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EDICIÓNjunio 2017 EL CASO DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL CHINCHERO Y SU UTILIDAD PARA ANALIZARACTORES INVOLUCRADOS Y MECANISMOS DE CONTROL EN LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS.

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I. EL DIABLO ESTÁ EN LOS DETALLES

En medio de diversas críticas al modelo de inversión de alianzas público privadas (APP), por supuestamente servir como herramienta o vehículo para permitir actos de corrupción entre privados y públicos, el caso del Aeropuerto Internacional de Chinchero de Cusco (a partir de ahora AICC) llama la atención porque aparentemente no es la corrupción la que lo tiñe de negro.

Tampoco en el caso del

prácticas que supuestamente caracterizaron diversas APP, esto es, decretos de urgencia, leyes, adendas o actas en las que tanto funcionarios públicos como inversionistas privados podían supuesamente “hacer de las suyas”.

El caso del AICC es más complejo porque evidencia las a) potenciales fallas o vacíos enel proceso de gestación de una

la Contraloría General de la República (CGR) ya había opinado en contra del modelo del mismo, aduciendo que era muy general y no consideraba con claridad variables

fecha para la presentación del

interés.

APP, y b) las variables externas, políticas o sociales, que motivan su potencial fracaso si es que no son corregidas o controladas de forma rápida y con algo que le cuesta mucho tanto a privados como a públicos, transparencia.

Así, el presente informe analiza los actores involucrados en la construcción del proyecto de inversión para el AICC, las responsabilidades y decisiones que cada uno de los actores debía asumir o tomar en el camino, y las causas por las cuales el proyecto aún está en stand by después de más de 40 años.

La adenda propuesta por el Gobierno de Pedro Pablo Kuczynski resultó ser para los “técnicos” la mejor salida a un contrato que realmente podía ser lecivo para el Estado. Pero esta adenda es solo el colofón de una historia en la que el “niño” nació con una

enfermedad congénita debido a los descuidos de quienes debían traerlo a la vida.

Finalmente, el proyecto sigue paralizado y en medio del ruido político quedó casi muerto, ahogado. Se suspendió el contrato y se rescindió al poco tiempo. Se plantearon alternativas pero el actual ministro de Transportes y Comunicaciones no tiene en su agenda este proyecto. No parece ser el momento para levantarlo, convirtiéndose en una nueva oportunidad perdida, un nuevo fracaso, no solo del modelo de APP, sino del crecimiento y fortalecimiento de la institucionalidad en el país.

A continuación, la historia,

nos deja el caso del Aeropuerto Internacional de Chinchero.

¿Por qué no se corrigió el contrato? Según ex funcionarios de ProInversiòn, la presión política era muy fuerte y el Consejo Directivo, compuesto según la ley de APP de aquel entonces por cinco ministros, no quería demorar ni un mes el inicio del proyecto. Corregir el contrato con las recomendaciones de la

CGR podría haber retrasado el proceso al menos 4 o 6 meses.No obstante, la línea de tiempo deja ver varias contradicciones o hechos singulares que

variables políticas dentro de un proceso que debería ser netamente técnico. Aquí la línea del tiempo detallada hasta el día de hoy:

INTRODUCCIÓN

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1.1. Línea del tiempo con actores y decisiones clave

(para infografía en revista)

1. José Antonio Gutiérrez, cuando laboraba en ProInversión argumentó que era irrelevante, puesto que la tasa de interés se “ajustaría” en el mercado.

2. En otros proyectos sí opinó, sabían que algo andaba mal.

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1.2. Chinchero merecía un buen proceso y un buen postor

1.3. Controversia: ¿Un as bajo la manga?

Lo que quedaba claro era que un proyecto tan rentable, sensible socialmente y a la vez emblemático requería un postor a la medida. Pero la costumbre peruana de no buscar al mejor sino al más contactado o al más barato, parece que fue lo que primó en este caso.

• Patrimonio neto mínimo de US$ 140 millones.• Facturación anual mínima de US$ 48 millones.• En los últimos 10 años haber construido infraestructura en general con inversión mínima de US$ 200 millones.• Experiencia en movimiento de tierras superior a 8 millones de

metros cúbicos.• Experiencia en construcción de aeropuertos durante los últimos 10 años, con inversión mínima de US$ 100 millones.• Haber operado aeropuertos en los últimos 3 años.• Gestión mínima en conjunto de 4 millones de pasajeros anuales.• Individualmente debe gestionar mínimo 3 millones de pasajeros anuales.• Al menos uno de los aeropuertos debe ser de nivel internacional.

Finalmente, el Consorcio Kuntur Wasi gana la buena pro con una oferta a la baja muy audaz. Aunque su desempeño internacional en ese momento

no sufría mayores avatares,

desarrollar el proyecto.

Llama la atención, sin embargo, lo audaz de su oferta. ¿Cómo podría ser rentable para el Consorcio un proyecto por el que había ofertado un tan bajo precio?

Como se deriva de la línea del tiempo, el proyecto no siguió adelante. El ministro Vizcarra, en aquél entonces, fue interpelado, obligado a renunciar, y se paralizaron todas las obras.

1. Fondo PAO: US$ 458 millones.

¿Qué ocurrió entonces? Vayamos a la raíz del problema que bloqueó este vital proyecto. En un proceso normal, el PAO es la agregación de las cuotas

a pagar por parte del estado

ciertos hitos. No obstante, Kuntur Wasi propuso cambiar el factor de competencia de

“agregación de cuotas” a “valor presente neto”, lo que estaría afecto a la tasa de interés.

a. Situación normal:

a. Requerimientos a los postores

b. Factores de competencia

b. Qué propuso Kuntur Wasi:

El cambio de modelo sugerido por Kuntur Wasi no es poca cosa. Al cambiar el modelo, el pago está en función directa a la tasa de interés, que dicho

en el contrato, así como no se

Este cambio, “se le pasó por entre las piernas” a todos los actores involucrados en el proyecto: al MEF, a

PROINVERSION, a OSITRAN,

a sus autoridades en la gestión anterior, el gobierno de Ollanta Humala.

La nueva gestión entiende que amarrar el pago a la tasa de interés hubiera implicado no solo pagar los 265 millones de dólares sino más de 500 millones de dólares adicionales. El contrato había sido diseñado con un “¿quién lo dejó pasar?”

¿Por qué no se hizo caso a la opinión de la contraloría? ¿Los funcionarios de ProInversió que diseñaron el contrato no sabían lo que podía pasar?

Para evitar acudir a tribunales internacionales y permitir que el proyecto avance, la nueva gestión del MEF y el MTC proponen una salida al problema. Esta salida se

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c. Cambio propuesta en la adenda del 2017:

Pero la adenda, si bien le devuelve la vida al proyecto del AICC, permite que Kuntur Wasi mantenga los 40 años de concesión, reciba todos los pagos por avance de obra durante el período de construcción, con lo cual todas las utilidades después del año sexto entran directamente a sus “bolsillos”, limpios de polvo

y paja. No asumió ningún riesgo y el Estado pagó su inversión prácticamente como si fuera una obra pública y si bien esta vez no se pagarían intereses exorbitantes, nuestro proveedor es una empresa que “se hizo” de una concesión prácticamente sin asumir ningún riesgo. Se interpeló al ministro Vizcarra

adenda, que como sugerimos, pudo ser la salida “menos mala” al problema, pero marca un precedente nefasto, dado que le dice a los inversionistas que si logran encontrar una falla en el sistema, podrían luego ganar lo mismo, o más, sin asumir ningún riesgo.

