Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ministerio Público Tutelar
Asesoría General Tutelar
“2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro”
Alsina 1826, piso 1 · Tel. 11 5297-8015/8016 · [email protected] · www.asesoria.jusbaires.gov.ar
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Laura Musa, titular de la Asesoría General
Tutelar del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyendo domicilio
en la calle Adolfo Alsina 1826, planta baja, de esta ciudad, a V.E. me presento y digo que:
I.- OBJETO
Vengo, en legal tiempo y forma, a presentar un
recurso extraordinario en contra de la resolución judicial de fecha 7 de diciembre de 2010,
dictada por los miembros del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, y notificada a esta parte a los 21 días del mismo mes (art. 14 y cctes. de la ley 48 y arts.
256 y cctes. del CPCCN).
II.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Comenzaron estas actuaciones el día 11 de
noviembre de 2009, con la diligencia realizada por el inspector de la PFA, Claudio Rojas, quien
fue desplazado por “la Superioridad de la Dependencia” a la avenida Belgrano 3725 de esta
Expte. nº 7626/10 “Ministerio Público - Asesoría General
Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en / M.,
E.B. s/ infr. art. 181 inc. 1º CP”
Tribunal Superior de Justicia de la CABA
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ciudad, en virtud de la noticia que personas habrían ingresado a un inmueble con fines de
usurpación.
Con posterioridad, el fiscal actuante solicitó el
allanamiento y desalojo de los ocupantes del mentado inmueble. Tal pedido fue rechazado por el
juez de primera instancia en fecha 30 de marzo de 2009. Ante este cuadro, en fecha 21 de mayo
de 2010, el fiscal actuante reiteró su pedido para que los ocupantes del inmueble de marras sean
lanzados por la fuerza pública. Junto a esa petición, el fiscal acompañó una constancia
documental de donde surgía fehacientemente que personas menores de dieciocho años de edad
habitaban el inmueble (v. informe de fecha 12 de febrero de 2010, confeccionado por personal
del GCBA y que obra a fs. 4/6). El juez interviniente dispuso en relación a ello que “-al menos por
el momento- no están dadas las condiciones para expedirme sobre el pedido fiscal, por cuanto
precisamente procura allanar el domicilio para, previa expulsión de los ocupantes, entregarlo a
los supuestos dueños”.
Es así que después de tomar conocimiento de
la existencia de un pedido de desalojo que comprometía directamente a los niños que habitaban
el inmueble sito en la avenida Belgrano nº 3725, de esta ciudad, pero cuya decisión el juez había
meramente aplazado hasta tanto recayera una decisión conclusiva en torno a otra cuestión, el
asesor tutelar de primera instancia requirió copias de la causa a fin de tomar la intervención
determinada en el art. 49, inc. 1, ley 1903. En fecha 4 de noviembre de 2009, el asesor tutelar
—con motivo del pedido del fiscal de fecha 21 de mayo de 2010, cuya eficacia no había
aminorado en función de lo decidido por el juez de primera instancia en torno a éste— presentó
ante el juez competente el dictamen que ordena la ley 1903 en su art. 49, inc. 1º. A través de ese
dictamen el asesor objetó la medida requerida por el fiscal, y propició su rechazo.
El juez competente, en fecha 17 de noviembre
de 2009, manifestó, en primer lugar, que no pesaba ningún pedido de allanamiento sobre el
inmueble de marras, soslayando así lo requerido por el fiscal en su última presentación y
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pasando por alto también sus propias palabras. En segundo lugar, el juez consideró que cabía
rechazar la presentación puesto que el asesor tutelar carecía de la legitimación procesal
necesaria para intervenir en la presente causa. Esa decisión fue apelada en fecha 23 de
noviembre de 2010. En ese remedio procesal el asesor tutelar cuestionó los fundamentos dados
por el a quo para desconocerle legitimación procesal y, en consecuencia, para rechazar su
presentación, poniendo de resalto las distintas cuestiones constitucionales suscitadas por el fallo
impugnado.
En fecha 6 de abril de 2010, se resolvió declarar
inadmisible el recurso de apelación del asesor tutelar. La comentada decisión de la Cámara de
Apelaciones no fue firmada por la jueza Silvina Manes. La mencionada jueza se limitó a dejar
constancia que ratificaba “su voto transcripto precedentemente y que fuera presentado
oportunamente, no suscribiéndolo en razón de no haberme reunido con los Dres. Paz y
Vászquez”.
En fecha 15 de abril de 2010, la jueza de
Cámara, Marta Paz, en un proveído simple que obra a fs. 156, manifestó que “[a]dvirtiendo la
suscripta que el pretenso fallo que luce a fs. 151/1536 vta. no reúne mayoría de votos , en
virtud de las manifestaciones efectuadas por uno de los Magistrados a fs. 153 vta. ‘in fine’, la
cual textualmente expresa: ‘Dejo constancia que ratifico mi voto transcripto precedentemente y
que fuera presentado oportunamente, no suscribiéndolo en razón de no haberme reunido con los
Drs. Paz y Vázquez. Buenos Aires, 6 de abril de 2010, siendo las 16 hs.’ y que los otros dos
magistrados votaron en forma disímil , pase a Secretaría General a fin de que sortee nueva
Sala a sus efectos. Notifíquese conjuntamente con lo dispuesto a fs. 155” (lo resaltado con
negrita me pertenece). Este proveído llamativamente no generó ningún efecto.
Contra la decisión de la Cámara de
Apelaciones, presenté en legal tiempo y forma un recurso de inconstitucionalidad. En el libelo
apuntado se expuso claramente el interés concreto que existía en lograr la revocación del
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pronunciamiento atacado. En la hipótesis en que la resolución fuese declarada válida, ésta
afectaba ilegítimamente las potestades constitucionales del representante del Ministerio Público
Tutelar (arts. 125, CCABA y 49, ley 1903); restringía inválidamente los derechos de las personas
menores de dieciocho años de edad a ser escuchadas y a participar en todo proceso judicial en
el que se encuentren comprometidos sus intereses (arts. 12, CDN; 75, inc. 22, CN; 10, y 39,
CCABA) y constituía una resolución judicial arbitraria que afectaba la garantía del debido
proceso y el derecho de defensa en juicio (arts. 18, CN).
También se sostuvo que ese desconocimiento
de la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los abarca representaba el
otorgamiento de efectos a un trámite que vulneró palmariamente su derecho a la vivienda.
Entonces, se dijo que en una causa en la que estaba en consideración el derecho a la vivienda
del niño, el a quo había cerrado toda instancia procesal para que éste pueda defenderse, lo que
había implicado una clara violación a la garantía de acceso a la justicia consagrada en los arts.
8.1 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, la resolución
criticada contenía falacias y yerros argumentativos que la calificaban como una decisión judicial
inválida. Se expuso y explicó suficientemente que esa misma cualidad era la que provocaba la
afectación de principios constitucionales, como el debido proceso adjetivo y la garantía
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).
Finalmente, afirmé que la resolución de la
Cámara de Apelaciones de fecha 6 de abril de 2010 era nula por falta de firma y fundamentación
adecuada, lo que provocaba no sólo una clara afectación a los principios del debido proceso y la
defensa en juicio (arts. 33 y 18, CN), sino que resentía la propia conformación de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires bajo los parámetros del sistema republicano de gobierno (arts. 5, 123
y 129, CN). Agregué que la resolución criticada había sido emitida por un órgano jurisdiccional
inválidamente constituido y por fuera de las leyes y disposiciones que reglamentan lo
concerniente a la constitución de un tribunal del Poder Judicial de la CABA (arts. 1º y 106,
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CCABA; arts. 16, 283, CPP; y art. 36, ley local 7). Al mismo tiempo se brindaron diversas
razones para explicar que la falta de rubricación provocaba una situación de falta de
fundamentación y que, ante la ausencia de ese recaudo, la sentencia carecía de una motivación
válida.
La Cámara de Apelaciones del fuero decidió
declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad local en fecha 9 de septiembre de 2010.
Oportunamente, ante este pronunciamiento, interpuse un recurso de queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado. Se reiteró la cuestión constitucional involucrada en el caso y se
refutaron los escasos argumentos dados por los jueces de la Cámara de Apelaciones para
denegar el recurso de inconstitucionalidad.
En fecha 7 de diciembre de 2010, el Tribunal
Superior de Justicia decidió, por mayoría, rechazar el recurso de queja interpuesto. Para fundar
su decisión, los magistrados del máximo tribunal local sostuvieron que “[l]a cuestión que se
debate en esta causa resulta análoga a la resuelta por el Tribunal in re ‘Ministerio Público –
Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º, CP –
inconstitucionalidad-‘”, expte. nº 6895/09, resolución del 12/07/10”. Los jueces del máximo
tribunal local agregaron que cada uno se remitiría a los argumentos y a la solución expresados
en la resolución dictada en el precedente citado, de la cual se agregó una copia para que
formase parte del nuevo pronunciamiento.
