Dra.M. Margarita Renteria D

El Conflicto Familiar y la familia : “El origen de los procesos en

Familia también se encuentra en un conflicto familiar o una incertidumbre jurídica, en cuanto al conflicto familiar puede darse por la negativa a prestar alimentos o en el monto , la necesidad de mantener relación parento-filial a través de un régimen de visitas aun no determinado, en un caso como el divorcio se expresa en la determinación o comprobación de la causal o causales que se pretenden, y en un caso conocido de incertidumbre el de la filiación, impugnación de la paternidad u otro”.

  

Terminaciòn de la relación o reordenamiento

Ejemplo:1.-en casos de divorcio se mantiene la relación

parento-filial,dejando la relación de cónyuges por la de padres.

2.-En varios casos pese al divorcio algunos(as) se vinculan por la violencia familiar.

El conflicto familiar tiene diversas complejidades debido a que en el mismo se observa relaciones en el Sistema parento-filial, filial ,conyugal ,convivencial.

Se tienen además conflictos en situaciones transitorias como más permanentes como las relaciones sexuales esporádicas , la convivencia y el matrimonio

incorpora diversas subjetividades, creencias personales, mitos, dudas, incorporación de comportamientos según los modelos familiares ; paterno, materno y conyugal recibidos, y respuestas según los comportamientos asumidos a partir de los modelos que transmiten los medios de comunicación . Es por ello su complejidad.

 

“Desde la protección del individuo , a la protección de su entorno, y medio de vida se inicia en el Derecho esta protección especial al medio familiar, la familia inicialmente reconocida como extensa y derivada de una relación de autoridad vertical del Pater familias, hoy comprende ya no solo a la familia nuclear de padres e hijos sino también otros diversas formas de familia, por su origen las que nacen del matrimonio, las convivenciales, las unidas por lazos de consanguineidad , las formadas también por lazos de parentesco político, también la pareja en si hombre y mujer,, la madre con sus hijos, los hijos y la abuela, las ensambladas, todos son familia”.

1.-El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

2.-La igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio ,durante el matrimonio y n caso de disolución del mismo .en caso de disolución ,se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

3.-Acciones por intereses difusos: Art.180º del CNA

4.-El derecho del niño a vivir en una familia.

.2.1. En el plano de la regulación internacional vigente en el Perú tenemos:

La Declaración Universal sobre derechos Humanos artículo 16° incisos 1° y 3° que precisan el derecho de toda persona a :

16.1.-“los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil ,tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza ,nacionalidad o religión ,a casarse y fundar una familia ;y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio ,durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.

16.3.-“ La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre Bogota 1948 que dispone;

Art.VI Toda persona tiene derecho a constituir una Familia ,elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ello “.

La Declaración de los derechos del niño: En el Principio sexto precisa que : “ El niño para el

pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material ,salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre “.

El Pacto de Derecho civiles y políticos Garantiza también diversos derechos en relación a

las relaciones familiares , la persona, y ante derechos que podrían protgerse por la via de la acción por intereses difusos

veamos:

Derecho a la vida.- En los procesos de familia en varios casos se garantiza el derecho a la vida como:

Reconocimiento del embarazo, no manipulaciones genéticas, Fijación de alimentos, Tenencia al garantizar el derecho a la vida

plena

En el proceso de adolescente infractor :1.-Medidas en relación al internamiento,2.-La ejecución del internamiento y3.- La sentencia, tales como las condiciones

de cumplimiento de las medidas.

También existen acciones extrajudiciales en las que se tiene como finalidad la garantía del derecho a la vida: los supuestos en que la vida de los niños y su salud esta en juego; como cuando los padres por ser de alguna religión no permiten la transfusión sanguínea o cuando el niño esta hospitalizado y se deben dictar determinadas medidas por el(a) representante del Ministerio Pùblico, a ellas se aúnan las medidas que el Ministerio Publico del Perú adopta en los casos de violencia familiar entre ellas: el libre acceso, otorgamiento de garantías, el retiro del agresor(a), la prohibición de relación etc.