En los procesos de implementación de algún proyecto mediante el esquema de Asociaciones Público Privadas (APP), se pueden

tanto públicos como privados, según la fase del proceso. De manera general, se pueden

II. MUCHOS ACTORES, POCOS RESPONSABLES

2.1. Actores involucrados en el proceso de concesión del AICC

Fase 1: Diseño y propuesta de proyectos

Fase 2: Promoción y concurso públicos

Fase 3: Diseño del contrato

Fase 4: Firma del contrato

En esta fase se proponen y diseñan proyectos de interés público, ya sea mediante el im-pulso del gobierno o por ini-ciativas privadas. Esta fase es liderada por el MEF y existe

proponer y debatir proyectos. Una vez culminado el proceso, el proyecto pasa a la cartera de ProInversión. Los involucrados son:

• Dirección General de Inversión Pública del MEF (Invierte Perú)• ProInversión• Ministerios involucrados (MTC, MINEM, MINAGRI, VIVIENDA, etc.)• Gobiernos locales y regionales• Consultores externos

Esta fase es liderada por ProIn-versión, quien se encarga de impulsar y encontrar inver-

De conformidad con la Guía Orientativa para la aplicación del Decreto Legislativo N° 1224, Norma Marco para la Promo-ción de Inversión Privada me-diante Asociaciones Publico Privadas y Proyectos en Activos (en adelante DL 1224), el marco institucional para el desarrollo de APP en proyectos de infrae-structura aeroportuaria es el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (en ade-lante, el Sistema).

Este es un sistema funcion-al conformado por principios, normas, procedimientos y line-amientos técnicos normativos.

-mentar y agilizar la inversión privada para contribuir a la dinamización de la economía nacional, y tiene integrantes en el Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante MEF), los Ministerios y organismos pú-blicos del Gobierno Nacional, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVER-SION), los Gobiernos Region-ales y Locales.

Al igual que en la fase anterior, el diseño del contrato es lider-ado por ProInversión. Dicha la-bor se trabaja de manera con-catenada con varios equipos involucrados.• El Equipo Técnico, compues-to por funcionarios de ProIn-versión, elabora y proponen el contrato. • El Comité pro-Integración, compuesto por tres miembros externos a ProInversión, estudi-an y aprueban el contrato. • El Consejo Directivo; com-puesto por el MEF, el MTC, el MINEM, el MINAGRI y VIVIEN-

-itiva el contrato. Cabe resaltar que el MEF, los ministerios involucrados en el

sionistas para implementar los proyectos que tiene en cartera, quienes serán seleccionados mediante una licitación pública. Para ello, requiere del acom-pañamiento de ministerios, reg-uladores y actores relevantes en el sector correspondiente. Los involucrados son:• ProInversión. • MEF.• Ministerios involucrados (MTC, MINEM, MINAGRI, VIVIENDA, etc.). • Reguladores (OSITRAN, OSI-PTE, OSINERMING, etc.).• Otros.

sector, los reguladores y la Con-traloría General de la República emiten constantes opiniones vinculantes y/o no vinculantes antes de la adjudicación.

2.2. El rol del Ministerio de Economía y Finanzas

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) es el ente rec-tor y máxima autoridad técni-ca normativa del sistema. Su función es la de asegurar el

cumplimiento de la política de promoción y desarrollo de las APP en general. EL MEF actúa a través de la Dirección Gener-al de Política de Promoción de

la Inversión Privada. En cuanto a su rol en el proceso de modi-

-tratos de APP, de conformidad

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2.3. El rol de ProInversión

Está encargado de llevar a cabo el proceso de promoción de la inversión privada. En el caso del Gobierno Nacional, la OPIP es ProInversión para proyectos de relevancia nacional y los Minis-terios a través de los Comités de Inversión que conformen.

Tanto los proyectos que corre-spondan a ProInversión como los que están a cargo de los Ministerios requieren Resolu-ción Suprema para ser incorpo-rados.

Por ejemplo, si un proyecto de inversión es asignado a ProIn-versión, esta entidad tiene cu-

atro comités especializados para llevar el proceso de pro-moción. Está el (i) Comité Pro Integración para proyectos de Infraestructura Vial, Infraestruc-tura Ferroviaria e Infraestructu-ra Aeroportuaria, (ii) Comité Pro Conectividad para proyectos de Energía y Minería, (iii) Comité Pro Desarrollo para Proyectos de Infraestructura y Servicios Públicos Sociales, Minería, San-eamiento, Irrigación y Asuntos

Comité Especial de Proyectos de Inversión Pública.

Por el contrario, si el proyecto no le compete a ProInversión,

los mismos ministerios forman Comités de Inversión que cum-plen las funciones de los com-ités de ProInversión. Para citar un caso, el MTC vía resolución ministerial designa a los miem-bros de sus dos comités, uno para el Sector Transportes y otro para el Sector Comunicaciones. Estos dos comités ejercerían las funciones de OPIP.

En el caso de Gobiernos Re-gionales y Locales, las faculta-des del OPIP se ejercen de for-ma directa a través del órgano designado para tal efecto. Vale mencionar que el órgano máxi-mo de estos OPIP es el Consejo

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3. De conformidad con el Decreto Legislativo N° 183 y su Reglamento de Organización y Funciones aprobado por el Decreto Supremo N° 117-2014-EF.

4. Decreto Legislativo N° 1224 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 410-2015-EF.

5. 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de opinión

con el numeral 3 del artículo 55 del DL 1224, el MEF es convo-cado por el MTC para la evalu-ación conjunta de la propuesta de adenda. El MEF asiste, como una entidad que emite opinión, y en conjunto con los otros ac-tores (MTC y OSITRAN en este

competencia.

El MEF solo está habilitado para emitir opinión vinculante en de-terminados casos. Las causales

al contrato:

•Alteren las garantías.•Cambien los parámetros

contrato.-

ciones al equilibrio económi-

•Puedan generar contingencias

hay temas en la adenda de su

competencia, en conjunto con las entidades antes menciona-

las condiciones y requisitos a las que están sometidas todas las propuestas de adenda y elab-ora el plan de trabajo para la evaluación conjunta. Este plan de trabajo aterriza en sesiones, talleres, en los que MEF, MTC y OSITRAN reciben y comparten información para luego cada uno formar una opinión técnica desde sus competencias.

Por último, luego de que el MTC reciba la opinión no vinculan-te del Organismo Regulador, el mismo MTC solicitara al MEF su opinión vinculante. Sobre la opinión vinculante del MEF hay tres cosas que deben quedar claras. Lo primero es que el MEF, tal como adelan-tamos anteriormente, solo está habilitado para emitir opinión vinculante en caso de las cau-sales antes descritas. Sin em-bargo también puede emitir

opinión (no vinculante por su-puesto) sobre todas las materi-as que son de su competencia de acuerdo a ley3.

En segundo lugar, de conform-idad con la normativa sectorial de las APP4, los acuerdos que

contrato, que regulan aspectos de competencia del MEF y no cuentan con su opinión previa favorable no surten efectos y son nulos de pleno derecho.

Por último, si transcurre el plazo máximo5 y el MEF no ha emitido opinión, se asumirá que ésta es favorable.

Conclusión: el MEF puede opi-nar casi de todo, puede emitir opinión vinculante en temas críticos, y si no se cuenta con su opinión sobre los temas críticos en los que su opinión es vincu-

nula.