III.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y
PROCEDENCIA
1.- Del relato expresado en el punto que
antecede puede apreciarse sin dificultad mi interés particular en lograr la revocación de la
resolución del tribunal a quo de fecha 7 de diciembre de 2010, presupuesto del recurso que aquí
se intenta. La resolución en crisis, al resolver el rechazo del recurso de queja oportunamente
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interpuesto, provoca un perjuicio efectivo en los intereses de este órgano del Ministerio Público
porteño, toda vez que lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires significó la privación del ejercicio de las funciones del asesor tutelar en el proceso
incidental suscitado por el lanzamiento de los niños que habitaban un inmueble ubicado en la
avenida Belgrano 3725, de esta ciudad, sin una orden judicial que autorizara tan aflictiva medida.
Con ello, la mentada decisión implicó una clara afectación de los derechos constitucionales de
los niños, niñas y adolescentes comprometidos por la diligencia ordenada (arts. 3 y 12.2, CDN;
art. 11.1, PIDESyC; arts. 14 bis, 18 y 75, inc. 22º, CN, entre otros).
Al tomar esa determinación, el máximo tribunal
local no observó la profusa normativa local, nacional e internacional que impone la participación
procesal de un órgano estatal apropiado, cuando los derechos de las personas menores de
dieciocho años de edad se hallan en una situación de posible menoscabo —los derechos de
Arianna Valentina Pantoja y de Payton Parimango Carrillo, entre otros, según el informe de fs.
4/6. Al resolver como lo hizo, el a quo se pronunció por la negativa respecto de la posibilidad de
intervención del asesor tutelar en el presente proceso incidental vinculado con el desalojo de un
inmueble habitado por niños y, en consecuencia, denegó la participación del órgano estatal que
tiene por atribución la defensa de los intereses de las personas menores de dieciocho años de
edad en una cuestión dirigida contra ese colectivo de personas, y en la cual sus derechos se
encuentran comprometidos (v. gr. derecho a la vivienda, art. 14 bis, CN y art. 11.1, PIDESyC).
2.- Entonces, desde este punto de vista, la
resolución en cuestión, dictada por el tribunal superior de la causa, es recurrible por este medio
extraordinario, ya que resulta equiparable a una sentencia definitiva en el sentido de que la
facultad del asesor tutelar que la decisión veda, y cuyo reconocimiento ahora se procura,
encuentra su basamento en la debida observancia de los derechos constitucionales de los niños
y sólo es susceptible de tutela inmediata. En otros términos, la inválida denegación de
legitimación procesal del asesor tutelar y la consecuente ilegítima privación del ejercicio de sus
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facultades procesales, así como el desconocimiento de la legitimación sustancial de los niños
para intervenir en el presente proceso incidental por sí o a través de un representante u órgano
apropiado, únicamente pueden ser reparados en esta instancia y en esta oportunidad, pues esa
irregular decisión traerá aparejado el desarrollo del procedimiento sin la intervención del
representante del Ministerio Público Tutelar y, en consecuencia, implicará la imposibilidad de que
cualquier discusión posterior en torno a las funciones que a éste le competen, y al alcance de los
derechos constitucionales de los niños, pueda considerarse idónea o eficaz.
Adviértase que el ilegal desalojo forzoso ya fue
ejecutado, y las defensas que contra éste articuló la asesoría tutelar quedaron truncas a partir de
la tesitura adoptada por los órganos de la justicia local, por lo cual la afectación que la resolución
recurrida provoca a los intereses de los niños requiere una inmediata atención y consideración.
Quizá resulte preciso puntualizar que la
ilegítima ejecución del desahucio no quita actualidad al agravio constitucional que pongo en
conocimiento de V.E., vinculado, entre otras cuestiones, a la defensa del derecho constitucional
a la vivienda de los niños. Ello es así pues la intolerable afectación de este derecho
constitucional en esta causa —a cuya reparación tendieron los planteos del aseso tutelar— tiene
su origen justamente en la realización de esa medida, lo que evidencia que hasta que no sean
canceladas las inválidas consecuencias que ésta tiene en el proceso, no cesará la permanente
afectación de los derechos constitucionales de los niños que asisto. Ellos permanecen privados
de la vivienda que habitaban debido a la irregular, desde un punto de vista procesal, medida de
allanamiento y lanzamiento. El registro domiciliario fue llevado a cabo por personal policial en
flagrante violación de normas procesales y constitucionales de ineludible observancia; entonces,
tan defectuoso acto procesal no puede producir válidamente consecuencia jurídica alguna. Por
esta razón, la reparación del gravísimo perjuicio aún puede producirse. Otorgar a esta parte la
posibilidad de cuestionar debidamente la validez de la irregular medida permitirá la eventual
extirpación de los actos procesales viciados y, sobre todo, de sus nocivos efectos.
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Ello es así desde diferentes ópticas, la primera
viene dada por el sentido y alcance de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en fecha 22 de septiembre de 2010. Esa decisión representa
una afectación de los intereses propios del Ministerio Público Tutelar, o sea, de las obligaciones
y facultades impuestas por las leyes y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en cabeza del asesor tutelar en forma privativa, aunque en función sí de intereses y valores
superiores, que son los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho años
de edad que este órgano representa. Por ello, el cercenamiento de sus facultades procesales lo
afecta en cuanto órgano estatal perteneciente al Ministerio Público, y ello máxime cuando el
ilegítimo desahucio ya fue ejecutado. El segundo punto de vista se relaciona con una cuestión de
sentido común, pues el desconocimiento del rol institucional del representante del Ministerio
Público Tutelar significó, en forma primaria y preponderante –a esta altura del proceso, y dado el
irregular procedimiento avalado por la jueza de primera instancia y confirmado por la Cámara de
Apelaciones- la absoluta indefensión de los derechos e intereses de raigambre constitucional
que tienen los niños en su carácter de sujetos de derechos, tanto de aquellos comunes a
cualquier otra persona, como de los propios y privativos de las personas menores de dieciocho
años de edad (Cfme. CSJN, Fallos, 328:4343). En particular, esta circunstancia significó, por
caso, la imposibilidad de defender el derecho de los niños a una vivienda digna y el derecho
constitucional a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio a través de las vías procesales de
impugnación legalmente predispuestas (arts. 11, 1º párr., PIDESyC; 8, CADH; 14 bis, 18 y 75,
inc. 22º, CN).
Al serle negada la posibilidad de recurrir al
asesor tutelar, con el argumento de que éste carece de legitimación, se desconoció, tal como se
trasluce de los términos de la misma resolución, la legitimación procesal de ese representante
del Ministerio Público Tutelar en este proceso incidental. Como dije antes, con ello en realidad se
impide, además de la posibilidad de interposición de un determinado remedio procesal, que este
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funcionario tome la intervención que la ley le manda en una cuestión en la que su interés viene
dado por las funciones de gran envergadura que la Constitución local establece. Pero a más de
esto, esa negativa cobra especial relevancia a poco que se repara en que ese interés, en el caso
que nos ocupa, vuelvo a decirlo, se vincula directamente con diversos derechos de raigambre
constitucional de los niños, niñas y adolescentes.
Por todo ello, el rechazo del recurso de queja
significó la vulneración irremediable de los derechos de los niños a la protección judicial de sus
derechos a participar y ser oídos en un procedimiento incidental en que ésos se ven
directamente afectados, ya sea por sí o a través de un órgano estatal apropiado (art. 12.2, CDN).
Sin perjuicio de lo aducido, conviene reiterar la
jurisprudencia de V.E., en cuanto a que la ausencia de actualidad de los agravios planteados no
determina de manera irremediable la inadmisibilidad del recurso extraordinario federal, sobre
todo en cuestiones como las de autos, que son susceptibles de repetición (CSJN, Fallos
330:3160).
Sobre la base de estas consideraciones, la
decisión que rechazó la queja incoada en un proceso en el que se negó la legitimación procesal
del asesor tutelar, y en el cual los derechos e intereses de los niños se encontraban directa e
inmediatamente afectados —como fue explicado al momento de interponer el recurso de
inconstitucionalidad local—, constituye claramente una resolución judicial equiparable a
definitiva, en este caso, a los fines de la interposición del presente recurso extraordinario federal
(art. 14, ley 48). Repárese en que la resolución en crisis quita toda posibilidad para que el
representante del Ministerio Público Tutelar ejerza sus atribuciones en esta causa en defensa de
los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho años de edad involucradas.
Mirada así, esta decisión judicial resulta equiparable a definitiva a los fines de la interposición de
este remedio extraordinario, toda vez que sus efectos son definitivos ya que no existirá otra
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oportunidad útil para debatir el alcance de los derechos constitucionales cuya conculcación se
denuncia (v., mutatis mutandi, CSJN, Fallos, 322: 2755).
Entiéndase bien, el rechazo de la queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado conllevó la definitiva exclusión del representante del
Ministerio Público Tutelar del proceso incidental generado por el irregular procedimiento que
culminó con el desalojo de una vivienda habitada por niños sin orden judicial alguna que lo
habilitara, por lo que el gravamen que provocó no podrá ser atendido durante la tramitación del
proceso ni en ocasión del dictado de la sentencia que finalice el juicio de mérito de la acusación
penal. Si la decisión recurrida veda cualquier tipo de actuación a los representantes del
Ministerio Público Tutelar, y por ello les impide generar actos procesales válidos y eficaces para
velar por la acabada observancia de los derechos constitucionales de los niños afectados por la
medida de desahucio, aparece clara e indubitable la inexistencia de otra oportunidad válida para
atender los planteos del recurso.
