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“LAS ANTINOMIAS Y SUS MÉTODOS DE SOLUCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
LUIS FELIPE MARTÍNEZ PARENTE DE LA MORA
DIRECTOR DE TESIS: DR. HUGO SAÚL RAMÍREZ GARCÍA
CIUDAD DE MEXICO 2017
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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2
En primer lugar, para mi familia,
ya que la familia siempre va
primero.
Abuelo, para ti.
Para Fernando, Daniel, Alberto
(Ministro), Jose Alberto, Diego,
Josesito, Pamela, Fer D., Sofía y
todos mis amigos de White and
Case que me apoyaron siempre
que lo necesité.
Para Mónica, ya que sin ti jamás
lo habría logrado.
Los quiero a todos.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… 10
CAPÍTULO PRIMERO
LA NORMA Y EL SISTEMA JURÍDICO
I. El concepto de Norma y Sistema Jurídico…………………………………..
1. La norma………………………………………………………………………..
1.1 El estatus ontológico de las normas………………………….
1.2 Tipos de Normas Jurídicas……………………………………
1.3 Normas y proposiciones normativas…………………………
1.4 El concepto semántico de norma……………………………
2. El Sistema Jurídico…………………………………………………………….
2.1 Las diferentes maneras de entender el concepto de
Sistema Jurídico…………………………………………………………..
2.2 Concepto de Sistema Jurídico………………………………..
2.3 Sistema y racionalidad…………………………………………
2.4 Criterios de pertenencia al Sistema Jurídico………………..
3. El sistema como unidad……………………………………………………….
3.1 La Tesis de Kelsen…………………......................................
3.2 La Tesis de Hart……………………......................................
3.3 La Tesis de Carla Huerta Ochoa………………....................
4. Consecuencias de la concepción del Sistema Jurídico como unidad……
4.1 Completitud……………………………………………………..
4.2 Coherencia………………………………………………………
4.3 Consistencia…………………………………………………….
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4.4 Independencia…………………………………………………..
5. Aplicabilidad de las normas jurídicas………………………………………...
5.1 Vigencia, eficacia y validez……………………………………
5.2 Existencia y pertenencia……………………………………….
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
I. Los conflictos normativos……………………………………………………..
1. El concepto de conflicto normativo…………………………………………..
2. ¿Es posible un conflicto normativo?..........................................................
3. Clasificación de los conflictos normativos…………………………………...
4. La inconstitucionalidad como conflicto normativo…………………………..
II. Soluciones y posibles respuestas a los conflictos normativos……………
1. La postura tradicional en la solución de conflictos normativos……………
2. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy……………………
3. La ponderación como procedimiento de solución de conflictos entre
principios………………………………………………………………………….....
3.1 La ponderación de acuerdo a Carla Huerta………………………..
3.2 La ponderación de acuerdo a Alexy………………………………...
3.3 Ponderación en los criterios judiciales Mexicanos……………......
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4. Otros elementos jurídicos de solución……………………………………….
4.1 La interpretación………………………………………………..
4.2 La justificación…………………………………………………..
4.3 Las fuentes……………………………………………………...
4.4 Los principios……………………………………………………
5. Descripción de los procedimientos de solución de los conflictos
normativos………………………………………………………………………......
CAPÍTULO TERCERO
LAS ANTINOMIAS
I. Las antinomias…………………………………………………………………
1. El concepto de antinomia……………………………………………………..
1.1 Definiciones y alcances del concepto………………………..
1.2 Tipos de antinomia……………………………………………..
1.3 Métodos de solución…………………………………………...
II. Técnicas para prevenir antinomias…………………………………………..
1. Interpretación .......….…………………….……………………………………
1.1 Objetos de la Interpretación…………………………………...
1.2 Carácter instrumental, previo y necesario de la
interpretación……………………………………………………………....
1.3 Conceptos de la interpretación jurídica..…………………….
1.3.1 Concepto restringido de interpretación………………………
1.3.2 Concepto amplio de interpretación…………………………...
1.3.3 Otros conceptos de interpretación……………………………
1.4 Interpretación vs Aplicación…………………………………...
1.5 Teorías de la interpretación Jurídica…………………………
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1.5.1 La teoría cognitiva o formalística de la interpretación……...
1.5.2 La teoría escéptica de la interpretación……………………...
1.5.3 La teoría intermedia de la interpretación…………………….
1.6 Interpretación de acuerdo a los intérpretes………………….
1.7 Técnicas interpretativas de acuerdo a Guastini…………….
1.7.1 La interpretación declarativa…………………………………..
1.7.2 La interpretación correctora en general……………………...
1.7.3 Otros tipos de interpretación correctora……………………..
1.8 Problemas de la interpretación……………………………….
1.8.1 Los problemas del lenguaje…………………………………...
1.8.2 Los problemas del sistema……………………………………
1.9 Fundamentos legales de la interpretación en el sistema
jurídico mexicano………………………………………………………….
2. Interpretación adecuadora (conforme)………………………………………
3. Interpretación Restrictiva……………………………………………………...
4. Otros tipos de interpretación………………………………………………….
4.1 Interpretación histórica………………………………………...
4.2 Interpretación evolutiva……………………………………….
4.3 Interpretación a coherentia……………………………………
4.4 Interpretación analítica…………………………………………
4.5 Interpretación consensuada o de las partes………………...
4.6 Interpretación constructiva…………………………………….
4.7 Interpretación creativa…………………………………………
4.8 Interpretación de conceptos…………………………………..
4.9 Interpretación de derecho libre………………………………..
4.10 Interpretación económica……………………………………...
4.11 Interpretación formalista……………………………………….
4.12 Interpretación funcional………………………………………..
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4.13 Interpretación Herculeana……………………………………..
4.14 Interpretación hermenéutica…………………………………..
4.15 Interpretación por intereses…………………………………...
4.16 Interpretación irracionalista……………………………………
4.17 Interpretación legalista…………………………………………
4.18 Interpretación lógica……………………………………………
4.19 Interpretación moral……………………………………………
4.20 Interpretación operativa………………………………………..
4.21 Interpretación pandectista alemana………………………….
4.22 Interpretación política…………………………………………..
4.23 Interpretación popular o directa……………………………….
4.24 Interpretación pragmática……………………………………..
4.25 Interpretación principalista…………………………………….
4.26 Interpretación prudencial………………………………………
4.27 Interpretación subjetiva………………………………………..
4.28 Interpretación sociológica……………………………………..
4.29 Interpretación teleológica……………………………………...
4.30 Interpretación de la Teoría Pura del Derecho……………….
4.31 Argumento natural……………………………………………...
4.32 Argumento ad absurdum………………………………………
5. Fases de la Interpretación Jurídica…………………………………………..
5.1 Fase Formal…………………………………………………….
5.2 Fase sustancial…………………………………………………
III. Técnicas para resolver antinomias…………………………………………..
A) Técnicas o criterios tradicionales…………………………………………….
1. Criterio Jerárquico……………………………………………………………...
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2. Criterio de Competencia………………………………………………………
3. Criterio Cronológico……………………………………………………………
4. Criterio de Especialidad……………………………………………………….
5. Relación entre criterios………………………………………………………..
5.1 El criterio de especialidad y el criterio jerárquico…………...
5.2 El criterio de especialidad y el criterio cronológico…………
5.3 El criterio jerárquico y el criterio cronológico………………..
B) Otras técnicas, criterios, argumentos o procedimientos…………………...
6. Criterio de Prevalencia………………………………………………………...
7. Criterio de Procedimiento……………………………………………………..
8. Otros criterios (identificados por la actividad jurisdiccional)……………….
9. Principio Pro Homine…………………………………………………………..
9.1 Concepto y Contenido…………………………………………
9.2 Alcance del principio en su vertiente interpretativa…………
9.3 El principio pro persona y la ponderación……………………
9.4 Condiciones de aplicación en el sistema jurídico
mexicano………………………………………………………………......
CAPÍTULO CUARTO
LA SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO
I. Diagnóstico: los métodos de solución de antinomias en el sistema
jurídico mexicano……………………………………………………………………
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II. Propuesta de solución de antinomias para el sistema jurídico mexicano.
1. Fase Uno: Determinación del conflicto y de los ámbitos de aplicación de
las normas…………………………………………………………………………..
