RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 008-2020-OS/109-2019-TSC
Lima, 30 de abril del 2020
Expediente : 201800175985
Partes : Fenix Power Perú S.A. Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A. - ELECTRO ORIENTE S.A.Empresa de Electricidad del Perú – ELECTROPERÚ S.A.Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A.
Materia : Declarar la fecha en que un contrato de suministro se encontraba vigente y era ejecutable comercialmente; declarar si se efectuaron pagos indebidos durante el periodo en el que se alega que el contrato no se encontraba vigente; y determinar si ello produjo un daño indemnizable a terceros.
ResoluciónImpugnada
: Resolución de Cuerpo Colegiado N° 006-2019-OS/CC-109
SUMILLA:
Se confirma la resolución impugnada que declaró fundadas las excepciones de incompetencia de ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE e improcedente la reclamación de FENIX POWER.Las pretensiones solicitadas en la reclamación de FENIX POWER (interpretación de los términos contractuales de un contrato privado; determinación de supuestos pagos indebidos; y eventual resarcimiento de perjuicios a terceros) son materias de índole civil, y no administrativa, por lo que resultan de competencia del Poder Judicial o, de haberse pactado así, de un Tribunal Arbitral. Además, las normas sectoriales que regulan la presentación de información ante el COES invocadas por FENIX POWER no establecen la competencia de los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN para conocer de su eventual infracción, sino del propio COES.
VISTOS:
El expediente N° CC-1091, sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por Fenix Power Perú S.A. (en adelante, FENIX POWER) contra la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A. (en adelante, ELECTRO ORIENTE); la Empresa de Electricidad del Perú (en adelante, ELECTROPERU); y, como tercero con legítimo interés, la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. (en adelante, SAN GABAN), en la que se solicita se declare, entre otros puntos, que el contrato suscrito entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se encontraba vigente para la barra SE Moyobamba Nueva en 138 KV (conocida ahora como SE Belaunde Terry), ni ejecutable comercialmente, durante los meses de octubre y noviembre de 2017.
1 SIGED N° 201800175985
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES. -
1.1. El 19 de octubre de 2018 FENIX POWER presentó reclamación contra ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU.
1.2. El 4 de febrero de 2019, mediante Resolución N° 0011-2019-OS/PRES, se designaron a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc (en adelante, el CCO) para que conozcan y resuelvan la presente controversia2.
1.3. El 8 de febrero de 2019, por Resolución N° 001-2019-OS/CC-109, se declaró instalado el CCO, se admitió a trámite la reclamación de FENIX POWER y se dispuso su traslado a ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU.
1.4. El 11 de marzo de 2019 ELECTROPERU dedujo excepción de cosa decidida e incompetencia y contestó la reclamación.
1.5. El 12 de marzo de 2019 ELECTRO ORIENTE dedujo excepción de arbitraje e incompetencia y contestó la reclamación.
1.6. El 7 de abril de 2019 se llevó a cabo la sesión de la Audiencia Única, en las que las partes expusieron sus respectivas posiciones, se fijaron los puntos controvertidos y se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes.
1.7. El 26 de abril de 2019 FENIX POWER y ELECTROPERU presentaron sus alegatos finales.
1.8. El 2 de mayo de 2019, mediante Resolución N° 004-2019-OS/CC-109, el CCO dispuso tener por presentado los escritos de alegatos finales de FENIX POWER y ELECTROPERU.
1.9. El 30 de mayo de 2019, mediante Resolución N° 006-2019-OS/CC-109, el CCO declaró fundada la excepción de incompetencia deducida por ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU y, en consecuencia, declaró la improcedencia de la reclamación de FENIX POWER.
1.10. El 21 de junio de 2019 FENIX POWER presentó recurso de apelación.
1.11. El 27 de junio de 2019 SAN GABAN solicitó su incorporación al procedimiento.
1.12. El 31 de julio de 2019, mediante Memorándum N° SA.CC/TSC-11-2019, se remitió el expediente administrativo al Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, TSC).
1.13. El 15 de agosto de 2019, mediante Resolución N° 001-2019-OS/109-2019-TSC, el TSC corrió traslado del recurso de apelación de FENIX POWER a ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU, para que cumplan con absolverlo.
1.14. El 15 de agosto de 2019, mediante Resolución N° 002-2019-OS/109-2019-TSC, el TSC ordenó la puesta en conocimiento a las partes de la solicitud de participación en el proceso de SAN GABAN.
2 Dicho Cuerpo Colegiado Ad Hoc estuvo conformado por los señores David Grández Gómez, quien lo presidió, Sergio León Martínez y Juan Lovera Espinoza.
1.15. El 2 de setiembre de 2019 FENIX POWER presenta escrito con su posición sobre la solicitud de SAN GABAN de participar en el proceso como tercero interesado.
1.16. El 16 de setiembre de 2019 ELECTROPERU absolvió el traslado del recurso de apelación.
1.17. El 18 de setiembre de 2019 ELECTRO ORIENTE absolvió el traslado del recurso de apelación.
1.18. El 26 de setiembre de 2019, mediante Resolución N° 003-2019-OS/109-2019-TSC, el TSC dispuso poner en conocimiento de las partes los escritos presentados el 16 y 18 de setiembre de 2019 por ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, respectivamente.
1.19. EL 5 de diciembre de 2019, mediante Resolución N° 004-2019-OS/109-2019-TSC, el TSC dispuso la incorporación de SAN GABAN al procedimiento como tercero con legítimo interés.
1.20. El 6 de enero de 2020 SAN GABAN absolvió traslado del recurso de apelación de FENIX POWER.
1.21. El 16 de enero de 2020, mediante Resolución N° 005-2019-OS/109-2019-TSC, el TSC dispuso poner en conocimiento de FENIX POWER el escrito de SAN GABAN de 06 de enero de 2019.
1.22. El 06 de febrero de 2020, mediante Resolución N° 006-2020-OS/109-2019-TSC, el TSC citó a las partes a la Vista de la Causa el día jueves 20 de febrero de 2020, a las 17:00 horas.
1.23. El 20 de febrero de 2020, se llevó a cabo la Vista de la Causa.
1.24. El 27 de febrero de 2020 SAN GABAN, ELECTROPERU y FENIX POWER presentaron sus alegatos finales.
Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas del procedimiento de solución de controversias, la controversia se encuentra expedita para ser resuelta por este Tribunal.
II. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. -
2.1. DE FENIX POWER. -
De acuerdo a lo señalado en su recurso de apelación del 21 de junio de 2019, a lo expuesto en la vista de la causa realizada el 20 de febrero de 2020 y en sus alegatos finales del 27 de febrero de 2020, FENIX POWER solicita se declare la nulidad total de la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2019-OS/CC-109, que declaró fundada la excepción de incompetencia y la improcedencia de la reclamación, alegando lo siguiente:
2.1.1. La materia controvertida no es estrictamente civil, pues tiene aspectos regulatorios. –
Señala que la materia controvertida no es estrictamente civil, pues tiene aspectos regulatorios que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc ha omitido considerar. Así, para FENIX POWER, la distorsión generada en el SEIN tiene como origen el incumplimiento de ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU de presentar información veraz en sus contratos. En efecto, tanto ELECTRO ORIENTE como ELECTROPERU han declarado el inicio de la ejecución de su contrato de suministro desde octubre de 2017, cuando debieron considerar como fecha de
vigencia la Puesta en Operación Comercial (POC) de la barra designada como punto de suministro (SE Belaunde Terry), lo cual ocurrió recién el 26 de noviembre de 2017.
Esta obligación de presentar información veraz a la cual están sujetos todos los integrantes del SEIN, proviene de la regulación sectorial y no del contrato, de conformidad con lo señalado en el siguiente cuadro3 :
Normas Objeto Texto de la normaPR 10-COESNumeral 6.2.1 y6.2.2
Determinar la liquidación de las valorizaciones de transferencias de energía activa entre Participantes del MME; así comode los servicios complementarios e inflexibilidades operativas y otras compensaciones entre Participantes del MME.
Determina la obligación de los Participantes Generadores, de remitirinformación al COES sobre las Potencias Contratadas totales con sus clientes especificado por Puntos de Suministro, vigencia de sus contratos, entre otros.Nota: La información brindada por losintegrantes es utilizada para realizar lasvalorizaciones indicadas.
Numeral 6.2.1 y6.2.4 del PR 30-COES
Determinar las liquidaciones de lavalorización de las Transferenciasde Potencia entre Participantes del MME y las Compensaciones alSistema Principal de Transmisión (SPT) y Sistema Garantizado de Transmisión (SGT).
Determina la obligación de los integrantes del COES de remitir información sobre las potencias contratadas indicadas en el numeral 6.2.1 y 6.2.2 del PR 10.Asimismo, señala que la responsabilidad de la calidad y veracidad de la información remitida al COES, recae propiamente sobre los integrantes que remiten esta información.
Artículo 28 delReglamentoCOES, DS 027-2008'EM
Establecer las normas relativas a la organización y funciones del Comité de Operación Económica del Sistema (COES) según lo establecido por la Ley.
Determina la obligación de los agentes a proporcionar al COES la información que éste requiera, para el cumplimiento de sus funciones, en la forma y plazo establecidos en los Procedimientos correspondientes.
Artículooctavo delEstatutoCOES
Establecer la constitución, finalidad, funciones y organización del COES, así como los derechos ydeberes de sus miembros.
Determina el deber de los Integrantes Registrados del COES a entregar a la Dirección Ejecutiva la información que ésta requiera para el cumplimiento de sus funciones, en la forma y plazos establecidos en los Procedimientos delCOES correspondientes.
Literal c delnumeral 4 delArtículo 2 delReglamentode MME, DS026-2016'E
Perfeccionar disposiciones del Mercado de Corto Plazo, así comoestablecer reglas sobre la participación de nuevos agentes, las obligaciones que deben cumplir el COES, entre otros aspectos
Determina la obligación de los participantes del Mercado Mayorista Eléctrico de proporcionar al COES, concarácter de Declaración Jurada, toda lainformación que se requiera para efectos de la administración del MME,incluida la referente a sus contratos desuministro u otros, de acuerdo con lo establecido en los Procedimientos
3 Este cuadro se encuentra en el numeral 11 del recurso de apelación de FENIX POWER.
De esta manera, se advierte que la materia controvertida no sólo está referida a aspectos contractuales, sino también al cumplimiento de normas sectoriales, por lo que no puede afirmarse que la controversia es únicamente de naturaleza civil. Al tratarse de disposiciones de origen normativo y no contractual, la competencia de OSINERGMIN deviene en incuestionable, pues como regulador y supervisor del mercado eléctrico, debe velar porque todos los actores se ciñan a lo establecido en las normas, entre ellas, las referidas a la obligación de presentar información veraz. En relación con sus pretensiones, FENIX POWER sostiene que lo que ha solicitado al Cuerpo Colegiado Ad Hoc es una declaración de si un hecho es verídico o no, esto es, si la ejecución del contrato suscrito entre ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU (sujeto o condicionado a la POC de la SE Belaunde Terry) se había producido o no, conforme a la adenda N° 1 de dicho contrato. Agrega que la declaración de este hecho resulta relevante dada la finalidad que cumple esta información en las decisiones de los agentes del sector. Cita el literal c) del artículo 13° de la Ley N° 28832, que reconoce el carácter de interés público de la función que tiene el COES de asegurar el acceso oportuno y adecuado de los interesados a la información relativa a la operación del SEIN, la planificación del sistema de transmisión y la administración del mercado de corto plazo.
Adicionalmente, señala que no está solicitando que se declare la invalidez del contrato suscrito por ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, sino que se verifique que para octubre y noviembre de 2017, este contrato no era ejecutable. Precisa que la confusión de ELECROPERU y ELECTRO ORIENTE radica en que consideran que FENIX POWER está alegando que dichas empresas acordaron un imposible jurídico lo que deriva en un contrato inválido (o nulo); sin embargo, lo que FENIX POWER está alegando es que existe una imposibilidad temporal que afecta a todos los suministradores (que consiste en que no es factible liquidar sus contratos en barras que no tuvieran aún la declaración de la POC), por lo que mientras ello dure, el contrato de ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se puede ejecutar. Así, si la imposibilidad fuera permanente, el contrato sería nulo (inválido), en cambio, si la imposibilidad fuera temporal, el contrato es inejecutable mientras dure dicha imposibilidad. Esto último es lo que FENIX POWER sostiene que ha ocurrido, puesto que si bien se pueden suscribir válidamente contratos sobre barras inexistentes y futuras, estos contratos solo podrán ejecutarse una vez que OSINERGMIN hubiere declarado la POC de estas barras.
2.1.3. Sobre lo resuelto por el COES. –
Sostiene que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc se ha declarado incompetente para conocer este caso alegando los mismos argumentos ya han sido evaluados por el COES en la Sesión de Directorio N° 512 del 7 de marzo de 2018, al resolver el recurso de apelación presentado por FENIX POWER en dicho procedimiento. No obstante, de la revisión del análisis efectuado por el COES se advierte que este solo ha verificado si la vigencia del contrato estaba sujeta a condición o no4, y no respecto de su ejecutabilidad para la barra Belaunde
4 Sesión de Directorio del COES N° 512.-“8. Al respecto, debe indicarse que de la lectura del Contrato de Suministro no se desprende lo indicado por las impugnantes; pues el
mismo no contiene ninguna cláusula que condicione su vigencia a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por el contrario, puede apreciarse que desde el año 2016 el Contrato de Suministro ya asigna una potencia contratada en la barra Belaunde Terry 138 kV; siendo que la precisión respecto a la entrada en operación comercial de dicha barra se utiliza para indicar que a partir de ese hito toda la potencia contratada en las barras Belaunde Terry 138 kV y Cutervo 138 kV, sería reasignada a barra Belaunde Terry 138 kV.
