S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DEL DESPLIEGUE

DE LA RED DE TELEFONÍA MÓVIL. ANÁLISIS Y

PROPUESTAS DE EJERCICIO INTEGRADO DE LAS

COMPETENCIAS Y SIMPLIFICACIÓN DE LOS

PROCEDIMIENTOS DE INTERVENCIÓN DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Informe elaborado por

Santiago Muñoz Machado

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

Madrid, Julio de 2004

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

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ANTECEDENTES Y CONSULTA

Este estudio ha sido elaborado para la Asociación de empresas de electrónica,

tecnologías de la información y telecomunicaciones de España (AETIC), ante la

preocupación del sector por la pluralidad de regulaciones existentes en materia de

instalación de antenas de telefonía móvil, y por los ingentes obstáculos con que se

enfrenta el despliegue de la red.

Los obstáculos indicados proceden de la gran fragmentación de las potestades

de regulación que permite la legislación vigente en España. Aunque la competencia en

materia de telecomunicaciones está atribuida por la Constitución exclusivamente al

Estado (artículo 149.1.21), las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales

han utilizado otros títulos competenciales, principalmente la sanidad, la defensa del

patrimonio histórico artístico, el medio ambiente y la ordenación del territorio y el

urbanismo, para producir normas, establecer procedimientos y habilitar intervenciones

administrativas que tienen que ser cumplimentadas con carácter previo a la instalación

de antenas de telefonía móvil.

La situación indicada, además de introducir dificultades innecesarias en el

proceso de despliegue de la red de telefonía móvil, opone excesivos entorpecimientos y

dificultades a los operadores para ejecutar sus instalaciones. El exceso de intervenciones

administrativas, su carácter previo al establecimiento de las antenas, y la pluralidad de

órganos administrativos con competencias para actuar, resultan contrarias a los

principios que vienen sosteniendo tanto la Comisión europea como el Tribunal de

Justicia Comunitario.

En otros Estados europeos se han buscado soluciones conducentes a

simplificar los procedimientos de decisión, a racionalizar el despliegue de la red

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mediante acuerdos de compartición, y a clarificar y agilizar el otorgamiento de las

autorizaciones finales.

En España, la nueva Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3

de noviembre), ha abordado de manera específica la cuestión en su disposición

adicional duodécima referida al “despliegue de infraestructuras de radiocomunicación”.

De la manera siguiente:

“En el marco de lo previsto en el apartado 7 del artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se creará un órgano de cooperación con participación de las comunidades autónomas para impulsar, salvaguardando las competencias de todas las administraciones implicadas, el despliegue de las infraestructuras de radiocomunicación, en especial las redes de telefonía móvil y fija inalámbrica, de acuerdo con los principios de seguridad de las instalaciones, de los usuarios y del público en general, la máxima calidad del servicio, la protección del medio ambiente y la disciplina urbanística. A estos efectos, y de acuerdo con lo previsto por el apartado 8 del citado artículo 5 de la Ley 30/1992, la asociación de las entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación podrá ser invitada a asistir a las reuniones del citado órgano de cooperación”.

A la vista de estos antecedentes, interesa a AETIC el estudio de los problemas

que se derivan del ordenamiento vigente, y un avance de las posibles soluciones.

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I

INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO

Hasta hace muy pocos años casi todas las redes, cualquiera que fuese su

funcionalidad, eran consideradas monopolios naturales dominados, por lo común, por

empresas o establecimientos de carácter público. La ruptura reciente con estos

monopolios ha permitido abrir al mercado la instalación y explotación de las redes. Este

fenómeno, extendido a diferentes áreas de la actividad económica, se ha producido

manifiestamente en el sector de las telecomunicaciones desde mediados de los años

noventa. Con este cambio ha surgido un derecho nuevo: el derecho a establecer redes.

Puede ser atribuido, mediante autorizaciones, a cualquier empresa privada que habrá de

ejercerlo en condiciones de mercado, sometida a las reglas de la libre competencia y

atendiendo a las condiciones económicas que resulten de la regulación pública de dicha

actividad.

Aunque la implantación de todas las redes de telecomunicaciones está afectada

de alguna manera por regulaciones dictadas para la protección de los intereses

generales, esta circunstancia no suele ser un obstáculo importante para su despliegue.

Cosa distinta ocurre, sin embargo, en el caso de las redes de telefonía móvil. El poder

regulador a que está sometida su implantación, sin perjuicio de estar atribuido

preferentemente al Estado, está también notoriamente fragmentado en cuanto que el

despliegue de la red implica las competencias de las Comunidades Autónomas y

también de las Administraciones locales. Ello se debe a que el establecimiento de la red

es relevante no sólo desde el punto de vista del derecho de las telecomunicaciones, sino

también desde la perspectiva de la legislación de medio ambiente, de la planificación

del territorio y el urbanismo, de la cultura, o de la protección sanitaria de los

ciudadanos. Por lo normal, la competencia sobre estas materias no está atribuida en la

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Constitución ni en las leyes de modo exclusivo al Estado, sino que es compartida con

las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales en diferente grado.

De esta concurrencia de poderes públicos para formular regulaciones y acordar

intervenciones que afectan al establecimiento de estaciones de base de telefonía móvil,

ha derivado una situación que los operadores privados estiman, con buenas razones,

grave.

En primer lugar, por los obstáculos que resultan del mismo exceso de

reglamentación. Esta superabundancia de regulación es inconveniente en sí misma

porque hace desistir las iniciativas empresariales, que se desalientan o desaniman por la

dificultad de superar el conjunto de pruebas administrativas al que se somete a la

actividad privada. Todo ello hace más difícil la competencia en el mercado, en cuanto

que algunos operadores se retiran y los dominantes tienen más fácil acceder al control

de toda la actividad económica en el sector.

En segundo lugar, porque muchas de las reglamentaciones existentes no resultan

absolutamente necesarias, sino que más bien son reflejo de la tendencia a “regular por

regular” que la Comisión Europea ha denunciado en diferentes ocasiones (por ejemplo

Libro Verde sobre la convergencia de los sectores de comunicaciones, medios de

comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la

reglamentación, publicado el 3 de diciembre de 1997, pág. 21. En este mismo

documento se recomienda que la reglamentación se limite a lo estrictamente necesario

para conseguir unos objetivos claramente definidos y un marco claro y previsible, que

de seguridad a los operadores y a los usuarios, págs. 38 y 39).

En tercer lugar, porque los operadores de telecomunicaciones habilitados,

sometidos, al intentar implantar las infraestructuras de redes, a tantas intervenciones y

controles, tienen que aceptar retrasos en el despliegue. Lo cual no sólo es contrario a los

intereses económicos de las empresas, sino también inconveniente para el desarrollo de

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un sector cuya relevancia para la creación de empleo y el progreso económico general

es indiscutible.

En cuarto lugar, porque el exceso de regulación lleva, a veces, a la imposibilidad

de que todos los requerimientos administrativos sean cumplidos, si han de alcanzarse

aquellos objetivos empresariales y de interés general, de modo que la situación conduce

a que muchas de las antenas instaladas sobre el territorio hayan tenido que levantarse

con abierta y tolerada marginación de la regulación que, en teoría, les afecta

directamente.

En quinto lugar, en fin, porque los operadores de redes de telefonía móvil tienen

una inevitable sensación de inseguridad y de inestabilidad, derivada del riesgo de

reversibilidad de las situaciones de tolerancia administrativa existentes en algunos casos

(o de abierta precariedad de determinadas instalaciones), y por la más que posible

aplicación retroactiva de regulaciones nuevas que afecten a las redes constituidas. Todo

lo cual afecta de modo evidente al montante previsto para las inversiones.

La situación no es favorable al desarrollo de las redes de telefonía móvil y debe

ser necesariamente revisada. Sobre todo en el sentido de hacer más transparente y

previsible la actuación administrativa y, desde luego, más simple. La regulación actual

de la implantación de antenas de telefonía móvil prevé la intervención acumulada de la

Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones

locales, aplicando legislaciones de contenidos diferentes, exigiendo autorizaciones que

se otorgan en el marco de procedimientos diversificados, y acordando inspecciones y

controles no coordinados.

En verdad, las dificultades y retrasos que impone a la actividad privada la

concurrencia de diversos órganos administrativos competentes para decidir, es un

problema bien antiguo. Existe, al menos, desde que la Administración contemporánea

alcanzó una complejidad semejante a la que los ciudadanos de la era constitucional han

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conocido. Pero, mientras el Estado tuvo una estructura centralizada el problema pudo

resolverse sencillamente. El viejo artículo 39.1 de la Ley de Procedimiento

Administrativo, de 17 de julio de 1958, arbitró una solución que, cualquiera que fuera

su aplicación práctica, resulta en términos teóricos modélica. Decía en su párrafo uno:

“Cuando se trate de autorizaciones o concesiones en las que, no obstante referirse a un

solo asunto u objeto, hayan de intervenir con facultades decisorias dos o más

Departamentos ministeriales o varios centros directivos de un Ministerio, se instruirá un

solo expediente y se dictará una resolución única”. Un único expediente (un

procedimiento unificado) y una resolución única sin perjuicio de que en el marco de

aquel expediente se pronuncien todos los organismos que tengan competencias

relacionadas con la cuestión a resolver.

Sin perjuicio de las posibilidades de aplicación que un precepto como el citado

pueda seguir teniendo en la actualidad, es evidente que la cuestión de la concurrencia de

Administraciones Públicas no se plantea en términos parecidos en el Estado

descentralizado que la Constitución española de 1978 ha establecido. En el Estado

complejo diseñado por la Constitución, las competencias se reparten territorialmente

entre diferentes instancias. La fragmentación de la reglamentación es consecuencia,

principalmente, de dicho reparto constitucional de competencias. Es más que probable,

y así ocurre en diferentes sectores, que la distribución territorial de competencias

imponga a la actividad empresarial privada obstáculos y requerimientos mayores, con la

consiguiente pérdida de agilidad, que las que regían en el Estado centralizado. Pero

aquéllos son consecuencias del sistema de autonomías que la Constitución ha querido y

al que hay que atenerse necesariamente. De modo que no es posible pensar en una

variación general del régimen de reparto de competencias si no se formula al mismo

tiempo una modificación de la Constitución, al menos en este punto. Es posible que en

términos teóricos puedan pensarse soluciones más simples, pero la descentralización

política y administrativa ha producido un cambio irreversible en la regulación e

intervención administrativa únicas. El régimen de reparto de competencias tiene que ser

respetado.

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Teniendo en cuenta lo anterior, la racionalización e integración competencial

que es imprescindible para que el despliegue de la red de telefonía móvil pueda hacerse

en términos de seguridad y agilidad, tiene que producirse más que en relación con la

titularidad de las competencias, prácticamente inconmovible (salvo cuando esté

concretado en normas que no integren el bloque de la constitucionalidad), en el plano

de su ejercicio. Por tanto, lo que hay que plantear es si existen, partiendo del reparto

constitucional de competencias, fórmulas que permitan clarificar y mejorar las

regulaciones actuales y los procedimientos de intervención administrativa, con la

finalidad de superar las dificultades actuales.

Este será el planteamiento que podrá encontrarse en las páginas siguientes. Para

una ordenación comprensible de una materia señaladamente compleja como la que nos

va a ocupar, nos atendremos a los siguientes desarrollos:

En primer lugar, recordaremos los términos en que se ha producido la apertura al

mercado de la instalación de infraestructuras de telecomunicación y, en especial, de las

redes de telefonía móvil. Que las antenas de telefonía móvil se hayan de instalar

teniendo en cuenta que han de constituir redes, es una cuestión relevante desde el punto

de vista del ejercicio de las competencias de los diferentes poderes públicos con

potestades de intervención.

En segundo lugar, la instalación de las redes propias es un derecho comprendido

en los títulos habilitantes otorgados a los operadores de telefonía móvil. El ejercicio de

ese derecho no puede ser condicionado de modo arbitrario o desproporcionado. Para

determinar cuándo puede ocurrir esto último, es necesario conocer exactamente la

estructura y régimen del derecho.

En tercer lugar, es necesario describir el contenido de las regulaciones que

afectan actualmente al despliegue de las redes, tanto contenidas en normas estatales,

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como en disposiciones autonómicas y locales. El objetivo en este punto es aclarar si

dichas regulaciones se ajustan a las competencias de las instituciones que las aprueban,

o, por el contrario, se están produciendo algunos excesos en los contenidos de algunas

de ellas.

En cuarto lugar, examinaremos las dificultades constatadas en la aplicación

práctica de las mencionadas regulaciones, debidas unas veces a la concurrencia de

varias Administraciones Públicas con competencias ejecutivas, y otras a los problemas

de interpretación de las normas sobre los que ya han tenido ocasión de pronunciarse el

principal organismo regulador, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,

algunos Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo.

En quinto lugar, indagaremos sobre si el Derecho comunitario europeo o las

legislaciones de los Estados miembros contienen algunas alternativas útiles para

solucionar consecuentemente, en un contexto de descentralización territorial como en el

nuestro, los problemas existentes.

En sexto lugar, en fin, analizaremos todos los mecanismos disponibles para la

integración del ejercicio de las competencias de las diferentes instancias estatales,

autonómicas y locales, a efectos de proponer algunos que puedan resultar útiles para

mejorar la situación actual, simplificar los procedimientos y agilizar las respuestas

administrativas que el correcto y rápido despliegue de la red de telefonía móvil precisa.

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I I

LA APERTURA AL MERCADO DE LAS INFRAESTRUCTURAS DE

TELECOMUNICACIÓN Y, EN ESPECIAL,

DE LAS REDES DE TELEFONÍA MÓVIL

Como es obvio, los problemas que va a abordar este informe ni se habrían

planteado siquiera si hubiera perdurado hasta hoy el monopolio de las

telecomunicaciones. Las intervenciones de múltiples reguladores en los procesos de

despliegue de las infraestructuras de red, se explican en el marco de un mercado

liberalizado en el que las posiciones monopolísticas han desaparecido.

No vamos a desarrollar por extenso el proceso de la liberalización de las

telecomunicaciones. Pero a los solos efectos de enmarcar, brevemente, los parámetros

normativos dentro de los cuales ha nacido el derecho a la instalación de redes de

telefonía móvil, como derecho subjetivo perteneciente a los operadores habilitados,

haremos unas mínimas indicaciones sobre el proceso de la liberalización en el ámbito

comunitario y español.

El proceso empezó al final de los años ochenta y se culminó en muy pocos años.

Tiene un punto de arranque, más que simbólico, en la Sentencia del Tribunal de Justicia

comunitario de 20 de marzo de 1985 dictada en el asunto British Telecom. Por primera

vez se debate la cuestión de si las empresas públicas de telecomunicaciones (empresas u

organismos públicos eran los titulares y gestores de los servicios de telecomunicación

en toda Europa) están sometidas a los principios de libre competencia del Tratado CEE

(artículos 85 y siguientes). El Tribunal de Justicia se pronunció claramente en favor de

la aplicación de tales reglas que declaró, además, compatibles con la libertad de los

Estados, derivada del artículo 222 del mismo Tratado, de mantener formas públicas o

privadas respecto de la titularidad del capital de las empresas encargadas de gestionar

servicios públicos. También consideró que el respeto a las reglas de la libre competencia

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11

no resultaba necesariamente incompatible con la gestión de un servicio de interés

general (artículo 90.2 Tratado CEE) como era el de telecomunicaciones.

Un par de años después de la Sentencia British Telecom la Comisión Europea

difundió el Libro Verde de las Telecomunicaciones (30 de junio de 1987) que contenía

un completo vademecum de los desarrollos que la liberalización del sector de las

comunicaciones habría de tener en un horizonte inmediato. Se acoge la Comisión a la

doctrina de la Sentencia citada y establece en el Libro lo que se han dado en llamar los

diez mandamientos (son diez las propuestas esenciales) que han de regir la

liberalización. En años sucesivos se modificarían y ampliarían. El Libro Verde

considera oportuno que se reserven en favor de los organismos estatales de

telecomunicaciones derechos exclusivos sobre la oferta y la explotación de la red, así

como lo que se denominaba entonces los servicios de base, entre los que estaba la

telefonía fija, para salvaguardar el servicio público, manteniendo prestaciones

asequibles a todos. Los demás servicios distintos de los anteriores, llamados entonces de

valor añadido, se someterían a la libre competencia. Para que se abra el mercado, la

Comisión se propone vigilar especialmente el uso por los operadores principales de sus

posiciones dominantes, y hacer un seguimiento especial de la aplicación de los

principios de competencia. Entre las normas especialmente importantes aparecen ya la

interconexión y el uso de la red de los operadores principales por terceros interesados en

la prestación de servicios, normas éstas sin las que sería imposible el desarrollo ulterior

del mercado.

Las Directivas de 16 de mayo de 1988 y de 28 de junio de 1990 amplían la

competencia en los mercados de las telecomunicaciones. Los dos movimientos de

apertura subsiguientes los trae, en un primer lugar, la Directiva de 20 de junio de 1990,

que regula la Oferta de Red Abierta (ORA), según la cual los prestadores de servicios

pueden acceder a las redes establecidas en condiciones objetivas, de igualdad y no

restrictivas, lo que será decisivo para romper con el monopolio de los servicios de

comunicaciones dominados por los organismos propietarios de las redes. Y, en segundo

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12

lugar, en 1994 y 1995, cuando se proyecta la inmediata liberalización de las

infraestructuras de red, para permitir que, sin perjuicio del acceso a las establecidas

hasta entonces, puedan crearse otras. La liberalización de las infraestructuras hará ya

inevitable la de la telefonía fija, arrastrada también por la relativa a los móviles,

planificada en un Libro Verde de 27 de abril de 1994.

La Directiva 96/19, de 19 de marzo, sobre instauración de la plena competencia

en el mercado de las telecomunicaciones, es el punto final del bloque de iniciativas que

habían durado casi diez años, y completa la liberalización de un sector que luego

requerirá una atención constante de las instituciones comunitarias.

El marco regulador de las telecomunicaciones ha concluido, por ahora, con el

proceso que inició la Comunicación de la Comisión “hacia un nuevo marco para la

infraestructura de comunicaciones electrónicas y servicios asociados” publicada en

noviembre de 1999. Las inspiraciones de esta Comunicación desembocaron en las

cuatro Directivas de 7 de marzo de 2002 (Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo, relativa

a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas,

denominada Directiva Marco; Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002, relativa a

la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, denominada

Directiva Autorización; Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo, relativa al acceso a las

redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a la interconexión,

denominada Directiva Acceso; y Directiva 2002/22/CE, de 7 de marzo de 2002, relativa

al servicio universal y a los derechos de los usuarios en relación con las redes y los

servicios de comunicaciones electrónicas, denominada Directiva Servicio universal).

Más tarde se ha añadido la Directiva 2002/77/CE, de la Comisión, de 16 de septiembre

de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de

comunicaciones electrónicas; y, finalmente, la Decisión n;º 676/2002/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, sobre un marco regulador

de la política del espectro radioeléctrico en la Comunidad Europea.

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13

La ordenación básica de las telecomunicaciones en España se encuentra hoy en

la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que ha derogado la

anterior Ley General 11/1998, de 24 de abril, cuyos desarrollos fundamentales han sido

los siguientes: en lo relativo a la interconexión y acceso, el Real Decreto 1651/1998, de

24 de julio; en lo que respecta al servicio universal, el Real Decreto 1736/1998, de 31 de

julio. Los títulos habilitantes han sido regulados por dos Ordenes Ministeriales de 22 de

septiembre de 1998. La importante cuestión del uso del dominio público radioeléctrico

ha sido objeto de un Reglamento aprobado por Orden de 9 de marzo de 2000. Para el

sector de móviles es básico el Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, que aprueba el

Reglamento Técnico y de prestación del Servicio de telecomunicación de valor añadido

de telefonía móvil automática (modificado por el Real Decreto 125/1997 de 24 de julio).

El control de emisiones ha sido objeto del importante Reglamento que establece las

condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las

emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones,

aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre.

Para el acceso al espacio radioeléctrico es necesario contar con un título

específico. En el caso de la telefonía móvil la ruptura del monopolio de la Compañía

Telefónica, que se mantuvo desde el contrato de 1924 hasta la liberalización de las

telecomunicaciones, fue acordada por Decreto Ley 6/1996, de 7 de junio, del que derivó

la atribución a RETEVISION de un título habilitante para la prestación de un servicio

final de telefonía básica. El proceso privatizador de RETEVISION se desarrollaría por

los Decretos de 25 de octubre de 1996 y 10 de enero de 1997, y llevó a la adjudicación

del 60% del capital social de RETEVISION a diversas compañías, concluyendo con la

autorización de venta de la parte pública del capital otorgada por Acuerdo del Consejo

de Ministros de 30 de octubre de 1998.

Por su parte, el monopolio de los servicios de comunicaciones móviles comienza

a romperse de modo efectivo en España para la modalidad digital cuando la Disposición

Adicional 4ª de la Ley 32/1992, de modificación de la Ley 31/1987, de Ordenación de

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las Telecomunicaciones, pone fecha límite al monopolio el 31 de diciembre de 1993.

Entretanto el servicio seguiría teniendo consideración de “servicio final”, lo que, en la

referida Ley 31/1987, quería decir reservado a la titularidad administrativa y excluido

del mercado. Los servicios finales se prestan por Telefónica a través de una concesión.

