Dworkin.Capítulo Introductorio:El libro “Los Derechos en Serio” fue escrito durante la decaída del liberalismo. La incertidumbre en el derecho era reflejada en las actitudes políticas convencionales.El texto de Dworkin defiende al liberalismo, pero, asimismo, critica la teoría jurídica dominante. Según Dworkin, tal teoría se divide en dos partes, en la del como es el derecho y como debería serlo. En ambas partes las critica y además, critica el supuesto de que ambas son recíprocamente independientes.La primera parte se refiere al positivismo jurídico sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales específicas y nada más. En segundo lugar se refiere a la teoría del utilitarismo, esta sostiene que el derecho y sus instituciones han de servir al bienestar general nada más. Una teoría general de derecho, para Dworkin, debe ser conceptual y normativa. Esta (normativa) debe abarcar una diversidad de temas. Tales como la teoría de la legislación que debe tener por un lado una teoría de la legitimidad, describe las circunstancias por la cual se tiene derecho a legislar; y por otro una teoría de la justicia legislativa, describe la ley que tiene derecho de hacer u obligar. Segundo se encuentra la teoría de la adjudicación que debe tener una teoría de la controversia, estableciendo normas que deben usar los jueces en casos difíciles y una teoría de la jurisdicción, explicando por qué y cuándo los jueces pueden tomar decisiones. Por último se encuentra la teoría de la obediencia que debe contener una teoría de la deferencia, estudia la naturaleza y límites de las obligaciones civiles; y una teoría de la coacción, que identifique los objetos coactivos frente a delitos.La parte conceptual se inspira en la filosofía del lenguaje, en la lógica y en la metafísica. La teoría del derecho debe asumir constantemente una u otra posiciones sobre problemas filosóficos que no pueden ser, a veces jurídicos.

Bentham fue el último filósofo que presentó una teoría general del derecho. Por lo tanto señala Dworkin que esta es la teoría dominante jurídica.La versión contemporánea del positivismo es la que propone Hart y es esta misma la que se critica en el libro. Dentro del análisis económico sostiene que todas las cuestiones normativas de una teoría de la legitimidad deben ser respondidas suponiendo que las instituciones jurídicas componen un sistema cuyo objetivo general es la promoción del bienestar promedio mas elevado posible entre individuos. Esta teoría sostiene que se descuidó las primeras versiones del utilitarismo. El positivismo jurídico supone que el derecho se crea en virtud de una práctica social explícita o de una decisión institucional y rechaza la idea de que la legislación pueda ser producto de una voluntad general. El utilitarismo económico, es asimismo individualista estableciendo como objetivo del bienestar general como norma pero define a esta como una función de los individuos separados, y se opone a que una comunidad tenga algún interés o derecho independiente.Por otro lado se critica a la teoría dominante su racionalismo. En su parte conceptual la teoría enseña que el derecho es producto de la decisión deliberada e intencionada de hombre y mujeres que proyectan cambiar la comunidad mediante la obediencia a normas. En su normatividad recomienda las decisiones basadas en tales planes y supone que los individuos que ocupan cargos políticos pueden tener la habilidad, conocimiento y virtud necesario para resolver casos difíciles. La izquierda política critican a los positivistas por que su formalismo jurídico obliga a los tribunales a sustituir una justicia sustantiva por un tenue sentido de la justicia procesal puesta al servicio de una política determinada. Además creen que el utilitarismo económico es injusto en sus consecuencias ya que se interesan sólo en sí mismos.La derecha (Burke) opina que el auténtico derecho de la comunidad está constituido por las decisiones deliberadas que son las únicas que considera el positivismo jurídico, asimismo por la moralidad consuetudinaria y difusa que ejerce gran influencia sobre tales decisiones. También creen que el

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utilitarismo económico tiene un optimismo sin remedio. Por lo tanto argumentan que las reglas más adecuadas para promover el bienestar de una comunidad sólo surgen de su misma experiencia. Dworkin agrega que tanto la izquierda como la derecha no sostiene que la teoría dominante galla por que fechaza la idea de que los individuos pueden tener derechos contra el estado que sean previos a los creados por la legislación positiva. La idea de los derechos individuales para ellos es simplemente un caso exagerado de la teoría dominante.

