gas con un 24% . El consumo de energía en el mundo se incrementará según los informes elaborados por la Energy Information Administration en un 57% entre 2004 y 2030. El mayor crecimiento se espera en los denominados países emergentes (Argentina?). Por su parte en el mundo el 20% de la energía consumida es de fuente renovable, pero considerando como tal también a las de origen hidroeléctrico de más de 10MV En Argentina alrededor de un 85% de la energía proviene de fuen-tes fósiles . A 2016 sólo el 2% provenía de energías renovables.

En este contexto la República Argentina ha venido dictando desde el año 1998 leyes de fomento a la generación de energía de fuentes renovables. En un principio solar y eólica hasta la actualidad en donde los marcos normativos comprenden una vasta cantidad de formas de renovables. 6

6 Un informe emitido por el Instituto para el Desarrollo Energético Sustentable explica lo siguiente : “…Si comparamos a la Argentina con el mundo, tenemos que la participación de no renovables en la matriz energética global es 90%, apenas por encima del 88% de nuestro país. Respecto a las energías fósiles su contribución es también de 86%. Sin embargo, en la matriz global destaca la gran participación del carbón con 29%, mientras que en la Argentina su aporte es de ape-nas el 2%. Al hacer la comparación regionalmente, observamos que la matriz energética latinoamericana se compone

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Cabe aquí recordar que conforme surge de la ley que sirve de marco regulatorio al servicio público de energía eléctrica en Argentina –24.065– la generación de la electricidad no constituye servicio público, a diferencia de las otras dos etapas en que se ha dividido a la actividad bajo la modalidad de desintegración vertical del servicio, a saber: transporte y distribución. Este dato no es menor dado que el poder regulatorio y la intervención sobre las actividades definidas como servicio público poseen una fuerza mayor que aquellas que revisten el carácter de “actividades de interés general” como lo es el caso de la generación.

Recuerda Cassagne que más de sesenta países cuentan con instrumentos jurídicos de fomento o promoción de “las renovables”7 entre los cuales se encuentra Argentina. Entre las ventajas de las energías renovables se pueden señalar: a) las renovables permiten al país disminuri la enomre de-pendencia energíetica del exterior. Son autóctonas mientras que los combustibles fósiles existen en un número limitado de países; b)generan más puestos de trabajo (hasta cinco veces) que las convencionales; c)ventajas medioambientales vinculadas con el calentamiento global, disminu-ción de la capa de ozono, acidificación o lluvia ácida; degradación de las aguas, contaminación por metales pesados, nieblas de verano e invierno, sustancias cancerígenas, residuos radioacti-vos, agotamiento de recursos energéticos etc.

Como lo señalamos ut supra ya en el año 1998 se dictó ley –la Nº 25.019–, en virtud de la cual se declaró de interés la generación de energía eólica y solar. Estableció además una serie de bene-ficios de tipo fiscal y creó un Fondo Fiduciario de Energías Renovables destinado a incentivar la generación de ese tipo de energía, mediante un sistema de prima por MW (actualmente, aprox. 10 dólares por MW).

En un segundo paso, ya más reciente, se dictó la Ley Nº 26.190, denominada “ Régimen de Fo-mento Nacional para el uso de fuentes renovables de energía destinada a la producción de energía eléctrica” que en sintonía con la anterior declaró de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público así como para la investigación.8

Esta norma fue luego reformada por la Ley N° 27.191del año 20159 que reitera aquel objeto del artículo primero pero introduce una más que importante reforma al artículo segundo al establecer

de un 75% de energías no renovables (74% fósiles y 1% nuclear) y 25% de renovables, de las cuales 22% es hidráulica y 3% otras renovables como eólica, solar y biomasa. En esta región la participación del carbón es de apenas 5%. Cabe destacar que del total de la oferta interna de energía primaria en la Argentina, el 12% es importada y se distribuye prin-cipalmente entre gas natural (56%), combustible nuclear (24%), carbón mineral (15%) y petróleo (5%). En el caso de la oferta interna de energía secundaria el 13% se importa, repartiéndose entre gas distribuido por redes (53%), diesel/gas oil y fuel oil (35%), energía eléctrica (7%) y motonafta (3%). Consultar en http://www.tea.org.ar ISSN 2545-6415