9. En este sentido, no resulta correcto lo indicado por las impugnantes respecto a que, el Contrato de Suministro tenía su vigencia supeditada a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por otro lado, el contrato tampoco establece, como alegan las impugnantes, que la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) solo se utilizaría una vez
Terry. Por lo tanto, lo dicho por el COES no contradice lo alegado por FENIX POWER, pues el contrato entre ELECTROERU y ELECTRO ORIENTE pudo estar vigente, pero no podía ser ejecutado por no cumplirse la condición contractual, es decir, la POC.De esta manera, el COES no se ha pronunciado sobre la materia de la presente controversia, por lo que corresponde a OSINERGMIN evaluar si ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE faltaron a su deber de veracidad, induciendo al COES a error al asignar energía antes que el contrato entre dichas empresas pudiera ejecutarse cabalmente.
2.2. DE ELECTRO ORIENTE. -
De acuerdo a lo señalado en su escrito de absolución del recurso de apelación del 18 de septiembre de 2019 y a lo expuesto en la vista de la causa realizada el 20 de febrero de 2020, ELECTRO ORIENTE solicita se declare infundado el recurso de apelación y, por ende, se confirme la resolución impugnada y se declare la improcedencia de la reclamación, por los siguientes argumentos:
2.2.1 Respecto de que la materia controvertida no es estrictamente civil. –
Señala que, contrariamente a lo afirmado por FENIX POWER, la materia de la controversia no se relaciona con aspectos regulatorios, siendo una de naturaleza civil que no corresponde ser conocida en sede administrativa. En efecto, de la revisión de las pretensiones de la reclamación, se aprecia que FENIX POWER pretende se deje sin efecto legal un contrato valido y eficaz del cual no es parte contratante, así como el resarcimiento de un supuesto perjuicio económico por la reducción en la venta de energía en la barra de entrega y medición SE Tocache en 138 kV, aspectos de carácter civil.
Por su parte, respecto de las normas sectoriales invocadas en el recurso de apelación cuya inobservancia, según FENIX POWER, determinarían que se haya presentado al COES información falsa sobre la ejecutabilidad del contrato de suministro suscrito entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, sostiene que estas no se relacionan a aspectos regulatorios que sean de competencia de OSINERGMIN. Por ello, conforme lo ha señalado el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, se concluye que la controversia no está referida a aspectos técnicos, regulatorios y normativos vinculados al mercado eléctrico.
Sostiene que si bien FENIX POWER afirma que lo que ha solicitado al Cuerpo Colegiado es una declaración de si un hecho es verídico o no, esto es, si la ejecución del contrato suscrito entre ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU se encontraba condicionada a la POC de la SE Belaunde Terry, lo cierto es que tal pretensión no se encuentra relacionada a aspectos técnicos o normativos de competencia de OSINERGMIN. Por lo demás, dicha pretensión resulta manifiestamente improcedente, puesto que en la cláusula cuarta de dicho contrato se estableció una fecha de inicio (1 de enero de 2016), por lo que no es cierto que se encontrase supeditada su vigencia a la POC de la SE Belaunde Terry.
2.2.3. Sobre lo resuelto por el COES. –
Señala que es incorrecto afirmar que el COES no efectuó una revisión de la ejecutabilidad del contrato, sino solo de su vigencia, puesto que FENIX POWER alegó ante el COES los mismo argumentos que sustentan su actual reclamación, los cuales fueron desestimados en primera y segunda instancia por el COES, habiéndose determinado en la Sesión de Directorio N° 512 del 7 de marzo de 2018 que el reparto del consumo de la barra Belaunde
que entrase en operación comercial. En este sentido, este extremo de los recursos de apelación no resulta atendible.”
Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) fue realizada correctamente, considerando las potencias contratadas informadas por los suministradores ELECTROPERU y SAN GABAN, que señalaron dicha barra como punto de entrega del suministro a ELECTROPERU.
De esta manera, se encuentra acreditado que esta materia ya ha sido conocida por el COES en otro procedimiento administrativo, en el que FENIX POWER agotó la vía administrativa, por lo que la decisión del COES tiene la calidad de cosa decidida, no siendo posible que se emita un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, lo que determina que el recurso de apelación de FENIX POWER sea infundado y su reclamación improcedente.
2.3. DE ELECTROPERU. –
De acuerdo a lo señalado en su escrito de absolución del recurso de apelación del 16 de septiembre de 2019, en la vista de la causa realizada el 20 de febrero de 2020 y en sus alegatos finales del 27 de febrero de 2020, ELECTROPERU contradice los argumentos del recurso de apelación de FENIX POWER, sustentando su posición en los siguientes argumentos:
2.3.1. Sobre la incompetencia del Cuerpo Colegiado para resolver la reclamación. –
Como primer punto, señala que corresponde al Tribunal pronunciarse únicamente sobre la impugnación de la decisión del Cuerpo Colegiado de amparar la excepción de incompetencia, sosteniendo que no cabe un pronunciamiento sobre el fondo del reclamo de FENIX POWER.
Asimismo, indica que FENIX POWER en su escrito de apelación pretende confundir al Tribunal, señalando que OSINERGMIN sería competente para resolver la controversia debido a que ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE habrían proporcionado información falsa al COES. Afirma que la verdadera intención de FENIX POWER es dejar sin efecto el contrato que mantienen ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE para el suministro de la S.E. Belaunde Terry 138 kV durante los meses de octubre y noviembre de 2017, a fin de adjudicarse dicho suministro, pese a no tener FENIX POWER ningún respaldo contractual.
Además, afirma que para fundamentar su posición, FENIX POWER soslaya el texto de la primera adenda del contrato de suministro suscrito entre ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU suscrita en el año 2017, que señala lo siguiente:
Fuente: Escrito de ELECTROPERU del 27 de febrero de 2020 (pág. 2)
Conforme a esta primera adenda, ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU acordaron que desde el 2016 ésta última suministraría primero 21 MW y luego 30 MW de potencia y energía asociada a ELECTRO ORIENTE, de los cuales 11 MW (2016) y luego 19 MW (2017) provendrían de la Sub estación Moyobamba Nueva 138 kV (hoy Sub Estación Belaunde Terry 138 kV). A partir de la POC de la barra Moyobamba Nueva en 138 kV, toda la potencia contratada (45 MW) sería reasignada hacia la barra Moyobamba Nueva en 138 kV. Esto demuestra que sí existía un acuerdo de partes para el suministro de potencia y energía en la subestación Belaunde Terry, incluso antes del ingreso en operación comercial de dicha subestación, como fue claramente advertido por el COES en la Sesión de Directorio N 512 del 7 de marzo de 2019, en la que se resolvieron los recursos de apelación presentados, entre otras empresas, por FENIX POWER.