Regional o Concejo Municipal según corresponda.

Por ejemplo, la OPIP del Gobier-no Regional de Arequipa seria la Gerencia Regional de la Pro-moción de la Inversión Privada y su órgano máximo el Concejo Regional. De la misma mane-

ra, los Gobiernos Locales sue-len nombrar integrantes para un Comité de Inversiones, este Comité se constituirá mediante Resolución de Alcaldía como la OPIP. Como se puede apreciar, hay muchos organismos que pueden ejercer funciones de la OPIP, sin embargo, es el Re-

glamento el que establece los criterios para que los proyectos sean asignados a cada OPIP de los diferentes niveles de gobier-no. Los criterios están en el siguiente cuadro.

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6. Ley 27332.7. Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Aso-ciaciones Público – Privadas en el Perú. 8. Ley 26917.Artículo 3.- Misión de OSITRAN.3.2. Para este efecto, entiéndase como: (…). b) Infraestructura nacional de transporte de uso público a la infrae-

structura aeroportuaria, portuaria, férrea, red vial nacional y regional

y otras infraestructuras públicas de transporte.

2.4. El rol del Organismo regulador: OSITRAN

2.6. Primeras conclusiones: a dónde aplicar la medicina

2.5. El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Según la Ley Marco de los Or-ganismo Reguladores de la In-versión Privada en los Servicios Públicos6, los organismos regu-ladores son organismos públi-cos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa fun-

-nanciera.

Estos organismos ejercen función supervisora, regulado-

sancionadora, de solución de controversias y de solución de reclamos de usuarios.

Tal como lo menciona el Estu-dio de la Contraloría General de la Republica7, en nuestro marco normativo vigente estos organ-ismos reguladores tienen fun-

el proceso de promoción de la inversión privada, sino también en la ejecución del proyecto de

-tractual.Para el caso del AICC, al ser la

Si bien la adenda acordada en-tre el MTC y el Consorcio Kun-tur Wasi puede ser apreciada o criticada por tirios y troyanos, la cura a la enfermedad no lle-gaba por apoyarla o detener-la. La medicina se debe aplicar en el diseño del proyecto y del contrato, ambos procesos en los que el principal actor es y seguirá siendo PROINVERSIÓN. Ahora que la adenda también fue suspendida junto con el

En el procedimiento de las

el MTC lidera todas las etapas que tendrán como objetivo que

serán explicadas detallada-mente en el subcapítulo pos-terior, sin embargo, adelanta-mos que son 3: (i) evaluación conjunta, (ii) sustentación y (iii) opiniones previas.

Su liderazgo se fundamenta en

infraestructura aeroportuaria una infraestructura8 de trans-porte de uso público seria el OSITRAN el actor correspondi-ente. En cuanto a sus funciones respecto al procedimiento de

contrato de APP, este tiene como misión regular el com-portamiento de los mercados en los que actúan Entidades Prestadoras, así como el cum-plimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intere-ses del Estado, de los inversion-istas y de los usuarios9 (…).

Antes de emitir opinión, el MTC tiene que convocar al OS-ITRAN para iniciar la etapa de evaluación conjunta. Al igual que el MEF, el OSITRAN asiste a este proceso con el objetivo de evaluar lo establecido en el ya citado artículo 55.3 del DL 1224. Luego de la etapa de evaluación previa, el MTC pide opinión de OSITRAN ex-ante a la solicitud de opinión del MEF.En este sentido, en el marco de sus funciones de supervisión,

este regulador emite opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión de los contratos de concesión10. En otras palabras, el regulador emitirá opinión respecto del ac-uerdo al que hayan arribado las partes (MTC y el Concesionar-io), salvo que el respectivo con-trato disponga algún proced-imiento distinto.

el Consejo Directivo del OSI-TRAN el que tiene la función de aprobar la opinión técnica previa a la (…) renegociación (…); así como declarar la im-procedencia de las solicitudes de renegociación o revisión,

materia11.

Esta opinión técnica debe con-tener un análisis de los efectos

los términos de la misma, so-bre la base del análisis del cum-plimiento de las obligaciones de la Entidad Prestadora12. La opinión técnica del OSITRAN tiene carácter no vinculante.

que dicho ministerio es titular de los proyectos y administra-dor del contrato de APP objeto

-responde a sus competencias tener bajo su responsabilidad la renegociación contractual en sus tres etapas13. Por lo tanto, el MTC tiene las siguientes obliga-ciones:Evaluación conjunta• Publicar la propuesta de aden-da en su portar institucional,

sin importar que la solicitud

provenga del inversionista o de la institución misma. • Convocar al OSITRAN y al MEF, ya que estas entidades públicas emiten opinión a la adenda propuesta. Asimismo, debe adjuntar información pre-sentada por el inversionista, así como cualquier otra necesaria para su evaluación.

OSITRAN y el MEF, (i) los te-mas y/o materias de la adenda de competencia de cada una de las entidades, (ii) el cum-plimiento de las condiciones y elaborar (iii) plan de trabajo del proceso de evaluación. • Determinar la concurrencia

-tas, de ser necesario.

proceso de evaluación conjun-ta, informando al OSITRAN, al MEF y al inversionista.Sustentación• Determina y sustentar, en base a la información proporcionada

-caciones contractuales.Opiniones previas• Solicitar la opinión no vincu-lante de OSITRAN y luego de

recibir esta la del MEF en caso corresponda.• Enviar información requerida en caso OSITRAN o el MEF lo requieran para la emisión de su opinión.Final del procedimiento• Aprobar el texto de adenda vía Resolución Ministerial.

proyecto. Lo que se debe hacer es reformar la estructura desde el diseño del contrato y la plan-

Aunque la Contraloría ya había emitido una opinión crítica frente al modelo de contrato

fue considerada y la razón de esta indiferencia podría haber estado en el “apuro” de las au-toridades quienes querían que

a como de lugar el proyecto avanzara.

-sis es dejar en claro que es posible atribuir responsabili-dades no solo a las entidades, sino a funcionarios concretos, con nombre y apellido, que se equivocaron y no corrigieron, o presionaron para que no se hi-cieran las correcciones debidas

El contrato del AICC estuvo mal diseñado. Dejó abiertos temas tan críticos como el momento

de los intereses que debía pagar el Estado. Pero ya con el contrato mal hecho, qué se podía hacer.

En el marco normativo vigente para el contrato del Aeropuerto Internacional de Chinchero – Cusco, el dispositivo legal correspondiente es el artículo 22. Dicho artículo establece que, el Estado en común acuerdo con el inversionista,

APP manteniendo:

III. Y SI QUEREMOS MODIFICAR EL CONTRATO…

• Equilibrio económico

• Las condiciones de competencia del proceso de promoción.

En cuanto a las condiciones y requisitos que establezca el reglamento, claramente en el artículo 53 del Decreto Supremo N° 410-2015-EF, Reglamento del DL 1224 (en adelante RDL1224) dispone que, aparte de mantenerse el equilibrio

condiciones de competencia del proceso de promoción, se debe procurar no alterar la asignación de riesgos y la

naturaleza del proyecto. En cuanto al equilibrio

contrato tiene su propio equilibrio económico –

existencia de un balance entre los derechos y obligaciones que asume tanto el MTC como la empresa concesionaria de la infraestructura aeroportuaria. Este equilibrio debe existir para que haya una adecuada distribución de riesgos entre las partes.

