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La giuantía de non bis in idem en el fuero fhleral

Dr. Jorge Reyes Tayabas Jefe de Unidad de Coordinación General de la Fiscalía Especializada para la

.4tención de Delitos Electorales de la Procuraduría General de la República

1. Preceptos que consignan la garantía

E I artículo 23 de la Constitución Federal vigente prescribe: “Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene”. Igual redacción se hallaba en el artículo 24 de la Constitución de 1957. donde ese principio se consignó por primera vez en el Derecho positivo mexicano.

El articulo 118 del Código Penal para el Distrito Federal en Mate- ria de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal -a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 23 de diciembre de 1985- en su parte inicial repite el mismo texto que arriba ha quedado transcrito.

II. Acepción del vocablo “delito”

Adelantamos aquí que la garantía aludida no debe verse como apli- cación del principio procesalista de la autoridad de la cosa juzgada] -aunque haya aspectos de coincidencia-, porque esa garantía tras- ciende a constituir un principio político de seguridad individual, generando un derecho subjetivo público que frena a la acción del poder

1 La esencia de ese pnnclp1o se ve expresada en la máxima latma res judicata pro ueritali ha-

berxr y su fmahdad es la de vincular a las partes de un juuo y a sus causahabientes. a estar y

Fasar par lo decldldo en sentencia ejecutoria como solución legal de un htlgio.

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estatal en protección de los gobernados, y desde luego es preciso ad- vertir que el artículo 23 constitucional no cumpliría plenamente su finalidad garante si la palabra “delito” se entendiera referida al aspecto formal del non-ten iuris, con efectos simplemente clasificatorios de la materia legal del pronunciamiento contenido en cada sentencia, y no al contenido real de la conducta o del hecho que haya recibido doble juzgamiento. Tal interpretación encuentra apoyo en la expresión usa- da en el segundo párrafo del artículo 16 de la propia Constitución, al configurar como garantía de libertad que “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, . . . “.

Igual apoyo presta la expresión que se encuentra en la fracción III del artículo 20, también constitucional, en la cual se consigna como una de las garantías que se deben respetar en todo proceso penal en favor del inculpado:

Se le hará saber en audiencia pública y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo,... .2

La consecuencia del principio presentado es -usando palabras de Ricardo C. Núñez-3 que:

el mismo hecho material no puede generar doble proceso bajo doble titulo delictivo: la procesada por infanticidio no puede serlo nuevamente por homi-

cidio culposo a raíz del mismo hecho; el procesado por asesinato no puede serlo por el mismo hecho bajo el titulo de lesiones; lo mismo corresponde

decir respecto de la nueva persecución del mismo hecho por un grado delictuoso más grave del mismo título: el perseguido como cómplice no lo puede ser como autor del mismo hecho en otro proceso; ni el perseguido por tenta- tiva lo puede ser como autor (de delito consumado) en razón de la misma si-

tuación de hecho.. Si en un proceso por defraudación se han considerado ya la falsificación y el uso indebido de documentos oficiales como medios para cometer la defraudación, no procede formar un nuevo proceso por esos actos de falsificación.

2 N.E. Los subrayados son del autor del presente artículo. 3 ‘La garantía del ‘Non Bis In Idem’ en el Código de Procedimiento Penal en Córdoba”, en Re-

vista de Derecho Procesal, año IV, Primera Parte, Ecl. EDIAR, Buenos Aires.

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Coincidiendo con esa idea, no se podrá llegara condenar a un funcionario partidista o candidato por el delito de amenazas, si ya hubo sentencia firme en otro proceso que por el mismo hecho se le haya se- guido por el delito electoral previsto en el artículo 406, fracción IV, del Codigo Penal Federal, en la hipótesis de que para obstaculizar el desa- rrollo normal de la votación o de los actos posteriores a la misma se amenace a un funcionario electoral; ni se podrá llegar a condenar por falsificación de documento al funcionario electoral que atendiendo al mismo hecho haya sido condenado previamente por el delito previsto en el artículo 405, fracción I. del Código Penal Federal. en la hipótesis de alterar documentos relativos al Registro Federal de Electores.

La siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia. tomada en su primera parte. tiene una clara coincidencia con el criterio que ante- cede:

ARTICULO 23 CONSTITUCIONAL.-Este precepto. ol ordenar que nodie puede ser juzgado dos wces por el mismo delito. seo que en el juicio se le obsueluo o se le condene, se refiere o los hechos que constituyen lo infracción penol motiuo del proceso, pero no o su closificoción juridico o

legal. y si los hechos son los mismos y el Tribunal de Alzada no resuelve sobre ellos, sino que nulifica la sentencia del Juez de Primera Instancia y le devuelve el proceso para que lo falle nuevamente. por considerar que ha habido una

violación sustancial del procedimiento. con ello viola el citado artículo 23 constitucional y procede conceder el amparo al agraviado. para los efectos de que el Tribunal dicte la resolucion que corresponda. confirmando. revocando o reformando la del Juez de Primera Instancia.4

Lo anterior provoca la observación de que tratándose de una sola conducta delictiua, que encuadre en un solo precepto tipificador y cuyo resultado se uaya descubriendo o agravando paulatinamente. como suele suceder en aspectos de monto económico en los casos de abuso de confianza y fraude, y como puede ocurrir en aspectos de nú- mero de piezas en los casos de sustracción. destrucción o alteración de boletas o materiales electorales (arts. 403, X; 405. IV. y 406, III. del CPF). o de alteración, sustitución o destrucción de documentos relativos al Registro Federal de Electores (art. 405.1. del CPF). el Ministerio Público no debe precipitar la consignación -salvo la urgencia que derive de haber persona detenida- si advierte la posibilidad de

3 Quinta Epoca del Semanor~oJud~ciol de lo Federación. t CXVIII. p 305

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que el o los objetos del delito sean de mayor extensión o en mayor cantidad de la que se conozca en cierto momento de la averigua- ción, ya que si la instrucción del proceso a que la consignación dé lugar se tramita con prontitud, perdiéndose para el Ministerio Público la oportunidad de ampliar el ejercicio de la acción penal, de llegarse a dictar sentencia condenatoria o absolutoria no podrá hacer otra con- signación -para que abriéndose una segunda causa se llegue a impo- ner al mismo infractor otra condena- , pues al no tratarse de actos que tengan autonomía delictual, sino que quedan inmersos en el mismo hecho penal ya juzgado, la garantía de non bis in idem motivará considerar inconstitucional que se pronuncie una nueva sentencia, por más que se trate de otras consecuencias o efectos del delito que no exami- nados en el primer juicio.