 

La cuarta disposición transitoria y final de la Constitución política del Perú precisa la aplicación de los tratados ,convenciones internacionales y otros ratificados por el Perú cuando se interpreta sobre Derechos Humanos.

El artículo 6º -1 precisa :” El derecho a la vida es inherente a la persona humana”.Este derecho está protegido por la ley .Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

El Pacto de derechos civiles y políticos se ocupa también de algunos intereses colectivos en la protección de la vida como en el caso del genocidio . Art.16-3. En el Perú actualmente nada obstaculiza que un juez de familia por la vía de acción de intereses difusos o un juez constitucional por el amparo de intereses difusos pudiera proteger casos de tal naturaleza o derechos que afecten la vida de varias personas e incluso disponer medidas cautelares para garantizarla.

El Pacto de derechos civiles y políticos establece la disposición útil para los supuestos de violencia familiar y los procesos de adolescente infractor en caso de adolescentes (aplicable también a adultos en el ámbito penal) : “ Nadie será sometido a torturas ni a penas o a tratos crueles ,inhumanos o degradantes…” .

Manipulación genética y experimentos.- En particular, nadie será sometido ,sin su libre

consentimiento a experimentos médicos o científicos”. Art.7º

 

Injerencias arbitrarias o ilegales en la familia.- Establece el derecho de toda persona a la protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales en su Familia se encuentra reconocido en el artículo 17° del Pacto internacional

Art.17º.-Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada ,su familia, su domicilio, o su correspondencia ,ni de ataques ilegales a su honra y reputación .

La Familia y su protección en el Pacto .- El Pacto de derechos civiles y políticos se

ocupa de la familia en el articulo 23º precisando que:

1.- La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.

Medidas de protección a favor de los niños:

Todo niño tiene derecho ,sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión , origen nacional o social ,posición económica o nacimiento , a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto pro parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Art.24º-1

En cuanto a los adolescentes en proceso de adolescente infractor.:

El Pacto de derechos civiles y políticos establece varios derechos aplicables a las disposiciones que se dictan por los juzgados de competencia de adolescente infractor. De manera particular útiles en las medidas y disposiciones a favor de los adolescentes implicados en el proceso como en los supuestos del proceso en si mismo.

Toda persona detenida será informada de las razones de su detención.Art.9º-2

Toda persona debe ser llevada ante la presencia de un juez …Art.9º-3

 

La prisión preventiva de la persona que se haya de juzgar no ha de ser la regla general.Art.9-3

La libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el proceso, o en cualquier diligencia y en su caso en la ejecución del fallo.Art.9-3

Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.art.10º

Principio de legalidad.Art.15º Los menores procesados serán separados de

los adultos.Art.10º-2-b

Todas las personas son iguales ante los Tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser odia públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente ,independiente e imparcial en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal o para la determinación de sus derechos u obligaciones de orden civil.Art.14º-1

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia.Art.14º-2

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Art.9º-3

En los procesos de menores se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación.Art.14º-4

Sobre la publicidad :las prensa y el publico podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de de moral, orden publico, seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal ,cuando por circunstancias especiales del asunto , la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser publica,excepto en los casos en que el interés de los menores de edad exija lo contrario en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.Art.14º

El derecho a que se respeten sus costumbres ,idioma etc. Art.27º

El Pacto de Derechos económicos y sociales: Considerando que los principios enunciados en la Carta de

las Naciones Unidas , la libertad, la justicia , la paz, en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana, y de sus derechos iguales e inalienables.

Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.

Reconociendo que, con arreglo a la declaración Universal de Derechos Humanos ,no puede realizarse el ideal de ser humano libre ,liberado del temor y la miseria ,a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos ,sociales y culturales ,tanto como de sus derechos civiles y políticos.

Considerando que la carta de las naciones unidas impone a los estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos.

Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto ,conviene:

El Pacto comprende la protección a diversos derechos en relación a las medidas que pueden ser asumidas por la competencia de familia; precisamos las siguientes :

El derecho de no discriminación alguna Art.2º El compromiso asegurara los hombres y a las mujeres igual titulo a gozar de

todos los derechos económicos ,sociales y culturales…Art.3º No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos

humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos, o costumbres a pretexto de que el Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.Art.5-2

El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.Art.7º El reconocimiento a favor de la familia que es el elemento natural y

fundamental de la sociedad , la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.Art.10º

-El Articulo3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño.

El articulo 177º del CNA:“En resolución debidamente fundamentada el juez dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente.

El juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia física o psicologica,intimidaciòn o persecución al niño o adolescente.

El juez esta facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento.

De las medidas cautelares en generalConcepto .- según Couture cautelar significa

prevenir . Son aquellas disposiciones utilizadas por la judicatura( o entes administrativos) a fin de impedir los actos de disposición o de administración que pudiesen hacer ilusorios los resultados del proceso, se busca la eficacia de la decisión . En su concepción la mayoría de las cautelares son instrumentales , más también existen las medidas cautelares autosatisfactorias.

Existen afectaciones jurídicas voluntarias ( en las que el propietario o titular de un derecho lo afecta voluntariamente) y las forzadas . La afectación no proviene de la voluntad del titular ,sino que es impuesta al margen de dicha voluntad. Son de tres tipos:

a.-Afectación legislativa: Hipoteca legal, servidumbre legal,etc; b.Afectación administrativa(incautación , decomiso, cierre

temporal etc), c.Afectación jurisdiccional (proviene del juez o arbitro)…En este sentido una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada ( y muchas veces hasta violenta),que el Estado hace a través de órganos ungidos de la potestad jurisdiccional, impone sobre bienes, derechos, y/o intereses de sus titulares o propietarios “.

Precisa el artículo 612º del Código procesal civil que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, y es provisoria, instrumental y variable

Presupuestos de las medidas cautelares. -La verosimilitud.- El Fomus bonis Iuris o verosimilitud seta exigencia no exige la certidumbre

absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta la verosimilitud de su existencia..Indudablemente no se exige la certeza absoluta debido a que ello será materia de probanza en el curso del proceso.

El peligro en la demora Se exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión,o frustración del

derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. No basta que el actor considere que existe peligro , sino que debe precisarlo y determinarlo de manera objetiva, el actor deberá precisar que posibles peligros se pueden presentar de no otorgarse la medida cautelar.

La idoneidad y adecuación.-Deberá precisarse que tal medida es idónea para evitar el peligro, se evaluará su razonabilidad y proporcionalidad.

La contracautela .-Es una garantía de la ejecución de la medida cautelar. En derecho de familia no se solicita.

El decreto legislativo n-1069ºmodificó el artículo 611 º referido a las medidas cautelares: la verosimilitud .y el peligro e la demora

Art.611.- Contenido de la decisión cautelar El juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión

principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada ,siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante se aprecie.

1.-La verosimilitud del derecho invocado 2.-La necesidad de la emisión de una decisión

preventiva por constituir peligro la demora del proceso, opor cualquier otra razòn justificable.

La medida sòlo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relaciòn materialo de sus sucesores en su caso. La resoluciòn precisarà la forma, naturaleza(real o personal) y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar serà debidamente motivada, bajo sanciòn de nulidad

Clasificación de las medidas cautelaresa.Según la forma en que están legisladas: a.1.Nominadas.- Las nombradas por la ley a.2.Genéricas.- Las que el juez puede disponer según las

estime idóneas para la finalidad cautelar.b.Según la forma de tramitarse b.1.dentro del proceso principal b.2.Autonómas antes o después del proceso principal.c.Segun la finalidad que persigue la medida: c.1.Asegurar la futura ejecución forzada. c.2.,Resoluciones provisorias para evitar daños

irreparables por el Transcurso del tiempo d.Según lo que se quiere proteger d.1.Medidas para asegurar bienes d.2.Medidas para asegurar personas.