El positivismo jurídico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislaciones. El utilitarismo económico rechaza la idea de que los derechos políticos puedan ser anteriores a los derechos jurídicos.La oposición de la teoría dominante a los derechos naturales; los derechos naturales no pueden tener lugar alguna en una metafísica que se llame empírica.

Capítulo 2 El modelo de las normas:

El esqueleto del positivismo. Primero: El derecho de una comunidad es un conjunto de normas, con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado. Estas normas pueden ser identificadas por su pedigrí u origen, estas pruebas de origen se pueden usar para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias y también de otros tipos de reglas sociales. Segundo: El conjunto de normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho, tal que si alguna de las normas no cubre un caso individual entonces tal caso no se puede decidir aplicando la ley, sino que ha de ser decidido por algún funcionario competente. Tercero: Decir que alguien tiene una obligación jurídica, se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que se lo prohíba hacer. En ausencia de norma jurídica válida no hay obligación jurídica, si el juez ejerce discreción ante un conflicto no crea normas.Según Austin, tener una obligación lo toma como el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un mandato general, y un mandato como expresión de deseo de que otros se conduzcan de una manera determinada respaldado por el poder. El poder lo tiene un soberano, persona o grupo determinado al cual obedecen los demás pero no está habituado a obedecer a nadie más. Tal soberano concede a quienes hacen respetar la ley la discrecionalidad de dar nuevas órdenes toda vez que se presenten casos nuevos o difíciles. Para Dworkin el modelo de Austin afirma el primer supuesto del positivismo (derecho como conjunto de normas para gobernar el orden público); pero por otro lado plantea ciertas objeciones.Primero que es imposible decir que alguna persona o grupo tenga el control absoluto y necesario para ser reconocido como soberano, en el sentido de Austin. Segundo que las exigencias del derecho son diferentes en cuanto a su obligatoriedad de tal manera que se diferencia de un delincuente. En el análisis de Austin tal distinción no existe ya que según el la autoridad de derecho se funda básicamente sobre la posibilidad de castigar a los desobedientes.Por otro lado Hart rechaza la teoría de Austin de que una norma es una especia de mandato y la cambia por un análisis general de la naturaleza de las normas. Así enuncia, las normas primarias aseguran los derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad. Las secundarias son la que estipula cómo y por obra de quiénes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias.Además plantea Hart que una norma difiere de una orden por ser normativa, por establecer un estándar de comportamiento que plantea al sujeto una exigencia que trasciende la amenaza capaz de hacerla cumplir. Una norma nunca puede ser obligatoria simplemente por que una persona tiene fuerza sino que debe agregarle la autoridad (que provenga de una norma que lo dote de autoridad).

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Con respecto a la autoridad Hart opina que existen dos fuentes posibles para la autoridad de una norma. Una norma puede llegar a ser obligatoria para una sociedad por que ese grupo la acepta como norma de conducta. Pero por otro lado puede, también, llegar a ser obligatoria por que han sido creadas de la manera que la estipula otra norma secundaria, a estas normas Hart las denomina normas válidas. Cuando esto ocurre en una sociedad nace la idea de un conjunto diferente de normas jurídicas, y por lo tanto de derecho. A esta norma secundaria fundamental Hart la llama Regla de Reconocimiento.La demostración de que una norma determinada es válida hace que se remonte una cadena de validez hasta llegar, en última instancia, a la norma fundamental. La regla de reconocimiento es la única regla de un sistema cuya fuerza obligatoria depende de su aceptación; su jurisdicción es el funcionamiento del aparato gubernamental. Tal legitimidad se debe a estándares constitucionales que se aceptaron en forma de reglas fundamentales de reconocimiento, en la comunidad que rigen. Estos son los antecedentes que legitiman las decisiones del gobierno y les dan el matiz de obligación.Ambos modelos, Hart y Austin, son similares, tanto uno como el otro reconocen que las normas jurídicas tienen límites inciertos y dan cuenta de los casos difíciles diciendo que los jueves tienen y ejercen la discreción para decidirlos mediante una legislación nueva.