En lo antes dicho no se abarcarán aquellas situaciones en las que con unidad de conducta se viole más de una disposición penal, origi- nando el concurso ideal de delitos previsto en el articulo 18 del Códi- go Penal Federal, porque bajo esa figura legal la escisión formal del contenido criminoso de una misma conducta es obra de la ley y desde ese enfoque cada tipo penal cumple su particular objetividad, sin otras consecuencias procesales que las de originar la fuerza atractiva del fuero federal si entran en juego fueros distintos5 y una regla específica en la cuantificación de la pena. 6 En consecuencia, la sentencia que se Ilega- re a dictar por sólo uno de los delitos habiendo concursividad, no será obstáculo para que se instaure diverso proceso por el otro, o los otros, delitos vinculados idealmente con aquél.

En tratándose de la figura del delito continuado, definida en el artículo 7, fracción III, del Código Penal Federal, la sentencia judicial

5 La fuerza atractiva del fuero federal cuando hay concurso ideal de delitos y uno de ellos no es

federal, la estableció la tesis jurisprudencia1 de la antigua Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, en esta forma: “FUERO FEDERAL, COMPETENCIA DEL, CUANDO HAY CONCURSO IDEAL DE DELITOS Y UNO DE ELLOS ES FEDERAL.-Tratóndose de competencia. el delito federa/ es atrayente respecto ol del orden común sblo cuando se estó en presencia de un concurso ideal de delitos; lo que no ocurre si los ilicitos materia de la causa se cometen en tiempo y lugares diversos, circunstancias que excluyen lo posibilidad de un concurso ideal y por ello de sostener la atracción de un fuero por otro. ” Apéndice de 1985, Segunda Parte, Núm. 121, p. 254. Apéndice de 1988, Segunda Parte, Núm. 897, p. 1474.

6 Nos referimos a la regla del articulo 64, primer párrafo. del Código Penal Federal.

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viene a interrumpir el enfoque unitario de la conducta respecto a los actos posteriores a los atendidos en ella; por tanto, si después de aqué- Ilos se realizan otros actos que violen el mismo precepto legal y aunque pudiera apreciarse permanencia del propósito delictivo advertido en los actos anteriormente juzgados, no operará la garantía aquí atendi- da, porque la figura del delito continuado limita su efectividad al momento en que la pluralidad de conductas unificadas por voluntad de la ley y no por su realidad material, da origen al inicio del proceso respec- tivo; de modo que actos posteriores no se vinculan a los precedentes bajo ese enfoque legal unificante.

En la jurisprudencia 15/95, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia. hallamos precisiones que respaldan lo que se lleva señalado:

MINISTERIO PUBLICO. LA FACULTAD QUE LE OTORGA EL AR- TICULO 19 CONSTITUCIONAL PARA IMCIAR OTRA AVERKUA- CION POR DELITO ADVERTIDO DESPUES DEL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, GARANTIZA IA DEFENSA DEL INCULPA- DO.-En el segundo pkrafo del artículo 19 constitucional, se establece que el proceso se seguirá por el delito o delitos sehalados en el auto de formal prisión y que. si en el curso del procedimiento aparece que el reo ha come- tido un delito diverso del perseguido, éste deberó ser objeto de awrigua- ción por separado. Ahora bien, la palabra “delito” no significa la clasificación jurídica que de los hechos atribuidos al procesado hace la ley, sino el conjunto de actos que integran el hecho criminoso. Así, por “delito diuerso”, debe entenderse según lo recta interpretación de la ley, un conjunto de octos objetivamente diferentes de los que constituyen el primer hecho delictuoso, de ahi que. ante el nuevo delito advertido para des- plegar la persecución legal sin modificar el principio de que todo proceso debe seguirse forzosamente por el o los delitos contemplados en el auto de formal prisión. se faculta el Ministerio Público incoar otra averiguación, ello con la finalidad de que sobre todo delito que se impute al inculpado, haya una resolución expresa que declare su presunta responsabilidad, para que el procesado tenga conocimiento exacto de cuáles son los hechos delictivos que se le imputan. y cuáles fueron los elementos que se tuvieron en cuenta para presumirlo responsable de ese hecho. a fin de poder normar su defensa, res- pondiendo a los cargos que se le hacen con las comprobaciones y argumen- taciones procedentes.

Contradicción de tesis 13/93.-Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado y el Segundo Tribunal Colegiado. ambos del Cuarto Circuito.-27 de octubre de 1995.-5 votos.

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Tesis de Jurisprudencia 16/95.-Aprobada por la Primera Sala de la SCJN. el 27 de octubre de 1995, por unanimidad de 5 votos.7

III. La resolución de sobreseimiento en el proceso penal hace operante la garantía en examen

La resolución firme de sobreseimiento en un proceso penal y consiguiente liberación del encausado, da paso a la garantía, en oirtud de que la ley equipara esa resolución a una sentencia absolutoria; esto lo dispone el artículo 304 del Código Federal de Procedimientos Penales, en los siguientes términos:

Articulo 304.-E/ auto de sobreseimiento que haya causado estado, sur-

tiró los efectos de una sentencia absolutoria con valor de cosa juzgada.8

De modo que, si de conformidad con ese dispositivo la resolución de sobreseimiento en un proceso, al causarestado, surte los efectos de una sentencia absolutoria con valor de cosa juzgada, aquella re- solución constituirá impedimento, total y definitivo, para que en otro proceso que se refiera al mismo hecho delictivo se llegue a dictar sentencia a la misma persona contra quien se tramitó la causa concluida por sobreseimiento.