2. Fase Dos: Determinación de la naturaleza de las normas…………………
3. Fase Tres: Método Preventivo (Interpretación)……………………………...
4. Fase Cuatro: Métodos de Solución de Antinomias………………………….
III. Ejemplo de resolución: El artículo 132 de la Ley de Amparo y el artículo
86 de la Ley de Instituciones de crédito………………………………………….
CONCLUSIONES
FUENTES1
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287
INTRODUCCIÓN
1 Al respecto, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 5 del “Reglamento para la Titulación
por Tesis en la Licenciatura de Derecho” de la Universidad Panamericana, manifiesto que el sistema de referencias es el establecido en los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
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10
El objetivo del presente trabajo es el realizar un análisis de los métodos de
solución de antinomias señalados en la doctrina, y encontrar cuáles de ellos se
encuentran reconocidos en el sistema jurídico mexicano, para así establecer un
procedimiento de identificación, prevención y solución de antinomias válido de
acuerdo a la normatividad y jurisprudencia aplicables al ordenamiento jurídico
mexicano.
Tal y como refiere la Doctora Carla Huerta Ochoa2, para poder adentrarnos en el
estudio de los conflictos normativos (y posteriormente, de las antinomias), es
conveniente elaborar un marco conceptual de referencia, precisar el significado y
alcance de los conceptos que serán utilizados en el estudio en comento. Por ello,
previo al estudio propio de las antinomias, se requiere un análisis de tres
conceptos esenciales para el desarrollo del presente trabajo: (i) la norma, (ii) el
sistema jurídico y (iii) los conflictos normativos.
El estudio del concepto de norma y de sistema jurídico es vital para la
comprensión de los conflictos normativos, ya que de acuerdo a lo que se entienda
por norma y su integración en el sistema jurídico, va a ser posible determinar (i) si
pueden existir conflictos normativos, (ii) si existen realmente conflictos normativos
en los sistemas jurídicos, (iii) los tipos de conflictos normativos y (iv) si resulta
posible de alguna manera de solucionar los conflictos normativos, en especial para
las antinomias, y en su caso, cuáles son los métodos específicos para ello.
Ahora bien, de manera general, y sin ser objeto del presente trabajo, podemos
afirmar que la existencia de normas jurídicas es necesaria para la adecuada
convivencia social. Las normas contribuyen (o al menos, pretenden hacerlo) a que
la vida humana en sociedad se desarrolle de forma armónica, segura, pacífica y
2 Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Segunda Edición, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2007, p.7.
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ordenada.3 Es decir, el funcionamiento armónico de las normas pretende la justa
convivencia.
Tal y como señala Manuel Hallivis, las normas se formulan con base en ideales de
justicia, seguridad y orden, así como en las necesidades sociales específicas. Por
ello, la eficacia de las normas es valorada para su aplicación en la realidad social.4
Es importante resaltar que las normas jurídicas no son completamente
independientes entre sí, sino que son operadas en su conjunto, pues integran un
sistema jurídico que tiene como función el regular el comportamiento de la
sociedad en su conjunto para lograr los referidos conceptos de orden, seguridad y
paz. Para cumplir con tales finalidades, el sistema tiene que funcionar, y para ello
se requiere completitud, coherencia y unidad de propósito entre las normas que lo
integran.
Dentro de la concepción del sistema jurídico, idealmente completo, claro,
coherente y consistente, la aplicación de las normas y la armonía entre ellas
conllevaría idealmente a su sencilla aplicación a cada caso en concreto que se
presente. Sin embargo, y tal como históricamente ya ha sido comprobado, la
aplicación de las normas al caso en concreto no siempre es sencilla, y es de
explorado derecho que todos los sistemas tienen diferentes fallas:
a) En el contenido de las normas, ya que puede no ser fácilmente identificable
el sentido de la redacción de una norma, puede existir más de un sentido, etc.
b) En la aplicación de las mismas normas, pues no siempre es claro tanto si es
o no aplicable una norma a una situación, o en caso de ser aplicable, no es
fácilmente identificable el “como” aplicar las normas al caso en concreto, y además
existen normas contradictorias entre sí y situaciones de gran trascendencia que no
3 Hallivis, Manuel, Teoría General de la interpretación, Primera Edición, México, Editorial Porrúa,
2007, p. 36. 4 Ibídem, p.37.
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se encuentran reguladas. Por lo descrito anteriormente, los sistemas jurídicos
generalmente cuentan con algunos métodos de solución para estas fallas
sistemáticas, como los son la interpretación, procedimientos y criterios específicos
de aplicación del derecho, autoridades con facultades creadas para solucionar
conflictos, etc.
A lo largo del presente trabajo se expondrán las diversas soluciones y métodos
creados para tratar las antinomias, y finalmente, se propondrá un sistema de
solución aplicable al ordenamiento jurídico mexicano, viable de acuerdo a las
normas y jurisprudencia mexicana existente. La razón de proponer un sistema
propio atiende a que los métodos de solución de antinomias que podemos
encontrar en el sistema jurídico mexicano se encuentran dispersos, incompletos y
totalmente desvinculados entre sí, tal y como se expondrá en un apartado
correspondiente.
El sentido de tener un sistema que resuelva la correcta aplicación normativa en los
conflictos normativos tiene que ver con un sentido de justica. Tal y como se
menciona en la obra denominada como “De la Justicia” de Chaim Perelman,5
cuando hay un desacuerdo en cuanto a la aplicación de la ley, existe un problema
para aplicar la regla justa al caso en concreto:
“a) Cuando hay que esforzarse por encontrar, dentro del
conjunto del Derecho en vigor, la regla precisa aplicable al caso
planteado; b) cuando se trata de suplir el silencio de la ley y
juzgar por equidad; c) cuando hay que oponerse a la ley
positiva, invocando preceptos de otro orden, reglas éticas,
normas religiosas o el llamado Derecho natural. En todos estos
casos y en otros similares, el juez, quien actúa dentro de los
cuadros de una sistema jurídico determinado, deberá
5 Perelman, Chaim, De la Justicia, Primera Edición, Traducción de Ricardo Guerra, México, Centro
de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1964, p.VIII.
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13
preocuparse de la ratio iuris, de la finalidad de tal o cual regla
particular, o de la finalidad del sistema jurídico en su conjunto.
Desde este punto de vista, la decisión del juez será justa, sólo
si la norma de su juicio se halla de acuerdo con el espíritu del
orden jurídico, tal y como éste haya sido concebido.”
A partir del párrafo anterior se puede identificar que Perelman encuentra una
vinculación necesaria entre la justicia, los conceptos de norma, orden jurídico,
debida aplicación de la norma al caso en concreto y los conflictos normativos. Esta
relación parte de la premisa de que Perelman considera al derecho como una
técnica al servicio ideal de la justicia, por lo que la función del juez no se limita sólo
a aplicar la ley, sino a servirse de la ley para apuntalar su sentimiento de equidad,
que se estudiará sobre todo cuando la ley es oscura, contradictoria o incompleta.6
Asimismo, Perelman define el concepto de justicia formal (concepto creado a partir
de las múltiples concepciones y definiciones de justicia) de la siguiente manera:
“[…] un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de
una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma
manera”.7
En la especie, encontramos que no existe un mismo método, criterio o sistema
claro para la resolución de antinomias en el ordenamiento jurídico mexicano, por lo
que podemos concluir con base en lo anterior que el identificar un sistema que
trate de la misma manera a todas las antinomias del sistema, consiste en justicia
formal.