Finalmente, a más de todo lo dicho, una atenta
lectura de los antecedentes aquí expuestos me lleva a preguntar qué sentido tendría esperar el
dictado de la sentencia definitiva del proceso penal principal para recién allí permitir la discusión
sobre la legitimación procesal del asesor tutelar en un incidente judicial y sobre las proyecciones
que tal tema tiene en sus funciones y en los derechos constitucionales de los niños.
3.- Sin hesitación alguna se entiende que el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el tribunal superior de
la causa, y que el recurso de queja que este órgano judicial rechazó representa la cancelación
definitiva de la discusión en la órbita local de la cuestión constitucional comprometida.
4.- La cuestión federal involucrada se encuentra
referida, en primer lugar, al debido alcance del derecho a la vivienda y su vinculación con el
lanzamiento de los niños de un inmueble (art. 11, PIDESyC y art. 14, bis, CN), al correcto
entendimiento del derecho de los niños a participar de los procesos judiciales por sí o a través de
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los órganos estatales apropiados y a que sus intereses sean atendidos prioritariamente, y su
obvia vinculación con la intervención procesal del asesor tutelar de menores (arts. 12 y 3, CDN y
art. 18, CN), y además a la legítima interpretación del derecho de los niños al acceso a la justicia
y a la tutela judicial adecuada (art. 8 y 25, CADH).
Esta cuestión fue introducida en estos autos en
forma oportuna, esto es, al momento de interponer el recurso de apelación contra la decisión de
primera instancia que había desconocido la legitimación procesal de este Ministerio Público
Tutelar, pues a diferencia de las afectaciones a derechos constitucionales generadas por el
irregular procedimiento de desahucio, el agravio antes desarrollado fue sorpresivamente
provocado por la resolución de primera instancia de fecha 17 de noviembre de 2009, en tanto la
participación del Ministerio Público Tutelar hasta ese momento había sido avalada e incluso
propiciada por todas las partes.
En primer término vale decir que el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales es el tratado de jerarquía
constitucional que, por vía de su art. 11.1, aborda de la manera más amplia, y quizá más
importante, el derecho a la vivienda (art. 11.1, PIDESyC; y art. 75, inc.22, CN). El derecho a una
vivienda adecuada resulta un derecho humano del cual se desprenden, naturalmente, diversas
consecuencias en el plano de su protección. Una de éstas se vincula con los llamados "desalojos
forzosos" (Cfme. GIALDINO, Rolando E., “Los desalojos y los derechos humanos”, LA LEY
26/02/2010, 1).
Es evidente, en tal sentido, el efecto
desquiciante y ominoso que los desalojos producen en las personas, familias y comunidades que
los padecen, máxime cuando, con notoriedad, la pérdida de la vivienda mortifica, regularmente,
un abanico de derechos fundamentales: a la vida y a la integridad sicofísica de la persona, a la
salud, a la educación, al trabajo, etcétera.
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Si a toda persona le asiste el derecho a acceder
a una vivienda adecuada (PIDESyC, art. 11.1), es consecuencia necesaria de ello que, de ya
estar gozando de una vivienda (fuese adecuada o no), le asista entonces el derecho a la
protección de ese goce ante un pedido de desalojo y a la utilización de los medios jurídico
procesales adecuados para ello (Cfme., GIALDINO, Rolando E., ob. cit.).
Particularmente en lo que hace a un desalojo
por la fuerza pública dirigido a un niño, es indudable que esa medida provoca la pérdida de su
vivienda; por lo que adquieren vigor las cláusulas constitucionales relativas al derecho que tiene
toda persona a contar con una vivienda (art. 11.1, PIDESyC y art. 14 bis, CN).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que la opinión de los órganos internacionales de protección de los pactos “constituye
una guía para la interpretación de los preceptos convencionales” (CSJN, Fallos, 318:514).
Así, en su Observación General n° 4, “El
derecho a una vivienda adecuada” (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto) (1991), el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que “todas las personas deben gozar de
cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio,
el hostigamiento u otras amenazas” (punto 8, a). Entre los elementos componentes del derecho
a la vivienda adecuada conformes con la disposición de recursos jurídicos, el Comité enumera
las “apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la
emisión de mandatos de los tribunales” (punto 17). Más aun, el Comité considera que “las
instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y
sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los
principios pertinentes del derecho internacional” (punto 18).
Aún más específica es la Observación General
nº 7 (1997), “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los
desalojos forzados”, donde el Comité destaca “el derecho a no ser desalojado forzosamente sin
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una protección adecuada” (punto 8), la situación de los niños en cuanto grupo vulnerable (punto
10) y, en particular, que “[a]unque algunos desalojos puedan ser justificables, por ejemplo en
caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada,
las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera
permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de
todos los recursos jurídicos apropiados” (punto 11). En este último sentido se precisa “que entre
las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos
figuran... g) ofrecer recursos jurídicos” (punto 15).
Es también sobre la base de estas
observaciones que deviene preciso acordar al niño los recursos jurídicos necesarios para
contrarrestar una medida de desahucio, pues éstos integran el derecho a la vivienda del que es
titular. Uno de los modos de receptar y dar operatividad a esa fundamental garantía es propiciar
en estos casos la actuación de un representante del Ministerio Público Tutelar, encargado de
velar por la observancia de los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho
años de edad. Entonces, en este marco normativo, el desconocimiento de la legitimación
procesal de la asesoría tutelar confirmado por el a quo implica la negación de las garantías
procesales que las observaciones reseñadas exigen en este tipo de casos.
En sentido convergente, la Observación
General 17 (1989) del Comité de Derechos Humanos, “Los derechos del niño (artículo 24)”, deja
en claro que “[t]odo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas especiales
de protección” (punto 4), proposición que resulta acorde con la pauta hermenéutica del art. 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por lo demás, corresponde puntualizar que las
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, a
las que recientemente adhiriera la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Acordada
5/2009 de fecha 24/2/09, ya en la exposición de motivos señalan que: “[e]l sistema judicial se
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debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los
derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado
reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de
justicia para obtener la tutela de dicho derecho”. Tanto la edad como el padecimiento mental han
sido relevados por dichas Reglas como causas de vulnerabilidad (Regla 1.4, 2.5 y 3.7).
En este sentido, ante un irregular procedimiento
llevado a cabo por personal policial, que sin instrucción judicial alguna, culminó con el desalojo
de una vivienda habitada por niños, se impone, en respeto básicamente de su carácter de
persona y en razón de su interés superior (cfme. art. 3 de la CDN), que su participación en ese
proceso sea garantizada en pos de que también sus derechos sean tenidos en cuenta al
momento de resolver sobre la validez de aquel procedimiento.
Naturalmente esa participación implica, en
primer lugar, el derecho a contar con una asistencia letrada especializada y, en segundo lugar, la
posibilidad de hacer alegaciones y postulaciones tendentes a evitar una decisión que afecte su
persona y sus derechos, esto es, ejercer la defensa de sus derechos, tanto desde un punto de
vista material como desde uno técnico. Todo ello al margen del singular proceso penal en el que
surge esa posibilidad de aflicción directa de sus derechos, y más allá del particular rol procesal
que le caben a sus padres en ese proceso. De esa forma lo dispone la normativa internacional
ya citada y nuestra legislación nacional. De qué otra manera podría ejercer su resistencia el niño,
con fundamento en que su derecho a la vivienda no puede ser afectado por una improcedente
medida de lanzamiento, si no es tomando parte en el proceso en forma personal o por medio de
sus representantes legales y órganos estatales apropiados (art. 59, CC).
En las presentes actuaciones resultaba
obligatorio por razones relacionadas a los derechos constitucionales de los niños, requerir la
opinión de la asesoría tutelar de primera instancia y, con ello, que ésta intervenga y actúe en
todas las instancias en resguardo de aquéllos y de su interés superior.
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La resolución recurrida pone en crisis la
legitimación sustancial de los niños en el trámite de un incidente iniciado por el irregular desalojo
del que fueron víctimas y niega la necesaria participación del asesor tutelar en la defensa de los
intereses de las personas menores de dieciocho años de edad, lo que genera una situación que
amerita la nulidad de parte de V.E. de los actos procesales llevados a cabo sin esa necesaria
participación (CSJN, Fallos, 325:1347). La decisión del Tribunal Superior de Justicia de la CABA
soslaya que el lanzamiento por la fuerza pública se llevó a cabo respecto de todos los ocupantes
del inmueble —niños incluidos—, y ello al margen de la naturaleza del proceso principal iniciado
por la presunta comisión del delito de usurpación.
En lo que a las obligaciones estatales de oír y
dar participación al niño en los procesos judiciales respecta, cuestión directamente vinculada a la
legitimación sustancial de los niños, la específica normativa de raigambre constitucional (art. 12.2
de la CDN, art. 75, inc. 22, CN), como aquélla de orden nacional (ley 26.061), es amplia en su
consideración. O dicho de otro modo, esa normativa recepta generosamente el derecho del niño
a ser oído y a participar en un proceso que compromete su persona y sus derechos.
El art. 12.2 de la CDN establece el deber del
Estado de brindarle al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado. A su vez, el art. 3 de la CDN dispone que en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
Al respecto, tiene dicho el Comité de los
Derechos del niño de las Naciones Unidas, en el punto 12 de la Observación General nº 5, que
todos los órganos judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados por las decisiones
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y las medidas que adopten; por ejemplo, las decisiones de los tribunales de justicia, incluyendo
las que no se refieren a los niños pero los afectan indirectamente.