IV. La determinación de no ejercicio de la acción penal dictada en una averiguación previa da base legal para invocar la garantía

Para dilucidar la naturaleza y efectos de la determinación de no ejercicio de la acción penal que el Procurador General de la República, o el funcionario autorizado para ello,9 emitan en un procedimiento de

7 Publicada en la pág. 119 del SemonorioJudicioI de la Federocibn y su Gaceta, Novena Epo-

ca, t II. noviembre. 1995.

8 Nota sobre la normatividad que rige para el Distrito Federal: En el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el artículo 667 tiene una dis-

posición idéntica a la del artículo 304 arriba transcrtto.

9 Respecto a funclonanos autorizados en el fuero federal, véase en el Reglamento de la Ley Or-

gánica de la Procuraduría General de la República, los artículos 6; ll, fracción I; ll bis, frac- clón 1; 12, fracción II. y 19 bis, párrafo cuarto. El Acuerdo A/oo6/92 de/ Procurador

General de lo República, que contiene normas de actuación sobre el no ejercicio de lo ac-

ción penal, yo no ofrece pleno conjormidod con bs disposiciones contenidas en esos pre-

ceptos precitados.

REVISTA DEL INSTITUTO 277

averiguación previa. se hace necesario hacer un minucioso examen del contenido de los artículos 133, 137 y 139 del Código Federal de Procedimientos Penales. que enseguida se transcriben, así como del Acuerdo A/006/92 del Procurador General de la República y de los artículos 2 1. párrafos primero y cuarto. y 102 apartado A, párrafo segundo. de la Constitución Federal, que tienen estrecha relación con aquéllos:

Artículo 133.-Guando en vista de la averiguación previa. el agente del Mi- nisterio Público a quien la Ley Reglamentaria del artículo 102 de la Constitu- ción General de la Repliblica faculte para hacerlo. determinare que no es de

ejercitarse la acción penal por los hechos que se hubieren denunciado como delitos, o por los que se hubiere presentado querella, el denunciante, el querellanteoelofendidopcdrán ocud¡roIProcurodorGeneraIde la República dentro del término de quince días, contados desde que se les

hoya hecho saber esa determinación para que este funcionario oyendo el

parecer de sus agentes auxiliares, decida en definitiva si debe o no ejerci-

tar lo acción penal.

Contra la resolución del Procurador no cabe recurso alguno. pero puede ser

motivo de responsabilidad.

Artículo 137 .-El Ministerio Público no ejercitará acci6n penal:‘0

NOTA SOBRE LA NORMATIVIDAD QUE RIGE PARA EL DISTRITO FEDERAL Los articulos 3. fracclón X y tiltlmo parrafo. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de

Justicia del Distrito Federal: 8 fraccl8n II. 9. fraccl6n VIII. 13. fracción I del Reglamento de dl-

cha Lev. PRIMERO. DECIMO SEPTlMO v DECIMO NOVENO del Acuerdo A/OO5/96 del ProcurAdor General de Justicia del DlstritóFederal de 28/agosto/96. publicado en el Lhrio

Ollcial de la Federactón el 4 de septiembre de 1996. aslqnan al Procurador ya los Subpro

cu radores -A -, -B’ y -C” de Pr&edimientos Penales ¡a facultad de resolber sobre e-f no

ejercicio de la acción penal

10 Nota sobre la normatwdad que nge para el Distrito Federal.

En el Código de Procedlmientos Penales para el Distrito Federal. el articulo 30. bisestablece -Articulo 30. bis.-En las ouetiguaciones preuias en que se demuestre plenamente que el

inculpadoactuó en circunstancias queexcluyen la responsabilidad penal, previoacuerdo

del procurador General de Justicia del Dislrito Federal, el Ministerio Público lo pondrá en libertad y no ejercitará acción penal.”

En la Ley Orgánica de la Procuraduria General de Justicia del Distrito Federal, el articulo 3.

fracción X. dispone

~~Articulo 3.-Las atnbuclones a que se refiere la fracción I de esta Ley respecto de fa Aven- guación Previa comprenden:

1. a IX..

X. Determinar el no ejercicio de la acción penal cuando:

a) Los hechos de que conozcan no sean constilutiuos de deliIo: b) Una vez agotadas todas las diligencias y fos medios de prueba correspondientes. no se ocre-

dite IB probable responsabilidad del indiciado;

c) La acción penal M hubiese extmguido en los términos de las normas aplicables:

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1. Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos

de delito, conforme a la descripción típica contenida en la Ley Penal;

II. Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuuo particfpa-

ción en la conducta o en los hechos punibles, y sólo Por lo que respecta a aquél;

111. Cuando, aun pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que se

trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstóculo material insuperable;

IV. Cuando fa responsabilidad penal se halla extinguida legalmente, en los términos del Código Penal; y,

V. Cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el

inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad

penal.

d) De las diliaencias practicadas se desprenda plenamente la existencia de una causa de ekclusión dé/ delito; en los términos q;e establken las normas aplicables; e) Resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutiuos de delito, por

óbst6culo milerial insuperable, y

f) En los dembs casos que determinen las normas aplicables. Para los efectos de esta fracción, el Procurador o los subprocuradores que autorice el Re-

glamento de esta Ley. resolwrón en definitiua los casos en que el agente del Ministerio