Los únicos que son susceptibles de ser prestados en concurrencia son los denominados

servicios de valor añadido. En este marco no hay liberalización ni de los servicios ni de

las infraestructuras.

El Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, que aprueba el Reglamento Técnico y

de Prestación del Servicio de Telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil

automática, en cumplimiento de las previsiones del artículo 23.5 de la Ley 31/1987, de

Ordenación de las Telecomunicaciones, estableció las condiciones básicas de prestación

de los servicios de segunda generación en la modalidad GSM, y fijó el régimen jurídico

de las concesiones de servicio bajo esa tecnología. La orden de 26 de septiembre de

1994 reguló las bases para la licitación de una concesión de servicio, finalmente resuelta

a favor de AIRTEL (VODAFONE en la actualidad). Surge así un duopolio en la

tecnología de segunda generación, porque Telefónica ya contaba con otro título

habilitante, a resultas de lo establecido en la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto

1486/1994.

El siguiente paso en la liberalización se produce por la modificación del

Reglamento de 1994, a través del Real Decreto 1252/1997, para modificar el régimen de

prestación de servicios estableciendo la modalidad DCS-1800. Los operadores

establecidos adquirieron la concesión sin concurso y más tarde RETEVISION S.A.

resultó adjudicataria del concurso celebrado de acuerdo con las bases fijadas con la

Orden de 26 de febrero de 1998. El mercado quedaría integrado desde entonces por tres

operadores.

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15

Más tarde, en el concurso resuelto por Orden de 10 de marzo de 2000, los tres

operadores y un cuarto, XFERA MOVILES, resultaron adjudicatarios del servicio de

telefonía móvil de tercera generación UMTS.

Interesa especialmente de este proceso legislativo lo que concierne a la

liberalización de las infraestructuras.

La Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, había conservado

el monopolio de las infraestructuras. Ni siquiera su reforma, operada por Ley de 3 de

diciembre de 1992, que ya calificaba a las comunicaciones móviles como servicios de

valor añadido, fue acompañada de la apertura al mercado de las infraestructuras. El Real

Decreto de 1 de julio de 1994, que establece las condiciones de entrada del nuevo

operador en la modalidad GSM, confía el establecimiento de las infraestructuras a los

titulares de los de los servicios básicos. Los nuevos operadores se ven por tanto

obligados a utilizar, como soporte, las redes existentes. La liberalización de las

infraestructuras se acelera por la necesidad de asegurar más competencia en el

mercado. Ocurrirá mediante el Real Decreto 1252/1997, que elimina definitivamente y

con carácter general las restricciones en materia de infraestructuras. La Ley General

11/1998, de 24 de abril, recogerá esta solución. Su artículo 6 estableció que, tanto la

prestación de los servicios de telecomunicaciones, como el establecimiento o

explotación de redes, puede realizarse mediante autoprestación o a través de su oferta a

terceros “en régimen de libre competencia”. El operador debe obtener el título

habilitante asumiendo, desde ese momento, el derecho a su propia infraestructura

disponiendo de los terrenos de dominio público o privado mediante la imposición

forzosa de derechos de ocupación. Finalmente, la Ley 32/2003, General de

Telecomunicaciones, apuesta decididamente, desde sus principios y objetivos, por “a)

Fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y, en

particular, en la explotación de las redes y en la prestación de los servicios de

comunicaciones electrónicas y en el suministro de los recursos asociados a ellos”

(artículo 3). Y declara, en su artículo 5, que “la explotación de las redes y la prestación

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de los servicios de comunicaciones electrónicas se realizará en régimen de libre

competencia sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y su normativa de

desarrollo”.

La legislación de telecomunicaciones recoge dos manifestaciones del derecho

de ocupación: la ordinaria y la compartición de emplazamientos.

La ocupación puede suponer la implantación de las infraestructuras en bienes

públicos o en privados. El régimen general de estas ocupaciones, al que nos referiremos

más adelante, está en los artículos 26 y siguientes de la Ley 32/2003, General de

Telecomunicaciones. El precepto citado sujeta la ocupación de dominio público a que

“ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones”. Es

necesario acreditar esa necesidad. La localización concreta precisa una valoración a

escala local territorial, que puede requerir la valoración de alternativas más viables.

Para la ocupación de otros bienes privados se pueden usar la expropiación

forzosa y la imposición de servidumbres o limitaciones a la propiedad.

Por lo que concierne a la ocupación compartida, puede venir determinada por

la presencia de pluralidad de títulos de ocupación sobre el mismo bien demanial,

resultante de la aplicación de “exigencias esenciales” en los términos que establecía la

Ley General de Telecomunicaciones de 1998, o, en los términos de la vigente, del

ejercicio de competencias en materia de medio ambiente, salud pública, seguridad

pública u ordenación urbana o territorial, por parte de las administraciones autonómicas

(artículo 30 de la Ley 32/2003).

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I I I

EL DERECHO DE LOS OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL AL

DESPLIEGUE DE REDES PROPIAS

1. La integración vertical del mercado de telefonía móvil.

La legislación española sobre liberalización de la telefonía móvil ha optado, en

lo que concierne a la implantación de las infraestructuras, por un modelo de integración

vertical. Quiere ello decir que los operadores habilitados para prestar el servicio deben

utilizar preferentemente su propia red. Esta fórmula es bastante consecuente con la

situación de un mercado emergente en el que todos los operadores nuevos están

interesados en hacer progresar el consumo del servicio. La mejor manera de competir

entre ellos es ofrecer, a los usuarios, mejores condiciones de calidad y cobertura. Por

esta razón, la integración vertical está en correspondencia con el interés de los

operadores por establecer una red propia a través de la cual prestar el servicio. De esta

manera podrían diferenciarse de los competidores por el grado de cobertura y calidad.

El modelo de integración vertical supone, desde la perspectiva de la

competencia, la concentración en los operadores existentes de los mercados de red y de

servicios. Unos y otros están absolutamente vinculados. Rige el principio “un operador

una red”. Todo el que pretenda prestar un servicio de telefonía debe implantar su propia

infraestructura. La utilización de redes ajenas es sólo una consecuencia de la necesidad

de las interconexiones, pero se concibe como circunstancial y accesoria. La integración

vertical del mercado se plantea, en fin, en términos absolutos, porque se aplica a todos

los mercados descendentes integrados por el resto de las infraestructuras del servicio.

Este modelo inicial ha planteado problemas de inmediato en cuanto que se

generalizó el acceso de la población a los servicios de telefonía móvil. No siendo ya

previsible un crecimiento importante de clientes a corto plazo, la competencia no se

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puede basar en ofrecer mayor cobertura y calidad, ya que todas las compañías la tienen

de carácter similar. Todo ello ha determinado que, como he dicho en otro lugar (S.

Muñoz Machado Servicio Público y Mercado, vol. II, Las Telecomunicaciones, Cívitas,

1998, pág. 99) se ha incrementado la necesidad de “distinguir conceptualmente entre los

servicios por un lado y las redes e infraestructuras por otro”. Aunque siga vigente la

vinculación entre el titular de redes y el prestador de servicios clásico, se hace patente la

necesidad de cambiar la estrategia, al menos parcialmente, con la entrada de las

tecnologías GPRS y UMTS, aunque también vayan a desplegarse éstas conforme al

modelo de integración vertical.

Sin embargo, la constatación de que la aludida política de integración puede

producir restricciones a la competencia, se está poniendo de manifiesto cada vez con

más evidencia por el elevado esfuerzo financiero que requiere el establecimiento de las

redes y el poder de mercado consolidado por los operadores establecidos.

Una alternativa parcial es la desintegración vertical. Supera ésta las barreras

porque los operadores entrantes no compiten mediante el establecimiento de nuevas

infraestructuras, sino que utilizan las ya existentes para ofrecer los mismos u otros

servicios. La competencia en el modelo desintegrado no se basa en el factor cobertura,

sino en los servicios facilitados al usuario. Esta alternativa ha hecho que tomen carta de

naturaleza los denominados “operadores virtuales”, MVNOs, operadores sin red de

acceso aéreo que compiten con operadores de red ofreciendo los mismos servicios, o

incluso nuevas facilidades. Esta quiebra de la integración vertical y la incorporación de

la figura del operador móvil virtual, se ha producido mediante la Orden del Ministerio

de Ciencia Y Tecnología de 14 de marzo de 2002. Como consecuencia, los operadores

existentes tendrán que segmentar sus actividades en dos grandes grupos: las mayoristas

o de interconexión entre operadores, y las minoristas orientadas a los usuarios finales.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

19

2. El contenido material del derecho: el establecimiento de redes.

Es importante destacar, por las repercusiones que, como ya hemos indicado, la

cuestión proyecta sobre el ejercicio de las competencias de las Administraciones

Públicas, que el derecho de establecimiento de infraestructuras de telefonía móvil se

refiere a la implantación de redes. De modo que es imprescindible tener en cuenta qué

es lo que significa este concepto y cuáles son sus requerimientos. Las comunicaciones

móviles se sustentan en un complejo entramado de infraestructuras ordenadas por un

criterio jerárquico. La estructura típica de una red comprende tres segmentos

diferenciados: la red de acceso, mediante la que el usuario accede a un punto

determinado de la red, que en el caso de las telecomunicaciones móviles será la estación

base en cuya cédula de cobertura se encuentre el usuario –acceso radio-. Tras ellas se

sitúan las redes de conmutación y transporte, formadas por las centrales de

conmutación, donde se establecen las rutas de conexión deseadas y los medios de

transmisión que enlazan a las centrales entre sí. La central de conmutación es el

elemento clave de la comunicación, ya que procesa la llamada efectuada por el abonado

estableciendo la conexión con la central que corresponda al destinatario; esta última, a

su vez, dirigirá la llamada a la terminal del destinatario, completando así la

comunicación. En todo caso, se dan dos intercambios de señales, las que se efectúan

entre los usuarios y la central respectiva –lo que se denomina bucle de abonado- y la

que se realiza entre las centrales para efectuar la conexión. Además existe otro grupo de

centrales, con funciones de gestión y mantenimiento del servicio, denominadas

estaciones de control, que son fundamentales para permitir la movilidad del usuario en

cuanto que permiten conocer su posición en todo momento facilitando el tránsito de

canal: el usuario abandona el canal ocupado en la estación base anterior por otro libre en

la estación más cercana a su localización actual.

En la telefonía móvil el segmento aéreo se integra mediante enlaces

radioeléctricos y se conforma a partir de un conjunto de estaciones base que

proporcionan cobertura celular en el territorio. Cada antena crea una cédula poligonal

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

20

que se superpone parcialmente a las adyacentes de modo que todo el territorio queda

cubierto por las mallas; así incluso si el usuario está en movimiento la comunicación no

pierde al ir pasando de célula a célula. Ello es posible gracias a la función de

localización efectuado por las estaciones de control.

Hasta ahora han convivido la tecnología analógica y la digital de segunda

generación, en el estándar GSM y DCS-1800. Con la entrada de las tecnologías de

tercera generación UMTS, con mayores capacidades de transmisión de datos, se

necesitará un mayor número de estaciones base, con lo que crecerá el número de

antenas y aumentarán los focos de impacto.

Establecido lo anterior, en elementales términos técnicos que carecemos de

competencia para desarrollar más, lo que importa destacar es que el derecho a la

implantación de infraestructuras de telefonía móvil no se consuma con la instalación de

una estación de base o antena, sino que requiere que la ubicación de dichas antenas se

produzca en los términos técnicos idóneos para que pueda trabarse una conexión entre

ellas de modo que pueda formarse lo que, en los términos indicados, se denomina una

red. Por otra parte, también comprende el derecho de acceso a redes ajenas, en la

medida en que es imprescindible para que pueda facilitarse el servicio a los usuarios

mediante la interconexión.

Todo ello significa que el despliegue de una red de telefonía móvil es una

cuestión que debe ser examinada considerando espacios territoriales extensos. Desde

luego, habitualmente, más amplios que los propios de un término municipal. No sólo

porque las instalaciones de un término tienen que estar interconectadas y en red con las

de los vecinos, sino porque el conjunto tiene que formar una red que los operadores han

de establecer a escala estatal.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, no pueden estimarse adecuadas las

reglamentaciones e intervenciones de las Administraciones Públicas que dificultan más

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

21

allá de lo razonable y proporcionado el establecimiento de las redes en el sentido

indicado. Sobre la virtualidad de dichos límites volveremos un poco más adelante.

3. Precisiones sobre el acceso a las redes en el modelo de integración vertical.

Itinerancia e interconexión son dos conceptos vinculados a la existencia de

verdaderas redes, que explican complementariamente el alcance del derecho a la

implantación de infraestructuras propias por parte de los operadores móviles.

Por lo que concierne a la itinerancia en las redes, su importancia es

extraordinaria para la implantación de los nuevos operadores en el mercado.

Dada la configuración técnica de los sistemas de telecomunicaciones móviles,

cada estación tiene una cobertura limitada a un perímetro hexagonal, la celda, que es de

amplitud diferente según las condiciones físicas del terreno. El usuario de un terminal

móvil pasa de una celda a otra según se desplaza. Por ello exige al operador disponer de

un entramado continuo de estaciones base que permite mantener la conexión en todo

momento. Si se trata de nuevos operadores, no tendrán cobertura global desde el

principio. Por esta razón, el usuario preferirá al operador anterior y el mercado no se

abrirá a la competencia. Para facilitarla, se habilita que el operador entrante pueda

utilizar infraestructuras de operadores establecidos para garantizar la prestación del

servicio, ofrecerlo completo, de modo que, cuando abandone el usuario la celda de su

operador, pueda situarse en una celda de un operador establecido. Esta posibilidad es lo

que se denomina itinerancia o roaming. Se trata siempre de una prestación de un

operador de radiocomunicaciones móviles a favor de otro operador del mismo servicio.

En el Pliego UMTS, aprobado por Orden de 10 de noviembre de 1999, se define la

itinerancia en la cláusula 38: “el servicio prestado por los operadores GSM o DCS-1800

a los operadores IMT-2000 (UMTS), que permite a los usuarios de estos últimos que

hayan sido dados de alta en aquellas zonas en las que los operadores IMT-2000 ofrezcan

servicio con cobertura propia, la realización y terminación de llamadas, a través de las

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

22

redes GSM o DCS-1800, en aquellas provincias del territorio nacional donde los

operadores IMT-2000 no dispongan de red propia y, por tanto, se encuentre limitada su

actividad comercial, pero esté planificado el despliegue de infraestructuras, según los

compromisos adquiridos en sus ofertas”. El roaming se contempla aquí como una

solución temporal, mientras establecen sus propias redes. Los acuerdos de roaming

concebidos como temporales han impedido que se utilice de modo estable como

estrategia de optimización y racionalización de las redes.

Al lado de esta itinerancia temporal, la Orden MVNO de 2002, ya citada, ha

incorporado la posibilidad de suscribir entre los operadores acuerdos voluntarios de

itinerancia nacional, posibilidad que estaba vetada en las órdenes que aprobaron las

licitaciones de telefonía móvil. Se establece así un servicio de itinerancia nacional.

Por lo que concierne a la interconexión, es absolutamente indispensable para la

existencia del mercado. Los principios básicos de su régimen jurídico se encuentran hoy

en el capítulo III de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (artículos 11 y

siguientes). Existen amplias facultades de supervisión de la interconexión, que

corresponde ejercer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La doctrina

de las essential facilities, cuyo contenido ya hemos referido más atrás, está vinculada a

la facilitación de los accesos a terceros a la red. La obstaculización de los mismos, en

razón a posiciones dominantes en el mercado, pueden suponer restricciones a la

competencia que permitan activar la legislación de defensa de la competencia estatal y,

en general, lo establecido en el artículo 82 del Tratado CE.

4. El régimen general de las limitaciones: proporcionalidad, intervención

mínima, igualdad.

A). Considerando la existencia de un derecho subjetivo perfecto al despliegue de

las redes, dentro del marco de los títulos habilitantes y de la regulación general de los

mismos, así como de las demás limitaciones que puedan afectar a la implantación de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

23

antenas, la aplicación de cualquier restricción al ejercicio del derecho tiene que respetar

algunos principios generales que la jurisprudencia, y la propia legislación en ocasiones,

han destacado.

El Tribunal Supremo reconoce sin ambages que la planificación urbanística y las

facultades de programación municipales pueden imponer condiciones a los operadores, lo

que puede concretarse en la fijación de emplazamientos preferentes, o incluso sujetar la

implantación de las infraestructuras a determinadas condiciones temporales o de

mimetización con el entorno.

Todas estas facultades pueden implicar dificultades técnicas o costes

suplementarios para los operadores. De ahí que no deban traducirse en imposiciones

desproporcionadas que hagan inaceptablemente gravoso el ejercicio de sus derechos. El

principio de proporcionalidad se configura de este modo como un instrumento esencial

para la fijación de cualquier tipo de condición, e implica, como señala el Tribunal, la

necesidad de valorar “la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de

la limitación al derecho y el interés público que se pretende preservar” (STS, de 24 de

enero de 2000).

Las medidas o imposiciones que procedan de estas Administraciones deberán

adecuarse a los fines perseguidos, y ser, además, indispensables para su cumplimiento. En

ningún caso será admisible que su intervención menoscabe innecesariamente el ejercicio

legítimo de los derechos adquiridos por los operadores en sus títulos habilitantes. La

proporcionalidad se conforma, por tanto, como un principio básico para la reducción y

control de los poderes discrecionales que afectarán al desarrollo de estos derechos en sede

territorial.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

24

En el ámbito local, el principio está expresamente recogido en el artículo 84.2 de

la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) de 2 de abril de 1985: “la

actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato,

congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual”. El

precepto proviene del viejo artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales de 17 de junio de 1955, aún vigente, que dispone: “1. El contenido de los actos

de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren

varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual”.

La jurisprudencia ha hecho uso del principio para legitimar ciertas situaciones de

dudosa legalidad. Es paradigma de lo anterior la Sentencia del TSJ de Madrid de 14

septiembre 2000 (Recurso contencioso-administrativo 106/2000), en la que el Tribunal

anula el acuerdo de denegación de licencia del Ayuntamiento de San Fernando de

Henares para una estación base de AIRTEL MÓVIL en la azotea de un edificio fuera de

ordenación. Afirma el Tribunal que el principio de proporcionalidad exige estimar los

fines que fundamentan el ejercicio de las potestades administrativas, valorando entre

ellos el respeto a la libertad individual.

B). También rige en relación con el derecho a la implantación de las redes, el

principio de intervención mínima.

La liberalización del sector de las telecomunicaciones ha supuesto la creación de

un mercado de redes y servicios en el que la posición del regulador se configura como

garantía de la competencia y los derechos de los usuarios; en ese modelo el regulador no

adopta una posición activa en el mercado, sino vigilante. Este dato se observa en toda la

normativa que regula al sector, que deja en manos de los operadores el protagonismo

principal. Sólo cuando se comprueban insuficiencias en el mercado, el regulador

despliega sus potestades de intervención.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

25

Así, aquellos operadores que se ven obligados a compartir instalaciones en virtud

de una decisión previa de la autoridad territorial, y no logran alcanzar un acuerdo

satisfactorio, verán sustituida su voluntad por la Comisión del Mercado de las

Telecomunicaciones únicamente en aquellos aspectos en los que no haya habido acuerdo.

El regulador no debe ir más allá imponiendo condiciones donde los operadores hayan

llegado a acuerdos; ello es expresión del principio que estamos analizando.

El respeto a la libertad individual, que se impone como principio en el artículo

84.2 de la LRBL, antes citado, puede considerarse una expresión legislativa del principio

de intervención mínima aludido.

C). La aplicación del principio de igualdad, recogido con carácter general en el

artículo 14 de la Constitución, ha tenido desarrollos especiales en la legislación de

telecomunicaciones. Está recogido en el artículo 3 de la Ley General de

Telecomunicaciones (son objetivos de la Ley, según el apartado a, promover “las

condiciones de competencia entre los operadores de servicios, con respeto al principio

de igualdad de oportunidades, mediante la supresión de los derechos exclusivos o

especiales”; y también, según el apartado d, “el acceso a éstos los servicios, en

condiciones de igualdad, de ciudadanos y entidades...”). El artículo 6 de la misma Ley

reitera, entre los principios aplicables a la prestación de servicios y al establecimiento o

explotación de redes de telecomunicaciones, los de “objetividad y no discriminación”.

El principio de igualdad se asocia al mantenimiento de las condiciones de una

competencia efectiva en el mercado de telecomunicaciones, ya que las medidas

potencialmente discriminatorias pueden poner a unos operadores en situaciones

competitivas de privilegio generándose con ello, directa o indirectamente, derechos

exclusivos o especiales específicamente prohibidos por el Tratado CE.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

26

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el asunto Metrored

(Resolución de 8 de febrero de 2001) ha hecho una expresiva aplicación del principio de

igualdad en un caso de creación de infraestructuras de canalización de redes de

telecomunicaciones.