En cuanto a las condiciones de competencia del proceso de promoción, este factor engloba

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9. Ley 26917, Articulo 3.

10. Ley 26917, Articulo 7.1 f).

11. Anexo del D.S. N° 012-2015-PCM, Articulo 7.9

12. Acuerdo N° 557-154-04-CD-OSITRAN, Articulo 6.2

13. Guía Orientativa para la aplicación del Decreto Legislativo N° 1224, Decreto

Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones

Publico Privadas y Proyectos en Activos, Pag. 36.

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ganador del Concurso (proceso de promoción) conforme a lo dispuesto en las Bases de cada licitación. En otras palabras, en cada proyecto de infraestructura aeroportuaria convocado por el Estado a través de PROINVERSION hay un Texto Único Ordenando de las Bases donde el objetivo es lograr un procedimiento transparente, objetivo, justo y en condiciones de igualdad para que haya una gran concurrencia de participantes en el Concurso.

líneas básicas sobre las cuales el postor elabora su propuesta. En este sentido, se podrán hacer

siempre y cuando no se altere este factor de competencia que está estipulado en las Bases, este Factor de competencia corresponde a un valor ponderado de los criterios de evaluación de acuerdo a una formula determinada por las bases de cada concurso en concreto.

Conforme al límite temporal para la suscripción de adendas, el reglamento es claro al establecer que durante los tres primeros años contados desde la fecha de suscripción del contrato no pueden suscribirse adendas a los contratos de APP, salvo tres excepciones. Se pueden hacer adendas al contrato si se trata de:• Corregir errores materiales• Requerimientos sustentados de los acreedores permitidos, vinculados a la etapa de cierre

• La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución del contrato.

Por lo tanto, por un lado, tendría que mantenerse tanto el

como las condiciones de competencia del proceso de promoción. Por otro lado, en cuanto al límite temporal, de encontrarse dentro del plazo de los tres primeros años contados desde la fecha de suscripción del contrato, se debería estar en una de las excepciones antes mencionadas.

Cumplidos estos supuestos de hecho, MTC luego de recibir la propuesta del inversionista, publica en su portal institucional la propuesta en un plazo de 05 días calendario contados a partir de la recepción, en caso la iniciativa la tenga el inversionista. En paralelo, el MTC convoca en un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la propuesta del inversionista a las entidades públicas que emiten

opinión para dar inicio a la etapa de evaluación conjunta. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, los convocados seria MEF y OSITRAN. Si la iniciativa de propuesta de adenda es del MTC, la entidad lo publica de igual forma y a la par de la publicación convoca a las entidades antes mencionadas.

Es así como las entidades públicas convocadas asisten al proceso de evaluación conjunta en la cual, de conformidad con el reglamento, analizan (i) materias de su competencia, (ii) el cumplimiento de las condiciones señaladas anteriormente y se elabora un (iii) plan de trabajo del proceso de evaluación. El concesionario puede presentar cambios a la propuesta de adenda14, los cuales se incorporarán a la evaluación si retrotraer el análisis.

La etapa de evaluación conjunta se inicia con la primera sesión15 del MTC con las entidades que emiten

opinión (MEF y OSITRAN). Acá el MTC, como lo mencionamos anteriormente, puede requerir información al inversionista y al OPIP a pedido del MEF y del OSITRAN para sus respectivas evaluaciones. Asimismo, el inversionista, sus asesores y

determinadas sesiones para sustentar el texto de adenda, a criterio del MTC. Cuando el MTC lo vea conveniente, previo informe a las entidades públicas correspondientes y al inversionista, determina

evaluación conjunta.Luego de ello, viene la etapa de evaluación y sustento del MTC. Aquí, producto de toda la evaluación conjunta, las

de varios actores políticos con intereses opuestos o particulares. En el caso de Chinchero, la posición del Estado siempre fue favorable a la ejecución del proyecto, lo que se deduce de los antecedentes previos a la actual crisis.

La emisión del Decreto de Urgencia 039-2010, vinculado con la priorización en la

a la propuesta de adenda con

comentarios y observaciones. Luego se remite la propuesta

a las entidades que emitirán opinión16.Posteriormente, viene la etapa de opiniones previas. Aquí el OSITRAN emite su opinión no vinculante en un plazo de 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de opinión. Luego de ello, el MTC solicitara al MEF su opinión vinculante igualmente en un plazo de 10 días hábiles contados de igual forma que para OSITRAN. Vale recalcar que, si la opinión no se emite en el plazo establecido,

se entiende como favorable. Asimismo, cuando se requiera más información para emitir opinión (tanto de parte del MEF como de OSITRAN), esta debe ser solicitada al MTC por única vez y dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud de la entidad que emite opinión. Bajo este último supuesto, el plazo se suspende y se reinicia una vez recibida la información solicitada.Por último, luego de pasar por las etapas antes descritas, es el mismo MTC el que aprueba el texto de adenda vía Resolución Ministerial y autoriza –en caso sea necesario- al funcionario correspondiente suscribir los documentos necesarios.

Marco social y político de los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público en su calidad de APP.

tos

a. El Poder Ejecutivo promoción de la inversión privada de nuevos proyectos de infraestructura y de servicios públicos en el Año 2010, publicado el 10 de junio

Peruano, incorporó al proyecto del Aeropuerto Internacional de Chinchero (en lo sucesivo, el Proyecto) dentro de los proyectos prioritarios de necesidad nacional.

Durante el año 2011, se empezó

vinculado con el Proyecto debido a la disconformidad de los propietarios de las tierras involucradas con su ejecución17, habiendo sido incluido en

Sociales 89 de julio de 2011 de la Defensoría del Pueblo, precisándose que la Comunidad Campesina de Yanacona cuestiona el Proyecto porque consideran que no se respeta el derecho al consentimiento previo, libre e informado.

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Aparte de los aspectos institucionales y normativos vinculados con los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público, como

los referidos a infraestructura aeroportuaria, existen aspectos sociales y políticos que se encuentran involucrados, los que también pueden guardar

por lo que es necesario

14. adicional que supere el 15% del Costo Total del Proyecto, el MTC -siempre que la naturaleza del proyecto lo permitiera- evalúa la conveniencia de

normativa lo que obliga es a evaluar, no a realizar obligatoriamente un nuevo proceso de selección. 15. La Guía Orientativa estipula que la normativa no ha establecido un número máximo o mínimo de sesiones, pues ello dependerá de la complejidad

para emitir una opinión conforma a ley.16. Informe de sustento, estudios, evaluaciones y demás documentos.17. Ver nota periodística del Diario Correo del 19 de enero de 2011: http://diariocorreo.pe/politica-y-economia/problema-social-complicaria-aeropuer-to-en-chinchero-421337/

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18. “De lo expuesto, es claro que los miembros del Consejo Directivo cuentan con autonomía e independencia de criterio para la emisión de los votos que les corresponda en el ejercicio de sus funciones. No obstante, dichas potestades no son irrestrictas, sino que deben ser ejercidas en respeto del marco normativo vigente. Vale decir, emitir un voto en contravención del marco normativo vigente, genera Responsabilidad Administrativa Funcional”.