Con relación a la justicia, en el capítulo denominado como “El Esquema Básico de
la Teoría de la Justicia”, Massini explica claramente la Teoría de Justicia de Rawls,
en la se describe que los integrantes de una sociedad eligen los principios básicos
6 Ibídem, pp.VIII y IX (Prefacio).
7 Ibídem, p. 28.
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de justicia para dicha sociedad de acuerdo a dos principios: (i) el principio de
libertad, el cual implica que cada persona tiene que tener un sistema de derechos
y libertades compatible con el sistema de derechos y libertades de los demás; y
(ii) el principio de diferencia, según el cual, las desigualdades entre los integrantes
del sistema han de ser dispuestas de modo que le otorguen un mayor beneficio a
los menos aventajados, y que existan posiciones y cargos abiertos a todos los
integrantes de la sociedad bajo condiciones de una ecuánime igualdad de
oportunidades.8
De lo anterior se desprende que la compatibilidad de un sistema normativo es
necesaria para la mejor materialización de la justicia de una sociedad. La
compatibilidad de las normas en un sistema jurídico se traduce en las
características de completitud y coherencia que debe tener todo sistema jurídico,
mismas que implican de manera general la ausencia de vacíos legales o
contradicciones en el mismo sistema jurídico. Dichas características serán
abordadas con mayor profundidad en el cuerpo del trabajo. A pesar de que un
sistema completo y coherente ayuda a la mejor materialización de la justicia en un
sistema jurídico, lo anterior no consiste en una relación necesaria, ya que, tal y
como explica Radbruch, el derecho no siempre o necesariamente es justo:
“El derecho es un fenómeno cultural, es decir, un hecho
relacionado a un valor. El concepto del Derecho sólo puede
determinarse como conjunto de datos, cuyo sentido estriba en
la realización de la idea del derecho. El derecho puede ser
injusto (summun ius – summa iniuria), pero es derecho en tanto
su sentido es ser justo.”9
8 Massini, Carlos, Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, Primera Edición,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, p. 90 9 Radbruch, Gustav, Filosofía del Derecho, Cuarta Edición, Traducción de J. Medina Echevarría,
Editorial Comares S.L. Granada. 1999, p.5.
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15
Ahora bien, entendiendo conceptualmente que la materialización de la justicia es
el tratar igual a los iguales y a los desiguales como desiguales, esta definición en
nada ayuda a extraer el contenido de la justicia al caso en concreto, pues no se
dice nada respecto del punto de vista desde el cual se han de calificar a unos
como iguales y a otros como desiguales.10 Por lo anterior, es necesario que un
sistema efectivamente sea coherente y completo, y que para ello cuente con los
mecanismos y criterios adecuados para la prevención y solución de conflictos
normativos aplicables a los casos en concreto que se puedan suscitar.
Finalmente, el tener un sistema claro de resolución de conflictos normativos y
antinomias se encuentra vinculado directamente con la seguridad jurídica. La
seguridad jurídica es uno de los aspectos fundamentales del derecho, ya que
constituye un valor fundamental sin el cual es difícil (más no imposible), el que
puedan realizarse otros valores fundamentales, tales como la justicia.11 En este
mismo sentido, para Radbruch, la idea del Derecho tiene como elemento la
seguridad jurídica, que para concretarse necesita de la positividad. Este elemento
es considerado por el referido autor como una exigencia del Derecho. 12 La
importancia de la seguridad jurídica se entiende de una mejor manera partiendo
del punto de que el hombre necesita saber cómo comportarse frente a los demás,
y asimismo, saber a qué atenerse respecto de ellos y respecto del poder que
ordena a la sociedad, lo cual se logra con la certeza que los miembros de la
sociedad y el poder que la regula se rigen por reglas claras. De esta manera, el
que la sociedad tenga un orden determinado permite que se alcancen los fines
previamente referidos de orden, seguridad y paz, y por el otro lado, se inhiben
abusos y arbitrariedades. 13 Por lo anterior, en principio, el cumplimiento del
derecho (justo) tiende a alcanzar los referidos fines de orden, seguridad y paz.
Esta concepción la recoge la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien
10
Rodríguez, Edgardo, La idea del Derecho en la Filosofía Jurídica de Gustav Radbruch, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 6, Julio 2007, p. 40. 11
Perelman, Chaim, De la Justicia, cit., p.28. 12
Rodríguez, Edgardo, La idea del Derecho en la Filosofía Jurídica de Gustav Radbruch, Universitas, p. 40 13
Perelman, Chaim, De la Justicia, cit., p.28.
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16
señala que la seguridad jurídica es la base sobre la cual descansa el sistema
jurídico, pues otorga certeza al gobernado de las consecuencias de sus actos, y
de la intervención de las autoridades.
“DERECHOS FUNDAMENTALES DE LEGALIDAD Y
SEGURIDAD JURÍDICA. SU CONTRAVENCIÓN NO PUEDE
DERIVAR DE LA DISTINTA REGULACIÓN DE DOS
SUPUESTOS JURÍDICOS ESENCIALMENTE DIFERENTES.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que
los derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica
reconocidos por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, se respetan por el legislador
cuando las normas que facultan a las autoridades para actuar
en determinado sentido encauzan el ámbito de esa actuación a
fin de que, por un lado, el gobernado conozca cuál será la
consecuencia jurídica de los actos que realice, y por otro,
que el actuar de la respectiva autoridad se encuentre
limitado, de manera que la posible afectación a la esfera
jurídica de aquél no resulte caprichosa o arbitraria. Por
tanto, tratándose de normas generales, la contravención a los
precitados derechos no puede derivar de la distinta regulación
de dos supuestos jurídicos esencialmente diferentes, sino en
todo caso, de la ausente o deficiente regulación del supuesto
normativo que es materia de impugnación.
SEGUNDA SALA”14
“SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA TRIBUTARIA. EN
QUÉ CONSISTE.
14
Época: Décima Época, Registro: 2014864, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 11 de agosto de 2017 10:19 h, Materia(s): (Constitucional), Tesis: 2a./J. 106/2017 (10a.)
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17
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sostenido que el principio de seguridad jurídica
consagrado en la Constitución General de la República, es
la base sobre la cual descansa el sistema jurídico
mexicano, de manera tal que lo que tutela es que el
gobernado jamás se encuentre en una situación de
incertidumbre jurídica y, por tanto, en estado de
indefensión. En ese sentido, el contenido esencial de dicho
principio radica en "saber a qué atenerse" respecto de la
regulación normativa prevista en la ley y a la actuación de
la autoridad. […]”15
En términos de lo expuesto, se puede concluir que un sistema claro de resolución
abonaría a la seguridad jurídica, haciendo posible la realización de otros valores
fundamentales.
Aclaro que para el desarrollo teórico de los conceptos, se utilizaron fuentes
directas e indirectas. En los casos de las fuentes bibliográficas indirectas, las
cuales están perfectamente identificadas y señaladas, es importante señalar que
las mismas se utilizaron por considerar que el comentario de un autor resume de
manera muy sencilla la idea de otro, expresando de una mejor manera la idea lo
que quiero transmitir, o por que dada la complejidad técnica del estudio particular,
la interpretación de un autor acerca de cómo se debe entender la obra de otro
resultaba relevante y valiosa para el tema en específico, ya que ilustra de una
mejor manera la manera como se debe entender el contenido de la fuente directa,
lo cual considero que le otorga un doble valor a un contenido que podría resultar
confuso o de difícil comprensión.
15
Época: Décima Época , Registro: 2002649 Instancia: Primera Sala , Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 139/2012 (10a.), Página: 437
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CAPÍTULO I: LA NORMA Y EL SISTEMA JURÍDICO
I. EL CONCEPTO DE NORMA Y SISTEMA JURÍDICO
Tal y como referí en el capítulo introductorio, el estudio del concepto de norma y
de sistema jurídico es vital para la comprensión de los conflictos normativos, ya
que de acuerdo a lo que se entienda por norma y su integración en el sistema
jurídico, va a ser posible determinar (i) si pueden existir conflictos normativos, (ii) si
existen realmente conflictos normativos en los sistemas jurídicos, (iii) los tipos de
conflictos normativos y (iv) si existe alguna manera de solucionar los conflictos
normativos, y en su caso, cuáles son los métodos específicos para ello.
En este orden de ideas, procedo a realizar un estudio teórico alrededor de los
conceptos de norma y de sistema jurídico.
1. La norma
1.1 El estatus ontológico de las normas
Tal y como señalan Alchourrón y Bulygin en la obra “El derecho y la justicia”, el
concepto de norma jurídica ocupa un lugar central en la filosofía y en la ciencia del
derecho, ya que de modo general, el orden jurídico consiste en un conjunto de
normas de distintos tipos y naturalezas. Los autores no se han puesto de acuerdo
en cómo deben de ser caracterizadas las normas, ni cuantos tipos diferentes de
normas hay, o en que consiste realmente el carácter jurídico de la norma, pero sí
coinciden en que el concepto de norma es la base para la caracterización y
descripción del derecho.16
16
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, Segunda Edición, México, Enciclopedia Iberoamericana de filosofía, 2000, p.133.