I V

LAS REGULACIONES QUE HABILITAN Y CONDICIONAN EL

DESPLIEGUE DE LAS REDES EN EL TERRITORIO

1. Introducción sobre el reparto de las competencias en la materia.

Las regulaciones que inciden en la implantación de los sistemas de redes de

telecomunicaciones, serán más o menos fragmentarias en la medida en que el reparto de

competencias entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales,

atribuya a cada una de estas instituciones facultades para regular y gestionar el

establecimiento de aquéllas. El punto de partida, a este respecto, es lo establecido en el

artículo 149.1.21 de la CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia

de telecomunicaciones. Como es conocido, el artículo 149.1 de la Constitución contiene

la relación de materias que son de competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, en

los 32 apartados que incorpora dicho precepto no siempre se atribuyen competencias

exclusivas al Estado sobre la totalidad de una materia. Es, por el contrario, más

frecuente que se limite la competencia del Estado a la formulación de la legislación

básica (lo que permitiría a las Comunidades Autónomas abordar las regulaciones de

desarrollo), o que se reserve al Estado la legislación en su totalidad (lo que no excluye

la atribución a las Comunidades Autónomas de todas las competencias aplicativas o de

ejecución). El caso de las telecomunicaciones es distinto de los anteriores porque el

enunciado del artículo 149.1.21 no parece dejar dudas razonables de que lo que atribuye

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

27

al Estado es aquella materia in totum: todas las competencias de carácter legislativo y

ejecutivo que tienen que ver con la misma.

Sin embargo, como ocurre en relación con otros muchos sectores de la actividad

pública, resulta difícil que la intervención pública en una determinada materia no

repercuta en la preservación de otros intereses que, eventualmente, pueden estar

confiados a otros poderes públicos distintos del que ejercita aquélla. Así ocurre de modo

manifiesto en el caso de la regulación de las telecomunicaciones. Cuando se trata de la

implantación de infraestructuras de carácter territorial, atinentes, por ejemplo, a las

redes de telefonía móvil, el ejercicio de las competencias en materia de

telecomunicaciones afecta, desde luego, a otros títulos competenciales como los

atribuidos en diferentes párrafos del artículo 148 a las Comunidades Autónomas. Por

ejemplo, la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda (apartado 3 del

precepto citado), la gestión en materia de protección del medio ambiente (apartado 9), el

patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma (apartado 16), o la

sanidad e higiene (apartado 21).

Sobre alguna de estas materias también el Estado dispone de competencias. Por

ejemplo tiene competencia para aprobar la legislación básica en materia de medio

ambiente (artículo 149.1.25: “legislación básica sobre protección del medio ambiente,

sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas

adicionales de protección”), o amplias competencias en materia de sanidad (artículo

149.1.16: “sanidad exterior. Bases y coordinación de la sanidad”).

La competencia de las Comunidades Autónomas en materia de “ordenación del

territorio, urbanismo y vivienda” (artículo 148.1.3ª), no es obstáculo para que el Estado

pueda ejercer otras competencias que tienen una incidencia territorial, para establecer

servicios públicos de interés general (aeropuertos, autovías y carreteras, puertos) en

términos que ha explicado correctamente el Tribunal Constitucional en diversas

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

28

Sentencias (STC 40/1998 de 19 de febrero, que sigue el criterio ya establecido en las

Sentencias 56/1986, 149/1991 y 36/1994).

La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones ha contemplado la eventualidad

de que las decisiones que el Estado pueda adoptar, tanto en el plano normativo como en

el ejecutivo, puedan afectar a otros intereses tutelados por Administraciones Públicas

distintas. A esta preocupación, que ya estaba en la Ley 11/1998, corresponde la técnica

prevista en el artículo 26.2, que establece que los órganos encargados de la redacción de

instrumentos de planificación territorial o urbanística, deben recabar, de la

Administración General del Estado, el oportuno informe sobre las necesidades de redes

públicas de comunicaciones en el ámbito territorial a que se refieran. Este informe debe

ser recogido por los instrumentos de planificación. No establece la Ley más precisiones

sobre el valor de dicho informe que, desde luego, lo tiene en cuanto a la necesidad de

que se recojan en los planes las previsiones de instalaciones de redes, pero poco más en

lo que concierne a su ubicación física.

Algunas Comunidades Autónomas han dictado leyes que precisan más los

términos en que deben producirse los informes previos a la elaboración de los planes

territoriales y al valor de aquéllos. Por ejemplo, la Ley Reguladora de la Actividad

Urbanística de la Comunidad valenciana, de 15 de noviembre de 1994, señala que son

“preceptivas” las negociaciones y consultas con las Administraciones cuyas

competencias puedan verse afectadas por la ordenación en el proceso de aprobación de

planes generales. Exige también (artículo 38) el sometimiento de los planes, antes de su

aprobación provisional, a los “informes de los distintos departamentos y órganos

competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus

respectivas competencias, salvo que se hubieran alcanzado previos acuerdos

interadministrativos”.

La legislación de protección del medio ambiente también contempla ese tipo de

negociaciones previas en la elaboración de planes ecológicos. En este sentido el artículo

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

29

6 de la Ley de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestre de

27 de marzo de 1989, exige que en el procedimiento de elaboración de dichos planes se

proceda a la “consulta de los intereses sociales e institucionales afectados”.

El mecanismo de cooperación contrario, consistente en que las instancias

territoriales participen en los procesos de toma de decisiones estatales relativas a la

implantación de infraestructuras de telecomunicaciones, está previsto en relación con la

ocupación de la propiedad privada: con carácter previo a la aprobación, por parte de la

Administración del Estado, del proyecto técnico, que lleva implícita la declaración de

utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de

comunicaciones, debe recabarse informe de la Comunidad Autónoma competente en

materia de ordenación del territorio (artículo 27).

La Ley 32/2003 declara expresamente, en su artículo 28, la aplicabilidad de la

normativa específica dictada por las Administraciones públicas en materia de protección

y gestión del dominio público, de medio ambiente, salud pública, seguridad pública,

defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por ocupación del

dominio público. El artículo siguiente establece, sin embargo, ciertos “límites de la

normativa” señalada, de manera que reconozca, en todo caso, el derecho de ocupación

del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de

comunicaciones electrónicas de conformidad con lo previsto en la propia Ley. Por ello,

el artículo 29 dispone que las condiciones o límites derivados de las diferentes

normativas citadas deben tener una entidad que resulte proporcionada en relación con el

concreto interés público que se trata de salvaguardar; y que, en todo caso, no pueden

implicar restricciones absolutas al “derecho de ocupación del dominio público y privado

de los operadores”. En consecuencia, cuando una condición pudiera implicar la

imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo esa ocupación, su

establecimiento deberá ir acompañado de las “medidas necesarias”, dice el último

párrafo del artículo 29.1, “entre ellas el uso compartido de infraestructuras para

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

30

garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de

condiciones”.

La obligación, por parte de los operadores, de respetar las regulaciones que las

autoridades competentes hayan establecido en las indicadas materias, no proviene

simplemente de la obligación general de cumplimiento de las normas vigentes, sino

también, específicamente, de las obligaciones que imponen los propios títulos

habilitantes. El artículo 16 de la Ley General de 1998 recogía, entre las condiciones

impuestas al operador adjudicatario de una licencia individual, “la observancia de los

requisitos específicos establecidos en materia de protección de medio ambiente, de

ordenación del territorio y de urbanismo”. La Orden de licencias de 22 de septiembre de

1998, que desarrolla en este punto el artículo 16 citado (y cuya vigencia se deriva de la

disposición transitoria 1ª de la Ley 32/2003), establece como obligación para todas las

operadoras, la de “respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades

competentes en materia de urbanismo y medio ambiente” (artículo 5). Alguna de estas

cuestiones, como las de carácter ambiental, se contemplan específicamente en los

procesos de adjudicación de los títulos; en este sentido, el artículo 13 de la Orden citada

recoge, entre los documentos que los solicitantes tienen que presentar, “un plan

medioambiental” que tiene que contemplar las medidas a que se comprometen para

“reducir al mínimo los daños al medio ambiente y al dominio publico”; igualmente, las

acciones conducentes a recuperar el entorno afectado por “la obra civil, la disposición

de los equipos, o la realización de tendidos o acometidas”.

Considerando lo expuesto, puede concluirse con seguridad que el proceso de

implantación de las infraestructuras de telefonía móvil está sometido, en primer lugar, a

lo establecido en la legislación general de telecomunicaciones (ésta se desglosa en

diferentes aspectos relevantes concernientes unos a la utilización del dominio público

radioeléctrico, otros al control de las emisiones radioeléctricas de equipos e

instalaciones, otros, en fin, a la preservación de la sanidad ambiental). Esta legislación

general, a pesar de que la competencia en materia de telecomunicaciones, tal y como la

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

31

configura el artículo 149.1.21 de la Constitución, es exclusiva del Estado, ha sido

complementada por normas autonómicas y locales, sobre cuya legitimidad se han

pronunciado ya los Tribunales.

En segundo lugar, está implicada la legislación en materia de ordenación del

territorio y urbanismo, puesto que las estaciones de base o antenas requieren una

implantación física que tiene que respetar lo establecido en la planificación territorial

correspondiente. En esta materia, la competencia fundamental para fijar las bases

normativas es de las Comunidades Autónomas (Sentencia del Tribunal Constitucional

de 20 de marzo de 1997), sin perjuicio de que la formulación del planeamiento

urbanístico y los procesos de gestión y supervisión están atribuidos a la competencia

municipal.

En tercer lugar, el desgliegue de infraestructuras está afectado por la legislación

en materia cultural y ambiental, materias éstas en las que la Constitución y los Estatutos

de Autonomía prevén una actuación limitadamente compartida del Estado y de las

Comunidades Autónomas.

Estas son las materias fundamentales donde se producen las regulaciones que

afectan al despliegue de las redes de telefonía móvil. Del alcance de las mismas

hacemos una explicación sucinta a continuación.

2. La compartición de competencias en algunos aspectos de la regulación de las

telecomunicaciones entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades

Locales.

Como se ha indicado ya, las telecomunicaciones se mencionan en el artículo

149.1.21 CE como una materia unitaria sobre la que el Estado tiene competencias

legislativas y ejecutivas exclusivas. De ser exacta esta atribución, la exclusividad de la

competencia debería, a su vez, excluir la intervención de cualquier otro poder público

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

32

sobre la misma materia, ejerciendo el Estado atribuciones de cualquier clase. Sin

embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado en innumerables ocasiones que la

utilización de la noción de “competencia exclusiva” en la Constitución no está hecha en

un sentido técnico estricto. Por esta razón, la jurisprudencia ha admitido que, incluso en

ámbitos materiales en los que las competencias estatales o autonómicas se definen como

exclusivas en los textos, puedan producirse también actuaciones de otras instancias.

Esta circunstancia, y el asentamiento de la jurisprudencia que citamos, es la que

ha venido permitiendo que aspectos que corresponden al núcleo esencial de la materia

telecomunicaciones, no estén ordenados en la actualidad en España exclusivamente por

la legislación estatal, sino que también se encuentran referencias a los mismos en la

legislación autonómica y local. Es expresiva la cuestión del control de las emisiones

radioeléctricas de instalaciones y equipos.

El artículo 62.1 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 estableció

que “el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del

dominio público radioeléctrico”, atribuyéndose al correspondiente reglamento “el

procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y

que no supongan un peligro para la salud pública”. En desarrollo de este precepto se

aprobó el Reglamento sobre protección del dominio público radioeléctrico y medidas de

protección sanitaria frente a las emisiones radioeléctricas, mediante Real Decreto

1066/2001, de 28 de septiembre.

Las medidas que prevé esta norma se refieren, por una parte, a los límites de

licitud de las emisiones radioeléctricas de las instalaciones (que son los referidos en el

Anexo II del Reglamento, y que recogen la recomendación del Consejo de la Unión

Europea de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos

electromagnéticos). Y, por otro lado, la obligación de los titulares de las instalaciones

de “minimizar los niveles de exposición del público en general a las emisiones

radioeléctricas con origen tanto en éstas como, en su caso, en los terminales asociados a

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

33

las mismas manteniéndose una adecuada calidad del servicio” (artículo 8.7.a); “de

manera particular, la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las

estaciones radioeléctricas, deben minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de

emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o

parques públicos” (artículo 8.7.d). Los preceptos no implican una reducción a cero de

las emisiones, pero sí exigen una reducción del riesgo hasta el límite que lo permitan las

mejores técnicas disponibles que no supongan, a su vez, límites excesivos.

La norma que citamos de 2001 atribuye a la Administración estatal la potestad

de verificar los límites de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a la instalación, en

que pueden permanecer habitualmente personas, y otorgar la autorización para la

instalación radioeléctrica correspondiente a que se refiere el Capítulo I, Título III de la

Orden de 9 de marzo de 2000, sobre uso del dominio público radioeléctrico (artículo

8.1). El artículo 9.1 de la misma norma establece, como requisito previo para la

utilización del demanio radioeléctrico, “la inspección o reconocimiento satisfactorio de

las instalaciones por los servicios técnicos de ciencia y tecnología”. Los operadores

deben, además, enviar un certificado anual emitido por técnico competente, que acredite

el respeto a los límites de exposición, en términos que ha regulado más detalladamente

la Orden de 11 de enero de 2002.

El artículo 8 de la Orden de 9 de marzo de 2000, que regula el uso del dominio

público radioeléctrico, establece el procedimiento para la obtención de cualquier título

habilitante para la utilización de dicho demanio. El precepto exige a todo operador la

aportación de diversos documentos con la finalidad de acreditar de modo preciso “la

estructura de red o del sistema que se pretende instalar, sus características técnicas y

parámetros radioeléctricos, y los emplazamientos de las estaciones fijas”. El Decreto de

2001, antes citado, ha añadido la necesidad de que se incorpore, al proyecto o propuesta

para la obtención del título de ocupación, un “estudio detallado”, suscrito por técnico

competente, “que indique los niveles de exposición radioeléctricos en áreas cercanas a

las instalaciones radioeléctricas en las que puedan permanecer habitualmente personas”.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

34

Los niveles de exposición máximos son los que antes hemos indicado con carácter

general y que se fijan en el Anexo II del Real Decreto 1066/2001.

En todo este proceso, como se nota, hay una fuerte intervención estatal, que se

desarrolla a lo largo de todo el procedimiento de adjudicación de los títulos de

ocupación del demanio radioeléctrico. La adjudicación del título habilitante conlleva la

autorización de emplazamiento de las instalaciones, en las condiciones previstas en el

título. La autorización de emplazamiento se concibe, además, como condicionada,

puesto que su eficacia dependerá de que no se produzcan perturbaciones a otros

servicios radioeléctricos autorizados, y de que se cumplan las disposiciones vigentes en

materia de servidumbres radioeléctricas y otras, además de las propias condiciones de la

licencia. El mantenimiento de todas estas condiciones es objeto de verificación anual,

que se cumplimenta directamente por los operadores mediante una “certificación anual

de instalación”.

Aunque la regulación estatal está basada en lo establecido en el artículo 149.1.21

(competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones), las Comunidades

Autónomas y entidades municipales han habilitado títulos propios para poder incidir en

la misma materia objeto de la regulación estatal.

En la legislación autonómica el enfoque es también el de la reducción de los

límites de emisión. Las Comunidades Autónomas se atienen a las directrices aprobadas

por la International Comisión on Non-Ionizing Radiation Protection (ICNIRP),

aprobadas en 1998, bien para reducirlas aún, bien para mantenerlas. La primera es la

solución adoptada por la legislación de Cataluña y por la de Navarra (en este último

ámbito es expresiva la Exposición de Motivos de la Ley Foral 10/2002); también la de

Castilla y León (artículo 5.2 del Decreto 267/2001), que reduce a una cuarta parte los

límites “en aquellos espacios sensibles que, a título orientativo, se refieren a centros

sanitarios, escolares y centros asistenciales de personas mayores”), o de La Rioja

(Decreto 40/2002, artículo 7.3, que reduce las limitaciones a la décima parte en los

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

35

espacios sensibles). La Ley Castellano-manchega 8/2001, invoca el principio de

precaución para considerar “pertinente establecer, hasta que existan estudios científicos

concluyentes sobre las consecuencias para la salud pública, un mayor margen de

protección” en ciertas localizaciones urbanas, especialmente Anexo III de la Ley citada.

La legislación autonómica citada no se ampara en ningún título competencial

relativo a las telecomunicaciones, sino habitualmente en las competencias sanitarias

(artículo 148.1.21: “sanidad e higiene”; y artículo 149.1.16 :aprobación de la legislación

de desarrollo y la ejecución de las políticas sanitarias”: artículos 2º y concordantes de la

Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986); también en las competencias

medioambientales reconocidas en la propia Constitución y los Estatutos para adoptar

medidas adicionales de protección del medio ambiente (artículo 149.1.23); y, en fin, las

competencias en materia de ordenación territorial y urbanismo.

Desarrollando estas competencias, las normas de las Comunidades Autónomas

fijan restricciones generales del tipo de las examinadas, y otras especiales para zonas

sensibles o merecedoras de especial prevención. Todas estas normas establecen formas

de control preventivo, de inspección y sanción en el caso de incumplimiento de sus

determinaciones por los operadores. Una de las formas de control preventivo es el

sometimiento a aprobación previa de un plan territorial de despliegue de la red, que

deben presentar los operadores, como condición previa para la obtención de las

licencias municipales correspondientes.

Algunas legislaciones, como la catalana, suelen regular la materia haciendo uso

general de las técnicas de intervención previstas en la legislación urbanística o

medioambiental (en el caso catalán, se regula además un procedimiento integrado de

decisión conducente a que los planes urbanísticos incorporen las previsiones sobre

emplazamiento de instalaciones), mientras que otras legislaciones mantienen técnicas

específicas de intervención, normalmente tomadas de la regulación tradicional de las

actividades clasificadas.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

36

Por su parte, algunas ordenanzas locales han incrementado los límites máximos

de emisión electromagnética. Por ejemplo, la Ordenanza de Granada establece que no

pueden superarse los 0,1 –W/cm2 de densidad de potencia, “en toda la zona o espacio

ocupado por el público en general”. Las ordenanzas, además, suelen establecer otras

obligaciones de los operadores cuando tratan de implantar sus infraestructuras,

especialmente la formulación de planes de despliegue u otros semejantes y, desde luego,

el sometimiento de las instalaciones a licencia, o, en su caso, a inspección previa.

Las regulaciones de ámbito municipal también invocan especialmente títulos

ambientales y sanitarios. En verdad, el artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local

de 2 de abril de 1985, habilita a las Corporaciones Locales con carácter general para

ejercer competencias que, sin duda, pueden quedar afectadas por la instalación de

antenas. Entre ellas, principalmente, las de carácter urbanístico, las relativas a la

protección del medio ambiente, la salubridad pública y la salud ciudadana (apartados d,

e, f, h, e, i del mencionado artículo 25).

Un precedente de todas estas regulaciones fue la Ordenanza de protección del

medio ambiente del municipio de Bilbao, que dedica todo el Capítulo VI a la regulación

de la denominada “contaminación por otras fuentes de energía”, refiriéndose su Sección

2ª a las “radiaciones no ionizantes”. Los artículos 149 y 150 se refieren a las antenas de

telefonía móvil y el artículo 151 a la contaminación lumínica.

Pero ha sido después de la aprobación de la legislación estatal y autonómica,

cuando se han multiplicado las ordenanzas sobre la materia. Las de Barcelona y Las

Palmas de Gran Canaria fueron aprobadas en el año 2002; e incluso la Federación

Nacional de Municipios y Provincias ha aprobado un modelo de ordenanza tipo, el 4 de

junio de 2002.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

37

La Ordenanza de Barcelona regula las condiciones de obtención de la licencia o

permiso ambiental de instalación, así como la licencia de obras. El enfoque fundamental

de la regulación es urbanística, y la preocupación central la ordenación de los impactos

ambientales y visuales, practicando un control preventivo. En relación con el control de

las emisiones, la ordenanza se conforma con los límites establecidos en la normativa

estatal y autonómica catalana. No obstante, utiliza la cláusula de remisión a la “mejor

tecnología disponible”, a efectos de que se utilice la que pueda minimizar la exposición

a las radiaciones. También, en fin, utiliza la técnica de la mayor exigencia en los

denominados “espacios sensibles”, definidos en la Ordenanza por consideración a las

personas que pueden habitar en determinadas demarcaciones o establecimientos de la

ciudad.

La Ordenanza del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, concentra las

regulaciones fundadas tanto en motivos urbanísticos como ambientales y sanitarios.

Lleva a cabo una zonificación del término municipal en ámbitos de exclusión y zonas

autorizables. Entre los primeros, distingue los ámbitos de protección de espacios

naturales, los de planeamiento y desarrollo del plan general de ordenación urbana, los

de protección del mismo plan, los de protección de la zona de costas, el suelo rústico de

protección y, en fin, las áreas sensibles del suelo urbano. Se prohíbe la ubicación de

instalaciones en “espacios libres” y zonas calificadas como educativas, sanitarias u otros

“espacios sensibles”. La implantación debe producirse, por tanto, en las “zonas de

autorización” definidas en la propia Ordenanza.

Desde el punto de vista del control de las emisiones radioeléctricas, la

Ordenanza dedica un capítulo entero, que, aunque no establece límites más rigurosos de

protección, sí fija mecanismos adicionales de control. Cada operador debe aportar, en la

fase de planificación de las instalaciones, un “estudio de niveles de emisiones

radioeléctricas”. El Ayuntamiento, por su parte, debe elaborar un estudio global de

niveles en las distintas zonas del territorio, con la información que le proporcionen los

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

38

operadores. Ello le servirá para controlar las emisiones de cada instalación en particular,

cuestión que el Ayuntamiento verifica periódicamente (artículo 53).