Asimismo, solicita se tenga en cuenta que, a través de estos cuestionamientos, FENIX POWER está pretendiendo se dejen sin efecto pronunciamientos previos del Directorio del COES sobre la misma controversia5, contenidos en el Acuerdo de Directorio N 512 del 7 de marzo de 2018, a petición de FENIX POWER. Tales decisiones han causado estado, y se encuentran firmes y consentidas, por lo que no cabe que ninguna autoridad ni administrativa ni judicial declare su nulidad6.
5 Sesión de Directorio del COES N° 512.-“7. Ahora bien, las impugnantes argumentan que el Contrato de Suministro no se encontraba vigente a la fecha de su remisión por
ELECTROPERU, toda vez que, en la Primera Adenda de dicho contrato se establece que la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) solo se utilizaría una vez que dicha barra entrase en operación comercial, hecho que ocurrió recién el 26.11.2017; y hasta que no se produjese este evento el punto de suministro sería la barra Cutervo 138 kV.
8. Al respecto, debe indicarse que de la lectura del Contrato de Suministro no se desprende lo indicado por las impugnantes; pues el mismo no contiene ninguna cláusula que condicione su vigencia a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por el contrario, puede apreciarse que desde el año 2016 el Contrato de Suministro ya asigna una potencia contratada en la barra Belaunde Terry 138 kV; siendo que la precisión respecto a la entrada en operación comercial de dicha barra se utiliza para indicar que a partir de ese hito toda la potencia contratada en las barras Belaunde Terry 138 kV y Cutervo 138 kV, sería reasignada a barra Belaunde Terry 138 kV.
9. En este sentido, no resulta correcto lo indicado por las impugnantes respecto a que, el Contrato de Suministro tenía su vigencia supeditada a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por otro lado, el contrato tampoco establece, como alegan las impugnantes, que la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) solo se utilizaría una vez que entrase en operación comercial. En este sentido, este extremo de los recursos de apelación no resulta atendible.”
2.4 DE SAN GABAN. –
De acuerdo a lo señalado en su escrito de apersonamiento del 27 de junio de 2019, en su escrito de absolución del recurso de apelación del 6 de enero de 2020, a lo expuesto en la vista de la causa realizada el 20 de febrero de 2020 y sus alegatos finales del 27 de febrero de 2020, SAN GABAN solicita se desestimen las pretensiones de FENIX POWER por los siguientes fundamentos:
2.4.1 Sobre el contrato que tiene suscrito con ELECTRO ORIENTE. -
Señala que antes de que se suscribiera el contrato entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, SAN GABAN tenía suscrito un contrato de suministro plenamente vigente y ejecutable con ELECTRO ORIENTE7, en cuya octava adenda se incluyó el suministro de energía en la barra Belaunde Terry 138 kV, cuya ejecución contractual se inició con el ingreso en operación de dicha línea el 11 de octubre de 2017. Es decir, respecto a su caso, no tiene asidero alguno el alegato de que la fecha de la POC determina la fecha de ejecución contractual, pues en su contrato de suministro con ELECTRO ORIENTE sí se estableció expresamente el inicio de operaciones de la barra Belaunde Terry 138 kV como fecha de inicio del suministro.
Por ello, advierte que si en el presente procedimiento se ordenase pago alguno por potencia y energía en favor de FENIX POWER, por un supuesto reconocimiento de parte o la totalidad del consumo efectuado por ELECTRO ORIENTE en la barra Belaunde Terry 138 kV, también se estaría comprometiendo parte del consumo que ELECTRO ORIENTE ya ha asignado en SAN GABAN en virtud del contrato suscrito.
2.4.2 Sobre lo resuelto por el COES. -
Sostiene que el COES calculó las valorizaciones de transferencia de energía y potencia, ciñéndose estrictamente a lo establecido en el numeral 7.9 del Procedimiento COES PR-10, que establece que en caso de declaraciones discrepantes respecto al retiro de un distribuidor y sus suministradores, la porción en discrepancia será asignada provisionalmente en partes iguales entre los participantes involucrados, hasta que estos comuniquen al COES la solución de la discrepancia. En tanto SAN GABAN y ELECTROPERU son las únicas empresas que tenían establecido expresamente en sus contratos con ELECTRO ORIENTE el suministro de energía desde la barra Belaunde Terry 138 kV, al presentarse declaraciones discrepantes de SAN GABAN y ELECTROPERU para la misma barra8, el COES decidió asignarles de forma proporcional los retiros de potencia y energía en esta barra. En cambio, el COES, válidamente, no consideró a FENIX POWER en la asignación de los retiros de energía en la barra Belaunde Terry 138 kV, pues dicha empresa no presentó declaraciones ante dicha entidad para tales efectos, toda vez que no tenía un contrato de suministro con ELECTRO ORIENTE para dicha barra.
6 Señala que, inicialmente, FENIX POWER solicitó un arbitraje cuestionando las decisiones del COES y luego se desistió. Este desistimiento de FENIX POWER no acarre la nulidad de los acuerdos del Directorio del COES, los que se encuentran plenamente vigentes en sus estrictos términos.
7 El contrato entre SAN GABAN y ELECTRO ORIENTE se suscribió el 6 de octubre de 2010.8 Sobre lo argumentado por SAN GABAN respecto de que mantienen una discrepancia con ELECTROPERU respecto del suministro a ELECTRO ORIENTE en la barra Belaunde Terry, la cual fue resuelta provisionalmente por el COES asignándoles el 50% de los retiros de energía a cada una, cabe precisar que si bien esta alegación no guarda relación directa con la controversia por FENIX POWER, si resulta suficiente para acreditar su interés para obrar en el presente procedimiento.
Por ello, FENIX POWER no puede exigir reconocimiento alguno de retiro de energía, ni compensaciones en la barra Belaunde Terry, ni tampoco puede exigir al COES u a otro organismo que modifique normas establecidas.
III. MATERIA CONTROVERTIDA. –
De acuerdo a lo señalado por FENIX POWER en su recurso de apelación, su petitorio es que el TSC declare la nulidad total de la Resolución de Cuerpo Colegiado N° 006-2019-OS/CC-109, que declaró fundada las excepciones de incompetencia deducidas por ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, en relación a su reclamación presentada el 19 de octubre de 2018.
En tal sentido, la materia controvertida en esta segunda instancia consiste en determinar si los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN resultan competentes para conocer las pretensiones materia de la presente controversia. Solo en caso que el Tribunal considerase que los órganos de controversias sí resultasen competentes y, por lo tanto, deba revocarse la decisión de primera instancia, correspondería emitir, sí así lo estiman pertinente, un pronunciamiento sobre el fondo, siempre que se cuente con los elementos suficientes para ello.
IV. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL. –
Respecto del marco normativo que regula las facultades de los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN. -
En principio, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 3° del T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)9 establece que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos, y consiste en que dicho acto debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento de su emisión.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 72° de la LPAG10, la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan.