A la vez, la ley nacional 26.061 determina, en lo
conducente al tema en análisis, la operatividad de la Convención de los Derechos del Niño y del
derecho de éste a ser oído y asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia (arts.
2, 3 punto b, 24 y 27 puntos a, b y c).
A más del derecho constitucional invocado, el
asesor tutelar había también justificado la necesidad de su participación en normativa local, en
particular, en la Ley Orgánica de Ministerio Público, que en su art. 49, inc. 1º, impone la
intervención de un representante del Ministerio Público Tutelar en toda cuestión judicial en que
se encuentren comprometidos los derechos de personas menores de dieciocho años de edad.
Es ese mismo artículo el que en su inc. 4º indica
que es función del asesor tutelar intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en
todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o
de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes,
sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. Recuérdese que el art. 59
del mencionado cuerpo normativo dispone que, a más de los representantes necesarios, los
incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte
legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa,
en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
En igual sentido tiene dicho la doctrina que tras
la sanción de la ley nacional 26.061 se eliminó cualquier discrecionalidad judicial o administrativa
para determinar la conveniencia de que el niño ejerza sus derechos procesales (v. GIL
DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y HERRERA Marisa, Ley de Protección Integral de
Niñas, Niños y Adolescentes, Ed. EDIAR, 2007, pág. 443). Eliminación ésta, vale agregar, que
17
sólo es dable exponer en un plano normativo, pues la realidad da sobradas muestras de
discrecionalidades, y hasta arbitrariedades.
Se puede advertir que el principio estructurante
de participación que se encuentra contenido en el art. 12.2 de la CDN no limita, ex profeso, su
enunciado a un determinado proceso judicial que tenga como protagonista al colectivo de
personas al cual se dirige. Por ello, las reglas procesales locales a las que acudieron los
magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. gr. art.
40, ley local 2451) que precisan y particularizan los roles del niño en un proceso penal no
pudieron jamás servir de parámetro para cercenar ese amplio derecho constitucional.
En todo caso, aun en la hipótesis argumental de
que la normativa local invocada hubiera sido la pertinente para decidir este caso, o sea, aun
concediendo que podría darse en este proceso una colisión normativa entre normas de distinto
orden (v.gr. constitucional: CDN, nacional: ley 26.061 y local: CCABA y la ley 114) y el art. 40 del
ley 2451, cabe decir que cualquier antinomia debe ser resuelta dando prevalencia a la norma
que provea la solución más favorable a la persona humana y a sus derechos (art. 29, CADH).
A partir de la arbitraria tramitación de la
cuestión incidental vinculada con el desalojo de niños, todos los representantes de este órgano
del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires se encargaron de precisar la clara cuestión
constitucional suscitada por la existencia de decisiones jurisdiccionales que se pronunciaron
contra el alcance que esta parte pretendió dar a diferentes cláusulas de nuestra Constitución
Nacional (arts. 14 bis, 18 y 75, inc. 22), de instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
de igual jerarquía (arts. 3 y 12.2, CDN; arts. 8 y 25, CADH; art. 11.1, PIDESyC) y de leyes del
Congreso de la Nación (arts. 2, 3 y 27, ley nacional nº 26 061), en las que fundaron los derechos
invocados oportunamente (v. gr. derecho de audiencia del niño, derecho del niño a la tutela
judicial de sus derechos, derecho de defensa en juicio, derecho a la vivienda, entre otros), y cuya
18
afectación se denunció a lo largo de todas las presentaciones que esta parte efectuó en el
proceso.
En este marco, la decisión de la Cámara de
Apelaciones que desconoció la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los
abarcó y privó al representante del Ministerio Público Tutelar del ejercicio de sus facultades
procesales, representó no otra cosa que la imposibilidad de defender los derechos e intereses de
los niños en un trámite judicial que palmariamente vulnera su derecho a la vivienda (art. 14 bis,
CN; art. 11.1, PIDESyC). Al propio tiempo, una resolución judicial como ésa, que quitó toda
posibilidad de ejecución de las facultades procesales del órgano estatal encargado de velar por
el reconocimiento de los derechos de los niños, a más de un claro menoscabo al derecho a la
vivienda en este caso, significó una afectación de la garantía del debido proceso (art. 18, CN).
Por ello, la resolución aquí criticada, dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en tanto
rechaza el recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado —incoado en
resguardo de los derechos del niño—, comparte ese significado; en otras palabras, ella también
vulnera el debido proceso adjetivo y los derechos de los niños antes expuestos.
A esta altura de la exposición resulta apropiado
reiterar que el ejercicio de los derechos de audiencia y participación reconocidos a nivel
constitucional e infraconstitucional, se inscriben en el Sistema de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes —paradigma vigente a nivel normativo desde la
ratificación de la Convención de los Derechos del Niño—, por lo que se estructuran sobre la idea
del reconocimiento del niño como sujeto de derecho.
A la luz de todo lo dicho, queda claro que
resulta arbitrario e irregular el trámite de un inc idente judicial en el que se decide sobre
alguna cuestión concerniente a un derecho del niño (v. gr. derecho de vivienda; derecho a
la intimidad) sin haber dado la intervención necesa ria a los integrantes de la Asesoría
Tutelar de Menores . Evidentemente en el reconocimiento de los derechos del niño resulta
19
inescindible la necesidad de poner a su disposición los medios legales para acceder de manera
efectiva al ámbito judicial.
Como fue dicho, el Sistema de Protección
Integral de Derechos de la Infancia vigente en nuestro país, consolida definitivamente la
personalidad jurídica de los niños, como verdaderos sujetos de derecho y no simples objetos de
tutela y represión. Ha quedado definitivamente saldada en el plano internacional la discusión
sobre la condición jurídica de los niños. El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujet o
de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta inclusive de las de
sus padres (v. Corte IDH, voto concurrente del juez Antonio Cancado Trindade, en la Opinión
Consultiva nº 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, de fecha 28 de agosto de
2002). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo la preservación de los
derechos sustantivos y procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias (Corte IDH, en
la Opinión Consultiva nº 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, párr. 113, de
fecha 28 de agosto de 2002).
Así, corresponde afirmar la existencia del
derecho constitucional del niño a la vivienda (art. 11.1, PIDESyC; art. 14 bis, CN) como
perteneciente a éste por su propia condición de persona distinta de la personalidad jurídica y de
los derechos de sus padres. La titularidad de ese derecho humano, como de todos los demás,
reside en cada niño, aun ante las limitaciones que se pudieran advertir en su capacidad jurídica
en razón de su condición existencial de tal (cf. Corte IDH, voto concurrente del juez Antonio
Cancado Tridade, en el caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de 2
de septiembre de 2004).
Si cada niño es titular del derecho constitucional
a la vivienda, entonces debe ser reconocida la aptitud de cada uno de ellos para, en el ejercicio
del mencionado derecho, defenderse ante un desalojo practicado de forma ilegítima e irregular y
reclamar tanto su invalidez como la cesación de sus consecuencias procesales. Ello es así en
20
cualquier circunstancia, independientemente de la capacidad jurídica o de ejercicio del niño.
Desconocer esa posibilidad implica desconocer al niño la titularidad misma del derecho
constitucional y, con ello, negarle la calidad de persona o ser humano.
Ahora bien, el acceso a la justicia puede ser
entendido como la posibilidad de toda persona, independientemente de cualquier condición, de
acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos
protegidos de los cuales es titular. Es en el campo de la administración de justicia donde se
define la vigencia de los derechos fundamentales enunciados en los diferentes instrumentos de
derecho internacional. El art. 8 de la CADH abarca el conjunto de las condiciones o requisitos
que deben cumplirse en las instancias procesales para asegurar la adecuada defensa de
aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
Finalmente, cabe destacar que la Corte
Interamericana subrayó que los prerrequisitos de las garantías judiciales sirven para asegurar o
hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho protegido; además, destacó la Corte el
carácter esencialmente evolutivo de la propia concepción del debido proceso legal, cuyo
contenido se expande para atender a nuevas necesidades de protección de la persona humana
(Corte IDH, Opinión Consultiva nº 16, “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular
en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, párr. 117-124).
Entonces, la decisión del tribunal superior local,
con su interpretación restrictiva de los derechos sustanciales y procesales del niño y del órgano
estatal apropiado, impidió el amparo judicial de sus derechos. Imposibilitó todo acceso a la
justicia —incluso por vía del Ministerio Público Tutelar— para que se proteja el derecho a la
vivienda del niño (art. 25, CADH). Así, la intervención procesal, amplia y eficaz, del
Ministerio Público Tutelar conforma un recaudo impr escindible del debido proceso en el
que se debate en torno a los derechos de los niños (arts. 8 y 25, CADH y art. 18, CN), en
tanto resulta un mecanismo que permite la defensa de esos derechos (arts. 3 y 12, CDN; y art.
21
18, CN), razón por la cual siempre la legitimación sustancial de esos niños debe reconocerse y
examinarse de acuerdo a lo que mandan las normas constitucionales (art. 12, CDN), cuestión
esta última a la que, en consecuencia, la primera se encuentra indisolublemente unida (art. 59,
CC).