La Ordenanza, en fin, también recoge los principios de “mejor tecnología

disponible” y “mínimo impacto negativo”, para aplicarlos a las infraestructuras de redes

e imponer de esta manera condiciones tecnológicas adicionales a las que,

eventualmente, puedan resultar tanto de la licencia individual de ocupación del dominio

público radioeléctrico, como de la aplicación de la normativa estatal y autonómica.

Tanto estas ordenanzas como otras aprobadas, han establecido principios

relevantes para el despliegue de las infraestructuras de red, como son las concernientes

al uso común de las instalaciones. A las posibilidades de esta medida hemos de

referirnos, sin embargo, en un epígrafe ulterior.

Es procedente ahora establecer unas mínimas conclusiones sobre lo que resulta

del ejercicio de las competencias del Estado, Comunidades Autónomas y Municipios,

en el punto concreto del control de los límites de las radiaciones.

Por una parte, a pesar de que el Estado tiene competencia exclusiva en materia

de telecomunicaciones, la cuestión de los límites de emisión está regulada tanto en la

legislación estatal como en la legislación autonómica y local. Estas regulaciones

difieren. La autonómica y la local pueden conformarse con lo establecido en la estatal, o

añadir requisitos adicionales de protección.

Por otro lado, cada una de las legislaciones mencionadas es aplicada por la

Administración Pública correspondiente a la instancia que aprobó la norma. Esto es, por

la Administración del Estado para el caso de la estatal, por la autonómica y la local para

las normaciones de su nivel territorial respectivo.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

39

Sin necesidad de otras consideraciones sobre la valoración constitucional y la

legalidad de esta situación, que examinaremos un poco más adelante, no cabe la menor

duda de que es contraria a los principios establecidos en el Derecho comunitario sobre

reducción de la reglamentación, eliminación de las trabas iniciales que pueden

obstaculizar el acceso a los mercados, y transparencia en la aplicación de las normas y

en la definición de los órganos competentes.

Esta situación puede decirse que es inaceptable desde el punto de vista de la

razón, y francamente inconveniente para un despliegue razonable y rápido de la red de

telefonía móvil. Su simple descripción obligaría a que los poderes públicos buscaran

alternativas que, sin merma de los valores e intereses que las legislaciones e

intervenciones administrativas persiguen, simplifiquen los procedimientos y hagan más

transitable y fácil el acceso de los operadores al mercado.

3. Los requisitos resultantes de la aplicación de las competencias en materia de

ordenación del territorio y urbanismo.

Las competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo están

esencialmente atribuidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía a las

Comunidades Autónomas. La Sentencia 61/97 de 20 de marzo, del Tribunal

Constitucional, desautorizó la práctica totalidad de las regulaciones contenidas en la Ley

estatal del Suelo de 1992 por ser contrarias a la Constitución en cuanto que se

interferían en las competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo atribuídas a

las Comunidades Autónomas por el artículo 148.3. CE.

Ordenación del territorio, con carácter general, es “la actividad consistente en la

delimitación de los distintos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico

territorial y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo, y habilita a su

titular para la formulación de una política global del territorio coordinadora de las

diferentes acciones públicas y privadas con impacto territorial”. La definición es de la

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

40

Sentencia del Tribunal Constitucional 306/2000, de 12 de diciembre, que sigue la

doctrina ya establecida en las Sentencias 36/1994, de 10 de febrero, 28/1997, de 13 de

febrero y 40/1998, de 19 de febrero, entre otras.

Durante todos los años en que estuvo vigente la Ley del Suelo de 1956, y desde

luego antes de que se implantara el nuevo régimen de reparto de competencias entre el

Estado y las Comunidades Autónomas dispuesto en la Constitución, la ordenación del

territorio fue entendida por la jurisprudencia como una competencia de carácter

horizontal y general que permitía a su titular imponer sus opciones sobre cualquier clase

de utilización del suelo. Esta circunstancia determinaba que las competencias que

pudiera ejercer el Estado con incidencia territorial (implantación de infraestructuras de

toda clase) tenían que adaptarse a los planes de ordenación del territorio y urbanismo

existentes en cada localidad. Se otorgó a los planes un carácter general y preferente en

relación con las decisiones de carácter sectorial. La propia Ley del Suelo contenía unos

mecanismos excepcionales para permitir que el Estado forzara la modificación de los

planes cuando no permitían el establecimiento sobre el territorio de instituciones,

servicios o infraestructuras de interés general o de competencia estatal (artículo 180

LS).

Esta situación ha cambiado radicalmente después de aprobada la Constitución.

Un plan de ordenación del territorio o de urbanismo, aprobado por una Administración

Pública local o autonómica, no puede dejar sin efecto el reparto de competencias

establecido en todos los demás sectores de la actividad pública, de modo que el Estado

tenga que atenerse, al ejercer sus competencias en materia de puertos, aeropuertos,

instalaciones de interés general de cualquier clase, de telecomunicaciones, etc. a las

determinaciones de los planes.

Como es difícil articular las decisiones generales sobre uso del territorio

contenidas en el plan, con las particulares resultantes de la aplicación de las políticas

sectoriales elaboradas por el Estado u otros organismos competentes, el Tribunal

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

41

Constitucional ha sostenido: primero, que las competencias de ordenación del territorio

no pueden interferir el ejercicio de las competencias estatales exclusivas; segundo, que

para evitar colisiones se deben elaborar los planes sobre criterios participativos y

recurriendo a todas las formas necesarias de cooperación; y tercero, que si no se

alcanzan resultados definitivos por la vía de la cooperación, las colisiones que se

produzcan deben ser resueltas en beneficio del título prevalente, en aplicación de lo

establecido en el artículo 149.3 de la Constitución. Ese título prevalente podría ser, en la

materia a que se refiere este estudio, las telecomunicaciones y no la ordenación del

territorio, según justificaremos más adelante.

En todo caso, desde la perspectiva de la ordenación del territorio, las

competencias estatales son de escasa importancia. Son, por el contrario, las

Comunidades Autónomas las que dominan la competencia regulatoria de los

instrumentos de planeamiento y uso del suelo, y las Corporaciones locales las que

tienen las competencias de carácter ejecutivo (formación de los planes, gestión y

disciplina urbanística) más relevantes.

Las Comunidades Autónomas han hecho uso de sus atribuciones en la materia

indicada, sin establecer ninguna especialidad para la materia de las telecomunicaciones,

o bien previendo la aprobación de planes especiales o singulares relativos al despliegue

o implantación de las infraestructuras de red.

Esto último ocurre, por ejemplo, en la legislación catalana, que regula dichos

planes desde la perspectiva estricta de la ordenación del territorio, a diferencia de lo

que ocurre con otras regulaciones, como la establecida en la Ley 8/2001, de 28 de junio,

de Castilla La Mancha, sobre ordenación de las instalaciones de radiocomunicación, que

insiste más en la perspectiva urbanística y ecológica.

El conjunto de normas que, en definitiva, afectan, desde el punto de vista del

planeamiento de ordenación del territorio y urbanismo, y su gestión y disciplina, a la

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

42

instalación de estaciones de base de telefonía móvil, pueden sintetizarse del modo

siguiente:

1º. Deben tenerse en cuenta, en primer lugar, las denominadas normas legales de

directa aplicación. Destaca entre ellas el artículo 138 de la Ley del Suelo de 1992, que

fue uno de los pocos que la Sentencia de 1997, antes citada, consideró compatibles con

la Constitución. Dice el precepto que “en los lugares de paisaje abierto y natural, sea

rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de

características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de

carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa,

altura de los edificios, muro y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el

campo visual para contemplar las bellezas naturales. Rompa la armonía del paisaje, o

desfigure la perspectiva propia del mismo”.

Es a las Corporaciones locales a las que concierne especialmente el ejercicio de

esta competencia sobre protección del paisaje, y por tanto también, en la materia que

nos ocupa, para tener en consideración, en el momento de conceder las licencias

correspondientes, el impacto visual de las antenas (Sentencias del Tribunal Superior de

Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 17 de junio de 1999, y del Tribunal Superior de

Justicia de Castilla y León de 9 de enero de 1998).

2º. En cuanto al planeamiento urbanístico, la competencia para la determinación

de los instrumentos de planeamiento y su régimen es de las Comunidades Autónomas,

según el artículo 148.1.3º de la Constitución. Corresponde, por su parte, a las

Corporaciones Locales la “ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística”

(artículo 25.2.d LBRL), en los términos que desarrolle y concrete la legislación

autonómica.

En dicha legislación se contemplan diferentes instrumentos urbanísticos que, sin

ninguna especialización, pueden contener determinaciones que afecten a la instalación

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

43

de antenas o al despliegue de la red en un término municipal. Pero también se

contempla en dicha legislación la categoría de los planes especiales. Se ocupan de la

previsión singularizada de algún aspecto particular de la ordenación urbana o del uso

del suelo. Se conciben como instrumentos complementarios de los planes generales.

Muchas Comunidades Autónomas han contemplado en su legislación ese tipo de planes

especiales. Por su parte, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (por

ejemplo en la Resolución de 5 de julio de 2001, relativa a una consulta del

Ayuntamiento de Carreño) ha estimado la conveniencia de que sea un plan especial el

que defina las condiciones de despliegue de las redes.

No suele ser frecuente que la legislación autonómica imponga obligatoriamente

la elaboración de esta clase de planes especiales. Se formulen o no, lo importante es que

la Corporación local defina de un modo general los emplazamientos habilitados para la

instalación de antenas, o los criterios que va a utilizar para decidirlos. Es una fuente de

inseguridad y de arbitrariedad el que estas cuestiones puedan resolverse con ocasión de

las peticiones concretas de licencia para cada instalación. Las determinaciones generales

a que nos referimos pueden establecerse también en otros planes urbanísticos o en las

ordenanzas. Estas determinaciones, dada su relevancia técnica para la formación de las

redes de telefonía móvil, deben estar adaptadas a lo que los propios operadores

propongan al ayuntamiento en sus programas de implantación y desarrollo de la red

que, en ocasiones, exige la legislación autonómica (artículo 9 del Decreto catalán

citado).

3º. Todas las competencias en materia de disciplina urbanística corresponden a

los ayuntamientos. Especialmente, el otorgamiento de las licencias de instalación

(artículo 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en particular, la

legislación autonómica que ha sustituido este precepto).

En alguna legislación autonómica se condiciona el otorgamiento de licencias a la

aprobación previa de los planes relativos al despliegue de la red, que deben aprobar los

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

44

organismos competentes de la Administración autonómica (en este sentido la Ley de

Castilla La Mancha citada).

También corresponde a los ayuntamientos adoptar las medidas necesarias para

proteger y restaurar la legalidad urbanística, utilizando las potestades que les atribuye la

legislación del suelo (el modelo, seguido por la legislación autonómica, es el de los

artículos 184 y siguientes del Texto Refundido de 1976).

4º. Las antenas, en fin, pueden instalarse ocupando bienes de dominio público o

sobre edificaciones o suelos de titularidad privada.

En el primer caso, la legislación de régimen local, a la que específicamente se

remite el artículo 45 de la LGTEL, prevé distintas modalidades de ocupación,

remitiéndose a lo establecido en la legislación de régimen local. Esta normativa

(artículo 74 y siguientes de la LBRL) contempla diversas modalidades de ocupación del

demanio local, que van de los usos privativos, que requieren concesión, a los usos

comunes generales, que pueden disfrutarse sin título específico alguno, o los usos

especiales que se implantan mediante autorización.

En el caso de las antenas de telefonía móvil, la doctrina suele coincidir en

indicar que se trata de una utilización privativa del dominio público, requerida de

concesión. Debe otorgarse ésta en el marco de una licitación pública, habida cuenta de

que el uso es privativo y, además, el operador adjudicatario podrá quedar situado en una

posición de ventaja respecto del resto de los operadores.

Por lo que concierne a la utilización de suelo privado, o incluso de las azoteas de

los edificios, el emplazamiento queda condicionado, en primer lugar, por las

determinaciones del planeamiento urbanístico referidas a la preservación de la estética,

características arquitectónicas o históricas de los edificios, etc. (se tendrán en cuenta

también, cuando existan, las ordenanzas que regulan el límite de radiaciones).

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

45

El Tribunal Supremo ha reconocido, en diferentes ocasiones, la competencia de

los entes locales para intervenir en relación con las antenas situadas en las azoteas de los

edificios (STS de 18 de junio de 2001; con anterioridad, y también en relación con la

instalación de redes de telefonía, la STS de 4 de enero de 1983). Son bastantes los

Juzgados de primera instancia que no han tenido inconveniente en tramitar y estimar

acciones posesorias o declarativas, abordando el problema de las radiaciones de las

antenas desde el punto de vista del régimen de la propiedad horizontal: sentencias de 14

de abril de 2000, del Juzgado de Primera Instancia de Murcia, de 9 de junio de 2001, del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, de la Audiencia Provincial de Murcia de

13 de febrero de 2001. Siguen algunas de ellas la doctrina establecida por el Tribunal

Supremo en materia de acciones de cesación o de abstención de perturbar el estado

posesorio pacífico cuando la perturbación no sea inócua o no deba ser soportada, como

consecuencia “de los principios de libertad o propiedad y del normal uso y normal

tolerancia” (SSTS de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero y 17 de marzo de 1981 y

24 de marzo de 1993).

Incluso ha habido intervenciones de carácter penal adoptando medidas cautelares

de cese de la actividad de instalaciones de radio comunicación (Auto de 20 de diciembre

de 2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid), apoyándose en el riesgo

sanitario posible.

Las conclusiones que pueden establecerse respecto de la incidencia de las

regulaciones urbanísticas sobre instalaciones de antenas de telefonía móvil son las

siguientes:

- En primer lugar, aunque la ordenación del territorio y el urbanismo es una

competencia básicamente autonómica, su ejercicio no puede condicionar el de las

competencias sectoriales que corresponden al Estado, entre otras materias en la de

telecomunicaciones.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

46

- En segundo lugar, las previsiones sobre emplazamientos para la instalación

pueden contemplarse en el planeamiento general o bien en planes especiales. Incluso

puede no haber previsiones concretas sobre emplazamiento en los planes, sino

simplemente criterios generales a los que se someterán las licencias, establecidos en las

ordenanzas. En todo caso, los principios de seguridad jurídica y de predeterminación de

las intervenciones en la libertad de empresa, exigen que los planes que puedan afectar al

desarrollo de las redes estén prefijados y formulados con carácter general.

- En tercer lugar, corresponde a los ayuntamientos el otorgamiento de las

licencias. Serán siempre necesarias las licencias urbanísticas de obras. Pero

complementariamente, en la práctica, se suele exigir una licencia de actividad, que se

suma a todo el complejo de intervenciones autorizatorias derivadas de la aplicación de

la legislación en materia de telecomunicaciones, según hemos estudiado en un apartado

anterior.

4. Intervenciones derivadas de las competencias culturales y medioambientales.

En la legislación de patrimonio histórico artístico existen también

determinaciones que afectan a la instalación de antenas. La protección de los parajes

pintorescos, es ahora uno de los objetivos de las normas de protección de la Ley de

Patrimonio Histórico de 1985. También el paisaje puede ser objeto de planes especiales

de protección, según establece el artículo 19 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de

1976. El planeamiento especial debe contener los requisitos mínimos que establece el

artículo 20 de la Ley de Patrimonio Histórico.

La legislación autonómica, bien general sobre patrimonio histórico artístico, o

bien especial sobre instalaciones de radiocomunicación, han establecido requisitos

adicionales o previsiones especiales. Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley de Castilla La

Mancha, citada, de 28 de junio de 2001, establece la prohibición de ubicar antenas en

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

47

los bienes declarados monumento, y prevé otras limitaciones para su establecimiento en

conjuntos históricos, zonas arqueológicas y jardines.

Es de notar que la materia patrimonio histórico, no se ha desplazado totalmente

hacia las Comunidades Autónomas, ya que el Estado retiene competencias para

preservar el patrimonio cultural común, así como para formular “principios

institucionales que reclaman una definición unitaria, puesto que se trata del patrimonio

histórico español en general”. En definitiva, la STC 17/1991, de 31 de enero (a la que

corresponden los anteriores párrafos entrecomillados), ha confirmado la legitimidad

constitucional de la Ley de Patrimonio Histórico de 1985, considerando que lo que

pretende es “establecer el estatuto peculiar de unos determinados bienes que, por estar

dotados de singulares características, resultan portadores de unos valores que les hacen

acreedores a especial consideración y protección en cuanto dichos valores son

patrimonio cultural de todos los españoles”.

En resolución, por tanto, existen intervenciones, en el plano normativo, por

razones derivadas de la protección de los bienes culturales, tanto del Estado como de las

Comunidades Autónomas. Los poderes de disciplina y gestión pertenecen con carácter

general a las Corporaciones locales, que los ejercerán en el marco de las competencias

urbanísticas ya examinadas.

Lo que no excluye algunas intervenciones ejecutivas especiales y previas de las

Comunidades Autónomas, cuando se trata de la utilización de algunos bienes y recursos

naturales.

La protección del medio ambiente, por su parte, es otro de los fundamentos

básicos de la intervención administrativa en materia de instalaciones de antenas. Ya

hemos señalado en un apartado anterior cómo la protección frente a las radiaciones se

ordena, principalmente, desde la preocupación por la denominada “sanidad ambiental”.

Pero los autores señalan que es fácil vincular la instalación de antenas con algunos de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

48

los principios clásicos en materia de derecho ambiental, como son los de cautela y

acción preventiva, elevado nivel de protección, corrección en la fuente, y mejor

tecnología disponible.

El alcance de las regulaciones con estos fundamentos, se ha proyectado casi

exclusivamente en las normas, ya estudiadas, sobre limitación de las radiaciones y

control e inspección de las instalaciones, y, por otra parte, en la normativa urbanística

que tiende a evitar la contaminación del paisaje.

Además de lo anterior, el argumento medioambiental es relevante para

determinar la medida en la que puede poner en juego la aplicación de la normativa en

materia de evaluación del impacto ambiental.

En este punto puede decirse que, con carácter general, la instalación de antenas

de radiocomunicación no está, en principio, sujeta a evaluación ambiental preventiva.

Así resulta de lo establecido en el Anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, al

que el Real Decreto Ley 9/2000 añadió otros proyectos.

Sin embargo, la instalación de antenas no queda siempre al margen del proceso

de evaluación preventiva del impacto ambiental. En algunas normas especiales como la

Ley de Conservación de Espacios Naturales de 27 de marzo de 1989, cuando se regulan

los planes de ordenación de los recursos naturales, se exige que entre sus

determinaciones se concreten las actividades, obras o instalaciones, a las que ha de

aplicarse el régimen de evaluación del impacto ambiental, lo que podría permitir una

extensión de la evaluación del impacto a la instalación de las antenas. Algunas leyes

regionales en materia de espacios naturales protegidos, lo ha hecho abiertamente. La

Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Protección del Medio Ambiente en el País Vasco,

sujeta expresamente a evaluación individualizada de impacto ambiental los proyectos

relativos a “instalaciones de antenas para telecomunicaciones y sus accesos cuando se

sitúen en su totalidad o en parte en zonas ambientalmente sensibles”. El Decreto

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

49

50/1991, de 29 de abril, de Evaluación del impacto ambiental para Cantabria, recoge

como proyectos sujetos a evaluación de impacto los relativos a “antenas, repetidores y

otras instalaciones de telecomunicación”, aunque la Orden de 15 de mayo de 2000

excepciona este régimen cuando se trate de antenas a ubicar en suelos urbanos, y

establece ciertas condiciones especiales para el resto.

Los procedimientos de evaluación del impacto ambiental están ordenados de

acuerdo con el principio de “unidad de la Administración actuante” que hace prevalecer

la intervención de la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva.

Esta circunstancia puede producir desplazamientos de las competencias, ya que serán

las de carácter sectorial las que determinen el órgano que habrá de decidir en los

procedimientos de evaluación. Esta circunstancia de atracción o desplazamiento de la

competencia, puesta en cuestión por algunas Comunidades Autónomas, fue declarada

constitucional por la STC 13/1998, de 22 de enero.

Las intervenciones derivadas de la evaluación del impacto ambiental, cuando se

exijan en la legislación de las Comunidades Autónomas, constituyen otro

condicionamiento al despliegue de las redes de antenas móviles.

Como ya hemos dicho al concluir otros análisis del bosque de regulaciones y

autorizaciones a que se ve sometido el despliegue por los operadores de sus redes, es

evidente que, además de que el sistema adolece de una falta de racionalidad notoria,

tiene también el grave inconveniente de resultar contrario a las prescripciones que

vienen de la Comunidad Europea respecto de la reducción de las reglamentaciones, la

transparencia de los procedimientos, y la clara identificación de las autoridades

competentes para resolver los expedientes autorizatorios. La situación actual dificulta el

despliegue de las redes y la plena realización de un mercado de infraestructuras en

competencia.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

50

V

INTERPRETACIONES, CONFLICTOS Y OTROS OBSTÁCULOS

DERIVADOS DE LA FALTA DE EJERCICIO INTEGRADO

DE LAS COMPETENCIAS DE LOS PODERES PÚBLICOS

PARA EL DESPLIEGUE DE LAS REDES DE TELEFONÍA MÓVIL

Los diferentes aspectos de la regulación vigente de las instalaciones de antenas

de telefonía móvil, que han quedado descritos en los apartados anteriores, además de ser

un obstáculo evidente a su despliegue, han provocado conflictos de todo orden, que se

han sometido a la resolución de los Tribunales de Justicia y de la Comisión del Mercado

de las Telecomunicaciones.