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Los filósofos del derecho, dependiendo el autor y la corriente, caracterizan las
normas de diferente manera. Así, por ejemplo, para Kelsen 17 las normas son
sentidos de actos de voluntad dirigidos a la conducta de otros, para Ross las
normas son directivas18 y para Hart19 son prácticas sociales. Lo que es universal,
es la existencia de una relación entre las normas y el lenguaje, pues las normas
solo pueden ser expresadas mediante algún lenguaje. 20
De entre las normas existentes, la que importan para efectos del presente estudio
son las normas jurídicas.
El elemento que distinga a las normas jurídicas de las demás ha sido discutido por
múltiples juristas. Un primer acercamiento es el planteamiento original de Kelsen,
el cual sostenía que el Derecho consiste en las normas que regulan el uso de la
fuerza sobre la sociedad. Por lo anterior, la norma jurídica es aquella que tiene
aparejada una sanción coercitiva.21
El siguiente párrafo literal de Kelsen expone la idea anterior:
“En este sentido, los sistemas sociales designados como
“derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana.
Ordenan una determinada conducta, en cuanto enlazan a la
conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra en
hombre que así actúa (o contra sus parientes). Este es: faculta
a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un
acto coactivo como sanción”.22
17
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Décimo Sexta Edición, traducción de Roberto J. Vernengo, México, Editorial Porrúa, 2011, p. 30 y 31. 18
Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997, pp. 8 – 11. 19
Hart, Herbert, Post scríptum al concepto del derecho, traducción de Tamayo, Rolando, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p.45. 20
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.134. 21
Ibídem, p.135. 22
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.47
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20
Posteriormente, Kelsen introdujo la teoría de norma no independiente, en la cual
señalaba que también son normas jurídicas aquellas que, a pesar de no
establecer una sanción coactiva, están en conexión con normas con sanción
coactiva.23
En esta teoría, Kelsen señala que cuando una norma obliga a una determinada
conducta, y una segunda norma estatuye un sanción para el caso de no
observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas esencialmente.24 Al
respecto, Kelsen menciona que esto sucede, en los siguientes términos:
“Ello sucede, especialmente, cuando en un orden normativo –
como un orden jurídico- obliga a una determinada conducta,
justamente en cuanto enlaza a la conducta contraria un acto
coactivo como sanción, de suerte que una conducta sólo puede
ser vista como obligatoria, en el sentido de ese ordenamiento –
en el caso de un orden jurídico, como jurídicamente obligatoria-
cuando la conducta contraria es condición de una sanción.” 25
Por otro lado, Hart considera que el derecho regula el ejercicio de la fuerza en la
sociedad, por lo que deben existir normas que establezcan sanciones. El resto de
las normas serán jurídicas en la medida en que pertenezcan al sistema jurídico,
sean o no de carácter sancionador.26
Asimismo, también existe discusión respecto al estatus ontológico de las normas,
es decir, el término “existencia” aplicado a las normas. Tal y como más adelante
23 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136 24 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.67. 25
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136. 26
Hart, Herbert, El Concepto de Derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot, 1963, pp.26 – 32 y. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136.
-
21
se desarrollará, el concepto de existencia como vigencia, como pertenencia, o
como validez tiene fuertes implicaciones en los conflictos normativos.
Cabe distinguir cuatro tipos de conceptos de existencia, de acuerdo a Alchourrón y
Bulygin:27
a) Existencia como vigencia. La existencia real o fáctica de las normas
consiste en que las normas estén en vigor. De acuerdo a Alchourrón y Bulygin,
existen distintos autores que explican el concepto de realidad o existencia fáctica
de las normas:
Kelsen habla de la eficacia de las normas, vinculada a su existencia. Una
norma es eficaz cuando es obedecida por el sujeto o es aplicada coercitivamente
por la autoridad.28
Alf Ross entiende que una norma es vigente, cuando la aplicación de la
misma es predecible por parte de un juez, en caso de que llegue alguna
controversia regulada por la norma en cuestión.29
Ross indica que la vida humana social en una comunidad no es un caos de
acciones individuales aisladas, sino que el carácter de vida comunitaria requiere
de una gran número de acciones individuales (no todas las acciones, por
supuesto), relacionadas con reglas de carácter común, que se espera que sean
cumplidas por los individuos.30
Los mismos Alchourrón y Bulygin entienden por vigencia la simple
existencia fáctica de la norma, ya que consideran que es relativo el concepto de
27
Ídem. 28
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., pp.24 – 26. 29 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997, pp 14 -6, 29 – 37 y Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 137. 30
Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, cit., p.14.
-
22
vigencia, debido a que las normas admiten grados de vigencia, al poder ser más o
menos eficaces o aceptadas, por lo que consideran complicado entender una
norma como vigente de acuerdo a su graduación de vigencia.
En este caso, coincido con los autores Alchourrón y Bulygin, ya que en efecto, el
atar la vigencia de una norma a si es obedecida o a si es predecible su aplicación
es un criterio un tanto subjetivo y cambiante, por lo que la simple existencia fáctica
de la norma resulta ser un criterio mucho más sólido.
b) Existencia como pertenencia. Tal y como señalan los autores en comento,
el término existencia también suele identificarse con la pertenencia de una norma
a un sistema jurídico. Se considera que una norma pertenece a un sistema
jurídico, si fue creada por una autoridad competente de dicho sistema.
c) Existencia como validez normativa. Algunos autores identifican que una
norma existe realmente cuando es obligatoria, es decir, que la aplicación de la
norma no es opcional para los destinatarios de la misma.
d) Existencia como una formulación. Los autores antes referidos señalan que
una norma puede existir sin ser vigente, ni obligatoria, y aun así pertenecer al
orden jurídico. El ejemplo de estos casos son los proyectos de leyes que
contienen normas que no son vigentes ni obligatorias porque aún no han sido
promulgadas.
1.2 Tipos de Normas Jurídicas
Tal y como señalan Alchourrón y Bulygin, el entender el derecho como un conjunto
de normas no implica necesariamente que esté este integrado de normas
prescriptivas (de contenido obligacional directo, es decir, normas que permite,
-
23
obligan o prohíben). También existen otros enunciados que, sin tener un contenido
deóntico como las referidas anteriormente, tienen efectos normativos: 31
a) Las definiciones.
b) Las normas derogatorias.
c) Las normas de competencia. Es decir, las normas que confieren potestades
o competencias. En este caso, algunos autores sí las consideran como normas de
obligación indirectas.
Aún dentro de las normas de conducta, existen diversos tipos de normas, tal como
identifican Alchourrón y Bulygin:32
a) Normas positivas y normas naturales.
Las normas positivas se caracterizan por ser creaciones artificiales del
hombre, y se subclasifican a partir de su método de creación: (i) normas
legisladas, siempre y cuando provengan de un acto consciente de creación de una
actividad por parte de la autoridad normativa competente, o; (ii) normas
consuetudinarias, que se crean por conductas y actitudes convergentes de un
grupo social.
Las normas naturales, según el iuspositivismo, pueden ser independientes
de las normas creadas artificialmente por el hombre, y refieren al mundo del ser,
es decir, devienen de la naturaleza propia de la realidad.
b) Normas generales y normas individuales.
31
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.138. 32
Ibídem, p.139.
-
24
Respecto del sujeto normativo será general o individual según si el
destinatario es sólo uno, varios sujetos o una clase de sujetos.
Respecto de la ocasión, será general o individual según si la norma se
refiere a una o varias ocasiones (supuestos hipotéticos) concretas.
c) Normas condicionales y normas categóricas
Es condicional la norma cuya obligación, permisión u prohibición se
encuentra sujeta a una condición determinada.
Si el contenido deóntico (obligación, permisión o prohibición) de la norma no
está sujeta a ninguna condición, la norma es categórica.
La mayoría de las normas en el sistema con condiciones (si A, entonces B).
Como ejemplo de las normas categóricas encontramos las sentencias judiciales.
1.3 Normas y proposiciones normativas
Para poder diferenciar los conceptos de normas y proposiciones normativas,
Alchourrón y Bulygin señalan el siguiente ejemplo:
“Las expresiones del lenguaje corriente que contiene palabras
típicamente normativas como “prohibido”, “permitido”,
“obligatorio”, “debe”, “puede”, “no debe”, etc. son
sistemáticamente ambiguas, pues pueden ser usadas para
expresar tanto normas como proposiciones normativas.