Público proponga el no ejercicio de la acción penal;

XI. aXII1. _” El no ejercicio de la acción penal se reglamenta con mós amplitud por el Acuerdo

A/OO596 de/ Procurador Genera/ de Justicia de/ Distrito Federal, en cuyo articulo TER- CERO se dan reglas de distribución entre los Subprocuradores ‘A”. “B” y “C” de Procedi- mientos Penales en cuanto a la facultad de autorizar el no ejercicio de la acción penal, yen el articulo CUARTO se señala en qué casos procede la abstención referida, en los siguientes tér- minos: “CUARTO.-Los agentes del Ministerio Público, propondrón el no ejercicio de la acción

penal en los casos siguientes:

1. Cuando no exista querella del ofendido o sus representantes legales o no exista legitima- ción para presentarla y el delito se persiga a peticidn del ofendido; II. Cuando no se encuentren comprobados los elementos de/ tipo penal del delito;

III. Cuando estando comprobados los elementos del tipo penal, no esté demostrada la prob-

able responsabilidad del indiciado;

IV. Cuando pudiendo ser delictiva la acción o la omisión, exista imposibilidad material para

acreditar los elementos del tipo penal o la probable responsabilidad del indiciado; V. Cuando esté acreditada alguna causa de exclusión del delito; VI. Cuando se ha extinguido la accibn penal;

VII. Cuando el hecho atribuido al indiciado hubiere sido materia de dictamen de no ejerci-

cio de la accibn pena/, aprobado por el Subprocurador correspondiente; VIII. Cuando el hecho atribuido al indiciado hubiere sido materia de una sentencia oso-

breseimien Lo judicial, que hayan causado ejecutoria. IX. Cuando se expida una ley que quite al hecho investigado, el carócterde delito y la ave- riguación previa esté en trámite, y X. En los demás casos que sedalen las leyes. w

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Artículo 139.-Las resoluciones que se dicten en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores. producirán el efecto de impedir definitivamente el ejercicio de lo acción penal respecto de los hechos que las motiven.“1

El Acuerdo A/006/92 del Procurador General de la República publicado en el Diario Oficial de la Federación de 3 de abril de 1992, en su artículo 20.. repite en sus incisos a). b), d). e) y f) los casos indicados en el artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales y los amplía Q tres casos más en sus incisos c), g) y h), en esta forma:

SEGUNDO.-En la averiguación previa. el Agente del Ministerio Público Federal consultará el No Ejercicio de la Acción Penal cuando se presenten los casos siguientes:

a)yb).

c) Que noexista querella y se tratededelitoperseguiblea petición depar- teofendida, o hubieresidoformulada porpersona nofacultadaparaello;

d)alf).

g) Que la conducta o hecho atribuible al inculpado haya sido materia de una sentencia judicial emitidacon anterioridad, y

h) Que la ley quite al hecho inuestigado el carácter de delito que otro an terior le otorgaba.

11 Ese articulo 139 del Código Federal de ProcedImientos Penales. al remitIrse a los cosos a que se refiere los dos articulos anteriores. está abarcando el 137 que preti el no ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público que conozca de una averiguación previa y el 138 en que se prevé en qué casos el Ministerio Público promoverá el sobreselmlento en el curso de un proceso y la Ilbertad absoluta del Inculpado y en qué casos se sobreseerán los procedimientos (averiguación presa y procesos) concemlentes a delitos culposos que sólo produzcan daño en propiedad ajena y/o lesiones comprendidas en los articulos 289 y 290 QI Código Penal, si se cubre la reparación del daño y no hubo abandono de la víctima ni actuó el indiciado en estado de ebriedad o bajo el efecto de drogas. además de que no se califIque de grave la culpa. Los ar- liculos 298 a 304. del mismo Códiao Federal de Procedimientos Penales contienen las realas específicas respecto del sobreseimiento. NOTA SOBRE LA NORMATNIDAD OUE RIGE PARA EL DISTRITO FEDERAL: El articulo DECIMO SEPTIMO del Acueido A/005/96 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal crea una situación divergente respecto de la que establece el artículo 139 del CbdigoFederalde Procedimientos Penales, porqueabre la posibilidadque se reactiw la averiguación archivada. aldisponer: ‘DECIMO SEP?YMO. Las awriguaciones previas en las que se haya acordado el no ejercicio de la acción penal por el Subprocurador correspondiente. no podrán abrirse nueua- mente sino por orden del Procurador.”

280 JORGE REYES TAYAEAS

Ese Acuerdo A/006/92, en sus artículos 30. a loo., pormenoriza el trámite que se ha de seguir para los efectos del control interno de legalidad del no ejercicio de la acción penal.

A su vez, los artículos 21 y 102, apartado A, constitucionales esta- blecen:

ArtícuIo 2 1 .-La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Lo investigación y persecución de los delitos incumbe al Mi- nisterio Público.

Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimien- to de lo acción penal, podrón ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley;

Artículo 102.

A. La ley organizar6 el Ministerio Público de la Federación.

Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los Tribunales, de todos los delitos del orden federal;.

De ese conjunto de artículos se desprenden las siguientes puntuali- zaciones:

A. Legitimidad de la facultad de no ejercer la acción penal

La autorización que conceden los artículos 132 y 137 del Código Federal de Procedimientos Penales al Ministerio Público de la Federa- ción para determinar el no ejercicio de la acción penal, tiene legitimidad constitucional, porque el artículo 21 de la Constitución Federal le atribuye la función de investigar y perseguir los delitos, en lo cual abunda


el artículo 102, apartado A, al precisar la competencia en cuanto a los delitos federales; este último precepto previene que “la ley organizará el Ministerio Público de la Federación” que estará presidido por el Pro- curador General de la República, y por organizar se entiende no sólo crear órganos, sino también fijar sus facultades y áreas de competencia. Se añade a todo eso, que en el concepto de “ley” se abarca desde luego la Ley Orgánica de la Procuradurfa General de la Repúbli- ca, así como cualquier otra ley, como es, para lo que aquí se estudia. el Código Federal de Procedimientos Penales. y en virtud de lo que dispone el artículo 89. fracción 1. de la Constitución Federal, dentro del marco legal se incluye, para nuestro estudio, el Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De esto deriva la consideración de que las disposiciones antes citadas (132 y 137) del Có- digo Federal de Procedimientos Penales no caen en vicio de ilegitimidad.