5. La resolución del Tribunal Superior de
Justicia se remitió a los argumentos dados in re “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º, CP –inconstitucionalidad-‘”, expte. nº 6895/09,
resolución del 12/07/10” (v. fs. 83/91). En esa causa la decisión se tomó en virtud de la mayoría
conformada por los votos de los jueces Ana María Conde, Luis Lozano y José O. Casás
5.1. Los argumentos ofrecidos por la primera
para rechazar la queja interpuesta por esta parte pueden ser resumidos en tres puntos: (a) El
objeto de este proceso no se relaciona con el derecho a la vivienda que tienen las personas
menores de dieciocho años de edad que en apariencia habitan el inmueble de marras, ni se
discute el compromiso asumido por el Estado local de procurar o garantizar tal derecho a todas
las personas en general, sean mayores o menores de edad, en la medida en la cual se
encuentren en una situación extrema. (b) El objeto de este proceso penal se vincula con la
usurpación de un inmueble que prima facie habría sufrido un particular, que acudió a la justicia
para que sea restablecido. (c) El asesor tutelar no se halla legitimado para intervenir en
actuaciones donde las persona menores de edad no revistan el rol de imputados.
En cuanto a los dos primeros puntos, vale aquí
recordar lo que a ese respecto había sido precisado ya en el recurso de inconstitucionalidad local
y en la queja correspondiente. Allí se había advertido que sabido es que sobre el objeto materia
del proceso giran diversas pretensiones, y que aunque la pretensión principal, obviamente, de
derecho penal, la hace valer el representante del Ministerio Público Fiscal y está referida a la
existencia de una posibilidad delictual concreta, también otras pretensiones accesorias pueden
22
introducirse o hacerse valer en el proceso penal sin que menoscaben su naturaleza jurídica — v.
gr. pedido fiscal de restitución del inmueble en los términos del art. 335, cuarto párrafo de la ley
local 2303. Se había precisado también que en el trámite de esas cuestiones incidentales
terceros sujetos resultarán parte, con todas las facultades implícitas de tal carácter, atento a la
posible afectación de sus derechos puestos en juego.
Repárese entonces en que contrariamente a lo
sostenido por la mencionada magistrada, y tal como se postulara en el recurso de
inconstitucionalidad, fue el proceso incidental generado por el pedido de allanamiento y
desahucio el ámbito en que se debía admitir la obligatoria intervención del asesor tutelar,
ilegítimamente desconocida, pues fue allí también —y no en el proceso principal— donde se
encontró comprometido el derecho a la vivienda de los niños. También se dijo oportunamente
que todos y cada uno de los actos procesales del asesor tutelar tuvieron como ámbito propio y
único la cuestión incidental provocada por el irregular, violento e inválido desalojo que sufrieron
los niños.
El ilegal desalojo fue requerido respecto contra
todos los niños y adultos que habitaban el inmueble de marras. Entonces, sólo confundiendo
esta cuestión incidental con el proceso principal iniciado por la presunta comisión del delito de
usurpación puede la jueza Ana Conde afirmar que el derecho a la vivienda de las personas
menores de dieciocho años de edad no se halla aquí involucrado. Esta confusión aparece
patente en las propias palabras de la magistrada, que afirma que en el proceso penal
sustanciado ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas “…sólo puede tener cabida la
defensa material para refutar la imputación concreta o, por caso, la discusión sobre la
procedencia o improcedencia de la medida de restitución…”.
Previendo que la cuestión podía resultar
intrincada, afirmé en el remedio extraordinario local que resultaba de toda obviedad que los niños
cuyo lanzamiento se ejecutó, no pueden ser calificados como víctimas ni como testigos ni como
23
imputados, roles indicados en la normativa procesal local a la que acudió la magistrada para
resolver el caso. Pero es la clara afectación del derecho constitucional a la vivienda que provoca
el desalojo solicitado por el Ministerio Público Fiscal lo que conlleva que, en esa cuestión
incidental, el asesor tutelar deba tener la posibilidad de ejercer las potestades defensivas de los
derechos de los niños y, en consecuencia, repeler un desalojo, si éste no conforma los requisitos
legales y constitucionales que lo habilitan. Vuelvo a decir que la resolución del Tribunal Superior
de Justicia fue requerida en un incidente distinto al asunto principal del proceso penal, que,
aunque con él relacionado, se dirime y decide por separado, y cuyo objeto es una medida que
recae directamente en los niños.
Sin perjuicio de su peculiar idea acerca de que
el objeto del proceso penal en el que se investiga un delito de usurpación únicamente está
conformado por los intereses de la presunta víctima, del razonamiento de la jueza se desprende
una clara situación injusta e ilegítima para los niños que debe ser remediada: dado que la
magistrada no distingue entre un proceso principal y uno incidental, y toda vez que los niños no
revisten en el proceso penal el formal carácter de imputados, éstos se encuentran totalmente
indefensos ante un desalojo dirigido directamente en su contra. Esta situación, extrañamente, no
genera dilema jurídico alguno en la jueza, y así entiende que el asesor tutelar no debe tener
legitimación procesal para actuar.
No obstante lo aludido, quizás las palabras de
la jueza Ana Conde puedan ser vistas desde otra óptica. Es que al decir que en este caso no se
encuentra en juego el derecho a la vivienda de los niños (art. 11, PIDESyC), subyace como idea
central de su razonamiento que el aludido derecho de este colectivo de personas, desde un
punto de vista material, no puede tener un alcance tal que abarque la posibilidad de éstos o de
sus representantes legales —incluidos los órganos estatales apropiados— de intervenir en el
incidente judicial correspondiente para objetar la petición de desahucio dirigida en su contra.
24
En el criterio de la jueza, este derecho de
raigambre constitucional sólo puede habilitar la ejecución del compromiso asumido por el Estado
local “de procurar o garantizar tal derecho a todas las personas en general, sean mayores o
menores de edad, en la medida en la cual se encuentren en una situación extrema”. En esta
misma línea también afirma que la manera en que ella reconoce este derecho constitucional no
importa afirmar que los integrantes del Ministerio Público Tutelar no puedan hacer todo lo que
esté a su alcance “para que los menores de dieciocho años involucrados no queden
desamparados —o en la calle—, si es que ello puede llegar a ocurrir —en el supuesto de que su
núcleo conviviente no alcance a solucionar a tiempo su situación habitacional—, ni los inhibe de
su deber de promover las medidas pertinentes para la protección de sus derechos ante la
Administración, o por las vías judiciales correspondientes”.
Es por todo ello quizás que como consecuencia
de su parecer en este tema, y desde un punto de vista netamente adjetivo, para la jueza Ana
Conde la correspondencia procesal derivada, en primer lugar, de un adecuado entendimiento del
derecho constitucional a la vivienda de los niños y, en segundo lugar, de la calidad de estos
últimos de grupo privilegiado, esto es, la posibilidad de que el asesor tutelar actúe en defensa de
los niños en un proceso judicial incidental en el que se discute la validez del desalojo de este
colectivo de personas, tampoco resulta factible.
Así, su restrictivo entendimiento del derecho
constitucional a la vivienda de los niños tiene claras e ilegítimas connotaciones que quedan
evidenciadas en nuestro caso. Pero también debe agregarse que al poner en evidencia su
opinión en torno al alcance del derecho constitucional a la vivienda de los niños y sus
implicancias procesales —como fundamento para decidir el rechazo de un recurso de queja por
recurso de inconstitucional denegado—, la jueza Ana Conde no ha hecho otra cosa que
contradecirse, pues sólo quien así procede puede afirmar que no existe una cuestión
constitucional y, al propio tiempo, postular, como correcta, una interpretación determinada del
25
derecho constitucional que integra la cuestión cuya existencia dice negar. Diferentes serían las
observaciones en el caso de que la jueza hubiese declarado admisible el recurso de queja pero
sustancialmente improcedente el recurso de inconstitucionalidad; situación que, a la luz de las
consideraciones efectuadas por la jueza, se imponía como razonable. Mas la resolución
impugnada, sustentada en el voto aquí criticado, privó a esta parte de una discusión plena de
una cuestión constitucional, pues el análisis constitucional del caso, al decidir el rechazo de la
queja, fue practicado en forma encubierta por el a quo, acudiendo a pueriles subterfugios.
En otros términos, no puede negarse la
existencia de una cuestión constitucional y a renglón seguido analizarse el alcance de los
derechos constitucionales invocados por la presentante. Para pronunciarse sobre la legitimación
del integrante de este órgano del Ministerio Público, la jueza debió haber hecho lugar a la queja,
declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad y rechazarlo sobre la base de esas
consideraciones, que a la hora de resolver la admisibilidad del mentado remedio procesal,
resultan abiertamente inatinentes.
De esta forma, queda claro que el voto aquí
apuntado contiene argumentos contradictorios que llevan a que la resolución judicial recaída sea
calificada de arbitraria, lo que genera la obligación de dejarla sin efecto (CSJN, Fallos,
323:2900). Así, debe proceder el presente recurso extraordinario contra el pronunciamiento que,
contradictorio en sus fundamentos, rechazó el recurso de queja articulado, atento a que no se
encuentra debidamente fundado ni es una derivación razonada del derecho vigente.