Cuando alguien dice “Aquí no se debe fumar”, caben al menos
dos posibilidades para interpretar lo que se ha hecho. Si su
intención ha sido prohibir que se fume y la expresión ha sido
utilizada prescriptivamente, sus palabras expresan una norma.
-
25
Pero si su intención ha sido informar sobre (la existencia de)
una prohibición dictada por otro, la expresión “prohibido fuma”
ha sido utilizada descriptivamente y, en consecuencia, expresa
una proposición normativa. Aunque tanto una como otra
pueden ser expresadas mediante las mismas palabras, son
propiedades son claramente diferentes.” 33
Las proposiciones normativas pueden ser verdaderas o falsas, mientras que las
normas carecen de valores de verdad. Las normas pueden ser válidas, inválidas,
justas, injustas, aplicables o inaplicables, obedecidas o no, pero no pueden ser
consideras como verdaderas o falsas.34
En atención a lo anterior, se puede concluir que los conflictos normativos
únicamente se pueden dar entre normas, no entre proposiciones normativas.
1.4 El concepto semántico de norma
Ahora bien, el objeto principal de este trabajo no es el análisis en exceso de todos
los ámbitos del concepto de norma, por lo cual, por razones de practicidad (y por
ser más claro que otros conceptos para explicar el tema de conflictos normativos),
se utilizará el concepto semántico de norma, tal y como lo define Carla Huerta:
“… la norma es el contenido del enunciado normativo, y
expresa conductas debidas, ya sean como obligatorias,
permitidas o prohibidas” 35
Las normas son los elementos que conforman al sistema jurídico, y tienen un
carácter deóntico (referido al deber ser, en contraposición al “óntico”, que refiere al
ser)36.
33
Ibídem, p.141 34
Ídem. 35
Huerta, Carla, Conflictos Normativos, cit., p.47.
-
26
El antecedente del concepto semántico de norma lo podemos encontrar en Robert
Alexy, en su obra titulada como “Teoría de los Derechos Fundamentales.”,
respecto de la cual procedo a señalar algunos puntos relevantes para el mejor
entendimiento del concepto y alcances del mismo.
Robert Alexy establece en primer lugar que hay que diferenciar entre una norma y
un enunciado normativo, 37 y para hacerlo, señala un ejemplo de enunciado
normativo:
“(1) Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero (artículo
16 párrafo 2 frase 1 de la Ley fundamental alemana).
Este enunciado expresa la norma según la cual está prohibida
la extradición de un alemán al extranjero. El enunciado “Ningún
alemán puede ser extraditado al extranjero” significa que está
prohibida la extradición de un alemán al extranjero. Una norma
es, pues, el significado de un enunciado normativo.
El hecho de que la misma norma puede ser expresada a través
de diferentes enunciados normativos pone en manifiesto que
hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. Así, la
norma según la cual está prohibida la extradición de un alemán
al extranjero podría ser expresada en lugar de (1) por:
(1´) Está prohibido extraditar alemanes al extranjero
o por
(1´´) Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjero.”38
36
Ídem. 37
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón, Centro de Estudios Políticos, Madrid, p.50. 38 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.50.
-
27
Es decir, el enunciado normativo es la manera en que está expresada la norma, la
cual es la idea nuclear del enunciado, independientemente de su formulación
gramatical.
Asimismo, Alexy señala que las normas pueden ser expresadas sin tener que
recurrir a enunciados, como por ejemplo, a través de las señales luminosas de un
semáforo. Por lo anterior, el referido autor establece que el concepto de norma es
el concepto primario con respecto al concepto de enunciado normativo.39
En este mismo orden de ideas, Kelsen distingue norma y enunciado normativo,
especificando el contenido y naturaleza de las normas:
“Las oraciones en que la ciencia jurídica describe esas
relaciones, debe distinguirse, en cuanto a enunciados jurídicos,
de las normas jurídicas producidas por los órganos de derecho,
que deben ser aplicados por ellos y obedecidos por los sujetos
de derecho. Los enunciados jurídicos son proposiciones
condicionales que expresan que, conforme a un orden jurídico,
nacional o internacional, dado al conocimiento jurídico, deben
de producirse ciertas consecuencias determinadas por ese
orden, bajo determinadas condiciones que el orden jurídico
determina. Las normas jurídicas no constituyen preposiciones,
son enunciados declarativos sobre un objeto, dado al
conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en
cuanto tales, órdenes, imperativos; pero no sólo
mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones; en
ningún caso, empero, pese a lo que a veces se suele admirar
al identificar el derecho con la ciencia del derecho, información
instructiva. El derecho ordena, permite, faculta; no “informa”.
39
Ibídem, p.51.
-
28
[…]
En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica
se expresa la distinción entre la función del conocimiento
jurídico, y la función, enteramente distinta, que cumple la
autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad
jurídica.” 40
A pesar de lo anterior, y con la única finalidad de comparar el concepto semántico
de norma elegido para los efectos del presente trabajo, menciono algunos otros
conceptos de norma:
Alf Ross define la norma de la siguiente manera: “a directive which
corresponds to certain social facts in such a way that the patterns of behavior
expressed in the norm (1) is general followed by members of the society; and (2) is
felt by them as binding” 41. En este caso, y a diferencia del concepto de Alexy y
Carla Huerta, Alf Ross no distingue entre los elementos semánticos, sino que
incorpora elementos de la teoría de validez, es decir, elementos fácticos (el que la
sociedad lo considere como obligatorio). Bajo esta concepción de norma, sólo las
normas válidas son existentes.
Alchourrón y Bullygin utilizan el concepto “lingüístico” de norma, en el cual
se identifica la norma con el enunciado normativo.42
Jorge Rodríguez refiere a un concepto “pragmático” o “mixto” de la norma,
en el cual se establece que la norma son actos de habla prescriptivos.43
40
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Décimo Sexta Edición, traducción de Roberto J. Vernengo, México, Editorial Porrúa, 2011, pp. 84 y 85. 41
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.55. 42
Alchourrón Carlos y Bulygin Eugenio, Introducción a la Metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Biblioteca Virtual Universal, http://www.biblioteca.org.ar/LIBROS/89293.pdf, p.29. 43
Rodríguez, Jorge, Lógica de los sistemas jurídicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 14.
http://www.biblioteca.org.ar/LIBROS/89293.pdf
-
29
2. El Sistema Jurídico
2.1 Las diferentes maneras de entender el concepto de Sistema Jurídico
Es importante señalar que estos conceptos no se contraponen entre sí, sino que
son diferentes maneras de acercarse al mismo concepto, razón por la cual no
existen posturas encontradas en este sentido.
Juan Antonio García Amado44 distingue tres ámbitos de aplicación del concepto
Sistema Jurídico:
“1) El práctico - positivo, que abarcaría las referencias legales a
la idea de sistema y el uso argumentativo de las referencias
sistemáticas en la jurisprudencia de los tribunales y en la
dogmática jurídica.
2) El científico-jurídico, es decir, el correspondiente a las
disciplinas científicas que se ocupen del sector anterior como
objeto de estudio, o de aspectos parciales del mismo
(Sociología del derecho, Lógica jurídica, Etnología jurídica,
Derecho comparado, etc. y
3) El teórico-general o iusfilosófico, que comprendería dos tipos
de enfoques: a) el de las teorías que pretenden dar una visión
general del derecho, atendiendo únicamente al derecho en
cuanto ordenamiento normativo y entendiendo que tal
ordenamiento se articula interna y autónomamente con arreglo
a un cierto esquema sistemático estructural (ejemplo prototípico
de esta postura sería el de la teoría pura del derecho); y b) el
enfoque de las teorías que contemplan el derecho bajo el
44
García, Juan, Teorías del sistema jurídico y concepto de derecho, Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, T II, Madrid, 1985.
-
30
prisma de consideraciones específicamente filosóficas, ya sean
ontológicas o axiológicas, y conciben el sistema jurídico como
integrado por, o dependiente de, elementos provenientes de
esos ámbitos y que rebasan, por tanto, el campo de lo que se
considera norma positiva o actividad jurídico-práctica”.
Por otro lado, Gretty del Carmen Pavlovich Jiménez45, nos habla de diferentes
concepciones del concepto de sistema jurídico: (i) como sistema de fines, (ii) como
orden axiológico o teleológico; y, (iii) como sistema autorreferencial o autopoiético:
“El sistema jurídico también puede concebirse como un sistema
de fines, en el que lo realmente importante es su relevancia
práctica inmediata (ligado a concretas consecuencias jurídico-
constitucionales), en el cual cada norma contiene un valor, que
equivale a decir un fin, y entre las cuales existe una relación
lógica y jerarquía.