Por su parte, en el caso concreto de los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN, el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 2733211
9 T.UO. de la Ley del Procedimiento Administrativo General. –“Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativosSon requisitos de validez de los actos administrativos:1. Competencia. - Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la
autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
(…)”
10 T.UO. de la Ley del Procedimiento Administrativo General. -“Artículo 72.- Fuente de competencia administrativa72.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por lasnormas administrativas que de aquéllas se derivan.72.2 Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.”
11 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada de los Servicios Públicos. -Artículo 3.- Funciones. - 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:
, define la función de solución de controversias como la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre ellos, reconociendo o desestimando los derechos invocados12.
Asimismo, en el inciso c) del artículo 46° del Reglamento General de OSINERGMIN13 se establecen los supuestos de controversias que corresponden ser conocidas por el OSINERGMIN, entre las que se encuentran las surgidas entre Generadores y Distribuidores, y entre Generadores, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del regulador.
De lo expuesto, se concluye que el OSINERGMIN tiene competencia para pronunciarse sobre controversias entre operadores dentro de los supuestos previstos por el artículo 46° del Reglamento General de OSINERGMIN. De acuerdo a lo señalado en los incisos a y c de dicho cuerpo legal, corresponde a este Tribunal determinar si las pretensiones de la reclamación de FENIX POWER son materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN y, por lo tanto, se encuentran dentro del ámbito de competencia de los órganos de solución de controversias. Sobre si las materias controvertidas en las pretensiones de la reclamación se refieren a aspectos regulatorios de competencia de OSINERGMIN. -
Este Tribunal procede a evaluar cada una de las seis (6) pretensiones formuladas en la reclamación de FENIX POWER, a fin de determinar si los órganos de solución de controversias son competentes para pronunciarse sobre todas o alguna de ellas.
a) Declarar que el contrato suscrito entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se encontraba vigente para la barra SE Moyobamba Nueva 138 KV (conocida ahora como SE Belaunde Terry), ni ejecutable comercialmente, durante los meses de octubre y noviembre de 2017.
e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados;(…)”
12 Cfr. Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, artículo 3. Reglamento de Organización de Funciones de OSINERGMIN. -Artículo 3.- Funciones generalesOSINERGMIN tiene las siguientes funciones, las cuales se ejercen dentro del marco de competencia establecido por las normas legales vigentes:(… )e) Función de solución de controversias: Comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre agentes bajo su ámbito de competencia, y entre éstas y los usuarios libres de electricidad o consumidores independientes de gas natural; o de resolver en la vía administrativa los conflictos suscitados entre los mismos.(…)”.
13 Reglamento General de OSINERGMIN. -Artículo 46°. - Controversias entre ENTIDADES, entre ENTIDADES y USUARIOS LIBRES, y entre USUARIOS LIBRES OSINERGMIN es competente para conocer en la vía administrativa las siguientes controversias entre ENTIDADES, entre ENTIDADES y USUARIOS LIBRES, y entre USUARIOS LIBRES: a) Controversias entre Generadores, entre Generadores y Transmisores, y entre Transmisores del Sistema Interconectado Nacional,
distintas a las originadas en el Comité de (COES) y que se relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN.
(…)c) Controversias entre Generadores y Distribuidores, entre Generadores y USUARIOS LIBRES, entre Distribuidores, entre Usuarios
Libres y entre Transmisores y Distribuidores eléctricos, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERG.
(…)”
FENIX POWER precisa que no ha solicitado se declare la invalidez del contrato suscrito por ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, sino únicamente que se verifique que para octubre y noviembre de 2017, este contrato no era ejecutable por existir una imposibilidad temporal consistente en no poder liquidar sus contratos en barras que no tuvieran aún la declaración de la POC, como era el caso de la barra SE Belaunde Terry durante el periodo materia del reclamo.
Al respecto, este Tribunal advierte que la pretensión formulada sí contiene una solicitud expresa para que el Tribunal se pronuncie sobre la vigencia del contrato14. No obstante ello, este colegiado procede a analizar la materia tomando en cuenta la precisión efectuada por FENIX POWER. La propia reclamante reconoce que no existe norma regulatoria que obligue, exija o condicione la ejecutabilidad de un contrato de suministro de electricidad a la POC previa de la barra de entrega pactada, ni que establezca que OSINERGMIN sea competente para conocer una materia de dicha naturaleza:
“Tal como se sostuvo en la audiencia, el punto de la presente controversia y que justifica la competencia del OSINERGMIN es que no existe norma expresa que establezca si es posible o no que los agentes puedan ejecutar un PPA en barras del sistema cuya POC no ha sido declarada por el OSINERGMIN. No existe ninguna otra entidad que pueda avocarse a conocer y resolver el tema que se ha planteado. El COES no puede hacer dilucidaciones de este tipo. Es necesario que este tipo de laguna normativa sea cubierta por el OSINERGMIN a través de su función de solución de controversias, estableciendo jurisprudencia administrativa sobre el tema.”
(pág. 2 del escrito de alegatos finales de FENIX POWER).
Es claro, pues, que no existe norma o disposición alguna que habilite la competencia de este Tribunal sobre la materia contenida en la primera pretensión de FENIX POWER. La reclamante, en realidad, propone al Tribunal que ejerza una función de integración normativa por la vía jurisprudencial administrativa, aduciendo la existencia de un supuesto vacío normativo, sin señalar sustento legal para ello. Este Tribunal no comparte la postura de la reclamante, en tanto no se ha acreditado en autos la necesidad de tal ejercicio de integración ni la existencia de base legal para ello. Para este Tribunal, la estipulación privada sobre los alcances, requisitos, condiciones o efectos de la POC es una materia que no se relaciona ni se desprende del marco regulatorio vigente cuya supervisión ha sido encargada a OSINERGMIN, ni implica o conlleva, de suyo, la necesidad de ajuste o revisión alguna del referido marco. Este Tribunal advierte que la incorporación de barras y redes de transmisión al sistema interconectado se ha venido ejecutando durante varios años bajo el marco regulatorio existente15, sin que existan (o se haya hecho otra a este colegiado) mayores objeciones o contingencias del tipo que hace notar la reclamante, que ameriten su revisión normativa, o alguna decisión integradora de este Tribunal.
14 El pedido de FENIX POWER fue que se declare que el Contrato entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se encontraba vigente para la barra SE Moyobamba Nueva en 138 kV (ahora Belaunde Terry), ni era ejecutable comercialmente durante los meses de octubre y noviembre de 2017. Por ello, no es correcto afirme que no únicamente se ha solicitado evaluar la ejecutabilidad del contrato, y no su vigencia.
15 Procedimiento Técnico COES PR-20 “Ingreso, Modificación y Retiro de Instalaciones en el SEIN (PR-20), aprobado por Resolución OSINERGMIN N° 035-2013-OS/CD del 12 de marzo de 2013.