2.5. El Còdigo procesal civil: El código procesal civil establece normas

específicas a las medidas cautelares como otras , veamos:

Competencia : El juez de la demanda Art.608º Requisitos de la solicitud:Art.610º Contenido de la decisión cautelar :Art.611º Características de la medida

cautelar .Art.612º Variación de la medida Art.617º Medidas anticipadas Art.618º

Eficacia de la medida cautelar .Art.619º Extinción de medida cautelar Art.625º Medida innecesaria Art.627º Cancelación de la medida Art.630º Autonomía del proceso cautelar. Art.635º Rechazo o aceptación inaudita partes Art. 637º Procede apelación contra el auto que deniega

una medida cautelarArt.637º Formación del cuaderno cautelar Art. 640º Ejecuciòn de la medida cautelar Art.641º

Medidas cautelares especificas: Embargo art.642º Embargo de los bienes en régimen de copropiedad Art.646º Secuestro de vehículo Art.647º Bienes inmebargables.Art.648º ( Cuando se trate de garantizar obligaciones alimentarias, el

embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos ,con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley,

Embargo en forma de depósito.Art.649º Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o

comercio Art.651º Cateo en el embargo en deposito o en el secuestroArt.653º  

Embargo en forma de inscripción Art.656º Embargo en forma de retención .Art.Art.657º Ejecución de la retención Art.658º Falsa declaración del retenedor Art.659º Doble pago Art.660º Embargo en forma de intervención en recaudación

Art.661º Embargo en forma de intervención en

información.Art.665º Embargo en forma de administración de bienes

Art.669º Anotación de la demanda Art.673º  

Medidas temporales sobre el fondo 1.-Comprende: la Ejecución anticipada de lo que se

va a decidir en la sentencia sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de èsta… Art.674º

2.-Asignación anticipada de alimentos: Art.675º 2.1.-Ascendientes 2.2.-por el cónyuge 2.3.-Por los hijos menores 2.4.-Por los hijos mayores( Arts.424º,473º,y483º). 3.-Asignaciòn anticipada y sentencia

desfavorable:Art.676º El demandante esta obligado a la devolución de la

suma percibida y el interés legal… 4.-Asuntos de familia e interés de menores :

Art.677º

“ Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio ,patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.

Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física , presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar ,el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo53º.

Separaciòn y divorcio: Art.680º En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar a solicitud de

cualquiera de los cónyuges ,que viva en domicilios separados, asì como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.

Medidas innovativas Art.682º Medidas de no innovar Art.687º

Capitulo 4 Medidas cautelares en el Derecho de familiaEl Código procesal civil peruano señala que:

Art.618º “ además de las medidas cautelares reguladas el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

del CNA Art.87º señala que:” No procede la tenencia provisional fuera de proceso....” y entonces el niño debía esperar a que se admita la demanda?. Es por ello que si bien en su generalidad , no es recomendable otorgar medidas anticipadas sobre el fondo fuera de proceso , ello no es así en todos los casos. La naturaleza de las pretensiones en el derecho de familia y en el derecho de los niños(as) hace que la judicatura analice los pedidos no solo desde la literalidad de la norma procesal sino a través de sus principios y desde su bloque de constitucionalidad. Por esta decisión fui maldecida por los abuelos del niño. La Sala de familia confirmó la resolución y la Corte Suprema la revoco indicando que el juez debía resolver tales pedidos dentro de un proceso , porque siempre le será necesaria la documentación . Ello no es tan cierto en tanto , este pedido fue amparado al haberse recabado la petición con el certificado de nacimiento vivo y el DNI de la madre.

Medidas cautelares en el proceso de alimentosLas medidas cautelares tiene como finalidad garantizar la efectiva prestación de los alimentos, y evitar que la persona obligada disperse su patrimonio, oculte sus ingresos. También las medidas cautelares buscan garantizar el derecho aliementario inmeditamente por que esperar a la terminación del proceso , no garantiza la finalidad del proceso ; la tutela jurisdiccional efectiva

  Como medida cautelar se encuentra ligada al pedido efectuado en el principal,

por ello al solicitarse la medida cautelar deberá considerarse qué se ha pedido en la demanda , no se podrá pedir más de lo que se solicito , y deberá acreditarse la legitimidad , en el caso peruano con la partida de nacimiento , y como en la demanda deberá precisarse el monto que se solicita, y las capacidades (posibilidades) del obligado y si existen cargas de igual naturaleza.