Merece la pena dar cuenta de los criterios sostenidos en las resoluciones

correspondientes. Se verá que existen dos planos de análisis diferenciados: el primero,

se refiere al alcance de las competencias de cada uno de los poderes públicos que ha

asumido las funciones de regulación. Por razones que ya han sido indicadas, la

regulación de las instalaciones que nos ocupan, está sometida a una fuerte

fragmentación. Pero es posible plantearse si cada uno de los poderes intervinientes se

limita a ejercer competencias que claramente tiene atribuidas, o por el contrario se

desplaza hacia ámbitos materiales que están asignados a la responsabilidad de otras

instancias.

El segundo plano de análisis, concierne a las intervenciones de carácter

administrativo, ejecutivo o de gestión. Se trata de saber, en este caso, si las múltiples

intervenciones autorizatorias, de inspección y control, dispuestas en la legislación

vigente, han de ejercerse todas de modo acumulado o, por el contrario, existe algún

criterio para determinar la sustitución de unas por otras, o, en su caso, la integración en

procedimientos únicos.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

51

Sin pretensiones de llevar a cabo un análisis exhaustivo de toda la conflictividad

existente en la materia, que es mucha y sólo parcialmente está resuelta por la

jurisprudencia, aludiremos seguidamente a algunas cuestiones interpretativas o

aplicativas esenciales:

1. Límites del poder de ordenanza.

El límite de las competencias municipales para establecer en sus ordenanzas

condiciones y límites para la implantación de instalaciones, ha sido objeto de un

detenido análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001, que

desarrolla y completa la doctrina de la Sentencia de 24 de enero de 2000. Trata aquélla

sobre la legalidad de una ordenanza sobre antenas.

Para el Tribunal Supremo, no cabe la menor duda de la legalidad de la ordenanza

en cuanto que se limita “a la regulación de la ubicación de las antenas y sus elementos

auxiliares de conexión con el exterior desde la óptica del respeto al paisaje urbano y a

las competencias atribuidas a las corporaciones locales en materia de medio ambiente y

urbanismo”. La entidad recurrente (Telefónica España S.A.), había argumentado que la

competencia de los ayuntamientos no puede condicionar las competencias exclusivas

estatales hasta el punto de impedir la instalación de antenas que cuenten con las

autorizaciones y aprobaciones estatales correspondientes. Esta prevalencia no está

amparada en el reconocimiento constitucional de la autonomía local. Sin embargo, el

Tribunal Supremo se muestra completamente favorable a que los ayuntamientos puedan

establecer condiciones técnicas y jurídicas respecto de cómo han de llevarse a cabo las

instalaciones, ya que con ello se tiende a proteger “el orden urbanístico, incluyendo la

estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales,

derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas pueden

originar”. Acepta el Tribunal que es incluso aconsejable “la regulación municipal para

evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

52

ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los

ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente”. Invoca como

habilitaciones legales de esa competencia diferentes párrafos del artículo 25.2 de la

LRBL, que ya hemos referido nosotros con anterioridad.

Los Tribunales Superiores de Justicia han ratificado y precisado, en su caso,

estas competencias de las Corporaciones locales, en diferentes ocasiones. Por ejemplo,

la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 17 de junio

de 1999, considera legítima la aplicación de una Ordenanza que prohíbe toda

construcción que “atente al entorno”, a una estación base de telefonía móvil situada en

la cubierta de un edificio. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y

León de 9 de enero de 1998, justifica la aplicación de las medidas protectoras frente a

los impactos visuales de las antenas. Igualmente está confirmada por la jurisprudencia

de los Tribunales Superiores de Justicia, la invocación de las normas de aplicación

directa de la legislación del suelo (en especial, artículo 138 del Texto Refundido de

1992, ya citado: por ejemplo Sentencia de 9 de enero de 1998 del Tribunal Superior de

Justicia de Castilla y León).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1 de octubre de

2001, insiste en un argumento que también manejan las Sentencias del Tribunal

Supremo citadas al principio de este apartado; a saber, que “los entes competentes en la

regulación de la materia de su ámbito competencial, en cuanto afecta a la materia de

comunicaciones, deban ajustarse a determinados límites para evitar que indirectamente,

mediante la regulación de aquellas materias, se produzca el vaciamiento de la

competencia estatal sobre telecomunicaciones, lo que deberá considerarse prohibido por

incidir sustancialmente en la competencia sectorial”. Se invoca a este respecto la

Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998, de 2 de julio, que ya hemos citado, en

cuanto insiste en la prevalencia de las decisiones sectoriales estatales en materias de su

competencia exclusiva cuando entren en colisión con instrumentos de ordenación

territorial.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

53

2. La exigencia de que los procedimientos de intervención administrativa sean

claros y no disuasorios.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales no ha puesto seriamente en cuestión,

hasta el momento, ni el régimen general de reparto de competencias que se ha descrito

en los apartados anteriores, ni las formas en las que se viene aplicando en la práctica.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 6ª, ha planteado

algunas cuestiones de interés respecto del régimen fragmentario y superpuesto de las

competencias en materia de instalaciones radioeléctricas, condenando al Estado de

Luxemburgo por incumplimiento de la Directiva 90/388.

El Tribunal de Justicia, partiendo de reafirmar que los Estados miembros tienen

perfecta libertad para distribuir las competencias en el plano interno del modo que

juzguen más oportuno, advierte sobre la necesidad de asegurar la transparencia y

claridad en el conjunto de los procedimientos, de modo que no se obstaculice de forma

no razonable o excesiva la instalación de las infraestructuras de red. Cuando la situación

de la legislación interna es tal que no está claro cuáles son las normas para la concesión

de servidumbres de paso, ni los procedimientos que deben seguirse para obtener

autorizaciones, ni los requisitos previos (exigencia o no de planes técnicos que indiquen

las localizaciones y naturaleza de las instalaciones), o la acumulación de intervenciones,

se llega a la conclusión de que se infringe el artículo 4 de la Directiva citada. Esta “trata

de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de servidumbre de paso con la

finalidad de liberalizar el suministro de infraestructuras de telecomunicaciones. Una

adaptación efectiva del Derecho interno a dicha disposición supone que se haya

designado claramente la autoridad competente para la concesión de tales derechos y que

se establezcan procedimientos administrativos transparentes para el ejercicio de éstos”.

Si no se dan estas condiciones, tampoco se facilita a los particulares conocer la

titularidad de sus derechos. Si los procedimientos de concesión de autorizaciones están

supeditados a la aprobación previa de planes, y a cumplimentar una serie de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

54

procedimientos administrativos acumulados o superpuestos, se llega a una situación que

“dista mucho de ser transparente y que... puede disuadir a los interesados de presentar

solicitudes de servidumbres de paso”.

3. La irregular invocación del principio de precaución.

Algunas normas autonómicas y, sobre todo, determinadas ordenanzas locales,

invocan el principio de precaución para justificar las medidas de control e intervención

que establecen. Tal y como está formulado en el Derecho Comunitario, el principio de

precaución difícilmente puede ser invocado para aplicarse a las instalaciones de antenas

móviles.

El aludido principio es de formación jurisprudencial, ya que no se encuentran

definiciones del mismo ni en el Tratado, ni en el Derecho derivado. Su desarrollo se ha

dado siempre en el ámbito de la protección de la salud, siendo la primera sentencia que

a él hace referencia la STJC de 5 de mayo de 1998, Reino Unido/Comisión.

Según esta sentencia, ha de “…admitirse que cuando subsisten dudas sobre la

existencia y alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones pueden

adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la

realidad y gravedad de tales riesgos” (también en la STJ de 16 de junio de 1998, asunto

Bergaderm). Según este enunciado, las autoridades de los Estados miembros pueden

tomar las medidas necesarias que consideren convenientes para la protección de sus

nacionales frente a potenciales riesgos para la salud de éstos.

El TJCE autoriza, por tanto, a las autoridades nacionales a tomar medidas

preventivas frente a posibles riesgos para la salud de las personas que residen en su

territorio. Si bien, esta facultad de las autoridades nacionales no es ilimitada. Aunque,

de momento, el TJCE no se ha ocupado de las condiciones de aplicación de las medidas

preventivas que los Estados miembros podrían aplicar, justificadas por el principio de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

55

precaución, parece confirmar el criterio del Tribunal de la Asociación Europea de Libre

Cambio, según el cual, para “la correcta aplicación del principio de precaución es

necesario, en primer lugar, que se identifiquen las previsibles consecuencias negativas

para la salud y que, luego, se realice una completa evaluación del riesgo, basada en la

información científica más reciente”.

El TPI, en la Sentencia Pfizer Animal Health (STJ de 11 de septiembre de 2002),

declaró que las Instituciones comunitarias no están obligadas a esperar a que los efectos

perjudiciales del empleo de un determinado producto se hagan realidad, pero declaró

igualmente que “sólo puede adoptarse una medida preventiva cuando el riesgo, cuya

existencia y alcance no han sido plenamente demostrados mediante datos científicos

concluyentes, resulta sin embargo suficientemente documentado, a la vista de los datos

científicos disponibles en el momento en que se adopte la medida”. “Dadas estas

circunstancias, la realización de una evaluación científica de los riesgos constituye un

requisito previo para la adopción de cualquier medida preventiva”, consagrando la

necesidad de proceder a una evaluación de los riesgos como conditio sine qua non para

adoptar medidas justificadas por el principio de precaución.

Es decir: podrán adoptarse medidas preventivas contra potenciales riesgos para

la salud humana, siempre y cuando estos riesgos estén probados por datos científicos

concluyentes, de tal forma que las informaciones en que se basen sean suficientemente

fiables y sólidas, permitiendo a la autoridad pública competente estimar si se ha

sobrepasado el nivel de riesgo que considera aceptable para la sociedad y que “esta es la

base de la que debe partir dicha autoridad para decidir si se impone o no la adopción de

medidas preventivas”.

Las medidas tomadas por las autoridades públicas no podrán ser, en ningún caso,

arbitrarias o basadas en meros rumores, sino que deben estar avaladas por una

investigación científica previa fiable, que resulte lo más exhaustiva posible, de modo

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

56

que puedan comprender todas las implicaciones de la cuestión científica planteada y

determinar su política con conocimiento de causa.

La peligrosidad de las antenas repetidoras de telefonía móvil, por su supuesta

influencia en la salud ciudadana, ha sido objeto de múltiples polémicas que han

enfrentado a detractores y defensores de las mismas.

Preocupadas por la certeza o incertidumbre de estos rumores, tanto las

autoridades comunitarias como las nacionales han llevado a cabo diferentes estudios

sobre la supuesta repercusión de estos campos electromagnéticos en la salud humana.

En estos estudios queda probado que las antenas repetidoras de móviles crean

campos electromagnéticos de baja intensidad, y que, por tanto, los niveles de exposición

a radiación en radiofrecuencias producidas por ellos son generalmente muy bajos. La

comunidad científica, tanto de Estados Unidos como de otros países, está de acuerdo en

que la potencia generada por estas antenas de estaciones base de telefonía móvil es

demasiado baja para producir riesgos para la salud. Es importante a tales efectos la

diferencia entre antenas, los objetos que producen radiación en radiofrecuencias, y

torres o mástiles, las estructuras donde se colocan las antenas.

Consiguientemente, si bien las antenas de estaciones base de telefonía móvil

producen campos electromagnéticos no-ionizantes, sus niveles de radiación son bajos,

no habiéndose demostrado científicamente ninguna relación entre las mismas y

eventuales daños a la salud de las personas.

Teniendo en cuenta que, con un diseño adecuado, las antenas de estaciones base

de telefonía móvil pueden cumplir todas las directrices de seguridad con un amplio

margen, los diferentes países han llevado a cabo una regulación de las mismas.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

57

En el ámbito comunitario, el Consejo ha llegado incluso a publicar una

Recomendación (1999/519/CE), de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del

público en general a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz). Según la misma, la

acción comunitaria debe incluir una contribución al logro de un alto nivel de protección

de la salud, por lo que establece restricciones básicas y niveles de referencia de

aplicación a todas las radiaciones no-ionizantes emitidas por campos electromagnéticos.

Estas restricciones mínimas se establecen de conformidad con los estudios realizados

por la Comisión internacional de protección contra las radiaciones no ionizantes

(ICNIRP), que ha prestado asesoramiento a este respecto, siendo éste respaldado por el

Comité científico director de la Comisión.

La comunicación declara igualmente que, con respeto al principio de

subsidiaridad, los Estados miembros pueden ampliar estas restricciones mínimas, pero

dicha ampliación debe siempre guardar proporción con otros aspectos de la calidad de

vida en relación con servicios en que se recurre a los campos electromagnéticos en

sectores como las telecomunicaciones, la energía y la seguridad pública. Es decir, las

medidas deben proteger la salud de los ciudadanos, siempre y cuando esta protección no

exceda exageradamente los niveles básicos de referencia, impidiendo el desarrollo de

otros servicios necesarios.

4. Ordenanzas, licencias y otras intervenciones, en los informes de la Comisión

del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha sido ya requerida en

diferentes ocasiones para que exprese su opinión sobre determinadas intervenciones

acordadas, sobre todo, por los ayuntamientos. Algunos de los argumentos más

importantes de estas consultas se refieren al problema de la compartición de

infraestructuras, al que aludiremos de modo específico en un apartado ulterior. Pero

también ha examinado la Comisión los límites del poder de ordenanza, de inspección y

de autorización.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

58

La competencia municipal para formular ordenanzas justificadas en razones

urbanísticas y medioambientales, es reafirmada por la Comisión. Tampoco se opone a

que puedan establecerse zonas de instalación preferente, o pactos con los operadores, o

reglas sobre compartición de infraestructuras (Resolución de 5 de junio de 2001 relativa

al Ayuntamiento de Carreño).

Sin perjuicio de ello, la Comisión ha estimado problemática la intervención

municipal consistente en la inspección de las instalaciones, fundándose en motivos de

protección sanitaria, porque esta competencia puede colisionar con la atribuida al

Estado por el Real Decreto 1066/2001, que regula el régimen de inspección y

certificación de las instalaciones radioeléctricas (Resolución de 20 de junio de 2002,

que evacua la consulta de la Federación Canaria de Municipios y Provincias).

Teniendo en cuenta que la instalación de infraestructuras de radiocomunicación

se rige por el principio de liberalización (resultante de la competencia en los mercados

de telecomunicaciones, declarada por la Directiva 90/388/CE, de 28 de junio, y

desarrollada en otras normas ulteriores, y ahora en la Directiva Marco 2002/21/CE,

cuyo artículo 8 recoge el principio de fomento de la competencia), no pueden aceptarse

regulaciones establecidas en las ordenanzas, que conduzcan a resultados excluyentes, o

que impidan el ejercicio de la competencia de otras instancias administrativas, o que

sean desproporcionadas y arbitrarias. También es contraria a dichos principios la

reduplicación de intervenciones: así, por ejemplo, la exigencia de licencias de actividad,

que se superponen a las autorizaciones obtenidas con arreglo a los reglamentos estatales

en materia de utilización del espectro radioeléctrico (Resolución de 29 de julio de 2003

que resuelve la consulta de Retevisión Móvil S.A. sobre la Ordenanza del

Ayuntamiento de Córdoba).

Respecto de la ubicación de las antenas, ninguna duda le cabe a la Comisión de

su posible condicionamiento por los ayuntamientos. Incluso le parece lícito que los

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

59

ayuntamientos exijan un programa de desarrollo de las instalaciones (Resolución

anteriormente citada y también la de 24 de enero de 2003 relativa a la consulta

planteada por ANIEL). Pero advierte que puede ser desproporcionado y no razonable el

alejamiento de las estaciones radioeléctricas de las áreas urbanas, porque ello obliga a

incrementar la potencia y, en consecuencia, la exposición a las emisiones de los

terminales correspondientes. Diversas Sentencias de los Tribunales Superiores de

Justicia (Andalucía de 1 de octubre de 2003, Murcia de 30 de enero de 2003, Cantabria

de 17 de junio de 2003) han hecho notar la falta de proporcionalidad que puede resultar

de estas medidas de alejamiento: “el hecho de alejar las antenas de los centros urbanos

obliga a que las emisiones sean de mayor potencia, lo que eleva los niveles

radioeléctricos y contradice, por tanto, la finalidad de la norma que es, como se viene

diciendo, la prevención frente a posibles daños por las emisiones de las antenas”.

La Comisión se ha pronunciado también en diversas ocasiones (consultas del

Ayuntamiento de Carreño, de Retevisión Móvil, y de ANIEL citadas), sobre la

posibilidad de imponer condicionamientos y límites a las licencias por remisión a la

utilización necesaria de la mejor tecnología disponible.

La Comisión ha mostrado sus serias reticencias a la legitimidad de esta

imposición, en cuanto que las condiciones tecnológicas,que tienen que reunir las

antenas, están fijadas en las licencias que otorga el Estado y en las reglamentaciones

correspondientes. Introducir condicionamientos adicionales en las licencias

municipales, puede suponer una modificación de lo establecido en la legislación estatal

y, desde luego, en las licencias de los operadores. Y, además, cree la Comisión que la

acumulación de estas exigencias tecnológicas es un obstáculo más para la liberalización

del sector e incluso para la libertad de empresa.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

60

V I

ALGUNOS PRINCIPIOS DE DERECHO COMUNITARIO E INVOCACIÓN

DEL DERECHO COMPARADO PARA LA RACIONALIZACIÓN DE LA

INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL DESPLIEGUE DE LAS REDES

1. Orientaciones y propuestas en documentos y normas comunitarias europeas.

En una ocasión, al menos, la Comisión ha contestado directamente en el

Parlamento sobre el problema del vacío legal existente en materia de instalaciones de

antenas de telefonía móvil. Lo ha hecho con ocasión de la pregunta escrita formulada

por el parlamentario Don Juan Naranjo Escobar a la Comisión (Diario Oficial nº C-147

E de 20 de junio de 2002, pág. 6 y 7). Se reconoce en esta contestación la existencia de

un vacío legal también a escala comunitaria. Se advierte que la legislación europea

referente a los servicios de telecomunicaciones (Directiva 97/33), permite de forma

explícita que los Estados miembros regulen a escala local, por razones

medioambientales y de planificación urbana, la instalación de antenas. La citada

Directiva permite que cuando pueda ser beneficioso por motivos urbanísticos o

medioambientales, los Estados miembros puedan regular la celebración de acuerdos

relativos al uso compartido de las instalaciones. La legislación comunitaria, por otra

parte, obliga a los fabricantes de productos radioeléctricos a asegurar que están exentos

de peligro (letra a del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 1999/5/CE sobre equipos

radioeléctricos y equipos terminales de telecomunicación y reconocimiento mutuo de su

conformidad). El artículo 7.2 de la Directiva citada autoriza la imposición de

restricciones respecto del uso de productos radioeléctricos estableciendo, por ejemplo,

distancias mínimas respecto del público. El 12 de julio de 1999, el Consejo adoptó una

recomendación para los Estados miembros limitando la exposición del público a

campos electromagnéticos.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

61

La Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los principios

generales de la libre circulación de mercancías y servicios (artículos 28 y 49 CE) en

materia de utilización de antenas parabólicas, aunque se refiere a una materia distinta de

la de antenas de móviles, contiene muchas reglas que son trasladables a este último

campo. Cada Estado miembro puede fijar las condiciones que deben cumplirse para la

instalación y utilización de antenas parabólicas; pero algunas reglamentaciones

nacionales pueden repercutir en las posibilidades de recepción y, por consiguiente,

indirectamente, de difusión de la amplia gama de servicios transmitidos vía satélite con

vocación transfronteriza. Por tanto, estas medidas nacionales deben ser conformes con

los principios fundamentales del Tratado, entre los cuales la libre circulación de

mercancías y servicios.

Respecto de las reglas a que tienen que atenerse las autoridades públicas en la

intervención concerniente a dichas instalaciones, destaca la Comunicación los tres

aspectos siguientes:

1º. Que la imposición, sistemática y generalizada, de procedimientos

administrativos previos a la utilización de cualquier antena parabólica, tiene un alcance

restrictivo y plantea problemas de compatibilidad con los artículos 28 y 49 del Tratado.

Dificulta la comercialización y desanima al operador. La libertad fundamental no puede

someterse a controles que harían ilusoria la libertad o someterían su ejercicio al poder

discrecional de una Administración nacional. Exigir, en todos los casos, el

cumplimiento de determinados trámites, es contrario al principio de proporcionalidad.

Especialmente cuando el objetivo puede cumplirse con medidas menos restrictivas,

como por ejemplo una declaración informativa ex post.

2º. Por lo que se refiere a las medidas urbanísticas, relativas a minimizar el

impacto visual de las instalaciones de antenas, deben ser proporcionadas para respetar el

derecho de las personas a instalarlas. Podrían serlo, en el sentido de la comunicación,

las reglamentaciones nacionales que “señalen un lugar de instalación que no sea visible

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

62

o sea lo menos visible desde la vía pública”; prevean la instalación de una sola antena

en lugar de diversas antenas; incluyan prescripciones en respuesta a necesidades

específicas debidamente justificadas; prescriban condiciones de instalación de los

equipos de recepción colectiva lo más discretas posible en los edificios en construcción,

etc.