Un supuesto de arbitrariedad como el
denunciado es motivo suficiente para revocar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues forma parte esencial del voto preopinante al que
adhieren, aunque no en forma simple, los demás jueces que conforman la mayoría del máximo
tribunal local y, por ello, conduce a una restricción sustancial de la vía utilizada, sin
fundamentación idónea o suficiente. La doctrina de la arbitrariedad procura asegurar las
26
garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (CSJN, Fallos, 332:1616,
del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación).
5.2. A su turno, el magistrado Luís Francisco
Lozano adhirió a los argumentos que habían sido esgrimidos por la jueza preopinante y agregó,
como fundamentos propios, los siguientes: (a) En el recurso de inconstitucionalidad no se
enuncia cuál sería el derecho conculcado de la persona menor de dieciocho años de edad. (b)
En el recurso de inconstitucionalidad no se enuncia cuál sería la circunstancia que justifica el
ejercicio de la representación promiscua. (c) La recurrente no indica que la persona menor
detente un derecho a la vivienda sobre la que se habría dispuesto el desalojo. (d) La recurrente
ha invocado normas de rango constitucional sin indicar cuál sería su relación directa con la
situación de autos.
En relación al primero de los argumentos
corresponde afirmar que tanto en la queja como en el recurso de inconstitucionalidad local se
dijo que al resolver como lo hizo, la Cámara de Apelaciones había denegado la posibilidad de
intervención del asesor tutelar en el presente proceso —incidental-, o sea, se había pronunciado
por la negativa para que la parte que tiene por atribución la defensa de los intereses de las
personas menores de dieciocho años de edad, participara en la cuestión incidental dirigida
también contra ese colectivo de personas, y en la cual sus derechos (v. gr. derecho a la vivienda,
art. 14 bis, CN; art. 11.1, PIDESyC: art. 31, CCABA) se encuentran comprometidos (v. recurso
de inconstitucionalidad, fs. 42/57 y recurso de queja, fs. 66/77).
Al propio tiempo, se explicó que en las
presentes actuaciones:
27
“resultaba obligatorio por razones relacionadas a los derechos
constitucionales de los niños antes aludidos, requerir la opinión del asesor
tutelar de primera instancia y, con ello, que éste interviniera en resguardo
del interés superior del niño (art. 3. CDN), realizando las impugnaciones
necesarias para salvaguardar los caros derechos de ese colectivo de
personas”.
Se argumentó en el recurso de
inconstitucionalidad y en la queja interpuesta posteriormente que debía reconocerse legitimación
sustancial en el trámite del incidente de restitución de inmuebles (art. 335, CPP) a los niños que
habían sido alcanzados por aquél, pues:
“Los lanzamientos por la fuerza pública requeridos por el fiscal de primera
instancia se pretendieron llevar a cabo respecto de todos los habitantes
de la vivienda, y ello al margen de la naturaleza del proceso princ ipal
iniciado por la presunta comisión del delito de usu rpación .”
No resulta problemático colegir que el art. 12.2
de la CDN recepta la obligación estatal de permitir el ejercicio del derecho de defensa del niño en
toda cuestión judicial que lo comprometa. También es fácil entender que un irregular desalojo
practicado por personal policial en una vivienda habitada por niños representa una cuestión
judicial como la referida por la norma, que pone en riesgo sus derechos.
Con respecto a esto último, es decir, a los
derechos comprometidos ante un arbitrario lanzamiento, en el recurso de inconstitucionalidad se
postuló que:
“Es la clara afectación del derecho constitucional a la vivienda que
provoca el desalojo solicitado por el fiscal, lo que conlleva que, en esa
cuestión incidental, los niños deban tener la posibilidad de ejercer sus
potestades defensivas y, en consecuencia, repeler u n desalojo, si
éste no conforma los requisitos legales y constituc ionales que
habilitan tan cara medida ”.
28
Se dijo en el recurso extraordinario local y en la
queja que motivó su denegación, que la decisión de la Cámara de Apelaciones que había
desconocido la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los abarcaba,
representaba no otra cosa que la tramitación de una causa judicial que palmariamente vulnera el
derecho a la vivienda del niño (art. 31, CCABA y arts. 75, inc. 22, CN y 11, PIDESyC).
Particularmente en lo que hace a un desalojo
por la fuerza pública dirigido a un niño, se explicó que:
“es indudable que esa medida provoca la pérdida de éste de su vivienda;
por lo que adquieren vigor las cláusulas constitucionales relativas al
derecho que tiene toda persona a contar con una vivienda digna (art. 31
CABA)”.
Se recalcó —en base a dos instrumentos
jurídicos internacionales expedidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, órgano de contralor del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales— que uno de los componentes del derecho a una vivienda adecuada es la
“seguridad jurídica de la tenencia”, abarcadora, sin dudas, del derecho a garantías
procedimentales suficientes para alegar y discutir en sede judicial en contra de la amenaza de
desalojo.
En conclusión, aun después de estas claras
exposiciones, el juez Luís Lozano se permitió afirmar que no había en el recurso de
inconstitucionalidad una enunciación acerca “cuál sería el derecho de la persona menor
conculcado”. Al parecer, el juez no reparó en el propio recurso sobre el que tenía que decidir, ni
en las demás constancias de la causa acompañadas al momento de su interposición y que lo
dotaron de la imperiosa autosuficiencia.
En lo tocante al rol del Asesor Tutelar, punto (b)
de los argumentos del juez Luís Lozano, se trajo a colación que el art. 12.2 de la CDN establece
el deber del Estado de brindarle al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
29
judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano estatal apropiado .
Se explicó que las normas nacionales e
internacionales establecen, como imperativo, el deber de dar intervención al representante del
Ministerio Público Tutelar y posibilitar el ejercicio de sus funciones en el proceso, pues ello
representa un verdadero deber jurídico procesal en los supuestos en los que se decidan actos
jurisdiccionales de carácter aflictivo respecto de los niños (art. 12.2 de la CDN; arts. 2, 24, 27 y
cttes., ley 26.061). Allí también se postuló que:
“La intervención de la asesoría tutelar de primera instancia no puede ser
desechada en casos como el de autos, pues ella tiende básicamente a
asegurar a los niños el derecho a ser escuchados, a participar del proceso
y a tener una vivienda y no ser lanzado de ella ilegítimamente (art. 12 y
27, CDN, 14 bis y 75, inc. 22, CN, 31 y 39, CCBA, 6, 17 y 25, ley 114);
todos ellos pasibles de ser afectados por el lanzamiento pedido por el
fiscal”.
Es decir, se explicó que la función del asesor
tutelar en este específico caso debía apuntar a la denuncia de las irregularidades y defectos
del allanamiento y desalojo requeridos por el fisca l, pues ello comprometía en forma directa
los intereses de los mentados niños. En otras palabras, era el ejercicio de defensa de los niños,
legitimados sustancialmente, la circunstancia que justificaba la intervención y actuación activa de
los integrantes del Ministerio Público Tutelar en el proceso incidental.
En función de la relevancia de ese compromiso
directo de los intereses de los niños ante un desalojo, en el recurso de inconstitucionalidad que
la queja sostenía y cuyas copias se acompañaron oportunamente, se explicitó que en nuestro
caso:
“Esa intervención en el proceso, según se aprecia de los enunciados
normativos referidos a las funciones de la asesoría tutelar (art. 49 de la ley
1903), puede darse al margen, o como complemento, de la participación
30
del niño, de su letrado particular y de sus representantes legales (art. 49
inc. 1º, ley 1903). Asimismo, esa intervención podrá ser habilitada ante la
ausencia de una representación del niño legalmente otorgada según las
reglas del Código Civil (art. 49, inc. 2º, ley 1903). O también puede
suceder una participación procesal en representación de un niño cuando
se den los supuestos referidos en el art. 59 CC (art. 49, inc. 4º, ley 1903).
De una somera lectura de las normas antes apuntadas se colige
fácilmente que ellas aluden a supuestos disímiles entre sí, aunque, eso sí,
vinculados a una situación de aflicción de los derechos de los niños.”
Se recordó el precedente en el cual V.E. había
afirmado que era “descalificable una sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar
intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que
dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa
desconocer el alto cometido que las leyes han asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba
su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas
condiciones” (CSJN, Fallos, 305:1945, 323:1250, 330: 4498, entre otros).
La simple lectura de los párrafos de la queja y
del recurso de inconstitucionalidad desmienten los dichos del juez. Es que no puede decirse de
ninguna manera que no estaban allí especificadas las circunstancias fácticas y jurídicas que
justificaban la intervención del Asesor Tutelar en el presente incidente judicial. Es más, se
postuló la intervención del asesor tutelar en los términos del art. 59, CC, dando razones para
ello, como ser la calidad de sustancialmente legitimados de los niños en el incidente de desalojo,
junto a sus padres, similar a un caso de litisconsorcio pasivo.
Asimismo, y en honor a la brevedad, vale aquí
remitirse a lo dicho acerca de que en el recurso de queja y en el recurso de inconstitucionalidad
que aquél sostenía, se postuló la existencia de un derecho constitucional a la vivienda que
abarca, entre otras cosas, la posibilidad de acceder a herramientas judiciales para poder
31
contradecir e impugnar un desalojo compulsivo dirigido contra una persona que habita una
vivienda. También cabe aquí un reenvío a lo afirmado antes sobre las exposiciones realizadas en
el recurso de inconstitucionalidad, en tanto allí se explicó que el Sistema de Protección Integral
de Derechos exigía reconocer al niño como sujeto de derecho. En esta consideración del estatus
jurídico de la persona menor de dieciocho años de edad se encuentra sobreentendida su
capacidad jurídica para ser titular y poder ejercer su derecho a la vivienda en todo su alcance.