Subrayado en el original.20. “(…) el Principio de Valor por Dinero, tiene como objeto la búsqueda de la combinación óptima entre los costos y la calidad de servicio público ofrecido a los usuarios, teniendo en cuenta una adecuada distribución de riesgos en todas las fases del proyecto de Asociación Pública Privada”. Subrayado en el original.21. “Adicionalmente, considero que se debe requerir al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a dar estricto cumplimiento al procedimiento

para la evaluación de los proyectos de adendas, en atención al Principio de Legalidad y al criterio de colaboración que rige la actuación entre las entidades que forman parte de la Administración Pública; lo que a su vez permitirá que OSITRAN cuente con el plazo establecido para poder

b. Congreso de la RepúblicaLos Congresistas y algunasentidades del Estado, comola Contraloría General de laRepública y la Defensoríadel Pueblo, se encuentranfacultados a elaborar proyectosde ley y el Congreso es elencargado de promulgar lasleyes luego de su aprobaciónen el Pleno, tales como lasllamadas leyes declarativas,que declaran de interés larealización y ejecución deproyectos vinculados con

22. Por poner un ejemplo, la Ley 30544, Ley que declara de interés nacional y de necesidad pública la creación del distrito de Huaycán, publicado “

Artículo único. Declaración de interés nacional” Declárase de preferente interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de Huaycán, en la provincia de Lima, del departamento de Lima”.23. Ley 29309, Ley que declara de necesidad pública y de preferente interés nacional la continuación de la ejecución del proyecto Corredor Vial Interoceánico Perú Brasil - IIRSA SUR.-“Artículo 3°.- Modalidad de ejecución de las obras El Ministerio de Transportes y Comunicaciones, dentro del plazo de noventa (90) días a partir de la promulgación de la presente Ley, evalúa y determina la modalidad bajo la cual se continuarán y culminarán las obras de los Tramos 2, 3 y 4 del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú-Brasil – IIRSA SUR, luego de haberse agotado el cien por ciento (100%) de los respectivos Pagos Anuales por Obras (PAO), según los contratos vigentes, pudiendo optar por la modalidad de licitación pública o por la continuación de las obras por el concesionario”.24. Diario de Dehates del Pleno del Congreso, Sesión del 18 de diciembre de 2008, página 10:“El señor SERNA GUZMÁN (UPP). ... porque lo que aquí pedía el Estado peruano es el uso racional de los fondos públicos.

ley; donde dice en uno de los considerandos señores, cuando esta obra pasa más del 10% del monto adjudicado bajo el factor de competencia del PAO, el Ejecutivo, el concedente que le delega al MTC, tiene toda la facultad para ver las modalidades o es que continúa con la concesionaria o busca otro constructor y al concesionario lo pone a la vereda del frente para que vea que la obra se desarrolle. Lo que quiero dejar claro, que nadie está en contra del desarrollo de los pueblos, nadie está que esa obra de infraestructura se dé en el sur, pero bajo este mecanismo, Presidente, irregular. Utilizando al Congreso de la República... El señor PRESIDENTE (Álvaro Gutiérrez Cueva).— Para que concluya, por favor. El señor SERNA GUZMÁN (UPP).—... no merecemos que realmente el Congreso tenga que dictar una ley para una obra adicional, si está en el contrato, a veces decimos; los contratos que tiene el país con las empresas constructoras o con los inversionistas tienen fuerza de ley y ahí está en el contrato. Qué necesidad tiene el Congreso, asumir roles o cada tramo de una obra tenemos que darle la declaratoria de necesidad e interés público, Presidente, me parece innecesario este proyecto. Y, eso lo he planteado en la Comisión de Transportes. Por lo tanto, este proyecto debería archivarse. Muchas gracias”. Resaltado nuestro.

16 17

Ante dicha situación, y con relación a las acciones de expropiación necesarias para la suscripción del contrato de concesión del Aeropuerto Internacional de Chinchero (en adelante, el Contrato), conviene precisar la Ley 29908, Ley que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles para la ejecución de la obra de gran envergadura del Aeropuerto Internacional de Chinchero, publicada el 23 de agosto de

Peruano.

En esta norma se establecieron las reglas vinculadas con las expropiaciones necesarias para la adjudicación del Contrato,

los predios a ser expropiados, así como el procedimiento respectivo sobre la base de las autoridades involucradas.

Cabe resaltar que mediante la Ley 30172, publicada en el

de marzo de 2014 (menos de un mes antes de la adjudicación

Ley 29908 con el objetivo de agilizar la transferencia efectiva de los predios por parte del Gobierno Regional del Cusco al MTC, debidamente liberados y saneados, otorgándose un plazo para que se resuelvan las cargas vinculadas con

interferencias y otros similares. Adicionalmente, se precisó lo

implementación de la norma.

Con relación a las opiniones

del Contrato, nos centraremos en la opinión brindada por el Ositran el 20 de enero de 2017, que emitió una opinión favorable en mayoría por parte de dos de los miembros del Consejo Directivo, emitiendo la entonces Presidenta del Consejo Directivo, Patricia Benavente Donayre, un voto en discordia, renunciando a su cargo cuatro días después, el 24 de enero de 2017.

Sin perjuicio del análisis

efectuarse en la sección siguiente sobre los votos en mayoría y el voto en minoría, en este acápite nos centraremos en los aspectos políticos que

se aprecian en su contenido,

que se tomó.

La sección 2.5, Responsabilidad Administrativa Funcional, del voto en discordia de la señora

de dejar en claro que las decisiones de los miembros del Consejo Directivo son autónomas y técnicas, pero que

no pueden infringir la ley, por lo que de hacerlo incurren en responsabilidad administrativa funcional18.

Asimismo, indica que el Consejo Directivo debe actuar de manera imparcial y respetando el equilibrio

las condiciones de competencia del proceso de promoción19, considerando además una adecuada distribución de riesgos20, lo que no se cumpliría con la adenda propuesta por el MTC.

Finalmente, resalta que el MTC debe cumplir con brindar toda la información necesaria de manera oportuna con la

pueda efectuar un correcto

emitir una opinión sobre las

de los contratos de concesión, en atención al principio de legalidad y al criterio de colaboración de entidades21.

que la labor del Congreso y del Poder Ejecutivo, así como el

tuvieron mayor impacto sobre

efectuado de manera anterior a su propuesta y evaluación, es decir, entre los años 2010 al 2014.

contratos de concesión.Adicionalmente, cuenta con la potestad de aprobar la conformación de Comisiones Investigadoras sobre diversos temas de interés público, dentro de los que se encuentran la

de concesión.

Un ejemplo de proyecto de ley es el 1009/2016-CR, presentado por el Congresista Armando Villanueva Mercado el 2 de marzo de 2017, que propone declarar la nulidad de las adendas de los contratos de

matriz de riesgos de una APP.

Otro ejemplo es el Proyecto de Ley 027/2016-CG, presentado por la Contraloría General de la República el 12 de agosto de 2016, mediante el que plantea el fortalecimiento del control previo de la Contraloría en los procesos de promoción de la inversión privada, estableciendo que debe emitir opinión previa a

de los contratos de concesión. Este proyecto cuenta con un Dictamen favorable del 9 de

noviembre de 2016, emitido por la Comisión de Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera.

Respecto de las leyes declarativas, podemos hacer mención a la Ley 29309, Ley que declara de necesidad pública y de preferente interés nacional la continuación de la ejecución del proyecto Corredor Vial Interoceánico Perú Brasil - IIRSA SUR, en la que a diferencia de otras leyes declarativas que son muy concretas22, se establece, entre otras, disposiciones y plazos para que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones realice ciertas acciones respecto de la ejecución de un contrato de concesión23, algo que podría considerarse como una intervención en su ámbito de competencias, tal como se destacó durante el debate del proyecto de ley en el Pleno del Congreso24.