3º. Se considera que los gravámenes específicos a las antenas parabólicas

respecto de otros medios de recepción son un obstáculo a la libre circulación de

servicios; y la elección respecto de los medios de recepción a utilizar debe corresponder

al usuario.

Mucho más concretas, e interesantes a nuestros efectos, son las normas y

resoluciones comunitarias referentes al despliegue de las redes y, en particular, de las

estaciones de telefonía móvil. La preocupación por el emplazamiento de instalaciones

de radiocomunicación, aparece en la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 30 de junio de 1997. Orienta las soluciones, cuando motivos

medioambientales y urbanísticos lo exijan, hacia la compartición de las instalaciones.

Esta Directiva es la plasmación, para el supuesto concreto de las instalaciones de

telecomunicaciones, de la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985,

que exige la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y

privados sobre el medio ambiente.

El Libro Verde “sobre un planteamiento común en el campo de las

comunicaciones móviles y personales en la Unión Europea” (COM (94) 145 final, de 27

de abril de 1994), advertía sobre la necesidad de elaborar normas que permitieran

“compartir emplazamientos e infraestrutras de radiocomunicación”, como un factor

determinante para la protección del medio ambiente. Se proponía de esta manera la

utilización del mismo emplazamiento por varias operadoras concentrando varias antenas

en una misma ubicación, así como la utilización conjunta de la propia infraestructura,

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

63

reduciendo con ello el total de antenas en cada emplazamiento y por tanto en el área de

cobertura: “las prioridades ambientales establecidas en el Tratado CEE –decía el Libro

Verde- exigen que la proliferación de los servicios de comunicaciones móviles, así

como de las tecnologías dependientes de células cada vez más pequeñas, no vaya

acompañada de una proliferación innecesaria de estaciones base o torres de antena”.

La Directiva 97/33, de 30 junio, sobre Interconexión, acogió el anterior

planteamiento afirmando los beneficios que el uso compartido de las instalaciones de

telecomunicaciones tiene para el medio ambiente o la ordenación urbanística. El

Considerando 14 de la Directiva señala en este sentido que “compartir instalaciones

puede resultar beneficioso por motivos urbanísticos, medioambientales, económicos u

otros y, por consiguiente, las autoridades nacionales de reglamentación deben

fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios; que en algunas circunstancias puede

resultar adecuado imponer la obligación de compartir instalaciones, pero sólo debe

imponerse a los organismos tras un procedimiento completo de consulta pública”.

El artículo 11 de la Directiva, bajo la rúbrica “coubicación e instalaciones

compartidas”, atribuye a las autoridades nacionales de regulación la potestad de

fomentar la compartición de instalaciones, “en particular cuando unos requisitos

esenciales priven a otros organismos de alternativas de acceso viables”: “Cuando un

organismo que preste redes públicas de telecomunicaciones y/o servicios de

telecomunicaciones accesibles al público y disfrute, con arreglo a la legislación

nacional, de un derecho general a montar instalaciones en un terreno público o privado,

o por encima o por debajo del mismo, o pueda beneficiarse de un procedimiento de

expropiación o utilización de una propiedad, las autoridades nacionales de

reglamentación procurarán que tales instalaciones y propiedad sean compartidas con

otros organismos que presten redes y servicios de telecomunicaciones accesibles al

público, en particular, cuando unos requisitos esenciales priven a otros organismos de

alternativas de acceso viables. Los acuerdos de coubicación o instalaciones compartidas

serán normalmente objeto de acuerdo técnico y comercial entre las partes afectadas. La

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

64

autoridad nacional de reglamentación podrá intervenir para solucionar litigios, según

prevé el artículo 9. En particular, los Estados miembros sólo podrán obligar a celebrar

acuerdos de uso compartido de instalaciones y/o propiedad (incluida de coubicación

física) transcurrido un período adecuado de consulta pública durante el cual todas las

partes interesadas deben tener oportunidad de expresar sus opiniones. Tales acuerdos

podrán incluir reglas de prorrateo de los costes del uso compartido de las instalaciones

y/o de la propiedad.”

También la Directiva Marco de 2002 contempla esta solución con un alcance

similar. El artículo 12 prevé tres tipos de intervención por parte de la autoridad

reguladora nacional. En primer término, fomentar la compartición de instalaciones y

emplazamientos; segundo, establecer medidas de coordinación para facilitar la adopción

de estas soluciones en el proceso de ejecución de obras públicas; y, finalmente, imponer

el uso compartido “en particular cuando las empresas no tengan acceso a alternativas

viables dada la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud pública o la seguridad

pública, o de alcanzar objetivos de ordenación urbana y territorial”. Reitera, para ello, las

fórmulas ya recogidas en la Directiva de Interconexión de 1997, que ya hemos citado.

Otro aspecto importante de la normativa y de las resoluciones comunitarias,

tiene que ver con la protección frente a las radiaciones.

El marco reglamentario comunitario hace responsables a los Estados miembros

de garantizar que la radiación emitida por las antenas de las estaciones de base del

sistema global de comunicaciones móviles no exponga a la población a niveles que

pudieran resultar peligrosos. En concreto, en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de

la Directiva 199/5/CE del Parlamento y del Consejo, de 9 de marzo de 1999, sobre

equipos radioeléctricos y equipos terminales de telecomunicación y reconocimiento

mutuo de su conformidad, se obliga a los fabricantes a garantizar que sus productos no

afectan a la salud cuando son instalados.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

65

En 1999, el Consejo adoptó una Recomendación sobre límites de exposición a

las radiaciones no ionizantes en consonancia con las recomendaciones internacionales

en materia de salud (Recomendación del Consejo de 12 de julio de 1999,

1999/519/EC.), cuyos valores fueron confirmados en octubre de 2001 por el Comité

científico de la toxicidad, la ecotoxicidad y el medio ambiente. Ante la ausencia de

armonización, los Estados miembros siguen teniendo un margen de apreciación a la

hora de fijar los límites que consideran adecuados, teniendo en cuenta el “principio de

cautela”. Esta situación ha desembocado en la aplicación de normas restrictivas en

algunos Estados miembros. La Comisión publicó recientemente un informe en el que se

resumían las prácticas de los Estados miembros y se llegaba a la conclusión de que la

ausencia de armonización no sólo perjudica a la industria, sino que confunde al

ciudadano al existir diferentes enfoques sobre lo que es seguro y lo que no lo es.

Paralelamente, la Comisión, en aplicación de la Directiva sobre equipos de

radiocomunicación y telecomunicación [Directiva 1999/5/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 9 de marzo de 1999, sobre equipos radioeléctricos y equipos terminales

de telecomunicación y reconocimiento mutuo de su conformidad, DO L 091 de

07.04.1999, p. 10.], ha acometido la elaboración de especificaciones técnicas de

seguridad para equipos móviles. Estas especificaciones están ya listas en forma de

normas armonizadas para los terminales móviles y a punto de concluirse para las

estaciones base, con referencia a los límites fijados por la Recomendación del Consejo

de 1999. Desempeñarán, en consecuencia, un papel importante a la hora de fomentar la

coherencia de la reglamentación en toda la UE. Además, el Centro Común de

Investigación de la Comisión Europea ha desarrollado actividades y adquirido

capacitación en el ámbito de las mediciones de campos electromagnéticos, que podrían

utilizarse en la elaboración de unos métodos de medida armonizados para determinar las

emisiones de las estaciones base móviles.

En fin, un resumen de los problemas del despliegue de las redes de telefonía

móvil, que contempla las dificultades de la implantación de antenas en los diferentes

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

66

Estados, así como las exigencias que deben imponerse para mejorar y clarificar la

situación, se contiene en la Comunicación de la Comisión, de 11 de junio de 2002,

“hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación”

[COM(2002) 301 FINAL- No publicada en el Diario Oficial]. La Comunicación ofrece

una síntesis de la situación del sector 3G desde una perspectiva financiera, técnica,

comercial y reglamentaria. Asimismo determina los principales problemas que deben

abordarse para que los servicios 3G puedan desempeñar el papel que les corresponde en

el establecimiento de una sociedad de la información competitiva y dinámica, como

recomienda el plan de acción e-europe 2005.

En este contexto, indica que los Estados miembros serán responsables de las

adaptaciones indispensables de las condiciones de concesión de licencias, así como de

la clarificación de las cuestiones reglamentarias relativas a los nuevos enfoques

(compartición de las infraestructuras de la red, por ejemplo). Reconoce que los

operadores encuentran considerables dificultades a la hora de desplegar las redes físicas.

Obtener una autorización para instalar las estaciones base se ha convertido, en varios

Estados miembros, en un verdadero reto que amenaza con repercutir en el calendario de

despliegue previsto y generar un aumento de los costes.

Estas dificultades, añade la Comisión, se deben a preocupaciones de tipo

ambiental en relación con la instalación de nuevas antenas 3G y a las consecuencias aún

inciertas sobre la salud de las emisiones electromagnéticas de las estaciones base. Hace

ya tiempo que se trabaja a nivel de la UE para garantizar la protección de la salud y

armonizar los niveles de emisión considerados seguros. No obstante, esta armonización

tarda en realizarse, lo que no sólo perjudica a la industria, sino que confunde al

ciudadano.

El trasfondo de estas dificultades reside, entre otras cosas, en que los procesos de

decisión tienen lugar a nivel regional o incluso local, y los procedimientos y normas

aplicables varían considerablemente (p. ej., licencia de obra expedida por las

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

67

autoridades locales). También experimentan dificultades los operadores en relación con

la declaración de conformidad con la normativa sobre emisiones expedida a nivel

nacional, que no está armonizada en toda la UE. Estas dificultades exigen tomar

medidas a varios niveles. Sobre los procesos de planificación a nivel nacional y local

como tales, no se pronuncia el marco regulador de las telecomunicaciones en la UE. No

obstante, el nuevo marco regulador insta a los poderes públicos a adoptar medidas que

faciliten el despliegue, tales como la coubicación y las instalaciones compartidas.

Conviene fomentar el intercambio de las prácticas existentes entre las autoridades

locales, con vistas a encontrar soluciones que resulten positivas tanto para los objetivos

de medio ambiente como para los de la sociedad de la información. Por otra parte, la

Comisión toma nota del considerable esfuerzo realizado por los operadores para

incrementar la transparencia de la planificación de sus redes físicas y para adelantarse a

entablar un diálogo con los responsables locales, y los respalda.

2. Indicaciones sobre la situación en algunos Estados miembros.

Las preocupaciones por facilitar el despliegue de la red de telefonía móvil y por

la racionalización y transparencia de los procedimientos autorizatorios utilizados por las

Administraciones públicas, tienen un reflejo lógico en las legislaciones de algunos

Estados miembros de la Comunidad Europea. Las medidas adoptadas pueden agruparse

en dos bloques claramente diferenciados: el primero, lo constituyen las que se refieren a

la utilización conjunta de las instalaciones a efectos de disminuir los impactos

urbanísticos, medioambientales y sanitarios. El segundo se refiere a la agilización y

articulación de los procedimientos de autorización e inspección.

En cuanto a lo primero, en Austria la Ley de Telecomunicaciones prevé la

utilización conjunta de postes, y la utilización conjunta de antenas se prescribe en las

condiciones de las licencias de móviles de tercera generación. En Bélgica está regulada,

para GSM900, desde 1995, y desde 1997 para los GSM1800. Está prevista en la Ley de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

68

Telecomunicaciones de 1991, modificada en 2001, una base de datos de todas las

instalaciones. También en el artículo 5 del real decreto de 18 de enero de 2001.

En Dinamarca, la Orden 212 de 30 de marzo de 1999 se refiere a la

implantación y utilización conjunta de postes de telecomunicaciones. El artículo 2

reclama de los operadores esta utilización conjunta, que puede ser denegada en

determinadas circunstancias por las autoridades administrativas. En Finlandia se prevé

en la Ley de Telecomunicaciones de 1997 (Ley 396/1997) y en la Decisión Ministerial

de 474/1997. En Italia, en la Ley de Telecomunicaciones de 1997 y en la regulación

específica de 3G: DPR 318/97, artículo 20, y artículo 13. En algunos casos es

obligatoria la utilización conjunta. Lo mismo ocurre en Luxemburgo y en Holanda.

También está permitida en Portugal (Decreto Ley 151-A/2000 de 2 de julio; Decreto

Ley 290-A/1999 de 30 de julio y Decreto Ley 381-A/1997 de 30 de diciembre). En

Bélgica, el Decreto de 7 de marzo de 1995 sobre establecimiento y explotación de redes

de móviles GSM, dispone en su artículo 8 que el operador debe instalar sus antenas en

los soportes ya existentes. Aunque no exista ninguna obligación concreta en materia de

infraestructura de antenas, se anima a la búsqueda de soluciones con el fin de preservar

el medio ambiente. Este precepto fue modificado por el Decreto de 24 de octubre de

1997, según el cual el operador deberá ocuparse, en la medida de lo posible, de instalar

las antenas sobre soportes (fachadas, techos de edificios) ya existentes; en caso de

imposibilidad debida a que otro operador autorizado esté ocupando esos soportes, el

operador ya instalado deberá facilitar el acceso a sus propias antenas. Si hay

controversia, el Instituto de Telecomunicaciones decidirá. En Irlanda, recientemente se

ha aprobado un Código de práctica sobre la utilización conjunta de estaciones de

radiocomunicación (5 de marzo de 2003). Su objetivo es facilitar que los operadores de

3G compartan los sitios de radiotransmisión. La compartición también se estimula

mediante guías y regulaciones sobre planificación y licencias. En Suiza, la Ley de

Telecomunicaciones de 30 de abril de 1997, establece (art. 35) que los propietarios de

suelo de uso público (caminos, plazas, lagos) deberán autorizar a los operadores de

telecomunicaciones a usar ese suelo para instalar líneas. El artículo 36 establece el

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

69

derecho de expropiación y coutilización, indicando que, si el establecimiento de una

instalación de telecomunicaciones es de interés público, el Ministerio deberá otorgar el

derecho a expropiar. Asimismo, por razones de interés público, como la protección de

las zonas verdes, del patrimonio nacional, la naturaleza o los animales, deberá acordar el

operador el derecho a efectuar un uso conjunto de sus instalaciones y la ubicación de los

transmisores.

En cuanto a la articulación de los procedimientos para el ejercicio conjunto de

las competencias, algunos datos de interés pueden extraerse, por ejemplo, de las

legislaciones recientes portuguesa, italiana, e inglesa.

En primer lugar, por lo que concierne a Portugal, el Decreto ley 151-A/2000, de

20 de julio, establece el régimen jurídico aplicable al sistema de autorización de redes y

estaciones de radiocomunicación, así como la supervisión de la instalación de estas

estaciones y el uso del espectro radioeléctrico. El artículo 20 dispone que la instalación

de las estaciones y sus accesorios será objeto no sólo de consentimiento legal de

propietarios de edificios urbanos o de suelo rústico, sino, también, que deberán

cumplimentarse los distintos procedimientos establecidos en la ley, en particular los que

sean competencia de las autoridades locales. De conformidad con el artículo 22, las

autoridades competentes serán responsables para el establecimiento de niveles de

referencia, al objeto de evaluar las emisiones electromagnéticas de las estaciones.

Teniendo en cuenta que estos niveles de referencia no han sido todavía establecidos, el

Instituto das Comunicações ha adoptado, mediante acuerdo de 6 de abril de 2001, los

niveles de referencia establecidos en la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de

12 de julio.

El procedimiento municipal de instalación de infraestructuras para estaciones de

radiocomunicación no ha sido todavía aprobado, y tampoco lo han sido las condiciones

inherentes a la protección del medio ambiente, patrimonio cultural y defensa del paisaje

urbano o rural y la ordenación del territorio. Tampoco existe un estándar legal de nivel

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

70

de referencia para la evaluación de campos electromagnéticos. El Decreto ley 11/2003,

de 18 de enero, ha tratado de llenar este vacío así como lo concerniente a la falta de una

regulación sobre la autorización municipal para la instalación y funcionamiento de

infraestructuras de soporte de estaciones de radiocomunicaciones. Tiene en cuenta la

naturaleza atípica y específica de las mismas y la necesidad de uniformidad de las

actuaciones de los municipios en esta materia, garantizando la celeridad de todo el

proceso y el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la prestación del servicio por

los operadores de telecomunicaciones móviles.

En segundo lugar, en Italia existe una regulación de la instalación de

infraestructuras de telecomunicaciones, acordada mediante Decreto legislativo 198, de 4

de septiembre de 2002, que modifica la ley de 21 de diciembre de 2001. La norma

pretende la racionalización de los procedimientos de instalación de infraestructuras de

acuerdo con los principios de eficiencia, publicidad, y tutela del medio ambiente y de la

salud.

El artículo 4 de la norma dispone que las licencias de instalación de antenas y

otras estaciones se otorgan por las autoridades locales, con informes previos del

organismo estatal o regional competente sobre el cumplimiento de los límites de

radiación y otros valores de calidad establecidos en la legislación nacional. Ello sin

perjuicio de la aplicación de las normas sobre protección de bienes ambientales y

culturales establecidas en el Decreto legislativo de 29 de septiembre de 1999.

Las autorizaciones relativas a las instalaciones radioeléctricas, siguen un

procedimiento que se inicia con una solicitud de autorización presentada al ente local.

La solicitud debe ir acompañada de toda la documentación necesaria para comprobar el

respeto de los límites de exposición, las características de la instalación y los requisitos

de calidad exigidos a las instalaciones radioeléctricas por la Ley de 22 de febrero de

2001. Cuando existe una pluralidad de solicitudes, se da preferencia a las presentadas

conjuntamente por varios operadores. En el caso de que se trate de instalaciones de

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

71

escasa potencia, es suficiente con la comunicación del inicio de la actividad, sin

necesidad de autorización previa.

En el caso ordinario, la solicitud se transmite al organismo estatal competente en

materia de telecomunicaciones, que debe informar en el plazo de veinte días. Toda la

tramitación se hace a través de la ventanilla única local ante la que se presenta la

solicitud. En el marco local se debe haber designado, desde el comienzo del

procedimiento, un responsable de su tramitación que puede reclamar que se complete la

documentación presentada por el interesado, y agilizar los pronunciamientos de los

organismos competentes para intervenir en la tramitación.

En el caso de que alguna de las Administraciones interesadas haya expresado

motivadamente su disconformidad con la instalación, el responsable del procedimiento

tiene que convocar, en el plazo de treinta días desde la recepción de la demanda, una

conferencia de servicios de la que forman parte los representantes de las

Administraciones locales interesadas, de los organismos de control establecidos en la

legislación estatal, y un representante de la Administración disidente. Esta “conferencia

de servicios” debe pronunciarse, en el plazo de treinta días, adoptando su decisión por

mayoría de los presentes. Si la disconformidad motivada procede de una

Administración competente en materia de protección del medio ambiente, de la salud o

del patrimonio artístico, la decisión se remite al Consejo de Ministros para su

resolución.

Cuando las instalaciones de infraestructuras requieren la realización de obras

civiles que suponen la ocupación de suelo público, se debe formular una solicitud

específica de utilización u ocupación. También esta solicitud se tramita a través del

responsable del procedimiento, y las discrepancias que puedan surgir se resuelven en el

marco de una “conferencia de servicios”. Las discrepancias internas en el seno de ésta

se resuelven finalmente, en los casos extremos, por el Consejo de Ministros.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

72

El Decreto legislativo de 2002 que analizamos, también se refiere

pormenorizadamente a la compartición o coubicación de las instalaciones de

telecomunicaciones. Es procedente esta compartición cuando las infraestructuras se

desarrollan en centros habitados.

En tercer lugar, la legislación inglesa también refleja los problemas que plantea

la impopularidad y la resistencia que ha suscitado la implantación de antenas de

telefonía móvil. Aunque la colocación de postes normalmente requeriría alguna licencia

urbanística, los operadores de telecomunicaciones, como ocurre con otros operadores de

servicios públicos, tienen otorgados derechos de desarrollo, lo que significa que pueden

llevar a cabo ciertas actividades sin tener que solicitar autorización alguna.

La Orden sobre planificación urbana y rural de 1995, parte 24 del Schedule 2,

otorga un permiso general urbanístico para ciertos postes de telecomunicaciones,

autorizando la instalación de un poste por un operador autorizado por el Secretario de

Estado de Comercio e Industria bajo la Ley de Telecomunicaciones de 1984. El poste

no puede exceder de 15 metros de alto (sin contar la antena); y no puede ser colocado en

un parque nacional, en paraje natural, área de conservación, etc. Tampoco puede ser

rechazado en la “aprobación preliminar” de la autoridad urbanística local, en el período

establecido en esa Orden. La Orden citada fue modificada por otra de 1999 (SI 1661)

estableciendo un procedimiento de aprobación preliminar. Consiste en la introducción

de nuevas condiciones para algunas clases de instalaciones.