Aun cuando, como digo, esto tendría que estar sobreentendido, en el recurso de queja y en el
recurso de inconstitucionalidad se lo hizo explícito (v. fs. 66/77 y 42/57, respectivamente).
Por lo tanto, las aseveraciones del juez no se
condicen con la realidad. Ello lleva a decir que el voto del juez Luis Lozano basado en este
fundamento aparente es arbitrario. Todas las explicaciones brindadas en el recurso de queja y
en el recurso de inconstitucionalidad implícitamente exigían la representación de un elemental
razonamiento: si una pretensión de desalojo va dirigida a todas las personas que ocupan un
inmueble, y si una medida como ésta afecta el derecho constitucional a la vivienda de esas
personas —el que, por lo demás, abarca la posibilidad de repeler aquella pretensión—, las
personas menores de dieciocho años de edad que ocupaban el inmueble de marras, por
consiguiente, vieron afectado ese derecho ante la pretensión fiscal de desahucio dirigida contra
ellos en esta causa; en consecuencia, si se les niega toda posibilidad de defensa, esa afectación
alcanzará a los derechos a la vivienda y a participar judicialmente a través de la actuación de un
órgano estatal apropiado (art. 12, CDN).
5.3. El juez José O. Casás también adhirió
expresamente a la solución que había ofrecido la jueza Ana Conde y, por su parte, agregó como
fundamentos propios los siguientes: (a) En el recurso de inconstitucionalidad no se ha logrado
demostrar la configuración de una cuestión constitucional. El interés del niño fue invocado en
forma genérica (b) El asesor tutelar debe ser oído en todo proceso judicial, aunque los niños no
revistan el rol de imputados, pero no puede convertirse en una segunda defensa técnica que
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efectúa la refutación material de la imputación efectuada a los adultos o se expida sobre la
validez de los actos procesales que tengan a los adultos por destinatarios. (c) La permanencia
de los niños en la situación habitacional precaria en que podrían encontrarse en el inmueble, no
agota el derecho a una vivienda digna y al interés superior del niño. (d) La Asesora General
“…no ha logrado acreditar que la participación que se le diera en el proceso resultara insuficiente
para permitir el ejercicio de sus facultades constitucionales (art. 125, incs. 1º y 2º, CCABA) o la
protección de derechos de raigambre constitucional de las personas menores de dieciocho años
de edad involucradas en el caso (art. 12, CDN; 18 y 75, inc. 22º, CN; arts. 10, 11, 31 y 39,
CCABA)”.
Una simple lectura del recurso de
inconstitucionalidad y de la queja que lo sostuvo desmiente los dogmáticos, inexplicados e
infundados dichos del juez en el punto (a). Vale aquí remitirme a lo aseverado en relación a un
idéntico punto del voto de la jueza Ana Conde. Sólo he de agregar que tal como se lee en el
recurso de inconstitucionalidad y en el recurso de queja, el interés superior de los niños fue
postulado como premisa normativa de observancia imp rescindible en toda decisión
jurisdiccional (art. 3, CDN) . Así, en esos escritos se hizo referencia a las directrices trazadas
por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (Observación general nº 5, punto
12) que imponen a los órganos jurisdiccionales el análisis obligatorio de las formas en que las
decisiones judiciales afectan los derechos y los intereses del niño en el caso concreto. En forma
seguida, en el mismo punto del recurso de inconstitucionalidad (v. punto 2, Derecho de los niños
a participar del proceso. Operatividad de las cláusulas constitucionales. Derecho a la vivienda.
Debido proceso), se indicó de manera expresa y precisa, tal como lo exige el juez José O.
Casás, que “ante un desalojo por la fuerza pública de un niño de su vivienda, se impone, en
respeto básicamente de su carácter de persona y en razón de su interés superior (cfme. art. 3 de
la CDN), que su participación en ese proceso sea garantizada en pos de que también sus
derechos sean tenidos en cuenta”. Por último, se relacionó directamente esta situación con las
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obligaciones y facultades judiciales del asesor tutelar en el presente proceso, se dijo que si es
necesaria la ponderación del interés superior del n iño, es también imprescindible la
intervención del asesor tutelar . Creo que resulta una evidencia asequible para cualquier
operador y, a la vez, una excesiva exigencia para el recurrente, la demostración de que es el
asesor tutelar el órgano judicial que viabiliza en el proceso el interés superior del niño, norte de
cualquier decisión que lo tenga como protagonista.
Respecto de lo reseñado en el punto (b) vale
destacar que a consideración del distinguido magistrado “…el legislador –en consonancia con las
regulaciones constitucionales relativas a los derechos de los sujetos menores de 18 años de
edad- ha considerado necesario que la opinión (dictamen) del Asesor Tutelar sea escuchada
tempestivamente ante cualquier procedimiento judicial que pueda poner en juego los derechos
de las personas menores de edad”. Pero no obstante lo atinado de su afirmación, el juez José
Casás rechaza la queja que, justamente, buscaba hacer valer esta potestad del asesor tutelar en
el trámite de una medida aflictiva de los derechos de los niños, en forma oportuna, es decir,
previa a la toma de cualquier determinación de esa índole. Entonces, de la premisa según la cual
el asesor tutelar debe ser escuchado tempestivamente , a la que se agrega aquella otra que
refiere que en esta causa ello no sucedió —el juez de primera instancia considera que el asesor
tutelar carece de legitimación—, el juez infiere la conclusión de que la queja, que justamente
buscaba el reconocimiento pleno de aquella obligación, debe ser rechazada. Ello permitiría
vislumbrar un razonamiento falaz, contrario a la lógica, ya sea por motivos de contradicción o de
vaguedad.
El juez no explica si circunstancia suscitada por
la falta de reconocimiento de las facultades procesales del asesor tutelar de primera instancia en
esta causa tiene o no vinculación con la intervención que él considera como obligatoria “ante
cualquier procedimiento judicial que pueda poner en juego los derechos de las personas
menores de edad“(v. resolución anexa de fs. 83/91). Al no definir con precisión esta situación, al
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no explicitar la relación entre la tempestiva y obligatoria actuación del asesor tutel ar que él
refiere, con la intervención que no tuvo este último en esta causa, se permite rechazar la queja,
tal como fue explicado anteriormente. Si ello así se entiende, su conclusión resulta inválida en
tanto y en cuanto no surge necesariamente, en forma rigurosa, de la premisa antes aludida; así,
la premisa utilizada es incapaz de establecer la verdad de la conclusión.
Ahora bien, si en el entendimiento del juez José
O. Casás, la intervención tempestiva del asesor tutelar, en virtud de una elemental interpretación,
es aquella que obligatoriamente debe suceder cuando este último dictamina con anterioridad a
que la resolución comprometedora de los derechos de los niños recaiga, su decisión contraría
lógicamente su premisa, pues, como dije, en esta causa la queja justamente buscaba hacer valer
en forma oportuna aquella facultad del Ministerio Público Tutelar.
En consecuencia, en cualquiera de las dos
hipótesis los argumentos del juez José O. Casás carecen de validez, son aparentes, por lo que la
resolución que se sustenta en ellos debe ser revocada con fundamento en la doctrina de la
arbitrariedad.
Por otra parte, el magistrado advierte que la
necesaria intervención tempestiva del representante del Ministerio Público Tutelar no debe
convertirse en una segunda defensa técnica con estrategia procesal propia. Sobre el punto, vale
decir en ningún momento los representantes del Ministerio Público Tutelar asumieron otra
defensa que la de los niños involucrados en una medida de desalojo que iba dirigida contra ellos,
o sea, en una medida que directa e inmediatamente los alcanzaba. Era únicamente ése el
ámbito de su actuación. Todas las defensas que en ese contexto se interpusieron tuvieron como
norte la protección de los derechos de los niños en este anómalo incidente judicial. Obviamente
que el planteo de respuestas contra la pretensión incidental puede llegar a referirse
indirectamente al proceso principal en el que ésta se enmarca, pero ello de ninguna manera
puede ser tergiversado como la asunción de “una segunda defensa técnica que efectúa la
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refutación material de la imputación efectuada a los adultos o se expida sobre la validez de los
actos procesales que tengan a los adultos por destinatarios”, como lo hace el juez José Casás.
Los dichos del juez referidos en el punto (c)
conforman un razonamiento falaz. Como fue explicado a lo largo del presente recurso, la
posibilidad de cuestionar la validez de un desalojo se encuentra inmersa en el derecho
constitucional a la vivienda (art. 14, bis, CN; y art. 11.1, PIDESyC). Ahora bien, el hecho de que
este aspecto no agote ese derecho, es decir, la circunstancia de que el derecho constitucional a
la vivienda comprenda otras posibilidades para el sujeto y, como contracara, otras obligaciones
para el Estado que la simple defensa procesal del ocupante de un inmueble en un incidente de
desahucio, no puede nunca servir de justificación válida para cancelar esa misma posibilidad de
contrarrestar o cuestionar la validez de un desalojo en un proceso judicial.