B. La ratio legis de esa facultad

La justificación de esos dispositivos del Codigo Federal de Procedi- mientos Penales surge de que la facultad de perseguir los delitos implica, por lógica jurídica, la de ejercer esa persecución conforme a derecho, esto es, cuando la averiguación previa arroje elementos suficientes para acreditar una conducta determinada que tenga la calidad de delito y, además, la probable responsabilidad de alguien por la per- petración del mismo, tal como lo exige el artículo 134, en relación con el 168, del propio Código Federal de Procedimientos Penales. Por tanto, si la averiguación arroja elementos suficientes para concluir que se ha demostrado alguna de las situaciones previstas legalmente como excluyentes del ejercicio de la acción penal, la averiguación tiene que concluir con una resolución que ordene su archivo. que es precisamen- te la de no ejercicio de esa acción. a fin de no dejar sin solución alguna el caso.

C. La naturaleza jurídica de la resolución de no ejercicio de la acción penal

La determinación de no ejercicio de la acción penal que emitan el Procura- dor General de la República u otros funcionarios autorizados de acuerdo con la Ley Orgánica de esa institución y su correspondiente Regla- mento, si bien constituye una resolución de carácter formalmente administratiuo, carácter del que participa todo el procedimiento


de averiguación previa por emanar de una autoridad que no se com- prende en el Poder Judicial ni en el Poder Legislativo, desde el punto de oista material su calidad es de resolución jurisdiccional, pues, como lo ha reconocido el Primer Tribunal Colegiado en Materia Pe- nal del Primer Circuito12 su contenido es idéntico a dos actos cuya emi- sión incumbe a la autoridad jurisdiccional, que son los que ésta emite al resolver sobre: a) una solicitud de orden de aprehensión o de comparecencia, y b) al resolver en el plazo constitucional de 72 horas sobre la situación jurídica del consignado, mediante auto de formal prisión o auto de soltura.

D. El mecanismo de control interno de legalidad

En el procedimiento de averiguación previa está previsto un mecanismo de control in terno de legalidad para los casos en que el Ministerio Público de la Federación que esté conociendo de una averiguación previa acuerde el no ejercicio de la acción penal, consistiendo dicho mecanismo (artículo 133 del Código Federa/ de Procedimientos Penales) en que se notifique al denunciante o al ofendido tal acuerdo, para que en un plazo de 15 días tenga oportunidad de formular observaciones, o sea, motivos de inconformidad que al estudiarse, si son fundados, motivarán que la averiguación continúe, o, de ser infun- dados, darán lugar a que se reitere el acuerdo de no ejercicio de la ac- ción penal, en cuyo caso el Procurador General de la República u otro funcionario legalmente autorizado, emitirá la resolución definitiva,13 la cual no admite recurso en contrario.

Pero a partir de la reforma al artículo 2 1 constitucional, publicada _ en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994, se estableció mediante la adición de un párrafo cuarto, que el denunciante u ofendido podrá impugnar por vía jurisdiccional esa clase

12 Competencia número 5/96, del Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, suscitada en-

tre el Juez Cuarto de Distrito en Materia Penal y el Juez Séptimo de Distrito en Materia Admi-

mstrativa. ambos del Distrito Federal, resuelta el 20 de mayo de 1996.

I 3 Nota sobre la normatividad que rige para el Distrito Federal: En el Acuerdo A/005/96 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal, el mecanis-

mo de control Interno de legalidad del no ejercicio de la acción penal, se establece a través de

sus articulos 50. a 16. Ya mencionamos antes que el articulo DECIMO SEPTIMO del Acuerdo aquí citado, permite la reactivación de la averiguación por orden del Procurador.

REVISTA DEL tNsnluTD 283

de resoluciones y. por no hallarse establecida alguna forma especifica de impugnación. la vía jurisdiccional en cuestión viene a ser el juicio de amparo donde se planteen violaciones a la garantía de legalidad que consagran los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal; a conti- nuación veremos esto.

E. La autorización definitiva del no ejercicio de la acción penal es impugnable en juicio de amparo indirecto

Del juicio de amparo contra la resolución de no ejercicio de la acción penal conocerá un juez de Distrito que tenga competencia en materia penal. porque. si bien tal determinación no procede de autoridad judicial penal. sí proviene de autoridad administrativa penal. Se dicta en un procedimiento penal como es la averiguación previa. su contenido decisorio es de índole eminentemente penal, y ese contenido es mate- rialmente jurisdiccional. ya que. previo análisis y valoración de las pruebas recabadas se decide sobre cuestiones inherentes a existencia de delito, probable responsabilidad. imposibilidad de prueba por obs- táculo material insuperable, extinción de la responsabilidad penal o exclusión de ésta. falta de querella. existencia de una sentencia anterior sobre el mismo hecho delictivo, o despenalización de la conducta investigada. Cuestiones todas ellas coincidentes con las que por exi- gencia de los artículos 16 y 19 constitucionales. la autoridad judicial en materia penal puede examinar. para decretar orden de aprehensión o de comparecencia contra un inculpado, o su libertad por falta de elementos para someterlo a proceso.