Según Dworkin, al igual que Hart, se organiza en torno al hecho que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente. El positivismo es un modelo de y para las normas. Según el autor un Principio en sentido genérico se refiere a todo el conjunto de los estándares que no son normas. Tales estándares han de ser observados porque es una exigencia de alguna dimensión de la moralidad (ej. Nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su injusticia propia o adquirir propiedad por un crimen). Por otro lado denomina Directriz Política al tipo de estándar que tampoco es una norma y que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. Tal diferenciación puede desmoronarse en el caso de que un principio enuncie un objetivo social o si una directriz es interpretada como un principio o si se adopta la tesis utilitarista.La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas radica en una distinción lógica. Ambos estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que le dan. O bien las normas son válidas en cuya respuesta que da deber ser aceptada o bien no lo es y no aporta nada. Si bien las normas pueden tener excepciones, es necesario enunciarlas ya que la hace más precisa “… nuestro derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos decir con ello que la ley nunca permite que un hombre se beneficie de las injusticias que comete”. Un determinado principio es del derecho si los funcionarios lo tienen en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine inclinarse hacia algún sentido. También la distinción se hace más notoria cuando se considera aquellos principios que no parecen normas. Por ejemplo una “obligación especial” (de no vender el auto en mal estado) que viene en forma implícita, tiende a favorecer una decisión que se niegue a explicitar los términos de un contrato de compra-venta de un automóvil cualquiera, pero sí misma no la determina. De tal manera se demuestra que los principios tienen una dimensión que falta en las normas; tal dimensión en el del peso o importancia. Cuando los principios se contradicen quien debe resolver el conflicto debe tener en cuenta el peso relativo de cada uno, en este caso no existe una mediación exacta. Del lado de la norma jurídica puede llegar a ser más importante que otra por que tiene un papel más relevante en la regulación del comportamiento, pero no es posible afirmar que una norma sea más importante que otra dentro del sistema. Si se da un conflicto entre normas una de ellas no puede ser válida.En algunas ocasiones una norma y un principio pueden desempeñar papeles muy semejantes y la diferencia entre ambos es casi cuestión de forma. Muchas veces términos (ej. Injusto, razonable) que aluden a principios se encuentran dentro de normas, y tales hacen que la norma dependa de principios

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y directrices que trasciende la norma de tal manera que ésta se asemeje a un principio. Pero nunca la convierte totalmente. Asimismo si se encuentra una norma en contra de una directriz o un principio su cumplimiento podría ser impuesto sin implicar una infracción del derecho.

La norma no existe antes de que el caso haya sido decidido; el tribunal cita principios que justifican la adopción de una norma nueva. El análisis del concepto de obligación jurídica debe dar razón del importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones. Pero existen dos puntos de vista diferentes. Por un lado se podría tratar los principios jurídicos como tramos de las normas jurídicas, y decir que algunos principios son obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas. Por otro se podría negar que los principios puedan ser obligatorios de la misma manera que lo son algunas normas. El juez va más allá de las normas que están obligados a aplicar en busca de principios extra-jurídicos que es libre de seguir si lo desea. Aceptar una norma como obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo. Ambas maneras de enfocar los principios corren paralelamente con dos puntos de vista respecto a las reglas. El primero trata los principios como vinculantes para los jueces, de modo que éstos harían mal en no aplicar los principios cuando viene al caso. El segundo trata a los principios como resúmenes de lo que la mayoría de los jueces hacen “por principio” cuando se ven obligados a ir más allá de las normas obligatorias. Los positivistas sostienen que cuando un caso no puede encuadrarse en una norma clara la juez debe ejercer su discreción para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo. Dworkin refuta la idea diciendo que en el sentido en que la doctrina incide sobre el enfoque de los principios, no encuentra ningún apoyo en los argumentos que dan los positivistas.