7 CASSAGNE, E. El nuevo marco normativo de las energías renovablesLA LEY 01/03/2017, 01/03/2017, 1 Cita Online: AR/DOC/499/2017

8 Expresamente rezaba aquella norma: Artículo1º — Objeto – Declárase de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público como así también la investigación para el desarrollo tecnológico y fabricación de equipos con esa finalidad. Articulo 2° Alcance - Se establece como objetivo del presente régimen lograr una contribución de las fuentes de energía renovables hasta alcanzar el OCHO POR CIENTO (8%) del consumo de energía eléctrica nacional, en el plazo de DIEZ (10) años a partir de la puesta en vigencia del presente régimen.

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que se fija como meta alcanzar el 8% de consumo de energías de fuentes renovables al 31 de diciembre de 2017 y no diez años como lo sostenía el anterior régimen. La cuestión no es menor. Establece asimismo, como ambicioso objetivo, alcanzar el 20% para el año 2025. 10

En este contexto se instrumentaron los programas RenovAR que vienen licitando cupos de pro-ducción de energía renovable con singular éxito desde 2016. 11

Al analizar la norma entre los aspectos más relevantes encontramos las siguientes definiciones, contenidas en el artículo cuarto y que vienen a despejar toda duda acerca de algunos conceptos debatidos por los especialistas en la temática energética: a) Fuentes Renovables de Energía: Son las fuentes renovables de energía no fósiles idóneas para ser aprovechadas de forma sustentable en el corto, mediano y largo plazo: energía eólica, solar térmica, solar fotovoltaica, geotérmica, mareomotriz, undimotriz, de las corrientes marinas, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, ga-ses de plantas de depuración, biogás y biocombustibles, con excepción de los usos previstos en la ley 26.093. (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.191 B.O. 21/10/2015) b) El límite de potencia establecido por la presente ley para los proyectos de centrales hidroeléctricas, será de hasta cincuenta megavatios (50 MW). (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.191 B.O. 21/10/2015)

c) Energía eléctrica generada a partir de fuentes de energía renovables: es la electricidad gene-rada por centrales que utilicen exclusivamente fuentes de energía renovables, así como la parte de energía generada a partir de dichas fuentes en centrales híbridas que también utilicen fuentes de energía convencionales. d) Equipos para generación: son aquellos destinados a la transforma-

10 ARTÍCULO 5° — Se establece como objetivo de la Segunda Etapa del “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica” instituido por la ley 26.190, con las modificaciones introducidas por la presente ley, lograr una contribución de las fuentes renovables de energía hasta alcanzar el veinte por ciento (20%) del consumo de energía eléctrica nacional, al 31 de diciembre de 2025

11 Al respecto recuerda Cassagne que: “:..A partir de la nueva normativa antes citada, una nueva etapa se ha abierto en el campo del desarrollo de energías renovables en la Argentina. Y ello se ha concretado por medio del nuevo programa de fomento de energías renovables, denominado RenovAR (Plan de Energías renovables). Se trata de una política pública bien definida, que se mantiene en el tiempo, que podrá concretarse siempre que exista seguridad jurídica y un clima de confianza que permita el acercamiento de los inversores que apuestan a este tipo de proyectos. El programa RenovAR se inserta en el cumplimiento de los objetivos establecidos por las leyes 26.190 y 27.191 y su decreto reglamentario 531/16, de contribución de generación renovable. El Ministerio de Energía y Minería de la Nación emitió la resolución 136/16, por medio de la cual se establecieron las condiciones para licitar la instalación de potencia de energía renova-ble con un objetivo de 1000 MW. La licitación, denominada “RenovAR Ronda 1” fijó como criterio el de adjudicar 600 MW a proyectos eólicos, 300 MW a proyectos solares, 65MW a proyectos de biomasa, 20MW a pequeños aprovecha-mientos hidráulicos, y 15MW a ofertas de biogás. La Ronda 1 de Renovar ha sido estructurada con un sistema de tres garantías. En primer lugar, el FODER antes mencionado garantiza el pago que CAMMESA debe hacer de la energía contratada, y asimismo ante un evento de terminación contractual. A su vez, existe un segundo nivel de garantía, asumiendo el Estado Nacional como garante frente a la terminación de los contratos. Finalmente, en caso de que sea necesario, como garantía final se encuentra el Banco Mundial, también para este último supuesto. El éxito ha sido tan rotundo que en forma inmediata se publicó un nuevo concurso, denominado “Ronda 1.5”, en el cual solo se admitieron que participaran aquellos proyectos que hayan sido presentados en la Ronda 1, y no hubieran resultado adjudicados. El nuevo llamado indicó en forma expresa la lista de los proyectos que podían manifestar su interés de participar en esta nueva convocaría. En la “Ronda 1.5” se adjudicaron 30 proyectos por un total de 1.281,6 MW, distribuidos de la siguiente forma, 10 contratos de energía eólica, por un total de 765,4 MW y 20 contratos de energía solar, por un total de 516,2 MW. En esta Ronda los precios medios adjudicados por tipo de proyecto fueron los siguientes, 53,34 USD/MWh para energía eólica y 54,94 USD/MWh para la energía solar...” CASSAGNE, Ezequiel. Obra citada.