Este Tribunal concluye que una pretensión como la solicitada en la primera pretensión de la reclamación de FENIX POWER, vale decir determinar o declarar la fecha en que un contrato de suministro entre un generador y un distribuidor se encontraba vigente o era ejecutable comercialmente, es una materia que no se encuentra dentro de las competencias de los órganos de solución de controversias, sino que se trata de una materia estrictamente privada, de índole civil, y no administrativa, por lo que resultan de competencia del Poder Judicial o, de haberse pactado así, de un Tribunal Arbitral.
b) Declarar que los pagos recibidos por ELECTROPERU en los meses de octubre y noviembre de 2017, en virtud del contrato de suministro suscrito con ELECTRO ORIENTE, fueron indebidos, al haberse realizado en virtud de un contrato que no se encontraba vigente para la barra en la que se liquidaron.
Tratándose de una pretensión vinculada a la anterior, que depende o se deriva de ella, se desprende que, al no ser los órganos de solución de controversias competentes para realizar la declaración a la que se refiere la primera pretensión, tampoco cuentan con facultad para calificar o declarar si los pagos efectuados en el período materia de la reclamación fueron o no pagos indebidos.
Por el contrario, la declaración de pagos indebidos es una materia que se encuentra regulada en el artículo 1267° del Código Civil16. Debe tenerse presente que la aplicación supletoria del Código Civil a los procedimientos administrativos resulta posible, siempre que no sea incompatible con su naturaleza, conforme lo establecen el numeral 1 del artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General17 y el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil18.
De esta manera, la segunda pretensión de la reclamación de FENIX POWER tampoco resulta de competencia de los órganos de solución de controversias del OSINERGMIN, sino del Poder Judicial o, de haberse acordado así, de un Tribunal Arbitral.
c) Declarar que como consecuencia de la ejecución indebida del contrato de suministro entre ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU, se produjo un perjuicio para el grupo de generadores que atendieron requerimiento de ELECTRO ORIENTE a través de la SE Tocache, entre los que se encuentra FENIX POWER, quienes sufrieron reducciones
16 Código Civil. -“Pago indebido por error de hecho o de derecho.- Artículo 1267º.- El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió”.
17 TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General. -“Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.(…)”18 Código CivilAplicación supletoria del Código Civil “Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”
indebidas de energía.
Respecto de esta pretensión debe señalarse que, al ser también accesoria de la primera, tampoco los órganos de solución de controversias tienen competencia para declarar si se produjo o no un perjuicio a terceros, como consecuencia de la ejecución del contrato entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE.
Al igual que en las pretensiones anteriores, este Tribunal entiende que declarar si ha existido un perjuicio a terceros por la ejecución de un contrato es una materia que tampoco se encuentra establecida dentro de las competencias de los órganos de solución de controversias. Por el contrario, el determinar la existencia de perjuicios o daños es una materia que se encuentra regulada en el artículo 1969° del Código Civil19. Como ya se señaló, la aplicación supletoria del Código Civil a los procedimientos administrativos resulta posible, siempre que no sea incompatible con su naturaleza.
De esta manera, la tercera primera pretensión de la reclamación de FENIX POWER tampoco resulta de competencia de los órganos de solución de controversias, sino del Poder Judicial o, en su caso, de un Tribunal Arbitral.
d) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de S/ 2 344 666.41 (Dos Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro mil Seiscientos Sesenta y Seis con 41/100 Soles), por concepto de resarcimiento en favor de FENIX POWER, en tanto ELECTRO ORIENTE pagó indebidamente a ELECTROPERU sobre la base de un contrato no vigente durante los meses de octubre y noviembre de 2017.
Respecto de esta pretensión, este Tribunal considera que, al no ser competentes los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN para realizar la declaración señalada en el numeral anterior, tampoco cuentan con facultad para ordenar el pago de monto alguno por concepto de resarcimiento a favor de FENIX POWER.
Al igual que en el caso de las anteriores pretensiones, ordenar el pago de una suma determinada como resarcimiento tampoco es una materia que se encuentra de forma expresa dentro de las competencias de los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN. Por el contrario, el determinar la existencia de perjuicios o danos es una materia que se encuentra regulada en el artículo 1985° del Código Civil20.
De esta manera, la cuarta pretensión de la reclamación de FENIX POWER tampoco resulta de competencia de los órganos de solución de controversias, sino del Poder Judicial o, en su caso, de un Tribunal Arbitral.
e) Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ha ocurrido una afectación a la relación contractual entre ELECTRO ORIENTE y FENIX POWER, situación que precisamente ha justificado la acción por parte de esta última contra ELECTRO ORIENTE.
19 Código Civil. -“Artículo 1969º.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.20 Código Civil. -“Artículo 1985º.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
Al ser la quinta pretensión de la reclamación de FENIX POWER una consecuencia de la pretensión anterior, tampoco los órganos de solución de controversias son competentes para pronunciarse al respecto.
f) Que se declare y ordene el pago de los intereses generados por la falta de pago oportuno del monto reclamado en el numeral iv) actualizado al 11 de octubre de 2018, el que deberá actualizarse hasta la fecha efectiva del pago. En su defecto, pide se ordene el pago de los intereses legales por el retraso en el pago.
Al ser el pago de intereses una pretensión de naturaleza accesoria de la pretensión indemnizatoria, claramente los órganos de solución de controversias no son competentes para pronunciarse respecto de la sexta pretensión de la reclamación.
En resumen, se aprecia lo siguiente sobre cada una de las pretensiones de la reclamación:
Pretensiones de la reclamación Decisión1 Se declare que el contrato suscrito entre
ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se encontraba vigente para la barra SE Moyobamba Nueva 138 KV (conocida ahora como SE Belaunde Terry), ni ejecutable comercialmente, durante los meses de octubre y noviembre de 2017.
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil.
2 Se declare que los pagos recibidos por ELECTROPERU en los meses de octubre y noviembre de 2017, en virtud del contrato de suministro suscrito con ELECTRO ORIENTE, fueron indebidos
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil
3 Se declare que, como consecuencia de la ejecución indebida del contrato de suministro entre ELECTRO ORIENTE y ELECTROPERU, se produjo un perjuicio para el grupo de generadores que atendieron los requerimientos de ELECTRO ORIENTE.
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil
4 Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de S/ 2 344 666.41, por concepto de resarcimiento en favor de FENIX POWER.
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil
5 Como consecuencia de lo anterior, se declare que ha ocurrido una afectación a la relación contractual entre ELECTRO ORIENTE y FENIX POWER.
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil
6 Se declare y ordene el pago de los intereses generados por la falta de pago oportuno del monto reclamado en el numeral iv).
No es materia sujeta a supervisión, regulación y/o
fiscalización por parte de OSINERGMIN, sino de naturaleza civil
Estando a lo expuesto, este Tribunal considera que ninguna de las seis (6) pretensiones de la reclamación de FENIX POWER están referidas a materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN, y, en consecuencia, no resultan de competencia de sus órganos de solución de controversias.