En razones de este jaez se apoya la resolución. ya antes citada, del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.14 que con base en el articulo 5 1. fracción 1. parte inicial. 1s de la Ley Or- gánica del Poder Judicial de la Federación. argumentó:16

Es cierto que el legislador no incluyó expresamente tal supuesto en el numeral de mérito. empero. no puede estimarse que haya sido por deliberada

14 Competencia número 5/96. del Primer Tntxtnal Colegiado del Pnmer Circuito. de fecha 20

de mayo de 1996

13 -An. 5 1 -Los jueces de dlstnto de amparo en materia penal conocerán. I De los juicios de amparo que se promuevan contra resoluciones judxlales del orden penal:

16 En el Connderando Qumto de la resolución cltada en la nota 7

284 JORGE REYES lAYMM

decisión, y que lo hubiere dejado, por exclusión, para el conocimiento de

/os juzgados de amparo en materia administrativa, en virtud a las razones siguientes:

La posibilidad deacudiraljuicio degarantfascontra eloutodenoejer-

cicio de la accibn penal surgió con motivo de la adición del cuarto párrafo al artículo 21 constitucional, el último dfa de 1994. . . ., de suerte que este supuesto no existfa cuando el legislador originalmente creó la especia- lización por materias en el juicio de amparo y, por ende, no pudo ocuparse de él para Incluirlo expresamente en la materia penal. Y se des-

taca que en el origen de ese sistema de competencias no se abordó tal tema, porque aun cuando cinco meses después a la citada adición al articulo 21 constitucional se emitió una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fe- deración, que siguió sin incluir este supuesto, ello puede encontrar explica-

ción en el hecho de que en la práctica aún no se presentaba el conflicto que ahora nos ocupa y, por ende, no lo tuvo presente al emitir la nueva legisla-

ción orgánica.

Por otro lado, hay casos que, por su propia naturaleza, escapaban a la materia penal, pero que el legislador quiso incluir en ésta, verbigracia las re-

soluciones dictadas en los incidentes de la reparación del datio exigibles a personas distintas de los inculpados, cuando la acción se funda en la comi- sión de un delito, señalada en la fracción II del artículo 51 pluricitado, encon-

trando explicación en la íntima vinculación que guarda con la causa Penal de donde emana esa incidencia. . .

Ante esa tesitura, al determinar que el no ejercicio de la acción penal queda comprendida dentro del pluricitado articulo 51 y, por ende, el am-

paro que contra tal acto se intente es competencia de un juzgado de DIs- trito en Materia Penal, lejos de contrariar la voluntad del legislador plasmada en ese numeral, viene a reafirmarla, pues estó encuadrando un acto que escapó a su expresa reglamentación.

Cabe destacar que en este mismo sentido se pronunció el Segundo Tribu- nal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resoloer, por unanimidad, el Conflicto Competencia/ 10195 suscitado entre los Juzgados Séptimo de Distrito en Materia Penal y Décimo de Distrito en Materia Admi- nistrativa, ambos del Distrito Federal, en sesión del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis.

Finalmente, cabe destacar que no pasa inadwrtido para este Tribunal Co-

legiado, que el Tribunal Pleno de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la Competencia 97/“92, suscitada entre el Juez Tercero de Distrito en Materia Penal y el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa, ambos del Estado de Jalisco, el diecinue- ve de agosto de mil novecientos noventa y tres, sostuvo el criterio que que-

dó plasmado en la tesis LXW93, visible a fojas 33 del Tomo 71, correspondiente a noviembre de 1993 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. que dice: AVERIGUAClON PREVIA, ACTOS REALIZA- DOS EN LA. ES COMPETENTE PARA CONOCER EN SU CONTRA EL

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JUEZ DE DISTRITO EN MATERlA ADMINISTRATlVA. Cuando se trata de actos consistentes en la abstención a integrar la averiguación previa no se es- tá en presencia de resolución judicial alguna. pues los actos reclamados no emanan de una autoridad judicial, sino que han sido atribuidos a autoridades que tienen el carácter de administrativas, como lo son el Procurador Ge- neral de Justicia y el Agente del Ministerio Público.

Sin embargo. tal criterio aislado no es aplicable en la especie, porque con independencia de que se sostuvo antes de que surgiera a la vida juridica la posibilidad de acudir al juicio de garantias contra el no ejercicio de la acción penal. el acto ahí reclamado es la abstención a integrar la averiguación previa, es decir. una omisión dentro de la fase indagatoria. que es totalmente

diferente a la resolución de no ejercicio de la acción penal que aquí se plan- tea. pues esta última implica una acción de naturaleza cabalmente penal por su contenido, según se explicó con amplitud párrafos atrás.

F. Equiparación de la resolución de no ejercicio de la acción penal con la sentencia absolutoria

Como ya se mencionó antes, el legislador, en el artículo 139 del Códi- go Federal de Procedimientos Penales, atribuye a la determinación de no ejercicio de la acción penal que el Ministerio Público de la Federa- ción emita en una averiguación previa, “el efecto de impedir definitivamente el ejercicio de la acción penal” respecto de los hechos que motiven la resolución consiguiente. Con esto que, al igual que sucede con el sobreseimiento, atiende en los procesos a la seguridad de las personas que se vean involucradas y, en general, a la paz social, evi- tándose que las averiguaciones previas queden abiertas a pesar de haberse obtenido prueba bastante para definir que es improcedente el ejercicio de la acción persecutoria, se genera una situación legal equi- parable, por sus efectos, a la que emana de una sentencia absolutoria y. en tal virtud. es de considerarse que también hace operante, por igualdad de razón, la regla de non bis in idem.