El concepto de Discreción sólo es adecuado en un sólo tipo de contexto, cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada. Pero tal concepto es relativo.La Discreción en Sentido Débil se utiliza para decir que por alguna razón, las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento; se utiliza cuando el contexto no lo aclara del todo. Por otro lado la Discreción en Sentido Débil Diferente, se refiere únicamente a que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario; de tal manera da la existencia de una jerarquía entre los funcionarios donde algunos tienen mayor autoridad. La Discreción en Sentido Fuerte, afirma que en lo que respecta a los problemas simplemente no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión. Tal concepto alude al alcance y a las decisiones que pretende controlar un orden determinado. Sin embargo, el sentido fuerte no equivale a la libertad sin límites y no excluye la crítica. La discreción de un funcionario no significa que sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino que su decisión no está controlada por una norma prevista por la autoridad particular.La Doctrina de la Discreción Judicial de los Positivistas sostiene que su caso no está controlado por una norma establecida, el juez debe decidir mediante el ejercicio de la discreción. Tal doctrina, según Dworkin, utiliza la discreción en sentido débil diferente, ya que apunta a que ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal supremo. Asimismo, los positivistas opinan que un juez no tiene discreción cuando se cuenta con una norma clara y establecida. En ocasiones lo s jueces deben ejercer su juicio en la aplicación de normas jurídicas y solo en este caso se habla de una discreción en sentido débil (la primera), esto se debe a que algunas normas jurídicas son vagas o cuando ninguna norma parece adecuada al caso.Pero Dworkin crítica la afirmación positiva según la cual cuando no se dispone de una norma clara se ejerce la discreción y la tilda de tautológica (repetitivo). Hart dice que cuando está en juego la

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discreción del juez ya no podemos hablar de que esté limitado por normas, sino que debemos decir cuáles son las que se usan de manera característica. Por lo tanto según Dworkin, los positivistas tomas su doctrina en el sentido fuerte de la discreción.Dworkin critica varios puntos de la doctrina positivista fuerte de la discreción. Los positivistas podrían sostener que los principios no pueden ser vinculantes, pero sería un error ya que en el carácter lógico de un principio no hay nada que lo incapacite para obligarlo. Cuando se dice que una norma es obligatoria para un juez, significa que debe seguirla si viene al caso, y si no lo hace, habrá cometido un error. Dworkin sostiene que los principios y directrices no son parte del derecho; en realidad son normas extrajurìdicas que los tribunales usan de manera característica.Pero un positivista podría argumentar que aún cuando algunos principios son obligatorios no pueden determinar un resultado particular. En este caso Dworkin aclara que el término particular es relativo, confirmando que una vez más se comete una obviedad ya que se entiende que los principios no son normas. Por otro lado, afirma Dworkin que sólo las normas imponen resultados; los principios orientan una decisión en un sentido, aunque no en forma concluyente, y sobreviven intactos aún cuando no prevalezcan. Por último Dworkin concluye que los jueves deben decidir cuál es el peso relativo de los diversos factores para aplicar una norma o principio, pero no por eso tienen discreción.La tercer crítica consiste en que un positivista podría afirmar que los principios no pueden considerarse como derecho por su autoridad y su peso son discutibles por naturaleza. En este caso Dworkin acepta que no se puede demostrar la autoridad o peso de un principio determinado. Pero, se puede defender un principio apelando a una mezcla de prácticas y de otros principios en la cual cuenten las implicaciones la historia legislativa y judicial, junto con referencia a prácticas. Por lo tanto se debe remarcar que los principios no tienen fuerza de ley. De esta manera no dan a entender la justificación de por qué los principios no tienen la fuerza mencionada. Dworkin afirma que si los tribunales pueden modificar las normas entonces tales normas no serían obligatorias para ellos y, por lo tanto, no sería derecho según los positivistas. Estos deben argumentar que hay estándares, que en sí son obligatorios para los jueces, que determinan cuándo un juez puede anular o alterar una norma establecida y cuándo no.La norma jurídica puede ser cambiada por un juez en dos condiciones o circunstancias. Primero cuando el juez determine que el cambio favorecía algún principio. Igualmente para Dworkin no cualquier principio sirve para justificar un cambio, ya que si fuera así ninguna norma estaría a salvo. Debe hacer algunos principios que cuenten y otros que no y asimismo debe haber algunos que sean de mayor peso que otros. Segundo consiste en que cualquier juez que proponga cambiar la doctrina existente debe contar con algunos estándares importantes que desaconsejen apartarse de la doctrina establecida. Para mantener el statu quo se deben aplicar dos doctrinas, la de la supremacía legislativa, respeto a los actos de legislación; y la doctrina del precedente, principios que reflejan el valor y eficiencia de la coherencia. Más ambas no hacen de ella un mandato.Cuando se afirma que una Norma Determinada es Obligatoria se refiere, Dworkin, a que la norma cuenta con el apoyo afirmativo de principios que el tribunal no es libre de ignorar, y que colectivamente tiene más peso que otros principios que apuntan al cambio.La discreción, según Dworkin tiene diferentes sentidos y es prestable a la confusión, pero no sucede cuando no se habla de derecho. Esto se debe a la tendencia de los juristas a asociar derecho y normas y a penas en el derecho como un conjunto de normas. Cuando se asocia el derecho con las normas reside el hecho de que en un largo período la formación jurídica consistió en enseñar y examinar las normas establecidas que configuren lo esencial del derecho.Otra crítica al derecho entendido como un sistema de normas es que cuando los positivistas se ocupan de los principios y de las directrices suponen que si son estándares de derecho, deben ser normas, de manera que entienden a tales estándares como intentos de normas. En conclusión, para los positivistas, estos principios y directrices no son normas válidas de un derecho superior ordinario. Asimismo hay estándares extrajurìdicos que cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en el ejercicio de su discreción, lo cual según Dworkin es falso.