Sobre si el marco normativo aplicable a las obligaciones de información al COES invocado por FENIX POWER habilita la competencia de los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN.–
En su recurso de apelación, FENIX POWER indica que si bien la materia controvertida en su reclamación contiene aspectos de índole civil, también tiene aspectos regulatorios que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc omitió considerar. Estos aspectos regulatorios estarían constituidos por el incumplimiento de las normas sectoriales que establecen la obligación de presentar información veraz ante el COES sobre contratos de suministro, pues tanto ELECTRO ORIENTE como ELECTROPERU declararon la ejecutabilidad de su contrato de suministro desde octubre de 2017, es decir, con anterioridad a la POC establecida en el contrato21.
Al respecto, este Tribunal debe advertir que el incumplimiento de las referidas normas sectoriales sobre la veracidad de la información presentada al COES, no ha sido formulado por FENIX POWER como parte de las pretensiones de su reclamación, respecto de las cuales corresponde determinar la competencia del órgano de decisión, sino únicamente como fundamento de éstas y recién en escritos posteriores.
Sin perjuicio de ello, este colegiado procede a evaluar el mérito del fundamento expuesto por la reclamante. De la revisión de las normas sectoriales invocadas por FENIX POWER para sustentar la obligatoriedad de presentar información veraz ante el COES22, se aprecia que es el COES quien debe evaluar la veracidad de la información que los participantes les presenten en sus procedimientos. OSINERGMIN resulta competente, conforme a dichas disposiciones, únicamente para conocer aquellos casos en los que el COES le informe que ha verificado un incumplimiento en la entrega de dicha información, para que se evalúe el inicio del procedimiento administrativo sancionador a que hubiere lugar.
Veamos:
“PR 10-COES23:6. RESPONSABILIDADES 6.1 Del COES
21 Cabe precisar que estas normas, ni el supuesto incumplimiento de la obligación de presentar información veraz ante el COES fueron invocados por FENIX POWER al momento de presentar la reclamación.
22 Dos de las disposiciones que invoca FENIX POWER para fundamentar el deber de presentar información veraz en los procedimientos ante el COES, son el artículo 8° del Estatuto COES y el Literal c del numeral 4 del artículo 2° del Reglamento del Mercado Mayorista Eléctrico (MME), las cuales contienen una remisión expresa a lo que se establezcan en los procedimientos del COES correspondiente. El análisis de lo que establecen los procedimientos del COES sobre la presentación de la información se realiza en la presente resolución.
23 PR-10 - Procedimiento Técnico del COES para la Liquidación de la Valorización de las Transferencias de Energía Activa y de la Valorización de los Servicios Complementarios e Inflexibilidades Operativas.
(…)6.1.2 Evaluar la consistencia de la información remitida por los Participantes. 6.1.3 Informar al Osinergmin mensualmente sobre los incumplimientos de los Participantes al presente Procedimiento y los retiros no declarados.”
“DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL ÚNICA. - El incumplimiento de las obligaciones de entrega de información de los Participantes previstas en el presente procedimiento deberá ser informado por el COES a OSINERGMIN en el mes siguiente de identificado para efectos de evaluar el inicio del procedimiento administrativo sancionador a que hubiere lugar; se aplicarán las respectivas sanciones previstas en la Escala de Multas y Sanciones.”
PR 30-COES24:“6. RESPONSABILIDADES 6.1 Del COES(…)6.1.2 Evaluar la información remitida por los Participantes, y en caso de falta o que no cumpla con lo indicado en el presente procedimiento, emplear con carácter excepcional la información disponible. 6.1.3 Informar al Osinergmin sobre los incumplimientos de los Participantes al presente Procedimiento, para el ejercicio de sus funciones de fiscalización previstas en la normativa vigente.”
“DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL ÚNICA. - El incumplimiento de las obligaciones de entrega de información de los Participantes previstas en el presente procedimiento deberá ser informado por el COES a OSINERGMIN en el mes siguiente de identificado para efectos de evaluar el inicio del procedimiento administrativo sancionador a que hubiere lugar; se aplicarán las respectivas sanciones previstas en la Escala de Multas y Sanciones.”
De acuerdo a lo expuesto, las normas sectoriales invocadas por FENIX POWER que regulan la presentación de información ante el COES, no establecen que OSINERGMIN sea competente para evaluar si los participantes en los procedimientos ante el COES cumplen con presentar información veraz; por el contrario, corresponde al propio COES verificar la veracidad de dicha información, sin perjuicio de las actuaciones que correspondan en caso se inicie un procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo a las disposiciones citadas. Sobre lo resuelto por el COES. -
FENIX POWER también cuestiona que el Cuerpo Colegiado sustente su decisión de declararse incompetente para conocer la controversia alegando que los mismos argumentos ya fueron evaluados y decididos por el COES en la Sesión de Directorio N° 512, al resolver el recurso de apelación presentado por FENIX POWER en dicho procedimiento. Según FENIX POWER, el COES no realizó un análisis sobre la ejecutabilidad del contrato entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, sino únicamente sobre su vigencia.
Sin perjuicio de que, ratificada la decisión de declarar fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia adoptada por la primera instancia, carece de objeto pronunciarse sobre las demás excepciones incoadas, en la medida que de la revisión de la resolución impugnada25 se aprecia que el Cuerpo Colegiado se refirió también a lo resuelto por el COES, este Tribunal procede a evaluar también este extremo.
24 PR-30 - Procedimiento Técnico del COES para la Valorización de las Transferencias de Potencia y Compensaciones al Sistema Principal y Sistema Garantizado de Transmisión.25 Resolución del Cuerpo Colegiado N° 006-2019-OS/CC-109.-
Tanto en el presente procedimiento, como en el procedimiento seguido ante el COES, FENIX POWER alegó que el contrato entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE no se encontraba vigente para la barra Belaunde Terry 138 kV, en los meses de octubre y noviembre de 2017. Asimismo, sostuvo también ante el COES que la vigencia del mismo se encontraba supeditada a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Es decir, la reclamante alegó, en esencia, el mismo argumento con el que pretende sustentar que existe una imposibilidad temporal que impide la ejecutabilidad del contrato.26
Asimismo, de la revisión de la Sesión de Directorio N° 512 del 7 de marzo de 201827, se aprecia que el COES señaló que el contrato de suministro no contiene ninguna cláusula que
“Sin perjuicio de lo antes indicado y sin que lo señalado a continuación implique asumir competencia en el presente caso, este Cuerpo Colegiado Ad Hoc debe indicar que de la revisión de la Sesión de Directorio N° 512 del 7 de marzo de 2018, se aprecia que los mismos argumentos que FENIX POWER alega en el presente procedimiento como fundamentos de sus pretensiones, han sido ya evaluados por el COES (…)Atendiendo a lo señalado, sin perjuicio de la declaración de incompetencia realizada en el numeral anterior, este Cuerpo Colegiado Ad Hoc debe precisar que no corresponde a los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN realizar un reexamen de lo ya resuelto por el COES.”