La Guía sobre planificación y licencias urbanísticas fue aprobada en agosto de

2001. En esta guía se insta al Gobierno fomentar el desarrollo de las telecomunicaciones

al tiempo que se protege la salud pública y el patrimonio natural y urbano. Se considera

necesario compartir los postes o las instalaciones para limitar su número y evitar en la

medida de lo posible el impacto visual negativo.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

73

Aunque son las autoridades locales las competentes para resolver sobre la

colocación de las antenas, la Guía citada recuerda que la competencia del Gobierno para

decidir sobre salud pública determina que ninguna licencia pueda ser rechazada con

motivaciones fundadas en dicho argumento. Esto es, si una instalación de teléfonos

móviles cumple los requisitos establecidos por la ICNIRP (Comisión Nacional de

protección frente a la radiación no ionizante), no será necesario que una autoridad local

entre a valorar las repercusiones que esa antena pueda tener en la salud. En el mismo

sentido, las autoridades locales urbanísticas no pueden formular políticas propias de

precaución.

Al tiempo que se aprobó la Guía, se han aprobado dos normas: la Orden 2001

(SI 2718) y la Orden SI 2719. La primera extiende la necesidad de una aprobación

preliminar a los mástiles más bajos de 15 metros. Y la segunda Orden permite, a las

autoridades locales, incrementar las tasas de las autorizaciones.

En el año 2000 el Ministerio de Salud Pública elaboró un Informe sobre

Teléfonos móviles. Aunque no se encontraron pruebas de daño o peligrosidad de las

emisiones de teléfonos móviles o de instalaciones, sí llamó la atención sobre la

necesidad de adoptar una actitud precavida, indicando que para todas las instalaciones,

incluidas aquéllas con postes más bajos de 15 metros, los derechos de explotación

podían ser revocados y el establecimiento de nuevas instalaciones podían ser objeto de

un procedimiento autorizatorio normal. Por lo que respecta a las instalaciones situadas

cerca de escuelas o en las propias escuelas, avisa a las autoridades locales indicando que

el informe no sugiere que las instalaciones deban ser retiradas ni que no puedan ser

situadas en colegios, sino, simplemente, que la emisión de la intensidad más alta de una

antena no puede alcanzar el edificio del colegio sin el consentimiento de la escuela y de

los padres. Los operadores están de acuerdo en informar a las escuelas sobre el nivel de

intensidad de la radiación de la radiofrecuencia.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

74

Se extraen, por lo menos, las siguientes enseñanzas de las legislaciones

comparadas que hemos resumido: a) Que la utilización conjunta y la coubicación de

instalaciones es una solución reiteradamente recomendada; b) Que es absolutamente

imprescindible reducir el número de intervenciones autorizatorias precisas para ejecutar

una instalación; c) Que es posible reducir la discrecionalidad de las autoridades locales

al otorgar las licencias de instalación, estableciendo supuestos en que dichas licencias

no son precisas o tienen que atenerse a los criterios que establezcan las autorizaciones

que ya haya otorgado el Estado a los operadores; d) Que puede bastar, para dar

satisfacción a las competencias que ostentan los diferentes entes públicos, con

permitirles participar en los procedimientos de decisión, aunque la resolución final se

asuma por sólo uno de los organismos competentes; e) Que pueden agilizarse los

procedimientos designando a un responsable de la tramitación, que actúa en nombre de

los operadores, facilitando el cumplimiento de todos los trámites necesarios, y, en caso

de que se produzcan discrepancias manifestadas por alguno de los organismos

competentes, convocando una comisión de representantes de los servicios interesados

que supere las diferencias y adopte la decisión en definitiva, etc.

V I I

INTEGRACIÓN DE COMPETENCIAS, Y SIMPLIFICACIÓN DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE

INSTALACIÓN DE ANTENAS

1. Las escasas e ineficaces técnicas de simplificación utilizadas por la legislación

vigente en materia de telecomunicaciones. Valoración de las mejoras en la Ley 32/2003.

A). Recapitulación sobre algunas formas de coordinación de las decisiones,

existentes en la legislación aplicable a la instalación de antenas.

La preocupación de los operadores del sector de telefonía móvil por las

dificultades que encuentran de ordinario en sus programas de despliegue de la red, es la

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

75

explicación práctica más rotunda de que los procedimientos y formas de ejercicio de las

competencias atribuidas a las diversas Administraciones Públicas, se utilizan de modo

no coordinado e insatisfactorio. Los procedimientos que hay que seguir para obtener las

correspondientes licencias o autorizaciones, implican siempre tramitaciones complejas.

Las resoluciones finales no se obtienen de un modo ágil y transparente.

Las previsiones de la legislación vigente sobre ejercicio integrado de las

competencias, tramitación unificada, o al menos coordinada, de los procedimientos, y

sobre la utilización de fórmulas de coordinación, son pocas y de escasa eficacia. En

verdad, como se ha comprobado en la exposición anterior, la instalación de antenas está

afectada por diversos bloques ordinamentales, entre los que destacan la legislación en

materia de telecomunicaciones, la de sanidad y medio ambiente, y la de ordenación del

territorio y urbanismo. Hay pocas o casi ninguna interrelación en el ejercicio de las

competencias que tienen atribuídas las Administraciones Públicas en virtud de las

normas integradas en cada uno de los aludidos bloques.

El carácter insatisfactorio de la situación de conjunto ya ha quedado

suficientemente ilustrado. Recuperaremos no obstante alguna de las fórmulas que

aparecen, hasta ahora, en nuestra legislación:

1º. En la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, artículo 44.3, se indicaba

que “los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación

territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de

Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas

de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o

urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de

telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento”. En términos

muy similares se ha recogido esta regulación en la Ley 32/2003, cuyo artículo 26.2

establece lo siguiente: “Los órganos encargados de la redacción de los distintos

instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

76

Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes

públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran”. Y

añade: “Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las

necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los

informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no

discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia

efectiva en el sector”.

El precepto, aunque se refiere a una forma de articular las competencias

repetidamente usada en otras regulaciones sectoriales, tiene sin embargo una escasa

virtualidad práctica. Por diversas razones: a), no se asegura que el emplazamiento

territorial, que los planes reserven para las antenas de telefonía, pueda ser conveniente

para formar redes; b), no se evitan los complejos procedimientos autorizatorios y de

inspección previstos para aplicar los planes; c), el Estado no tiene ninguna competencia

para poder controlar que los planes de urbanismo recojan las determinaciones relativas a

antenas; d), existen muchos planes anteriores a 1998, que no han sido modificados y,

por tanto, no quedan afectados por la previsión establecida desde la Ley General de

Telecomunicaciones 11/1998; e), existen en España muchos ayuntamientos que no

tienen una planificación adecuada de su territorio; f), el precepto no impide que las

regulaciones locales de las instalaciones de antenas se refieran a otros extremos técnicos

distintos de su emplazamiento territorial; etc., etc.

2º. En la legislación autonómica en materia de ordenación del territorio y

urbanismo, o también en la legislación autonómica específica en materia de

instalaciones de telecomunicaciones, se contienen previsiones específicas sobre

emplazamiento de antenas en la planificación. Todas estas previsiones son,

naturalmente, de extraordinario interés. Sobre todo en la medida en que, al incorporarse

las determinaciones sobre emplazamiento al planeamiento, general o específico, se

reduce la discrecionalidad de la Administración municipal al tener que adaptar sus

decisiones a estándares o criterios generales, y no poder resolver de modo diferente en

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

77

cada caso concreto. Esta planificación de las instalaciones es una técnica importante

desde el punto de vista de la racionalización y de la seguridad jurídica, pero su alcance

se limita a las cuestiones de orden urbanístico. De nuevo sobre la aplicación de las

determinaciones de los planes se proyecta la necesidad de considerar otras normas,

dictadas en virtud de competencias técnicas, medioambientales, sanitarias o de otra

clase, que complican los procedimientos de ejecución.

Las previsiones existentes en diferentes normas regionales de esta clase, así

como en ordenanzas municipales, de que los operadores tengan que suministrar a los

ayuntamientos planes de despliegue de las redes, aunque requieren al sector un esfuerzo

añadido, coadyuvan a la relación entre operadores y Administraciones Públicas.

3º. Una forma de racionalizar el uso de infraestructuras, reiteradamente usada en

la legislación europea y comparada que hemos examinado en un apartado anterior, es la

coubicación y la utilización conjunta de instalaciones. También la legislación en materia

de telecomunicaciones, y sobre todo la legislación autonómica y local, apelan a esta

solución. Trataremos de ella específicamente en el apartado siguiente.

4º. Existen pocos órganos, de composición plural, que integren representaciones

de diversas Administraciones Públicas, encargados de buscar fórmulas de coordinación

en el ejercicio de las competencias, de elaboración de convenios, o que permitan la

adopción de decisiones conjuntas. Esta fórmula de cooperación, que es muy frecuente

en otros sectores de la actividad administrativa, apenas si tiene manifestaciones

relevantes en el ámbito de las telecomunicaciones. Seguramente por partir del dato

erróneo de que, siendo aquella materia competencia exclusiva del Estado, puede el

Estado ordenarla con carácter general, sin que se planteen necesidades específicas de

coordinación con otros poderes públicos.

Sin embargo, por las razones ya indicadas, la coordinación de procedimientos es

muy importante también en este área. La Disposición Adicional 12ª de la Ley 32/2003,

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

78

General de Telecomunicaciones, que fue añadida en el Senado al Proyecto de Ley,

relativa al “despliegue de infraestructuras de radiocomunicación”, ha previsto la

creación de un órgano de cooperación para facilitar el despliegue de las infraestructuras

de red. Dice el precepto que “en el marco de lo previsto en el apartado 7 del artículo 5

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, se creará un órgano de

cooperación con participación de las Comunidades Autónomas, para impulsar,

salvaguardando las competencias de todas las Administraciones implicadas, el

despliegue de las infraestructuras de radiocomunicación, en especial las redes de

telefonía móvil y fija inalámbrica, de acuerdo con los principios de seguridad de las

instalaciones, de los usuarios y del público en general, la máxima calidad del servicio,

la protección del medio ambiente y la disciplina urbanística. A estos efectos, y de

acuerdo con lo previsto por el apartado 8 del citado artículo 5 de la Ley 30/1992, la

asociación de las entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación podrá ser

invitada a asistir a las reuniones del citado órgano de cooperación”.

La creación del referido órgano por la nueva Ley General de

Telecomunicaciones es, sin duda, importante. Pero también insuficiente.

Como indica la Ley 30/92 (artículo 5), a la que se remite el precepto transcrito,

las conferencias sectoriales son órganos de coordinación y colaboración, cuya función

es intercambiar puntos de vista, examinar en común los problemas de cada sector y las

medidas proyectadas, para afrontarlos o resolverlos. Son órganos de consulta y debate,

más que órganos decisorios. La integración de procedimientos y la armonización de las

regulaciones existentes, dependerá de que, primero, se adopten acuerdos que los

propongan y, segundo, de que los legisladores o las Administraciones competentes

aprueben normas armonizadas que recojan los criterios sentados en aquellas comisiones.

Desde el punto de vista de la eficacia esperable de una innovación normativa

como la indicada, debe decirse que: primero, remite a una forma de cooperación

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

79

voluntaria entre Estado y las Comunidades Autónomas (la implicación de las

Corporaciones Locales, es mínima e indirecta, a través de entidades representativas de

las mismas), cuando algunos de los problemas que el despliegue de la red de telefonía

móvil está planteando requiere la adopción de medidas de carácter normativo, que

modifiquen y mejoren algunos aspectos de la legislación vigente, que el Estado puede

adoptar por sí mismo sin recurrir a ninguna forma de cooperación previa. Segundo, la

constitución de la Comisión de cooperación, la adopción de los procedimientos internos,

y la búsqueda de acuerdos en la reuniones subsiguientes, será inevitablemente un

proceso largo; es posible que las soluciones lleguen, por ello, más tarde de lo que un

razonable despliegue de la red de telefonía móvil permite. Y tercero, el precepto se

conforma con utilizar un solo mecanismo de cooperación entre instancias

administrativas territoriales (la conferencia sectorial), cuando podrían haberse empleado

otros muchos, que la propia Ley 30/92 prevé (convenios, planes conjuntos,

procedimientos unificados, etc.).

B). En particular, el uso compartido de instalaciones.

Como hemos señalado, tanto en el ámbito del Derecho Comunitario europeo

como en el específico de las legislaciones sobre telecomunicaciones, o incluso de

ordenación del territorio y urbanismo, vigentes en buena parte de los Estados miembros

de la Comunidad, se invoca la coubicación y la utilización conjunta de instalaciones,

como una de las soluciones (en conexión con los principios de la oferta de red abierta)

llamadas a facilitar el despliegue de la red y a preservar los valores urbanísticos,

medioambientales, sanitarios, etc., que están en el fondo de las preocupaciones

manifestadas por los impactos de diferente género que se atribuyen a las antenas de

telefonía móvil.

En el ámbito comunitario, el fomento del uso compartido aparece como política

necesaria al menos desde el Libro Verde sobre móviles de 1994, ya citado, y la

invocación de esta solución ha concluido con la Directiva Marco, 2002. Su artículo 12

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

80

prevé tres procedimientos para agilizar el despliegue de las redes: el primero es el

fomento de compartición de instalaciones y emplazamientos; el segundo facilitar la

cooperación en el proceso de ejecución de obras públicas; y el tercero imponer el uso

compartido “en particular cuando las empresas no tengan acceso a alternativas viables

dada la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud pública, o la seguridad

pública, o de alcanzar objetivos de ordenación urbana y territorial”.

Coubicación y utilización conjunta, no son conceptos idénticos, aunque en las

determinaciones legislativas sobre compartición de instalaciones y aún en la práctica, se

utilizan técnicas bastante próximas y, a veces, difíciles de distinguir. En realidad, la

primera se refiere sólo al emplazamiento en el mismo espacio de las instalaciones,

mientras que el segundo supone no sólo la posibilidad de utilizar infraestructuras ajenas

sino también la titularidad compartida sobre la propiedad de la instalación. Pero hay

supuestos de coubicación regulados en el marco de la interconexión (por ejemplo,

artículo 50 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio: ubicación de instalaciones

propias en los locales del operador principal. Es preciso que el operador requerido tenga

“capacidad suficiente” para hacer efectiva la coubicación) y usos compartidos o

conjuntos de instalaciones, en casos en que una operadora ha obtenido incluso permiso

para instalar redes y no puede llegar a hacerlo por la existencia de otro tipo de

obstáculos.

El beneficiario de la ocupación es, en los casos de titularidad compartida, quien

tiene el título resultante de la adjudicación hecha por la Administración territorial

correspondiente. Aquél es el titular de los derechos y obligaciones ante ésta. Su relación

con los demás operadores que aprovechan sus instalaciones se produce en el marco de

acuerdos basados en la autonomía de la voluntad, supervisados en última instancia por

la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Como la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 se limitaba a regular la

existencia de un derecho de los operadores a la ocupación del espacio necesario para

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

81

instalar sus infraestructuras, quedó bajo la competencia de la Administración territorial

competente la determinación de cuándo se producen las circunstancias condicionantes

que obligan necesariamente a la compartición. De este modo, curiosamente, la

legislación española ha permitido la implantación de una filosofía relativa a la

compartición, que arranca de consideraciones de orden territorial y de ocupación del

espacio, más que de consideraciones derivadas de la política y la legislación de

telecomunicaciones. Es decir que, en lugar de partir de la consideración de las

necesidades técnicas de despliegue de las redes y de ocupación del espacio

radioeléctrico, se arranca de la valoración de la existencia de los denominados

“requisitos esenciales”, siempre accesorios en relación con aquellas políticas de

telecomunicaciones básicas, para imponer soluciones al despliegue de la infraestructura

de redes.

Se comprende por ello que, en lugar de ser la legislación del Estado (al contrario

de lo que ocurre en otros Estados vecinos) la que lleve a cabo una regulación de los

supuestos de compartición, se haya limitado a formular esta posibilidad en términos

generales (lo que también se explica por el modelo de integración vertical servicio-

infraestructura, del que ya hemos tratado, por el que ha optado la legislación estatal).

Así resulta también de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 32/2003, General de

Telecomunicaciones, pese a que se imponga ahora a las Administraciones públicas una

actitud positiva de fomento de la compartición, estableciendo, en este sentido, el

apartado primero del precepto, que las Administraciones públicas “fomentarán la

celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el

uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada”.

El legislador estatal ha permitido, en definitiva, a las Comunidades Autónomas utilizar

sus competencias en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medioambiente y

otras, para ordenar, en lo posible, la utilización conjunta.

En la legislación autonómica aparecen multiples previsiones al efecto,

habitualmente favorables al fomento de las políticas de autorización conjunta. Así puede

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

82

verse en la legislación catalana, en la castellanomanchega y castellanoleonesa, navarra,

riojana, etc. que ya hemos citado a lo largo de este informe.

Por ejemplo, en la Ley de Castilla La Mancha de 18 de junio de 2001, se

establece (artículo 14) que la Administración regional negociará con todos los

operadores para propiciar acuerdos dirigidos a que éstos compartan las infraestructuras.

Los acuerdos sirven para aprobar Planes Territoriales de Despliegue de la Red. En

defecto de acuerdo, es la Administración autonómica la que, al aprobar los planes,

determina los emplazamientos que deben compartir los distintos operadores “atendiendo

a principios de protección de la salud, ambiental y paisajística y, especialmente, cuando

la cercanía de las instalaciones así lo aconseje”. Para facilitar la compartición se exige

que las nuevas infraestructuras pertenientes a cualquier operador permitan el

alojamiento de antenas de, al menos, cuatro operadores. Incluso corresponde a un

órgano desconcentrado de la Consejería de Ciencia y Tecnología, la Comisión de Redes

de Radiocomunicación, aprobar las nuevas instalaciones programadas en el Plan (el

Plan Territorial, como ya hemos indicado, lo han de presentar los operadores de

radiocomunicación). La indicada Comisión resuelve sobre las instalaciones, de

conformidad con lo previsto en los indicados planes, una vez aprobados. Lo establecido

en los Planes es vinculante también para las licencias municipales relativas a las

instalaciones.

En el Decreto catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación ambiental de las

instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, se establece

una ordenación específica para los emplazamientos no urbanos. Para la ordenación del

emplazamiento de las instalaciones, se prevé la redacción de planes especiales, que, en

lo que concierne con los emplazamientos, se tramitan dando audiencia previa a los

operadores de infraestructuras de radiocomunicaciones y a los municipios donde han de

emplazarse las instalaciones. En el caso de los suelos urbanos, los emplazamientos

dependerán más de las decisiones directamente adoptadas por los municipios en sus

planes y ordenanzas.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

83

La Ley Foral 10/2002, de 6 de mayo, para Ordenación de las Estacions Base de

Telecomunicaciones, por ondas electromagnéticas no guiadas en la Comunidad Foral de

Navarra, se regula un “plan territorial de infraestucturas”, muy similar al contemplado

en la legislación castellanomanchega. Los operadores deben presentarlo; ha de

comprender las estaciones fijas ya existentes y las previsiones de implantación y

desarrollo: antes de proceder a la instalación, la Ley ordena una información sobre las

posibilidades de uso compartido.

La legislación autonómica que citamos ha terminado por sustituir y completar

las escasas menciones al uso compartido que pueden encontrarse en la legislación

estatal, cuya interpretación además ha dejado dudas sobre si permite o no el uso

compartido de instalaciones ya establecidas o restringe esta posibilidad a las

infraestructuras de nueva implantación.

El artículo 47 de la Ley 11/1998 atribuyó al Ministerio de Ciencia y Tecnología

la facultad de determinar, mediante Orden, de oficio o a instancia de parte, los supuestos

en los que deberá hacerse un “anuncio público” para que, antes de adjudicar títulos de

ocupación, otros operadores puedan manifestar su interés en compartir los

emplazamientos correspondientes. Para algunas infraestructuras de red, como el cable,

determinados ayuntamientos han aprovechado este procedimiento para instar del

Ministerio declaraciones de utilización compartida del dominio público viario. El

acuerdo de compartición se alcanza libremente por los operadores, sin perjuicio de que

pueda imponerlo, en casos extremos, la Comisión del Mercado de las

Telecomunicaciones, determinando también las condiciones de la compartición.

Este procedimiento general aparece modulado en algunas legislaciones

autonómicas, sobre todo porque se potencia en ellas la decisión que puedan tomar los

ayuntamientos sobre uso compartido de las instalaciones (por ejemplo Orden Foral

Navarra de 27 de noviembre de 2000).

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

84

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se ha pronunciado en

diversas ocasiones sobre los requisitos a que deben atenerse las decisiones sobre uso

compartido de las infraestructuras y, especialmente, en relación con la competencia

administrativa para acordarlo (Resolución de 5 de julio de 2001, evacuando la consulta

planteada por el Ayuntamiento de Carreño; Resolución de 23 de julio de 2003,

contestando a la consulta planteada por Retevisión Móvil S.A., etc).

La CMT acepta que las Administraciones locales puedan establecer, en zonas

donde concurran valores paisajísticos o de arquitectura típica o tradicional, planes

especiales que impliquen la concentración de instalaciones. Argumenta que, puesto que

el legislador sectorial no sujeta la concentración a cumplimiento de condiciones

especiales, nada puede objetarse a que los ayuntamientos, invocando razones

urbanísticas o de medio ambiente, establezcan la necesidad de la compartición. Pero

esta clase de decisiones no pueden sustituir el libre acuerdo de los operadores. El

Ayuntamiento “ha de limitarse a la determinación de qué caracteres ha de reunir una

zona enclavada en un área objeto de protección especial para poder albergar estaciones

de telefonía móvil, y a prever que, en su caso... dicha zona habrá de ser objeto de uso

compartido entre los operadores”. Si de lo que se trata es de compartir infraestructuras

ya instaladas, para forzar al operador establecido a dar acceso a su infraestructura

instalada, los operadores entrantes podrán acudir, conforme a lo dispuesto en la

normativa de telecomunicaciones, al procedimiento de expropiación; se trataría de

expropiar utilidad correspondiente al derecho que dicho operador ostenta.