  Hay quienes piensan que las medidas cautelares deben ser diminutas, o para lo

mínimo , ello no es así; la medida de asignación anticipada de alimentos es inaudita parte y debe garantizar que se cumplan todas las necesidades del solicitante ya sean primarias como secundarias El articulo primero del titulo preliminar del Código procesal en el Perú señala:

“Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses , con sujeción a un debido proceso”.

-La prohibición de ausentarse -La medida de asignación anticipada -El embargo preventivo -La anotación de demandas en los bienes -Medidas cautelares de protección de

pensiones futuras -Medidas cautelares de no innovar

Medidas cautelares en el proceso de divorcio El articulo 673º del Código procesal civil peruano

precisa: cuando la pretensión discutida en el proceso principal esta referida a derechos inscrito a , la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo .para su ejecución el juez remitirá partes al registrador ,los que incluirán copia integra de la demanda , de la resolución que la admite y de la cautelar.

Vivir separados.- Administración de los bienes Asignación anticipada

Medidas cautelares en los procesos de patria potestad

Art.87º:” Se podrá solicitar al tenencia provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas.

En los demás casos ,el juez resolverá teniendo en cuenta el informe del equipo multidisciplinario, previo dictamen fiscal

Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.

No procede la solicitud de tenencia provisional como medida cautelar fuera del proceso.

La vida de las personas esta en juego en los procesos de violencia familiar , por ello en tales casos se impone una solución legal rápida y que sea eficaz. En los casos de violencia familiar no solo se encuentra involucrados la pareja sino los hijos y terceras personas que conviven o no en el mismo domicilio ,. En el Perú se han presentado también casos de ex - cónyuges o ex -parejas que deciden arremeter por distintos motivos contra quién fue su esposa ,o contra quién fue su conviviente. En la mayoría porque existen relaciones de paternidad y a veces no se quiere cumplir con los alimentos, también porque a pesar de no existir vinculo afectivo entre ellos consideran que la que fue su mujer sigue siéndolo , y peor aún le pertenece

En el 2011: “ policía celoso mata esposa y se suicida” Diario El Ojo 05 marzo del 2011 l a primera plana dijo: celoso creía que esposa le era infiel y le disparó dos balazos.

“Investigan nuevas denuncias de esterilizaciones forzadas” 01 Junio del 2011.Dairo la primera

“ 106 mujeres asesinadas” Diario El ojo 30 mayo del 2011 “celoso se mata en su casa,intento ahorcar a su pareja”.Peru21 .11 de Abril del 2011. “ asesino de la maleta admite su culpa”.La República 20.05.2011 “ Marido pegalón mata primo de su mujer “.El trome:29 de Noviembre del 2011 “Se ahorca mujer celosa”.Ojo ,25 de noviembre del 2011.” “Asesinó a su esposa y sus dos hijas”.Diario El Ojo.25 de Noviembre del 2011 “estudiante de ingeniería asesina a su conviviente”. Diario la república. .13.09.2011  

-El retiro del agresor del domicilio -Impedimento de acoso a la victima -suspensión temporal de visitas -Inventarios sobre sus bienes -Otras medidas de protección que

garanticen su integridad física, psiquica y moral.

Medidas sobre la persona Medidas sobre los bienes

Convenio de la haya sobre sustracciòn de menores

El régimen de visitas Medidas de protecciòn Retorno a su pais de origen

Exp.N- 2165-2002-HC/TC Exp.N-1817-2009PHC/TC Exp.N-10651-2006-PHC/TC Exp.N-04169-2009-pHC/TC Exp.N-2207-2007-HC