26 Recurso de apelación de FENIX POWER del 5 de febrero de 2017 ante el COES. -“SOBRE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE SUMINISTRO ENTRE ELECTROPERU Y ELECTRO ORIENTE. -6. El COES ha indicado que no puede interpretar o pronunciarse sobre el cumplimiento de los contratos de suministro. En efecto, mediante los recursos de reconsideración no se ha pedido que el COES interprete los contratos de suministro entre ELECTROPERU y ELECTRO ORIENTE, sino que dicha entidad se encargue de verificar un elemento fáctico, como era la puesta en operación comercial de la SE Belaunde Terry.7. Como el COES indicó, dicha entidad realiza sus labores de liquidación sobre la base de la mejor información disponible, pero es justamente lo que es materia de cuestionamiento por las empresas recurrentes, ya que la información remitida por ELECTROPERU no era acorde con la realidad. Es decir, ELECTROPERIU no debía enviar información relacionada a su contrato de suministro con ELECTRO ORIENTE, pues, a la fecha de su remisión, se trataba de un contrato no vigente.8. En otras palabras, el cuestionamiento de las recurrentes se sustenta en un hecho de demostrable y comprobable por el mismo COES, por lo que no se puede sostener que, a la fecha de resolución de los recursos de reconsideración, la información remitida por ELECTROPERU era la mejor información disponible. Por ello, era necesario rectificar las liquidaciones y basar su decisión en elementos facticos demostrables y no en la declaración de ELECTROPERU.(…)”
27 Sesión de Directorio N° 512 del COES del 7 de marzo de 2018.-“Análisis de los Recursos de Apelación:4. En sus recursos de apelación, las impugnantes sostienen que el contrato de suministro suscrito entre ELECTROPERÚ y el cliente
ELECTRO ORIENTE (en adelante el Contrato de Suministro) no debió ser considerado por el COES en las valorizaciones de transferencias del mes de octubre de 2017, pues a la fecha de su remisión, dicho contrato no se encontraba vigente. Al respecto, remiten copia del referido contrato, para acreditar que la vigencia del mismo se encontraba supeditada a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva), hecho que sería verificable por el COES y que habría ocurrido el 26.11.2017. Sobre el particular precisan que, no estarían solicitando al COES que interprete el contrato, sino que verifique un elemento fáctico, como la puesta en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV.
5. Sobre el particular, es pertinente señalar que, tal como se indica en la Decisión Impugnada, la interpretación del alcance de las cláusulas de los contratos suscritos entre los generadores y sus clientes, o la verificación del cumplimiento de dichas cláusulas, no son aspectos que resulten de competencia del COES. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, en principio, la información presentada por los generadores respectos de sus contratos, para efectos de las valorizaciones de transferencias, se presume veraz y exacta.
6. Sin embargo, ante el cuestionamiento expreso de otro generador integrante del COES, respecto a la veracidad de la información presentada por otro generador respecto de sus contratos, este Colegiado sí puede verificar que dicha información se ajuste a los términos establecidos en los contratos correspondientes. Cabe indicar que esta verificación debe limitarse a aspectos que no requieran realizar una interpretación del alcance de las cláusulas de los contratos; toda vez que, como ya se ha señalado, ello no resulta de competencia del COES.
7. Ahora bien, las impugnantes argumentan que el Contrato de Suministro no se encontraba vigente a la fecha de su remisión por ELECTROPERU, toda vez que, en la Primera Adenda de dicho contrato se establece que la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) solo se utilizaría una vez que dicha barra entrase en operación comercial, hecho que ocurrió recién el 26.11.2017; y hasta que no se produjese este evento el punto de suministro era la barra Cutervo 138 kV.
8. Al respecto, debe indicarse que de la lectura del Contrato de Suministro no se desprende lo indicado por las impugnantes; pues el mismo no contiene ninguna cláusula que condicione su vigencia a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por el contrario, puede apreciarse que desde el año 2016 el Contrato de Suministro ya asigna una potencia contratada en la barra Belaunde Terry 138 kV; siendo que la precisión respecto a la entrada en operación comercial de dicha barra se utiliza para indicar que a partir de ese hito toda la potencia contratada en las barras Belaunde Terry 138 kV y Cutervo 138 kV, será reasignada a barra Belaunde Terry 138 kV.
9. En ese sentido, no resulta correcto lo indicado por las impugnantes respecto a que, el Contrato de Suministro tenía su vigencia supeditada a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva). Por otro lado, el contrato
condicione su vigencia a la entrada en operación comercial de la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva); por el contrario, el COES aprecia que desde el año 2016, inclusive, el Contrato de Suministro ya asignaba una potencia contratada parcial en la barra Belaunde Terry 138 kV, entendiendo que la precisión respecto a la entrada en operación comercial de dicha barra se utilizó únicamente para indicar que a partir de ese hito toda la potencia contratada en las barras Belaunde Terry 138 kV y Cutervo 138 kV, sería reasignada a barra Belaunde Terry 138 kV.
En este sentido, y en tanto la decisión del COES ha causado estado y no ha sido cuestionada por la reclamante a través de las vías previstas para ello, este Tribunal comparte lo señalado por el Cuerpo Colegiado Ad Hoc respecto de que no corresponde a los órganos de solución de controversias de OSINERGMIN realizar un reexamen de lo resuelto en su oportunidad por el COES.
De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobado por Ley N° 27332; el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; el Texto Único Ordenado del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 223-2013-OS/CD; y el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
SE RESUELVE:
ARTÍCULO 1°. - Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado por Fenix Power Perú S.A. contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2019-OS/CC-109 del 30 de mayo de 2019, en todos sus extremos, y CONFIRMAR dicha resolución, por las razones expuestas en el numeral IV de la presente resolución.
ARTÍCULO 2°. - Dar por agotada la vía administrativa, informando a las partes que la presente resolución únicamente puede ser impugnada ante el Poder Judicial, en la vía del proceso contencioso administrativo, en el plazo de tres (03) meses contados desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero.
ARTÍCULO 3°. - Encargar la notificación de la presente resolución a las partes a la Secretaria Técnica del Tribunal de Solución de Controversias y Cuerpos Colegiados.
«ssalinas»
PresidenteTribunal de Solución de Controversias
tampoco establece, como alegan las impugnantes, que la barra Belaunde Terry 138 kV (Moyobamba Nueva) solo se utilizaría una vez que entrase en operación comercial. En ese sentido, este extremo de los recursos de apelación no resulta atendible
(…)”.
«rvelasco»
MiembroTribunal de Solución de Controversias
«ebriceno»
MiembroTribunal de Solución de Controversias