Adicionalmente, la ley mencionada también se encuentra vinculada con

el contrato de concesión

involucrado, debido a que en

En ese sentido, la mayor

recae sobre la opinión favorable brindada por Ositran, lo que

voto en discordia de la señora Benavente, debido a que se evidenciaría de su contenido que se habría emitido un voto favorable en mayoría a pesar de que no se habría respetado el

las condiciones de competencia y la asignación de riesgos en

con mayor contundencia en la sección siguiente.

EDICIÓNjunio 2017


18 19

25. Ley 29309, Ley que declara de necesidad pública y de preferente interés nacional la continuación de la ejecución del proyecto Corredor Vial Interoceánico Perú Brasil - IIRSA SUR.-

Si, en razón de la evaluación que autoriza esta Ley, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones optase por continuar las obras con los conce-

para asegurar la continuidad y culminación de las obras respectivas”.26. Barrionuevo, Cristina y Watanabe, Angie, Demora en la entrega de predios necesarios para la ejecución de proyectos viales concesionados,

27. Comunicado: Las consultas del Banco Mundial y las reformas neoliberales, suscrito por: Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana – AIDESEP, Bank Information Center – BIC, Derecho, Ambiente y Recursos Naturales – DAR, Confederación General de Trabajadores del Perú – CGTP, Confederación

Intersectorial de Trabajadores Estatales del Perú – CITE, Servicios en Comunicación Intercultural – Servindi

y 126.

Se debe considerar que ante la falta de acuerdo con los propietarios sobre la venta de los terrenos, se procede a las expropiaciones, es muy probable que en muchos casos

debido a desacuerdos en el valor de tasación de los predios. De hecho, en el caso del AICC, lo que ocurrió fue que conforme se acercaba la fecha de inicio de obras, antes de que se destape el problema de la adenda,

precios de sus terrenos para que el Estado tenga que pagar

d. Propietarios de terrenos aledaños a los proyectos

e. Organizaciones no guberna-mentalesEn este como en otros casos, las ONG cuestionan los contratos de concesión debido a sus implicancias negativas, al permitir inversión extranjera que genera daños a las personas y al ambiente. Esto

referido a la utilización de la modalidad de las asociaciones público privadas en nuestro país, suscrito por diversas asociaciones:“12. El GBM no debe seguir promoviendo políticas de privatización de los servicios

socio-ambiental en ningún país del mundo. Las APP deben ser estudiadas caso por caso y no impuestas como un dogma, evaluando los costos

extranjera que genera daños a las personas y al ambiente. Esto

referido a la utilización de la modalidad de las asociaciones público privadas en nuestro país, suscrito por diversas asociaciones:

“12. El GBM no debe seguir promoviendo políticas de privatización de los servicios

socio-ambiental en ningún país del mundo. Las APP deben ser estudiadas caso por caso y no impuestas como un dogma, evaluando los costos para los sectores populares y la precarización laboral, los impactos que genera y estableciendo mecanismos de transparencia en los contratos

ciudadano”.

más. Muchos terrenos inclusive fueron comprados –según la misma población- por foráneos o extranjeros que usaban a locales como testaferros. Les ofrecían un monto superior al precio real y luego pedían incluso un monto mucho mayor al que habían pagado.

no fue un caso exento de problemas sociales en torno a la expropiación de terrenos. “La determinación arbitraria del valor de la expropiación, sin contar con un acuerdo o una decisión arbitral o judicial antes de efectuar la transferencia efectiva de la propiedad, en nuestra opinión, genera una desprotección excesiva al derecho de propiedad, la que puede determinar efectos negativos para la seguridad jurídica y al sistema económico del país. En ese orden de ideas, esta norma también puede prestarse a una utilización abusiva del derecho, lo que podría desencadenar graves

un rechazo masivo al proyecto de inversión a ser efectuado, pudiendo incluso paralizarlo26”.

Ante dicho contexto, es útil aplicar las Directrices para la Elaboración y Aplicación de Planes de Compensación y Reasentamiento Involuntario para Proyectos de Infraestructura de Transporte, aprobadas por la Resolución Directoral 007-2004-MTC/16, del 19 de enero de 2004.En este como en otros casos, las ONG cuestionan los contratos de concesión debido a sus implicancias negativas, al permitir inversión

1918

lineamientos y directrices para emitir opinión sobre la

de los contratos de concesión

subjetividad y la arbitrariedad, tal como ocurre con:• Los Lineamientos para la interpretación y emisión de opiniones sobre propuestas de

de contratos de concesión, aprobado mediante el Acuerdo 557-154-04-CD-OSITRAN del 17 de noviembre de 2004; y,• La Directiva 012-2016-CG/GPROD, sobre la emisión del informe previo establecido por el literal l del artículo 22 de la Ley 27785, aprobada mediante la Resolución 148-2016-CG del 13 de mayo de 2016, en cuyo numeral 6.7 se desarrolla lo referido a los requisitos para las solicitudes en materia de asociaciones público privadas.

Adicionalmente, es recomendable establecer pautas para la aplicación de la normativa correspondiente y la asignación de riesgos en los contratos de concesión, Como se puede apreciar en la Guía orientativa para la aplicación del Decreto Legislativo 1224 y los Lineamientos para la asignación de riesgos en los contratos de asociaciones público privadas, ambos aprobados por el MEF.

Finalmente, también es relevante que existan pautas para las acciones de control sobre las asociaciones público privadas, tal como se desarrolla en la Guía de Auditoría de Cumplimiento a las asociaciones público privadas, aprobada por la Contraloría General de la República.

su artículo 5 determina que se autoriza al Ministerio de Transportes y Comunicaciones

contractuales en las materias que estime pertinentes25.Sobre las Comisiones Investigadoras, podemos mencionar a la Comisión encargada de investigar el pago de presuntas coimas a funcionarios peruanos por parte de las empresas brasileñas Odebrecht, Camargo Correa, OAS, Andrade Gutiérrez, Queiroz Galvao y otras, desde el inicio de sus actividades hasta la fecha, por cualquier forma de contrato con el Estado Peruano.

Esta Comisión emitió un

autoría del ex Congresista Juan Pari Choquecota en junio de 2016, siendo una de sus recomendaciones que el Poder Ejecutivo evalúe la renegociación de los contratos celebrados con empresas brasileñas, evitando la libre negociación de las concesiones por parte de las empresas implicadas en ilícitos en nuestro país o en su país de origen.”

c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ministerio de Economía y Finanzas, Organ-ismo Supervisor de la infrae-structura de transporte de uso público y Contraloría General de la RepúblicaAl emitir opinión sobre las

los contratos de concesión, se encuentran sujetos a diferentes niveles de presión por emitir pronunciamientos en un sentido determinado.En estos supuestos resulta de suma importancia establecer

En esta Guía se establecen de manera referencial los procedimientos de control que serán aplicados en el marco de la ejecución de las APP, Al respecto, es de especial relevancia el procedimiento referido a constatar que las

de APP se encuentren debidamente sustentadas con

que se alteren las condiciones

matriz de riesgo o generando un desequilibrio económico-

Estado.