Por último, las afirmaciones del juez explicadas
en el punto (d) del este acápite no se condicen con lo ocurrido en esta causa. Se dijo en el
recurso de inconstitucionalidad y en la queja que lo mantuvo que la intervención del asesor
tutelar, asignada primariamente en la órbita local por el art. 125, de la CCABA, estaba
directamente vinculada al aseguramiento de los derechos de los niños a ser escuchados, a
participar del proceso, a tener una vivienda y no ser lanzados de ella ilegítimamente y a contar
con una convivencia familiar y comunitaria (v. fs. 42/57 y fs. 66/77), y al momento de explicar
cuál era el alcance correcto que correspondía brindar al art. 125, CCABA, que consagra la
máxima jerarquía normativa local a las funciones del asesor del tutelar, en función de esos
derechos de los niños, se explicó que:
“a diferencia del estrecho margen de actuación que le otorga el a quo, sí
se encuentra legitimada para lograr el reconocimiento de los derechos de
los niños en todo proceso, cuando una decisión judicial pudiera
comprometerlos. Esta circunstancia debe ser entendida como una
verdadera imposición de obrar que las normas internacionales, nacionales
y locales le efectúan, la que puede definirse como sus deberes de
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dictaminar en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los
derechos de las personas menores de dieciocho años de edad, realizar
planteos tendientes a lograr la acabada observancia de esos derechos y,
eventualmente, recurrir las decisiones adversas que generen un perjuicio
concreto a los intereses en virtud de los cuales ejerce su deber”.
Por ello se dijo desde un primer momento que
la decisión que denegaba la legitimación procesal del asesor tutelar había reducido
arbitrariamente sus atribuciones. Recordemos que en su recurso de apelación, el asesor de
primera instancia había realizado diversas objeciones –muchas de ellas de tinte constitucional-
respecto de su necesaria participación en el incidente de desalojo (v. recurso de apelación
obrante a fs. 23/28). No hay dudas de que estaba especificado, tanto en el recurso de
inconstitucionalidad como en la queja, que la participación que se le dio en el presente proceso
resultó insuficiente para permitir el ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución local
(art. 125, incs. 1º y 2º, CCABA) o para la protección de derechos de raigambre constitucional de
las personas menores de dieciocho años de edad involucradas en el caso (art. 12, CDN; 18 y 75,
inc. 22º, CN; arts. 10, 11, 31 y 39, CCABA). Por ello lo afirmado por el juez José Casás resulta
arbitrario y carente de fundamento fáctico, no se ajusta ni en forma mínima a las constancias de
la causa y amerita, pues, la revocación de la decisión que se funda en él, con sustento en la
doctrina de la arbitrariedad (CSJN, Fallos, 330: 4429).
6.- Además, en las piezas procesales sobre las
que tuvo que expedirse el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, quedó descripta
suficientemente la cuestión constitucional referida a la afectación ilegítima en el ejercicio de un
remedio procesal inherente al derecho de defensa (v. acápite “ANTECEDENTES DE LA
CAUSA”, recurso de inconstitucionalidad, fs. 42/57 y recurso de queja, fs. 66/77).
Allí se denunciaba, por una parte, que el
pretenso sustento que la Cámara de Apelaciones había dado a su decisión carecía de la lógica
necesaria para su consideración como acto jurisdiccional propiamente dicho. En ese sentido se
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afirmó que esa resolución no había representado una respuesta válida a los requerimientos de
esta parte, y por ello había implicado una contravención a la garantía de defensa en juicio (art.
18, CN). En particular, se explicó que:
“Si la resolución de primera instancia negó la legitimación procesal del
asesor tutelar, y ése fue el motivo directo por el cual se agravió el asesor
tutelar en el recurso de apelación, esa impugnación no puede ser
calificada de inadmisible, como lo hizo el a quo, con el argumento de que
quien recurre no se encuentra procesalmente legitimado para intervenir.
Lo contrario representa una falacia argumental, una verdadera petición de
principios —petitio principii—, toda vez que se echa mano para decidir el
juicio de admisibilidad formal de un recurso, a un argumento —carencia
de legitimación procesal— que justamente era aquello que se debía
dilucidar y resolver a través del remedio intentado. Con ello, la premisa
utilizada es lógicamente inatinente al propósito de probar o establecer la
conclusión (v. COPI, Irving, Introducción a la lógica, Ed. Eudeba, 1999,
pág. 95).”
Visto todo ello, no podían pasarse por alto los
yerros lógicos en que había incurrido la arbitraria resolución de la Cámara de Apelaciones local,
agravio que como corresponde aquí mantengo. Aunque dado el silencio total del tribunal a quo
en el tratamiento de las cuestiones constitucionales suscitadas y puestas en su consideración,
ahora es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia la causante de una palmaria arbitrariedad
que lesiona el principio del debido proceso legal (art. 18, CN) pues tiene dicho V.E. que si bien
las objeciones a las sentencias, relativas a la aplicación de normas de derecho común y
procesal, son ajenas, por principio, al recurso extraordinario, cabe admitir su procedencia en
aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional carece de los requisitos mínimos que lo
sustenten válidamente como tal, en razón de arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento
de constancias comprobadas de la causa, omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales
planteadas por las partes y de normativa conducente a la solución del litigio, o cuando media una
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fundamentación aparente, apoyada sólo en inferencias sin sostén jurídico o fáctico (CSJN,
Fallos, 330: 4983, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
Entonces, queda claro que esta parte se vio privada en fecha 7 de diciembre de 2010 de obtener
un pronunciamiento adecuado, por la falta de un examen amplio de las cuestiones
constitucionales involucradas, circunstancia que condujo a la violación del derecho de defensa
(art. 18, CN).
6.2 Por otra parte, también había sido
denunciado en la queja y en el recurso de inconstitucionalidad el importante y serio vicio que
contenía la decisión dictada en la alzada. La falta de firma y de fundamentación adecuada
conformaba una cuestión de gravedad institucional y una palmaria afectación del debido proceso
legal. El Tribunal Superior de Justicia definitivamente pasó por alto este punto. No analizó el
fundado y relevante cuestionamiento efectuado por esta parte, que resultaba decisivo a la hora
de tomar cualquier determinación, en cualquier sentido, en el presente caso.
La decisión por la cual se rechazó el recurso de
apelación del asesor tutelar y se provocaron las afectaciones constitucionales detalladas en el
recurso de inconstitucionalidad y en la queja, fue tachada de ilegítima por una magistrado
integrante del propio tribunal de alzada. Desde que ello sucedió se dijo que resultaba
incompatible con el sistema republicano de gobierno que los derechos constitucionales de los
niños puestos en juego en el presente proceso fueran decididos mediante una resolución que,
para los propios integrantes del poder judicial local, constituiría un acto inválido (v. proveído de
fecha 15 de abril de 2010, firmado por la jueza Marta Paz).
Ante el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires postulé que la falta de firma en la resolución de la Cámara de
Apelaciones conllevaba, según las previsiones del código de formas local, la ineficacia de ese
acto procesal. Dije también que la inválida constitución del tribunal afectaba no sólo la garantía
del debido proceso legal (art. 18, CN) sino la propia conformación de la Ciudad Autónoma de
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Buenos Aires bajo los parámetros impuestos por el sistema republicano de gobierno (arts. 5, 123
y 129, CN). Al propio tiempo, en el recurso de inconstitucionalidad se advirtió que era la firma de
la resolución una de las formalidades exigidas al producto del ejercicio de la función jurisdiccional
para reflejar la correcta composición legal del órgano judicial. Se explicó, entonces, que el tribunal
que debió haber estado constituido por tres jueces, sólo fue integrado por dos de ellos sin darse
razones legales y legítimas para justificar tal omisión, y se concluyó que la falta de firma de uno
de ellos contravenía un adecuado entendimiento del principio del debido proceso legal y del
ejercicio del servicio de justicia en un estado republicano (v. recurso de inconstitucionalidad
obrante a fs. 42/57).
Es decir, el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó una mendaz resolución viciada de nulidad absoluta,
que por su falsedad atentaba contra el principio del debido proceso legal, que significaba una
ilegítimo tratamiento de un remedio procesal previsto para la defensa de derechos y que, para
los propios jueces de la Cámara de Apelaciones, podía llegar a constituir un acto inválido pues
no contaba con la mayoría de votos necesarios para arribar a una decisión legítima .
IV.- PETICIÓN.
Por las razones expuestas, habiendo
demostrado la existencia de todos los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso
extraordinario federal en el presente solicito que:
1) Se tenga por presentado en tiempo y forma
el presente recurso extraordinario federal (art. 14, inc. 3º, ley 48).
2) Se declare admisible el recurso
extraordinario federal y, en consecuencia, se eleve éste a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
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3) Se haga lugar al presente recurso
extraordinario federal y se revoque la resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires de fecha 7 de diciembre de 2010.
4) En su caso, se reconozca la legitimación
procesal del Asesor Tutelar de primera instancia en Penal, Contravencional y de Faltas nº 1, y se
declare la nulidad de los actos procesales llevados a cabo sin su intervención (art. 16, ley 48).
FDO: Laura Cristina Musa Asesora General Tutelar
Ministerio Público Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Dictamen AGT Nº 6/11