Esa idea, unida a lo que ya se tiene dicho respecto a la equipara- ción que la ley hace de la resolución de sobreseimiento en un proceso, con una sentencia definitiva, lleva a señalar que hay cortedad en el inci- so g), del artículo 20. del Acuerdo A/006/92 del Procurador General de la República, por no haber incluido un complemento, para que el texto quedara del siguiente modo: “Que la conducta o hecho atribuible al inculpado haya sido materia de una sentencia judicial, de una


resolución de sobreseimiento en el proceso, o de una determina- ción de no ejercicio de la acción penal, con fuerza definitiua’l.17

V. El exacto alcance de la garantía

Es necesario aclarar que como la garantía del articulo 23 constitucional se refiere a que a nadie se le juzgue dos veces por el mismo hecho, y por lo que antes se ha dicho se equiparan a la sentencia absolutoria las resoluciones de sobreseimiento en un proceso y de no ejercicio de la acción penal en una averiguación previa, la garantía de referencia no protege contra la tramitación de dos averiguaciones que se Ile- ven simultáneamente con relación a un mismo hecho delictivo, pero sí protege contra una averiguación previa que por un mismo hecho penal se abra después de haberse dictado sentencia o resolu- ción de sobreseimiento, firmes, en el proceso que derivó de la con- signación de una averiguación previa precedente, o de haberse autorizado definitivamente en una averiguación previa anterior el no ejercicio de la acción penal.

En el primer caso el indiciado o su defensor podrán promover la acumulación de las indagatorias y si no se les concede, podrán aducir en juicio de amparo violación directa al artículo 23 constitucional, o violación a la garantía de legalidad por no respetarse preceptos secun- darios que regulen el procedimiento de averiguación. En el segundo caso, el indiciado y su defensor podrán solicitar, aportando la prueba del fallo judicial, que se acuerde el no ejercicio de la acción penal y si no lo obtienen, podrán plantear, en juicio de amparo, violación directa al artículo 23 constitucional, o violación a la garantía de legalidad como en el caso anterior.

Esa garantía no se uulnera si estardo en instrucción un proceso se /lega a abrir otro por el mismo kxho delictivo. En tal eventuali- dad el procesado y su defensor, y también el Ministerio Público, pueden promover la acumulación de las causas para que se resuelvan en una misma sentencia. Ilustra sobre este punto y, por igualdad de razón

I 7 Nota sobre la nonnatividad que rige para el Distrito Federal: El Acuerdo A/005/96 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal, sí prevk esas

tres situaciones en su artículo 40.~ fracciones VII y VIII.


respecto de los puntos señalados en el párrafo anterior. la siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

ARllCULO 23 CONSTrlUCIONAL GARANTM DEL. La coexistencia de dos procesos contra la misma persona y por el mismo hecho delictuoso. no trae consigo necesariamente la violoción del artículo 23 constitucional, yo que esos procesos pueden ser acumulados. y en caso de que uno fuere ,fo!/odo antes que el otro, lo resuelto en el primero impedirá continuar el

procedrmiento del segundo.‘”

Téngase en cuenta que la negativa de la acumulación de procesos es apelable y de no admitirse la apelación cabe el recurso de denegada apelación; esto de conformidad con los artículos 367. fracción III. y 392. del Código Federal de Procedimientos Penales: de no lograr éxi- to el interesado puede acudir al juicio de amparo indirecto con apoyo en el articulo 114. fracción IV. de la Ley de Amparo. por constituir la resolución negatoria de la acumulación un acto en juicio. que tiene sobre la persona del encausado una ejecución de imposible reparación, porque se le obliga a atender a su defensa en dos causas separadas. lo que le ocasiona invertir mayor tiempo en ello. duplicar pruebas y hacer gastos en una doble defensa.

Existen precedentes muy antiguos de la Suprema Corte (bajo la Constitución de 1857119 en el sentido de que para que opere la garan- tía citada. debe partirse de la existencia de un fallo que se haya emi- t ido válidamente. de manera que si se trata de una sentencia dictada por tribunal carente de competencia constitucional. por razón de fuero, la jurisdicción del juez competente estará expedita. Los precedentes. que según la transcripción que hace Ignacio Burgoa Orihuela. hacen entender que el sentenciado interpuso amparo contra la sentencia dictada por tribunal carente de competencia constitucional. rezan:

Si una aurorldod local conoce de un delito federal y pronuncia resolu- ción. no por ello debe considerarse que un tribunal federal está imposibi.

: - Qu:nra Epoca del Semanorto Judlclal de IB Federación. t XXIX. D 85

I<) Esos precedentes los clra Ignacio Burgoa Orihuela en su obra Las Goronfios Indwlduales. 22a Pornia. México. 1989. p 662. y lueqo de extemar su adhesión ala idea oue -la imoosi- bllldad de un nuevo erylclamlento contra ;na misma persona y por el mismo iellto no &ge cuando el trlbunal que haya dictado la e)ecutona respectwa hubiese sldo Incompetente por ra- zón del fuero de que se trate.‘. los transcribe en lo medular. sm cltar órgano de publicación. m daros que dentlflquen los @IOS respectivos


litado para juzgara la persona a quien se imputa el hecho delictioo correspondiente, porque entonces no existe cosa juzgada para la jurisdicción

federal, ni menos un derecho indiuidual público derivado de ella en favor de un procesado, toda vez que el derecho local, así como los actos de las autoridades de las Entidades Federativas apoyados en este, no pueden impedir, en ningún caso, que los Poderes de la Unión ejerzan sus atribu- ciones constitucionales, y ademós, porque tampoco puede existir cuando la resolución dictada estó viciada de invalidez o nulidad por haberse ema- nado de un tribunal constitucionalmente incompetente para ello, pues, como expone Mariano Coronado, en su obra: Elementos de Derecho Cons-

titucional Mexicano (pp. 88 y 89), no se entiende que se juzga dos veces a un individuo cuando obtiene amparo y queda a disposición de otro juez para que se le procese conforme a la ley; ni en genera/, cuando un juicio o determinados procedimientos son nulos, pues entonces hay que reponer- los sin que esto importe el abrir nuevo juicio. La Suprema Corte ha declara- do que, aun cuando el artículo 24 de la Constitución (la de 1857)

previene que nadie puede ser juzgado por el mismo delito dos veces, esto debe entenderse cuando el primer juicio es válido, y no entenderse cuando el primer juicio es anticonstitucional y nulo; porque en este caso, según los principios constitucionales, hay que reponer las cosas al estado que te- nían antes de violarse la Constitución, quedando expedita la jurisdicción del juez competente para hacer la reposición del proceso, como queda la de los jue-

ces comunes, en las causas civiles, declarada la nulidad, cuyo efecto es reponer el juicio al estado que tenía antes de causarse ésta. En consecuencia, la Justicia de la Unión debe amparar y proteger al quejoso para el efecto de que sea juzgado por un tribunal federal.