• Que el procedimiento de

sido realizado conforme a lo estipulado en la normativa y el contrato de APP; y,

contractuales cuentan con sustento económico y

EDICIÓNjunio 2017

f. Defensoría del PuebloInterviene para prevenir e

evitar situaciones que puedan amenazar o violar los derechos fundamentales, afectar a la gobernabilidad local, regional o nacional y abrir el camino a procesos de diálogo que contribuyan a su solución.

Por ejemplo, en el Reporte

mes de febrero de 2017 se incluye al caso del proyecto de aeropuerto de Chinchero como una acción colectiva de protesta, con actividades el 1 de febrero de 2017 (paro de 72 horas mediante el que exigen el inicio de obras) y un plantón el 24 de febrero de 2017 (contra la posición de entorpecer la obra), siendo la sociedad civil el actor principal al encontrarse a favor del proyecto28.

Todas las acciones de los actores

de los contratos de concesión, por lo que es necesario complementar el análisis del marco institucional y normativo con los aspectos sociales y políticos involucrados, a los que deberá añadirse lo vinculado con las materias económicas y

para los sectores populares y la precarización laboral,


20 21

29. Estos párrafos han tomado en consideración el documento Servicios y herramientas del Control Gubernamental, elaborado por la Contraloría el año 2016.30. Las ISSAI son las normas internacionales de las Entidades de Fiscalización Superior (EFS), las cuales son emitidas por la Organización Inter-nacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI).

31. En los textos en inglés se hace referencia a la “Supreme Audit Institution (SAI)” , o Institución Suprema de Auditoría, en donde se encuentra nuestra Contraloría y otras entidades con funciones similares a nivel latinoamericano.32. OECD, Chile’s Supreme Audit Institution. Enhancing Strategic Agility and Public Trust , Public Governance Reviews, Francia, 2014, páginas 259 a 292.

La ISSAI 5220, sobre Lineamientos para la mejor práctica en la auditoría de

4.2. Oportunidad de acción de la CGR en los procesos de APP

a. La ISSAI

b. La OCDE

c. Proyecto de Ley de la CGR

d. Análisis del marco de con-trol de los proyectos de APP del Perú

En sus Principios de la Gobernanza Pública de las APP, aprobados en el año 2012, la OCDE resalta, dentro del principio vinculado con establecer un marco

En agosto de 2016, la CGR presentó el Proyecto de Ley 027/2016-CG, mediante el que plantea el fortalecimiento del control previo de la CGR en los procesos de promoción de la inversión privada, extendiendo su opinión previa no sólo antes

de APP, sino también para sus

Este proyecto cuenta con un Dictamen favorable de la Comisión de Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera emitido en noviembre de 2016. Cabe precisar que si bien se pidió opinión a la PCM, MEF, MEM,

y AFIN, sólo AFIN respondió

debido a que omite diversos aspectos y va a retrasar aún más los procedimientos involucrados en la ejecución de un contrato de APP.

institucional claro, predecible y legítimo respaldado por autoridades competentes y

que la institución suprema de auditoría, es decir, la CGR, esté capacitada para asegurar un proceso de auditoría prudente y para establecer lineamientos claros de rendición de cuentas.

Sobre la labor de la CGR,

que debe auditar y evaluar el contrato de APP de manera ex post centrándose en el

el nivel de cumplimiento, debiendo mantener una

brindar un veredicto claro respecto de la pertinencia de la ejecución del proyecto.

No obstante, el principio reseñado, en el Anexo A de un estudio posterior, la OCDE hace referencia al mecanismo de control ex ante de la EXPO MILANO, detallándose las acciones tomadas por la Autoridad Nacional Anticorrupción de Italia debido a diversos hechos de corrupción detectados previamente, habiendo establecido un mecanismo de control ex ante que le permitió detectar diversas irregularidades, recomendando que dicho mecanismo es adecuado para contextos como el descrito, en el que la corrupción ha afectado a diversos procesos y afectará a las futuros, pero que se debe evitar que tal labor cause un efecto excesivo sobre

administración de los procesos de selección.

En un documento de trabajo preliminar elaborado por el Banco Mundial con el apoyo de funcionarios del Estado Peruano en febrero del 2017, se evaluaron diversos proyectos de APP con

es el impacto de la labor de la CGR en el marco del desarrollo de los referidos proyectos.Las principales conclusiones del documento indicado son las siguientes:• El control previo suele causar duplicidad de procesos y trabajo excesivo, e implica que la división de responsabilidades

2120

En la ISSAI 10030, sobre Principios fundamentales de auditoría del sector público, aprobada en el año 2013, se desarrollan criterios para realizar las auditorías y para asegurarse de que tengan éxito, sobre la base de una correcta

la capacitación adecuada de los auditores. Además, cuentan con el soporte institucional y normativo necesario.

Sin embargo, no se analiza si es deseable que la acción de

4.1. Modelos y buenas prácticas internacionales frente al rol de la CGR

control se realice de manera previa, concurrente o posterior a los hechos involucrados, dejando tal decisión a criterio de las autoridades.

Para poder contar con una referencia, es interesante revisar el análisis de la OCDE sobre la labor de la Contraloría31 de Chile, en el que se resaltó que lo ideal es enfocarse y mejorar las acciones de control ex post, pero sobre la base de una

de los riesgos implicados.

Es decir, que es necesario

de los riesgos para decidir intervenir de manera posterior a la realización de los hechos involucrados considerando una

auditorías, de lo contrario es mejor no hacerlo para asegurar la calidad de la acción de control32.

Cabe resaltar que en el referido documento no se hace mención al control concurrente o simultáneo.

y concesiones, aprobada en el año 2007, dispone como Directriz 3 de la participación de la Entidad de Fiscalización Superior (EFS), en nuestro caso

la Contraloría, lo siguiente:“La EFS debería examinar la adquisición de un acuerdo de

y de concesión tan pronto

como resulte factible una vez otorgado el contrato, y debería también considerar el examen del proyecto nuevamente cuando se encuentre en su fase operativa y el concesionario/contratista esté prestando los servicios contratados”.

En su desarrollo también se resalta que es recomendable evaluar la información

del contrato cuando existan preocupaciones sobre la integridad o la probabilidad de una relación calidad-precio aceptable del proceso de adquisición, y cuando sea necesario examinar los modelos

pública-privada.

Adicionalmente, se recomienda evaluar la ejecución del contrato luego de varios años de su suscripción. Deben centrarse en analizar si el contratista del sector privado alcanza o no el rendimiento establecido en el contrato, y también en la calidad del trabajo conjunto de los sectores público y privado. De esta manera se puede asegurar que vaya cambiando el rendimiento requerido, de forma que se alinee con los requisitos cambiantes de la autoridad pública.

EDICIÓNjunio 2017

Un tema clave en este caos fue el rol de la Contraloría. El entonces contralor, Edgard Alarcón, no solo fue criticado por su labor, sino que se convirtió prácticamente en el cuello de botella y en la excusa política para que el proyecto avance o no. La Contraloría General de la República (CGR) ejerce funciones de control interno y externo en las entidades públicas, las que se encuentran destinadas a

las obligaciones normativas a cargo de los funcionarios (auditorías de cumplimiento),

IV. ¿Y LA CONTRALORÍA? OPORTUNIDAD DE ACCIÓN ADECUADA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

la correcta ejecución de los recursos públicos (auditorías

del impacto de los servicios ofrecidos por el Estado (auditoría de desempeño).El control interno se efectúa desde las propias entidades, mediante el apoyo de los Órganos de Control Institucional (OCI) y el control externo lo realiza la CGR al intervenir en las actividades de las entidades, tal como ocurre en los procesos relacionados con las APP.La oportunidad de la acción de control puede ser de manera previa (como la opinión previa a

de concesión), simultánea (de manera concurrente a la realización del proceso) o

aplicar una auditoría)29.