El sistema jurídico como orden axiológico o teleológico de
principios generales. Estos principios se relacionan con arreglo a
cuatro notas: no son válidos sin excepción y pueden oponerse o
contradecirse; no se pretenden exclusivos; reciben su sentido
propio a partir de su recíproca interacción; y para su concreción
y realización necesitan de principios inferiores y valoraciones
particulares (caso).
El sistema jurídico como sistema autorreferencial o autopoiético.
El sistema jurídico es un (sub)sistema parcial de los sistemas
45 Pavlovich, Gretty, Concepciones del Sistema Jurídico, Justicia Juris, Vol 8, Octubre 2007-Marzo
2009, p. 10 Y 11
-
31
sociales y como tal la función que cumple es la que determina su
génesis […]”
Para los fines propuestos del presente trabajo, se adentrará al concepto y teorías
del Sistema Jurídico como el “práctico-positivo”.
2.2 Concepto de Sistema Jurídico
Carla Huerta define al Sistema Jurídico de la siguiente manera:
“Podríamos afirmar que el sistema es el continente de todas las
normas que son o han sido vigentes, y que los órdenes
jurídicos diferenciados temporalmente son contenidos del
mismo” 46
Para poder explicar el concepto anterior, es necesario referir a la distinción que a
referida autora realiza entre sistema jurídico y orden jurídico, por dos criterios
específicos, los criterios de aplicabilidad y pertenencia:
“La diferencia entre sistema jurídico y orden jurídico se explica
mediante la diacronía de la vigencia de las normas que
integran al primero; es decir, las normas se localizan e
identifican no sólo por su operatividad a través del tiempo, sino
por la posibilidad de aplicación de una no vigente. Esto se debe
a que la búsqueda de la norma aplicable se puede hacer desde
el momento de la toma de decisión (judicial o administrativa)
hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a
las disposiciones no existentes en el momento de los hechos
pero vigentes en el momento de la resolución, según sean más
46
Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Primera Edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 30.
-
32
favorables. En el sistema se incluyen, por tanto, no solamente
las normas que pertenecen, sino también las normas que han
pertenecido al mismo, válidas o no, derogadas o no, vigentes o
no.” 47
Es decir, el orden jurídico se refiere únicamente a normas válidas, vigentes y
aplicables, mientras que el sistema jurídico incluye todas aquellas normas que
pudieran no resultar válidas, vigentes o aplicables.
Ahora bien, para efectos del presente trabajo, resulta especialmente útil la
descripción de sistema jurídico de Alchourrón y Bullygin, en el cual establecen lo
siguiente:
“[…] un sistema dinámico de normas no es un conjunto de
normas, sino una secuencia de conjuntos: en cada momento
temporal el conjunto de normas que pertenecen al sistema es
distinto (donde por “momento temporal” entendemos el
momento en que se produce algún acto que incorpora una
norma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas
cosas a la vez). Lo que permanece invariable y permite hablar
del mismo sistema (es decir, lo que le da identidad al sistema)
son los criterios de identificación de las normas que pertenecen
al sistema en cada momento.
Mientras los criterios de identificación permanecen idénticos, se
trata del mismo sistema normativo. Lo cual no excluye,
ciertamente, que la aplicación de los mismos criterios de
identificación en distintos momentos temporales permitirá
47
Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Cit., pp. 29 y 30.
-
33
identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes
al sistema.” 48
Tal y como refiere Carla Huerta, los autores antes citados consideran al Sistema
Jurídico como un sistema dinámico entendido como una “secuencia de conjuntos
de normas”, y que a pesar de que se pueda crear, modificar o eliminar una norma,
el conjunto de normas específico pueda cambiar, el sistema normativo sigue
siendo el mismo, siempre y cuando continúen los criterios de identificación.
Al hablar del concepto de Sistema Jurídico, Mizhael Nápoles menciona lo
siguiente, (al estudiar la obra de Alchourrón y Bullygin):
“Un sistema normativo se define como un sistema deductivo de
enunciados que entre sus consecuencias lógicas se hayan
normas, es decir, enunciados que correlacionan casos con
soluciones normativas.
Retoman el concepto de sistema deductivo definido por Alfred
Tarski. Este postulado lógico depende de la aceptación del
teorema de la deducción, el cual dispone que si un enunciado
condicional es una consecuencia de un conjunto de
enunciados, el enunciado que constituye el consecuente del
condicional es consecuencia de ese conjunto y del enunciado
que constituye el antecedente condicional.
Esta definición de sistema normativo tiene la ventaja de no
exigir que los enunciados que integran el sistema sean
necesariamente normas, puesto que un sistema normativo
puede integrarse además de proposiciones descriptivas y
definiciones conceptuales. Dicha noción permite que no se
48
Alchourrón Carlos y Bulygin Eugenio, Sobre la Existencia de las normas jurídicas, México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.
-
34
prejuzgue del origen ni el estado ontológico de los enunciados
que integran la base del sistema, realizando énfasis en que las
normas sean expresables en lenguaje para su posible
identificación.
Optan por definir el concepto de sistema jurídico con
independencia al de norma jurídica, aduciendo que un sistema
jurídico es una especie de sistema normativo. Utilizan el
concepto de norma jurídica como aquella que pertenezca a un
orden jurídico. Definen al sistema jurídico como un sistema
normativo que entre sus consecuencias hay enunciados que
prescriben sanciones cuyo contenido es un acto coactivo.” 49
Por otro lado, Manuel Hallivis Pelayo entiende el concepto de sistema
jurídico de la siguiente manera:
“[…] al conjunto de normas unidas, entrelazadas e
interrelacionadas entre sí que regulan a una determinada
sociedad, que tienen vigencia en un determinado Estado –
Nación y que, precisamente ese conjunto encabezado por la
Constitución, asegura una pacífica, segura y ordenada vida
humana en sociedad.” 50
Esta definición, a pesar de que es más completa, delimita su aplicación para el
Estado, y un Estado Constitucionalista, señalando además la finalidad del Estado
de brindar orden, seguridad y paz para los integrantes del mismo, conceptos que
fueron referidos desde la Introducción del presente trabajo.
2.3 Sistema y racionalidad
49
Nápoles, Mizhael, Sistemas jurídicos y sistemas descriptivos. La paradoja de Alchourrón-Buygin Paradox, Universitas: Revista de Filosofía Derecho y Política, número 15, enero de 2012, p. 195 y 196 50
Hallivis, Manuel, Teoría General de la interpretación, cit., p. 58.
-
35
El que un sistema jurídico se encuentre conformado por normas, precisamente
“sistemáticas”, implica que existe inherentemente cierta racionalidad en el sistema.
Un conjunto “asistemático” de normas sería irracional51.
Esta racionalidad del legislador implica:52
a) Que la actividad de formular normas es sistemática.
b) Que el producto –el derecho- constituye un sistema.
Este concepto es importante a tomar en cuenta en la resolución de conflictos
normativos, pues se debe partir de la base que las normas se crearon a partir de
cierta racionalidad, es decir, que tienen un sentido dentro del sistema jurídico.
2.4 Criterios de pertenencia al sistema jurídico
Resulta importante distinguir qué normas pertenecen al sistema jurídico, para el
ámbito de los conflictos normativos, ya que los conflictos normativos analizados en
el presente trabajo únicamente acontecen entre normas pertenecientes a un
mismo sistema.
Para construir un sistema normativo (S) es necesario indicar la relación (R) que
tiene el conjunto de normas que lo integran. 53 Dentro del Sistema S
encontraremos diferentes tipos de normas:
Normas Independientes de S: Aquellas que pertenecen al Sistema S, pero
su incorporación no depende de la pertenencia o relación con otras normas. Es
decir, existe algún criterio extra sistemático que hace parte a esa norma.
51
Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, Segunda Edición, México, Enciclopedia Iberoamericana de filosofía, 2000, p.162. 52
Ídem. 53
Ibídem, p.166.
-
36
Como normas independientes, algunos autores las han identificado de diferentes
maneras, por ejemplo, Kelsen las identifica como las “normas fundamentales”,
Hart como la “regla de reconocimiento” o Von Wright como “norma
independiente”. 54 Estos conceptos serán referidos con mayor amplitud
posteriormente.