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ción de la energía disponible en su forma primaria (eólica, hidráulica, solar, entre otras) a energía eléctrica.

De manera coetánea el artículo séptimo instituye un régimen de inversiones cuya finalidad es promover las obras necesarias para generación de energías renovables. El régimen prevé en su ar-tículo séptimo la creación de un fideicomiso (FODER) y una serie de incentivos fiscales relevantes vinculados al impuesto a las ganancias , ganancia mínima presunta y al IVA en virtud de las cuales hay compensaciones y reintegros. 12

Especial mención también merece la más reciente sanción de la Ley N° 27.424 denominada Ré-gimen de fomento de Generación distribuida de energía renovable que instituye y regula la posi-bilidad de que los propios usuarios generen su energía e inyecten al sistema los excedentes. 13

Así es dable afirmar que encontramos marcos normativos de fomento amplios y claramente favo-rables al desarrollo de estas energías limpias. Este escenario abre las puertas a la concreción del derecho fundamental al servicio de energía compatible con el ambiente cuya vigencia sostengo a la luz de los preceptos constitucionales y cuya responsabilidad le cabe hoy a la administración; a la buena administración. Ya no es posible afirmar que en este campo hay buena administración cuando se garantiza el acceso al servicio eléctrico. Sólo la habrá cuando este derecho sea ejerci-do de forma sostenible y compatible con el medioambiente.

Conclusiones

El derecho, a la par de las sociedades, avanza. En este constante ir, la gama de derechos funda-mentales del ciudadano –afortunadamente– se ha ido ensanchando. Así, a los derechos de tercer orden o de contenido socioeconómico le sumamos la categoría constitucional de los derechos a las prestaciones esenciales (servicios públicos) bajo ciertas condiciones (calidad, eficiencia, equidad. Participación etc).

En un grado aún mayor de evolución cabe afirmar que este subsistema se relaciona hoy con el bloque de protección ambiental que también goza de jerarquía constitucional. En este razo-namiento el derecho al acceso al servicio de energía eléctrica antes descripto sólo alcanza su plenitud cuando se trata de energía renovable, de fuente limpia o sostenible de forma tal que se armonizan sistémica e integralmente ambos derechos. Está claro que las metas son graduales dado que no es posible modificar la matriz energética de cuajo, pero lo relevante es iniciar este largo andar.

En el caso de Argentina podemos señalar dos nítidos aspectos que se conjungan: la propia doc-trina de la Corte Suprema reconoce la categoría constitucional de los derechos del usuario en materia de servicios públicos (en sintonía con lo que postulé ab initio) y por el lado de las políticas legislativas y la administración activos programas de fomento a las energías renovables.

Pareciera ser que el camino está trazado y más temprano que tarde, el derecho fundamental a la energía limpia será una realidad en Argentina.

12 Se pueden consultar los artículos 8 y 9 de la Ley 27191 en www.infoleg.gov.ar 13 BO 33779 Página 3 www.infoleg.gov.ar