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Es necesario que se pueda organizar algún criterio que permita identificar principios que efectivamente cuente como derecho. Dworkin empieza con la prueba que sugiere Hart para identificar las normas válidas de derecho, propone ver si se pueden aplicar a los principios.Según Hart la mayoría de las normas de derecho son válidas por que alguna institución competente las promulgó, algunos en forma de estatutos creados por un órgano legislativo y otras fueron formulados para decidir casos particulares. En cambio los principios dejan de desempeñar un papel importante en casos nuevos, que nos los tengan en cuenta, aún cuando jamás hubieran sido derogados o rechazados. Igualmente no se podría formular alguna fórmula que sirviera para probar cuánto apoyo institucional, y de qué clase, es necesario para pasar de un principio convencional a uno jurídico. La regla de reconocimiento de Hart, es como una regla maestra estable, que especifica algún rasgo o rasgos cuya posesión por una supuesta regla se considera indicación afirmativa y concluye que es una regla. Además las técnicas de que se vale para defender otros principios no están en un nivel diferente de los principios que fundamenta. La distinción que establece Hart entre validez y aceptación, concluye Dworkin, no se sostiene. A tal nivel de abstracción, sugiere Dworkin, los principios no convergen sino que coexisten.Hart afirma que una regla maestra podría designar como derecho a las normas promulgadas por determinadas instituciones jurídicas, y también, las establecidas por costumbre. Austin pensaba que todo el derecho era el mandato de un soberano; sus prácticas consuetudinarias no constituían derecho mientras no fuesen reconocidas por los tribunales y que si estos decidían otra cosa, estaban incurriendo a una ficción. Esto para Dworkin parecía arbitrario.Hart, critica Dworkin, no puede usar como único criterio, el requisito de que la comunidad considere la práctica como moralmente obligatoria, porque con ellos no se distinguirían las normas consuetudinarias jurídicas de las normas consuetudinarias morales; y naturalmente, no todas las obligaciones morales consuetudinarias aceptadas de gran edad adquieren fuerza de ley. Dworkin asimismo concluye que la regla maestra de reconocimiento termina siendo una no regla de reconocimiento.Dworkin dice, la forma en que Hart trata al problema de la costumbre equivale, a la confesión de que hay por lo menos algunas reglas de derecho que son obligatorias por que la comunidad las acepta como válidas. Entonces todas las directrices y principios si hubiera que considerarlos parten del derecho, y admitir que la prueba de su fuerza reside en la aceptación de la comunidad, o una parte de ella, como derecho, reduciría drásticamente el ámbito del derecho sobre el cual ejerce algún dominio su regla maestra. Dworkin opina que no se puede adaptar la versión que da Hart del positivismo modificando su regla de reconocimiento para que abarque los principios. No se pueden formular criterios que relacionan los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario sirva de algo sin abandonar por completo la doctrina o dogma.Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, varían y cambian con mucha rapidez y si hubiera que enumerarlos la lista quedaría anticuada antes de que hubieran llegado a la mitad. Esta crítica se refiere a la aceptación de que se debería enunciar todos los principios validos.En conclusión Dworkin postula que si se tratan a los principios como derechos, se debe rechazar el primer dogma de los positivistas. El segundo dogma lo abandona ya que plantea que no existe obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. Por otro lado Dworkin acepta que exista una obligación jurídica siempre que las razones que fundamenten su obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.Por último alega que, condicionado por su propia tesis el positivismo se detiene precisamente al borde los casos enigmáticos y difíciles que obligan a buscar teorías del derecho.

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