Normas Dependientes de S: Aquellas que pertenecen al Sistema S,
únicamente porque satisfacen la relación R con otras normas del sistema S.55
Por ejemplo, una norma N1 pertenecerá a un Sistema S1, si en ese específico
Sistema S1 se establecen una serie de normas para la creación normativa, y la
norma N1 siguió ese proceso para su creación.
Ahora bien, existen principalmente dos criterios que refieren a la relación de las
normas dependientes:56
a) Deductibilidad: Una norma N2 pertenecerá al sistema S1 si se deduce
lógicamente de normas pertenecientes al sistema (N, N1, sean dependientes o
independientes).
Este criterio se puede enunciar de la siguiente manera: “Si N pertenece a S y N1
es consecuencia lógica de N o es una consecuencia lógica de B y del enunciado
E, entonces N1 pertenece a S”.57
b) Legalidad: Pertenecen al sistema S todas las normas creadas de acuerdo a
las normas de creación establecidas en el sistema S.
54
Ibídem, p. 167. 55
Ídem. 56
Ídem. 57
Introducción al Estudio del Derecho, cit., p.133.
-
37
Este criterio se puede enunciar de la siguiente manera: “Si N pertenece a S y N
autoriza a X la promulgación de N1, y X ha promulgado N1, entonces N1
pertenece a S”.58
Cada uno de estos criterios corresponde a un modelo de pertenencia, que Kelsen
identifica como modelos de sistemas jurídicos estáticos o dinámicos. 59 En el
capítulo de “Teoría estática y dinámica del derecho” de la Teoría pura del derecho,
Kelsen señala la diferencia de una teoría estática y una dinámica en los siguientes
términos:
“[…] pudiendo distinguirse entre una teoría estática y una teoría
dinámica del derecho. La primera tiene como objeto el derecho
como un sistema de normas con validez, el derecho en su
estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el
derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento”.60
En este orden de ideas, se puede apreciar que los llamados sistemas estáticos
son sistemas deductivos, y los dinámicos son aquellos cuyos componentes
(normas) se determinan con el criterio de legalidad.61
3. El Sistema como Unidad
Independientemente de su definición concreta, las normas son los elementos
torales que conforman a los sistemas jurídicos, toda vez que establecen las
conductas que deben ser consideradas como obligatorias, prohibidas o
permitidas.62
58
Ídem. 59
Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.167. 60
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.83. 61
Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.167. 62
Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, México, Universidad Nacional Autónoma de México, http://www.biblioteca.org.ar/libros/142004.pdf , p.221.
http://www.biblioteca.org.ar/libros/142004.pdf
-
38
Estas normas se encentran interrelacionadas entre sí para formar una unidad,
razón por la cual las normas no pueden ni debe estudiarse nunca de forma
aislada, sino en armonía con las demás63.
Al respecto, Carla Huerta establece:
“Concebir al derecho como sistema jurídico significa que sus
elementos se interrelacionan para formar una unidad, lo cual es
indispensable para entender su funcionamiento”64
Únicamente si se entiende al sistema jurídico como unidad, tiene sentido que se
hable de la necesidad de resolver los conflictos que se susciten entre las normas
que integren al sistema, ya que el mismo tendría que expresar coherencia y
consistencia para así poder concebirse como un sistema racional y lógico.65
Por esta razón, se debe entender a la unidad como un presupuesto necesario para
el análisis de los conflictos normativos.66
Ahora bien, tanto la coherencia como la consistencia son propiedades derivadas
del concepto del sistema jurídico entendido como unidad.67 A pesar de que se les
suele confundir, y que efectivamente son conceptos que tienen una estrecha
vinculación, es importante diferenciarlos.
De una forma general, podemos mencionar que la coherencia es una propiedad
formal del sistema jurídico (tema en que se abundará en otro punto del presente
63
Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 64
Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Primera Edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 29. 65
Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 66
Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.122. 67
Ibídem, Conflictos Normativos, Cit., p.123.
-
39
trabajo), mientras que la consistencia es una propiedad negativa,68 tal como se
explica a continuación.
La coherencia se encuentra relacionada con la razonabilidad del sistema jurídico
en su comprensión de un todo.69
Alexy y Peczenik entienden la coherencia como un criterio de racionalidad que
justifica un sistema jurídico concreto: 70 “if a normative system is more coherent tan
any competing system, then it is prima facie better justified and more rational than
any competing system.” 71
Por otro lado, la consistencia hace referencia a la ausencia de normas
contradictorias pertenecientes a un mismo sistema jurídico.72
La consistencia, más allá de considerarse como una característica tajante del
sistema jurídico, debe entenderse como una pretensión o un principio regulativo73,
lo anterior en virtud de que es imposible que un sistema jurídico, dinámico y
cambiante por la propia evolución de toda sociedad, sea perfecto en su totalidad, y
que no se encuentren disposiciones en conflicto.
Respecto a la unidad del Sistema Jurídico, existen diferentes posturas, de las
cuales se abordarán las siguientes: (i) La tesis de Kelsen, (ii) La tesis de Hart y (iii)
La tesis de Carla Huerta Ochoa.
3.1 La Tesis de Kelsen
68
Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 69
Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.123. 70
Ibídem, p.124. 71
Alexy Robert y Peczenik Aleksander, The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, Ratio Iuris, Oxford, vol.3 num 1 bis, 1990, p. 144 72
Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 73
Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.126.
-
40
Es importante comenzar con la postura de Kelsen respecto al Sistema Jurídico,
misma que entiende el sistema jurídico como un sistema de normas. 74 De acuerdo
a la teoría de Kelsen, un sistema normativo únicamente puede ser calificado como
jurídico si en su contenido aparecen normas que prescriben actos que pueden ser
exigidos coercitivamente. La coerción es un elemento distintivo en el sistema
jurídico de Kelsen, pues sin él, y sin su respectivo sistema de aplicación y
ejecución de la sanción correspondiente establecido por una fuerza monopolizada,
se reduciría la eficacia del derecho.75
Al respecto, en el apartado de “El derecho: un orden coactivo”, dentro de la Teoría
Pura del Derecho, se expone lo anteriormente referido por Carla Huerta respecto a
Kelsen de la siguiente manera:
“En este sentido, los sistemas sociales designados como
“derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana.
Ordenan una determinada conducta, en cuanto enlazan a la
conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra en
hombre que así actúa (o contra sus parientes). Este es: faculta
a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un
acto coactivo como sanción.” 76
Pasando al tema en concreto, Kelsen considera que la unidad del sistema radica
en la norma fundamental. Esta norma fundamental es considerada por Kelsen
como la norma fundante básica que es presupuesto lógico - trascendental del
sistema jurídico.77
El que la unidad del sistema para Kelsen sea la norma fundante básica se expresó
de la siguiente forma:
74
Ibídem, p.13. 75
Ibídem, p.14. 76
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.47 77
Ibídem, p.208.
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41
“Puesto que la norma fundante básica es el fundamento de
validez de todas las normas pertenecientes a un orden jurídico,
constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de esas
normas”.78
Asimismo, Kelsen señala que dicha norma es la constitución:
“Si se quiere conocer la esencia de la norma fundante básica,
es necesario ante todo tener consciencia de que la misma se
refiere, inmediatamente a una determinada constitución,
efectivamente impuesta, producida por la costumbre o
promulgada expresamente, eficaz en términos generales, y
mediante al orden coactivo producido conforme a esa
constitución, también eficaz en términos generales, en tanto da
fundamento a la validez de esa constitución y al orden coactivo
producido de conformidad con ella.”79
De acuerdo a Kelsen, es lógicamente necesario que en todo sistema jurídico
exista una norma fundamental. 80 Tal como Raz manifiesta en “La autoridad del
derecho”, la razón por la cual Kelsen postula la existencia de normas
fundamentales, es porque estas resultan necesarias para la explicación de la
unidad y la normatividad de los sistemas jurídicos.81 El mismo autor refiere a los
dos axiomas de Kelsen en esta materia:
1) Que dos disposiciones jurídicas, una de las cuales autoriza, de manera
directa o indirecta, la creación de la otra, pertenecen necesariamente a un mismo
sistema. Aquí el autor cita como ejemplo: “una disposición jurídica penal legislada
por el parlamento y una disposición constitucional que autoriza al parlamento a
78
Ibídem, p.214. 79
Ibídem, pp. 208 y 209. 80
Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Archivo Jurídicas UNAM, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/853/10.pdf, p.158. 81
Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit., p.158.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/853/10.pdf
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42
legislar disposiciones penales, pertenecen a un mismo sistema jurídico,
justamente porque una de ellas autoriza la creación de la otra”82
2) El segundo axioma de Kelsen establece que todas las disposiciones de un
sistema jurídico están autorizadas de manera directa o indirecta por otra
disposición jurídica.