La Constitución establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, consagrando así el antiguo principio non bis in idem; mas ello debe entenderse de acuerdo con el régimen federal marcado por la propia Ley Fundamental, la cual señala a los Estados miembros las facultades no

conferidas en forma expresa a la Federación; por ende, la cosa juzgada ~610 puede operar cuando se pronuncia por una entidad jederatiua, o por la autoridad judicia/ federal competente, una resolución irreuocable; pero

si la sentencia dictada por un Estado adolece de nulidad, no existe impedimento alguno para que los tribunales federales competentes, juzguen al inculpado. Ya esta Suprema Corte de Justicia ha expresado que si bien la Constitución previene que nadie puede ser juzgado dos wces por el mismo delito, esto se entiende cuando el primer juicio es oólido y no anticonstitucional y nulo, porque en este caso hay que uoluer las cosas al esta-

do que guardaban antes de la oiolación constitucional, quedando expedita la jurisdicción del juezcompetentepara hacer la reposición delpro-

ceso.

El criterio plasmado en esas tesis que quedan transcritas y, consi- guientemente, la opinión del maestro Burgoa Orihuela, serían acepta- bles si la garantía de non bis in idem tuviera como nota teleológica asegurar el respeto a la autoridad de la cosa juzgada, ya que ésta se

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trastocaría al anularse la sentencia que se hubiere dictado por órgano desprovisto de competencia constitucional, pero se han de rechazar, en virtud de que el criterio que comparten choca con la esencia de la garantía en estudio, orientada a proteger a los gobernados frente a la acción de la autoridad pública (Ministerio Público y tribunales), que se traduzca en una afectación injustificada de su esfera de paz y tranquili- dad. Así como de seguridad en el disfrute de esos dos bienes, como viene a resultar de que alguna persona sea sujeta a la acción persecutoria del Ministerio Público y a la actividad instructora de un procedimiento judicial que lleve a cabo un tribunal -con o sin prisión preventiva- e inclusive a una acción de represión o castigo como efecto de una sentencia condenatoria, sea que esto ocurra por franco abuso o por error de esos órganos de autoridad al atribuirse una competencia que no posean.

Así que. aun cuando la sentencia definitiva que se llegue a pronun- ciar pueda ser anulada con todo el procedimiento que la antecedió, al recurrir el afectado a la vía de amparo contra el fallode que se trate, es- to no borrará. ni aliviará las molestias resentidas por aquél y, en consecuencia, la garantía examinada operará generando impedimento legal de un nuevo enjuiciamiento por el mismo hecho.

Cabe considerar que si la intención del constituyente hubiera sido la de limitar el estatuto protector a los casos de legitimidad indiscutible del proceso concluido con sentencia firme, habría plasmado alguna salvedad en ese sentido. y si no la estableció. el pretender una interpre- tación limitante quedará en franca oposición a lo preceptuado en el articulo lo. de la Constitución Federal, en el sentido de que las garantías que ella otorga no podrán restringirse “sino en los casos y con las con- diciones que ella misma establece”.

En apoyo de ese parecer. cabe repetir la cita de la tesis de la Supre- ma Corte de Justicia que para aprovecharla en su primera parte se tra- jo a colación en el apartado II. donde se trata de la acepción del vocablo “delito”, pero ahora citándola para destacar la segunda parte de dicha tesis, que se señala con letras cursivas.

ARTICULO 23 CONSTITUCIONAL-Este precepto. al ordenar que na-

die puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. se refiere a los hechos que constituyen la infracción


penal motivo del proceso, pero no a su clasificación jurídica o legal, y si los hechos son los mismos y el Tribunal de Alzada no resuelve sobre ellos, sino que nulifica la sentencia del Juez de Primera Instancia y le deuuelue el procesopara que lofalle nuevamente, porconsiderarque ha habido una

violación sustancial del procedimiento, con ello uiola el citado articulo 23 constitucional y procede conceder el amparo al agraviado, para los efectos de que el Tribunal dicte la resolución que corresponda, confirmando, revocando o reformando la del Juez de Primera Instancia.20

VI. Oportunidad para hacer valer la garantía

La vulneración de la garantía de non bis in idem puede ser invocada de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del procedimiento que la cause; o en cualquier recurso que la ley establezca; o a través del juicio de amparo por violación directa del artículo 23 constitucional, ya sea en la etapa de averiguación previa o en la etapa del proceso; y aún después de haberse dictado las dos sentencias que se confronten, esto por aplicación -literal en tratándose de procesos y, por aplicación extensiva basada en la igualdad de razón, tratándose de averiguaciones previas- del artículo 118 del Código Penal Federal, que prescribe:

Artículo 118.-Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva ose le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relación con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aquél. concluirá el segundo proceso mediante resolución que dictará de oficio la autoridad que esté conociendo, Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extingui- rán los efectos de la dictada en segundo término.

20 Quinta Epoca del Semanario Judicial de la Federación. t. CXVIII. p 305

dr. jorge reyes tayabas - ijf.cjf.gob.mx · como suele suceder en aspectos de monto económico en...

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