En estos informes de la Comisión se observa, sin embargo, una seria

preocupación por si pueden imponer la compartición, con todas sus consecuencias, los

ayuntamientos; aunque los textos de los informes presentan en este punto una cierta

ambigüedad, no parece que la Comisión haya encontrado objeciones a la intervención

de los ayuntamientos en el sentido indicado, siempre que se respeten las competencias

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

85

de la propia Comisión y lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y sus

desarrollos.

La vigente Ley 32/2003, aunque ha pretendido recoger en parte estas

inquietudes, no ha logrado superar la ambigüedad de la regulación anterior y sigue

previendo un procedimiento que otorga diverso protagonismo, según los casos, a las

distintas Administraciones públicas según la materia en la que ejerzan la competencia

de que se trate. Así resulta de los apartados 2 y 3 de su artículo 30, que establecen lo

siguiente:

“2. Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario.

3. El uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos de el informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados”.

La conclusión sobre los contenidos de la legislación española en relación con

esta importante forma de racionalización de las implantaciones de infraestructuras, que

es la compartición, es que, partiendo de considerarla una alternativa digna de ser

fomentada y generalizada, ha establecido procedimientos y formas diferenciadas de

implantación, con protagonismo diverso de las Administraciones estatal, autonómica y

local, dependiendo de las zonas del territorio que se consideren. Mientras que en

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

86

algunas no existe regulación en absoluto, y el uso compartido de infraestructuras puede

depender de lo que acuerde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el

marco del artículo 30.2 de la Ley 32/2003, en otras es responsabilidad casi exclusiva de

las Comunidades Autónomas, y en otras, en fin, es una atribución municipal conservada

en el marco de la planificación urbanística y de su ejecución mediante licencias de

instalación.

Lo que también se aprecia en esta legislación es que no domina en ella el

argumento tecnológico, relativo a la ocupación del espacio radioeléctrico, y de la mejor

conveniencia de la implantación de la telefonía móvil, sino requerimientos de carácter

ambiental, urbanístico o sanitario. La cuestión es peculiar porque, considerando esta

ordenación de los valores, las decisiones sobre compartición, en lugar de partir del

Estado e imponerse a los ayuntamientos, se forman a partir de las apreciaciones

municipales sobre ocupación del espacio.

2. La cooperación interadministrativa. Su necesidad y sus técnicas.

Los problemas que se analizan en este informe, conciernen al reparto de

competencias entre diferentes Administraciones territoriales y a su ejercicio.

Como hemos subrayado desde el principio, el reparto de competencias está

establecido básicamente en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, en

términos que es seguro que no se modificarán en un futuro próximo. Si ese reparto de

competencias está produciendo problemas al desarrollo de un sector de interés general,

y a las legítimas aspiraciones empresariales de los operadores que compiten en este

mercado, los únicos métodos disponibles para mejorar la situación consisten en

verificar, primero, si cada uno de los poderes públicos que tienen competencias

regulatorias las está ejerciendo en una medida satisfactoria, y sin interferirse en

competencias ajenas. En segundo lugar, si hay procedimientos que puedan mejorar la

cooperación e integración en el ejercicio de las competencias.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

87

En relación con el problema de las instalaciones de antenas de telefonía móvil,

puede constatarse que, siendo las telecomunicaciones competencia exclusiva del Estado,

según establece el artículo 149.1.21 de la Constitución, las Comunidades Autónomas y

los ayuntamientos han encontrado títulos en los que apoyarse para justificar

regulaciones complementarias de la indicada materia. Sin duda, como ha constatado la

jurisprudencia, dichos títulos son también legítimos, pero no pueden imponerse al

Estado. Usando la competencia indicada del artículo 149.1.21 sería posible que el

legislador estatal completara algunas determinaciones de la normativa vigente, evitando

así la heterogeneidad de la regulación que afecta al despliegue de la red, en cada una de

las Comunidades Autónomas. Es posible, pues, antes que buscar otras formas de

cooperación e integración de decisiones, hacer un uso más adecuado de las potestades

legislativas del Estado en la materia indicada, de forma que se propicie una regulación

más uniforme.

Dicha mejora de las regulaciones existentes, debe ir necesariamente acompañada

de la implantación de fórmulas de cooperación entre las diferentes Aministraciones

competentes para intervenir en la materia.

La cooperación entre Administraciones Públicas se ha convertido en una

necesidad absoluta en un Estado complejo como el nuestro. El Tribunal Constitucional

lo ha declarado así en innumerables ocasiones. Advirtiendo, por ejemplo, como hace la

STC 193/1998, de 1 de octubre, que las fórmulas de cooperación son especialmente

necesarias en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales, a efectos de

optimizar el ejercicio de ambas competencias (SSTC 32/1983 77/1984, 227/1987,

36/1994). Existen muchas fórmulas posibles: el mutuo intercambio de información, la

emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de

órganos de composición mixta, etc.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

88

La STC 117/1998, de 4 de junio, explica también que el principio de

cooperación impone que se arbitren mecanismos o cauces de colaboración mutua a fin

de evitar interferencias y, en su caso, dispersión de esfuerzos e iniciativas perjudiciales

para la finalidad prioritaria (SSTC 13/1988, Fundamento Jurídico 2º, y 102/1995,

Fundamento Jurídico 31).

La legislación administrativa ha tratado incluso de codificar algunas fórmulas

básicas de cooperación. Por ejemplo, así lo ha hecho la Ley 30/92, de 26 de diciembre

(modificada en 1999), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común, en relación con las comisiones sectoriales, los

convenios de colaboración o los planes conjuntos (artículos 5 y siguientes). O la Ley de

Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, artículos 55 y siguientes, que articulan

otra serie de fórmulas de cooperación entre las Administraciones estatal y autonómica y

la municipal, que complementan, por otra parte, las establecidas en los artículos 27 y

otros de la propia Ley. El punto de partida es siempre el correcto ejercicio de las

competencias propias y el respeto del ejercicio legítimo de las competencias que

ostentan las demás Administraciones (artículo 4 de la primera Ley citada y 55 de la

segunda).

Resulta innecesario que establezcamos ahora un catálogo de los procedimientos

y técnicas de cooperación que ha usado el legislador con ocasión de regular diferentes

materias. Las fórmulas son múltiples: órganos mixtos o comisiones sectoriales para la

deliberación conjunta y preparación de planes, programas o normas; la unificación de

procedimientos diversos en uno solo en el que pueden participar los diferentes órganos

administrativos emitiendo informes en materias de su competencia, que pueden ser

vinculantes o no para el organismo competente para resolver finalmente; delegaciones

interadministrativas de competencias, a efectos de facilitar que los órganos delegados

puedan decidir con plenitud y suficiencia sobre una materia en la que ostentan

inicialmente competencia parcial; las encomiendas de gestión, que permiten que los

órganos administrativos encarguen a otros la gestión de intereses que, en principio, les

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

89

han sido encomendados; la utilización del complejo de ideas que se han forjado

alrededor del principio de Administración única, que implica que en la medida de lo

posible, en cada espacio territorial exista una sola Administración que, en su caso, se

encargue de atender también los asuntos que rebasan el marco de sus intereses y que

pertenecen en principio a otras Administraciones Públicas; los planes y programas

conjuntos; los procedimientos bifásicos y trifásicos, que son iniciados en una instancia

territorial, informados en otra y resueltos en otra distinta, etc., etc. Todas estas técnicas

de cooperación dependen, en la mayoría de los casos, de acuerdos voluntariamente

alcanzados por los organismos competentes. Pero otras veces pueden ser impuestas por

el legislador.

Los acuerdos voluntarios de cooperación, en el seno de comisiones sectoriales,

son siempre más difíciles de alcanzar, y pueden atrasar las soluciones. Su utilidad, sin

embargo, es indiscutible en el Estado de las Autonomías. A ellos se ha aproximado la

Disposición Adicional Duodécima de la Ley General de Telecomunicaciones, a que ya

nos hemos referido.

En el plano de la cooperación impuesta por el legislador es importante reseñar

dos cuestiones:

Primera, que algunas de las innovaciones procedimentales en materia de

cooperación más importantes que se han implantado en España en los últimos años, se

han logrado por la vía legislativa. Algunos supuestos significativos son, por ejemplo, los

que hoy ofrece la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integral de la

contaminación, donde se regulan autorizaciones integradas, adoptadas en

procedimientos en los que participan todas las Administraciones Públicas que tienen

algunas competencias en la materia. También la evaluación del impacto ambiental,

regulada a partir de un Real Decreto Legislativo 1032/1986, de 28 de junio.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

90

Segunda, que el Tribunal Constitucional ha aceptado, en algunas importantes

sentencias, decisiones legislativas, o incluso ejecutivas, del Estado, consistentes en la

atracción, en materias en las que existe una fuerte compartición de las competencias,

como puede ocurrir con la que nos ocupa en este informe, de las potestades decisorias

finales. De un modo claro así se ha aceptado en la Sentencia 13/1998, en la que se

considera legítimo que, en materia de evaluación de medio ambiente, la decisión final

en el procedimiento pueda corresponder a la Administración Pública que ostenta las

competencias materiales o sustantivas más específicas.

Por otro lado, es también muy importante, a los efectos que nos ocupan, la

jurisprudencia, ya citada, que declara que aunque la Administración del Estado tiene

obligación de no autorizar o aprobar proyectos de obras o instalaciones en el territorio

de las Comunidades Autónomas sin ponderar sus puntos de vista, es posible que los

cauces de cooperación utilizados no alcancen los resultados apetecidos. En este caso,

como repiten las SSTC 77/1984 y, sobre todo, la Sentencia 40/1998, de 19 de febrero,

“la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente”, ya que “el

Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la

existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad

Autónoma”. En la ocasión, el Tribunal advierte que por muy exclusiva que sea la

competencia de las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del territorio,

“no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias

que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas

condicione necesariamente la ordenación del territorio”.

3. Opciones disponibles para mejorar y simplificar la legislación y los

procedimientos administrativos relativos a las instalaciones de infraestructuras de

telefonía móvil.

Llegados a este punto del informe, nos limitaremos a formular algunas

propuestas, a título de conclusiones, sobre las fórmulas y técnicas que pueden emplearse

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

91

para mejorar las regulaciones actuales en materia de instalación de antenas.

Naturalmente, ninguna de estas propuestas trata de incidir en el reparto de competencias

entre el Estado y las Comunidades Autónomas establecido en la Constitución y en los

Estatutos de Autonomía. Pero, tomando buena nota de las recomendaciones de la

Comunidad Europea, sí debemos dejar constancia de que cualquier propuesta de mejora

de la situación actual debe pretender, en primer lugar, la reducción y la clarificación de

las regulaciones hasta ahora utilizadas.

La situación actual reclama, sin ninguna duda, la utilización de procedimientos

de cooperación entre las diferentes Administraciones Públicas, a efectos de evitar que

los operadores de telecomunicaciones se vean sometidos a procedimientos complejos,

desestimulantes, inseguros y difíciles de cumplimentar. Pero antes que todo ello es, en

nuestro criterio, necesario optimizar la utilización de las competencias propias de cada

uno de los poderes públicos reguladores. Esta es una máxima que resulta del principio

general de eficacia que recoge el artículo 103 de la Constitución, pero también es la

regla principal a que debe atenerse el ejercicio de las competencias que los órganos

públicos tienen atribuidas, como subraya el artículo 4 de la Ley 30/92, de 26 de junio.

Partiendo de estas consideraciones, formularemos en este apartado final algunas

indicaciones sobre la simplificación y mejora de las regulaciones existentes, para, en

segundo lugar, indicar cuáles pueden ser las técnicas más idóneas para integrar en

procedimientos simplificados y únicos el ejercicio de las competencias que

correspondan a cada instancia administrativa.

En nuestro criterio, la legislación estatal en materia de despliegue de

infraestructuras de telefonía móvil no contiene una regulación suficiente y se queda

lejos de agotar las competencias que el Estado ostenta en la materia.

Como ya hemos señalado, la legislación general de telecomunicaciones apenas

contiene media docena de preceptos en conjunto referidos a un problema tan importante

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

92

como el despliegue de las estaciones base de telefonía móvil. La Ley General se limita a

la regulación del derecho de ocupación a los efectos de ubicar los emplazamientos de

las antenas, y algunas determinaciones complementarias respecto de la utilización

compartida de las instalaciones. Las normas de desarrollo vigentes en este punto se

refieren, como nos consta, a la utilización del dominio público radioeléctrico y a los

límites permitidos de radiación de las antenas por razones de orden sanitario.

Que dicha regulación estatal es insuficiente, es una afirmación que se justifica no

sólo en el análisis del contenido mismo de aquélla sino, también, en su comparación con

las normas recientemente aprobadas en otros Estados europeos.

También se evidencia la falta de complitud de la regulación estatal y el

consiguiente desaprovechamiento por el Estado de las competencias que tiene atribuidas

por el artículo 149.1.21 de la Constitución, si se considera que las Comunidades

Autónomas se han visto obligadas a formular regulaciones que, al menos parcialmente,

podrían establecerse en la legislación estatal, con el efecto importante de que, en tal

caso, serían de aplicación uniforme en todo el territorio del Estado. Asimismo, incluso

puede decirse que algunas ordenanzas municipales han incorporado regulaciones que

pertenecen a la competencia del Estado en materia de telecomunicaciones.

Especialmente, en este caso, cuando reservan al Ayuntamiento la definición de los

límites de las radiaciones admisibles o la inspección sobre el cumplimiento de estas

condiciones tecnológicas.

Concretando ahora qué otros contenidos podrían añadirse a la legislación estatal

para mejorarla, contribuyendo al mismo tiempo a la simplificación de las operaciones

administrativas que condicionan el despliegue de la red de telefonía móvil, pueden

considerarse los siguientes extremos:

- El Estado tiene competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones

(artículo 149.1.21 CE). Esta competencia significa, tal y como ha interpretado el

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

93

Tribunal Constitucional, reiteradamente, conceptos similares, que pertenece al Estado la

totalidad de la normación en la materia, además de todas las competencias de carácter

ejecutivo. Por lo pronto, ello supone que el Estado tiene que agotar con normas propias

la regulación de todos los aspectos tecnológicos relativos a la telefonía móvil y su

implantación en el territorio. Ningún otro legislador puede añadir condiciones

especiales respecto de las características de las instalaciones. Esta conclusión se alcanza

no sólo desde la perspectiva del reparto de competencias, en que ahora nos situamos,

sino también considerando las necesidades connaturales a la implantación de las redes.

La agilización de su despliegue concierne también al progreso de la sociedad de la

información, alrededor de la cual se sitúa un complejo de valores que la Comunidad

Europea está animando a proteger e impulsar preferentemente.

- La legislación estatal puede, no sólo determinar las características tecnológicas

del despliegue de las redes y las condiciones que deben respetar las instalaciones, sino

también precisar las obligaciones que incumben a los operadores y clarificar los

procedimientos a que tienen que someterse.

En este sentido, son normas del Estado las que deberían establecer con carácter

general si los operadores tienen que presentar o no planes de despliegue de las redes.

Estos planes podrían considerarse integrados en la documentación necesaria para

obtener los títulos habilitantes y para la consolidación del derecho de ocupación del

espacio físico que aquéllos conllevan.

La legislación estatal puede igualmente establecer la obligación para las

entidades locales de aprobar, o en su caso modificar, planes especiales relativos a las

instalaciones de telefonía móvil. Sin perjuicio de los procedimientos ordinarios de

tramitación y aprobación de dichos planes, los informes emitidos por la Administración

estatal, derivados de los planes de despliegue que presenten los operadores, deben ser

vinculantes para las entidades locales.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

94

Lo anterior significa algo tan importante como que, en lugar de que los

emplazamientos utilizables resulten de opciones valoradas y elegidas por las entidades

locales, deriven de las necesidades de constitución de la red decididas por la

Administración del Estado, que es la que tiene competencia específica en la materia.

El anterior procedimiento decisorio, construido en vertical, desde la

Administración estatal a la local, sólo puede excepcionarse cuando ésta invoque la

posible vulneración de valores arquitectónicos, culturales, paisajísticos, o de orden

similar. En este caso, surgirá la necesidad de coordinar la solución final en un marco de

cooperación entre ambas Administraciones, atribuyendo la resolución final de la

controversia a la Administración del Estado, ya que es ésta la que ostenta, en la materia

que nos ocupa, el título competencial preferente (aplicación del artículo 149.3.3 CE,

como ha indicado en diferentes ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que ya tenemos comentada).

- La legislación estatal puede, y debe, excluir la superposición de otras licencias

e inspecciones relativas a las instalaciones de estaciones de base, distintas de las

efectuadas por los órganos competentes de la Administración estatal. En este sentido, es

la propia legislación estatal la que debería evitar el sometimiento de las instalaciones a

licencias municipales de actividad, que llevan consigo la verificación e inspección de

extremos que ya han sido objeto de consideración al otorgar las licencias y

autorizaciones estatales.

- Son normas estatales las que deben establecer los procedimientos de

verificación de la adecuación continua de las instalaciones a lo establecido en la

regulación de las mismas. La utilización de fórmulas de autocertificación anual puede

ser suficiente. En la medida de lo preciso, las certificaciones pueden remitirse no sólo a

la Administración del Estado sino también a las demás Administraciones competentes.

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

95

- La legislación estatal puede establecer fórmulas que impliquen la encomienda a

la Administración Local de la responsabilidad básica de tramitar los expedientes

relativos al emplazamiento de instalaciones. Ello permitiría que la tramitación se

produjera en régimen de ventanilla única, al menos en los municipios que, por la

entidad de su población, cuenten con servicios administrativos capaces de actuar con

agilidad y eficiencia. Presentado el expediente ante la oficina municipal, la resolución

debe ser reglada si lo solicitado se acomoda a los planes o programas de despliegue de

las redes, y a las condiciones técnicas establecidas en las regulaciones estatales; el

cumplimiento de aquéllas habrá de acreditarse únicamente mediante las certificaciones

o autorizaciones expedidas por el organismo estatal competente.

- Por último, puede ser conveniente incorporar a nuestra legislación fórmulas de

tramitación integrada de los procedimientos. La idea de la ventanilla única, del

responsable del procedimiento, de la convocatoria de conferencias de servicios para

resolver las diferencias de opinión que puedan suscitarse entre diferentes órganos

administrativos, y la resolución final integrada, son algunas de las que ya hemos

analizado que tienen perfecta aplicación en el ámbito de las instalaciones de red.

Una mejora de la regulación en el nivel normativo repercutirá, por su propio

efecto, en las prácticas administrativas hasta ahora existentes, que tantos estorbos

oponen a las instalaciones de antenas de telefonía móvil.

La mayor parte de los procedimientos integrados y de las formas de cooperación,

deben contemplarse directamente en la legislación. Otras formas de cooperación

resultarán de la voluntaria concertación entre las Administraciones responsables. La

adopción de acuerdos en el marco de conferencias sectoriales como la prevista en la

Disposición Adicional 12ª de la nueva Ley General de Telecomunicaciones, la

formulación de planes conjuntos, la celebración de convenios generales con los

operadores, la elaboración de normas tipo o “guías” a que deban atenerse todas las

S A N T I A G O M U Ñ O Z M A C H A D O

96

Administraciones para disciplinar el despliegue de las redes, son algunas de las

posibilidades que la cooperación voluntaria ofrece.

El objetivo, en este punto, debe ser completar lo establecido en la legislación

sobre integración de procedimientos y ejercicio de las competencias decisorias.

A tal efecto, debe recordarse que tanto la Comisión de la Comunidad Europea

como el Tribunal de Justicia comunitario han establecido ya que la existencia de

barreras de acceso al mercado, deducidas de la imposición de un conjunto abigarrado y

confuso de autorizaciones previas, que tienen que solicitarse de autoridades diferentes,

es contraria al Derecho comunitario. El postulado general debe ser la sustitución de las

intervenciones previas por las comunicaciones, inspecciones y verificaciones a

posteriori. Respecto de muchas de aquellas intervenciones, previstas actualmente en la

legislación, es necesaria una tarea de reforma normativa, que corresponde al Estado y a

las Comunidades Autónomas en el orden de sus respectivas competencias. Pero en el

marco de la cooperación entre Administraciones, resulta posible simplificar las

intervenciones unificándolas, delegando unas en otras en ejercicio de competencias, o

celebrando acuerdos que conduzcan a la eliminación de las barreras administrativas a

que aludimos.

Dada la conjunción de competencias e intereses implicados en el desarrollo de

las infraestructuras de red, el recurso a fórmulas de cooperación, que impliquen designar

entre todas las Administraciones competentes a una responsable de la relación con los

operadores, en lo que concierne a los emplazamientos de antenas, y de la tramitación de

los expedientes, con posibilidad de resolver las discrepancias administrativas en el

marco de comisiones que integran a todos los organismos interesados, supondrá un

avance de extraordinaria importancia en relación con la situación actual.

En Madrid a 1 de julio de 2004.