Cabe indicar que en el marco del proceso de APP, la CGR, además de ejercer el control posterior respecto de la ejecución del contrato, está obligada a emitir una opinión previa no vinculante a la aprobación de la versión

Directiva para la emisión del informe previo y una Guía de Auditoría de Cumplimiento de las APP.


22 23

sus actividades tanto de manera previa como posterior, incorporando criterios de riesgo y pautas para su intervención,

intervención previa se realice de manera adecuada y que el control posterior se realice en los supuestos estrictamente necesarios, para no entorpecer los procesos mencionados.

Debe evitarse incurrir en una duplicación de costos, al establecerse que tanto el MEF como la CGR realicen una control de riesgos de los procesos de APP. Al respecto, las recientes

del Decreto Legislativo 1224 buscan que el MEF consolide todo este proceso, para que la CGR lo revise de manera complementaria.

La CGR no debe excederse en sus funciones para no entorpecer los procesos de APP y evitar generar temor a los funcionarios involucrados para tomar decisiones. En referencia a dos estudios sobre nuestro país que resaltan esos aspectos:

Como parte del diagnóstico

y competencias de cada

CGR de la siguiente manera:

“En el ciclo de proyecto, la contraloría general de la República actúa en proyectos que comprometan crédito

aval del Estado). Sin embargo, la contraloría interviene – al parecer –tarde en el proceso

con opiniones no-vinculantes, situación que aparentemente se presta a roces de última hora. Además, parece que seguido, dada la amplitud de su función general y lo poco

el ciclo de proyecto, es común que la contraloría exceda sus competencias y se pronuncie en temas fuera de su jurisdicción”. (Reporte sobre el marco institucional y regulatorio del Perú, Infraestructure UK, marzo 2011, p. 27).

En el marco de la propuesta para eliminar trabas burocráticas y establecer silencio administrativo positivo en los plazos de evaluación de las iniciativas privadas, se indica lo siguiente:

“Situación actual: La evaluación del proyecto bajo la metodología SNIP presenta las siguientes limitaciones: bases de datos de precios históricos desactualizados, falta de capacidades e incentivos a los funcionarios responsables de la evaluación de proyectos, temor a aprobar por parte de los funcionarios…”. (Agilizando la ruta del crecimiento, AFIN, agosto de 2016, p. 83)Finalmente, dentro de las propuestas de mejora para superar trabas post-adjudicación, se plantea la siguiente:“Revisión del rol de la Contraloría en el cuestionamiento a funcionarios públicos de los proyectos APP: Se recomienda que se revise las competencias de la Contraloría para establecer y limitar claramente su grado de involucramiento en la toma de decisiones y

23 24

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

Si hay espacios para que las APP tengan problemas en su ejecución, estos se deben analizar desde su fase inicial,

y cuando se diseña el contrato.

tiene de por sí un primer riesgo y es que los estudios sobre los cuales se licitan las obras no son estudios concluyentes sino generales.

Por otro lado, los contratos de por sí a veces pueden tener vacíos o errores que son utilizados por alguna de las partes en el futuro como palanca para negociar cambios que le favorezcan.

La supervisión de la obra, aunque no es materia de este caso, es también un espacio en el que tanto el Estado como la empresa pueden “sacarle la vuelta” al sistema.

Si se consideran las opiniones de la ISSAI 5220 y los Principios de la OCDE, lo ideal es que la oportunidad de la acción de la CGR en los procesos de APP sea ex post. Cabe precisar que esta conclusión también coincide con el enfoque general de la acción de la CGR que propuso

la OCDE al analizar la labor de la CGR de Chile.No obstante, la ISSAI 5220 hace precisiones interesantes sobre la conveniencia de que la CGR también intervenga de manera ex ante a la suscripción de los

por un estudio posterior de la OCDE ante hechos de corrupción realizados en Italia, que se asemejan a los que han ocurrido en nuestro país a raíz del caso Odebrecht, debiéndose resaltar que la CGR ha propuesto que se extienda al análisis de las propuestas de

En ese sentido, además de la acción ex post debidamente

riesgos, es recomendable que la CGR intervenga ex ante, aunque estableciendo reglas y mecanismos en este último caso para que su acción no retrase el desarrollo de los procesos de APP, tal como lo recomienda el documento del Banco Mundial, lo que se va a ver consolidado

artículo 21 del Reglamento del Decreto Legislativo 1224, que

emisión de opiniones previas a

no entorpecer los referidos procesos.

Adicionalmente, se debe destacar que en estas

ha establecido en el artículo 61-A la incorporación de una cláusula anticorrupción en los contratos de APP, bajo sanción de nulidad.

Corresponde indicar además que en ninguno de los documentos revisados se hizo referencia al control concurrente o simultáneo, lo que puede implicar que sea una forma de intervención de las EFS que no es muy común o que se realiza de manera complementaria, en el entendido de que la regla general es la acción ex post y que la intervención ex ante sólo es deseable en ciertos

los límites necesarios para no entorpecer la labor de las entidades involucradas.

Finalmente, se recomienda que la CGR emita una Directiva de carácter general en la que se incorporen todos los aspectos vinculados con su accionar respecto de los procesos

centralizar el enfoque de

EDICIÓNjunio 2017

pronunciamientos referidos a materias técnicas, legales, y económicas realizadas por los funcionarios públicos respecto de los proyectos de APP, sin afectar ni participar en la gestión porque esto no corresponde a la Contraloría, para evitar parálisis en la toma de decisiones por los funcionarios”. (Agilizando la ruta del crecimiento, AFIN, agosto de 2016, p. 125)Sobre este aspecto, si bien las

Reglamento del DL 1224 no se

la labor de la CGR, al ordenar y establecer funciones de manera más clara por parte de los involucrados, va a permitir encausar de una mejor forma su intervención en los procesos de APP, debiéndose considerar

elaborar la nueva Directiva que se sugiere por parte de la CGR.

entre las distintas entidades gubernamentales no está

cubrir todas las licitaciones públicas y debe enfocarse en

alto riesgo de corrupción, por lo

que debe realizarse de manera

• No es posible determinar si el control previo genera retraso en los tiempos de promoción de los proyectos o dilución de responsabilidades en los

promotores, ni si se genera una sobrecarga de trabajo en la CGR o en Proinversión.• Tampoco es posible determinar si el control simultáneo genera dilución de responsabilidad o retrasos de ejecución.


24 25

Este documento refleja la posición de la Asociación de Contribuyentes respecto al tema investigado. Para su elaboración se utilizaron fuentes públicas y privadas, considerando para el caso de las fuentes privadas que éstas son veraces, completas y nos fueron alcanzadas en el marco del principio de buena fe. Este documento contiene un conjunto de opiniones técnicas independientes, no condicionadas ni por los sponsors de ACP ni por algún otro actor público o privado interesado en la materia.

Director de Investigaciones:

Investigadores:

ranco Mejilla Trujillo

Andrés Devoto Ykeho

Diseño y diagramación:

2625

Juan José García C.

Jose Ignacio Beteta B.

Gianf

Agencia 28 siete

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