En el orden de ideas establecido por este axioma, se sigue que dos normas
jurídicas, en las cuales ninguna autorice la creación de la otra, no pertenecen al
mismo sistema si no existe una tercera disposición normativa que autorice la
creación de ambas.
Así, con estos axiomas se genera un criterio identificador que hace posible
determinar si una norma pertenece a un sistema jurídico concreto. Esto es
importante para Kelsen, pues con estos criterios se establece una cadena de
validez entre las normas, que a su vez es la solución para los problemas de
normatividad y unidad del sistema jurídico:
“La idea de cadena de validez es central para la solución que
da Kelsen a los problemas de normatividad y unidad del
sistema jurídico. Dos disposiciones jurídicas pertenecen a una
misma cadena de validez si una autoriza a la otra o si existe
una tercera que autorice a ambas. La unidad del sistema
jurídico consiste en el hecho de que todas sus disposiciones
jurídicas de una cadena de validez son parte del mismo
sistema. La normatividad de las disposiciones jurídicas se
encuentra asegurada por el hecho de que cada una de las
disposiciones jurídicas de una cadena deriva su validez de otra
que le precede. La norma fundamental es esencial para la
solución de ambos problemas: proporciona el punto de partida
82
Ibídem, p.159.
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43
no fáctico, esencial para la explicación de la normatividad y
garantiza que todas las disposiciones jurídicas de un sistema
pertenezcan a la misma cadena de validez. Las funciones
asignadas a la norma fundamental explican su contenido y
status especial. Tiene que ser una norma no positiva. Las
normas fundamentales no son legisladas ni son creadas de
ninguna otra forma.
[…]
No tiene sentido preguntar respecto a cualquier norma
fundamental cuando ha sido creado, por quién o cómo. Estas
categorías simplemente no se aplican a ellas. Sin embargo, se
puede decir que las normas fundamentales existen puesto que
son válidas y, no obstante su carácter único, son parte del
derecho toda vez que realizan funciones jurídicamente
relevantes.
A ellas corresponde explicar la normatividad y unidad de un
sistema jurídico, las normas fundamentales tienen que autorizar
la creación de las disposiciones jurídicas de los diferentes
sistemas jurídicos. De esta manera las funciones de la norma
fundamental dan cuenta de su estructura. En una norma que
autoriza; “califica un cierto evento como el evento inicial en la
creación de varias normas jurídicas. Es el punto de partida de
un proceso de creación normativo.
[…]
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44
La norma fundamental es una disposición jurídica que confiere
facultades.”83
En esta misma línea de pensamiento, Carla Huerta Ochoa establece que, para
Kelsen, la unidad del sistema deriva del hecho que las normas de tal sistema
proceden de la misma norma fundamental. 84 Asimismo, la autora refiere a que la
función de la norma fundamental es la de constituir unidad en un orden jurídico, y
ya que Kelsen identifica la validez de las normas con su existencia, la norma
fundamental sirve tanto como criterio de validez, como criterio de identidad del
derecho.
Sin embargo, Raz critica la doctrina de Kelsen sobre la unidad de los sistemas
jurídicos y establece que fracasa, pues considera que ambos axiomas antes
referidos deben de ser rechazados.
“La doctrina de Kelsen fracasa por dos razones
independientes.
[…]
La doctrina de Kelsen depende de los primeros dos axiomas
explicados anteriormente. No es difícil observar que ambos
axiomas deben de ser rechazados”.
Respecto al primer axioma, Raz critica que si este fuera correcto, el otorgar
independencia de una manera pacífica a un estado sería imposible, ejemplificando
con un supuesto hipotético:
83
Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit. P.p.162 y 163. 84
Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., pp.126-128.
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45
“El primer axioma establece que todas las disposiciones
jurídicas que pertenezcan a una misma cadena de validez son
parte de uno y el mismo sistema jurídico. Si este axioma fuera
cierto, ciertas formas de otorgamiento pacífico de
independencia a nuevos estados devendría imposible.
Supóngase que el país A tiene una colonia B y que ambos
países se encuentran gobernados por el mismo sistema
jurídico. Supongamos que además A ha otorgado la
independencia a B mediante una disposición jurídica que
confiere a una asamblea representativa electa por los
habitantes de B poderes legislativos, exclusivos e ilimitados,
sobre B. Finalmente supongamos que esta asamblea
representativa ha adoptado una constitución que es, en
general, reconocida por los habitantes de B y de conformidad
con la cual se realizaron elecciones y ulteriores disposiciones
jurídicas fueron creadas. El gobierno, los tribunales y la
población de B se consideran como un Estado independiente
con un sistema jurídico independiente. Son reconocidos por
todas las naciones, incluyendo a A. Los tribunales de A
consideran la constitución y demás disposiciones de B como un
sistema jurídico separado, distinto del suyo propio. No obstante
todos estos hechos, del primer axioma de Kelsen se siguen
que la constitución, y demás disposiciones jurídicas de B, son
parte del sistema jurídico de A. Puesto que la constitución de B
y, consecuentemente todas las disposiciones jurídicas creadas
en base a ella, fueron autorizadas por disposición de A que
otorga la independencia y, por tanto, pertenecen a la misma
cadena de validez y al mismo sistema.
El error de Kelsen se encuentra en pasar por alto los hechos y
considerar únicamente el contenido de las disposiciones
-
46
jurídicas. Para su teoría el único dato importante es que el
sistema jurídico de A contiene una disposición jurídica que
autoriza todas las disposiciones jurídicas de B. Que los
tribunales y la población de B no considere tal disposición
jurídica como parte de su propio sistema es irrelevante. Sin
embargo, la actitud de la población y de los tribunales es de la
mayor importancia para decidir la identidad y unidad de un
sistema jurídico en el sentido en el que este concepto es
comúnmente usado.” 85
En cuanto al segundo axioma, Raz pone en evidencia que la teoría de
Kelsen no funciona en países que tengan tanto una constitución
consuetudinaria, como una constitución legislada, razón por lo cual su
axioma no es funcional:
“El segundo axioma del que depende su teoría de la identidad y
unidad de los sistemas jurídicos establece que todas las
disposiciones de un sistema jurídico pertenecen a una cadena
de validez. Al discutir este axioma vimos que Kelsen admite, al
menor por implicación, que, excepción hecha de la norma
fundamental, todas las disposiciones jurídicas de un sistema
pueden pertenecer a más de una cadena de validez. Algunas
pueden deber su validez a una constitución consuetudinaria
mientras otras derivan su validez de una constitución legislada.
Es únicamente la norma fundamental la que en tal caso une en
una sola cadena de validez al autorizar ambas constituciones.
Un observador entendido en derecho, llegado a tal país y
preguntando si la constitución legislada y la consuetudinaria
pertenecen al mismo sistema jurídico será enviado, por un
85
Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit., p.164 y 165.
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kelseniano, a la norma fundamental. Se le dirá que todo
depende de si existe o no una norma fundamental que autorice
ambas constituciones o si cada constitución se encuentra
autorizada por una norma fundamental diferente.
[…]
Parece que únicamente se puede identificar el sistema jurídico
no la norma fundamental, en tanto que ésta sólo puede ser
identificada después de que la identidad del sistema jurídico
haya sido establecida. Aun así nuestro diligente observador
logra establecer que, al menos, dos conjuntos de normas son
eficaces en la sociedad: uno, el conjunto de normas
consuetudinarias, el otro, el de las normas legisladas, no habrá
nada que un kelseniano pueda decir para ayudarle a decidir si
estos forman o no un solo sistema. No existe nada en la teoría
que impida a dos sistemas jurídicos aplicarse en un mismo
territorio.
[…]
Consecuentemente, la norma fundamental no puede resolver el
problema de identidad y unidad de los sistemas jurídicos y
Kelsen no tiene otra solución.” 86
Por lo anterior, queda claro que frente a muchos pa