REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE
SALA PENAL
MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Radicación : 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)
Procesados : Viviana Marcela Gasca López y
Héctor Fabio Torres Jamaica
Denunciante : De oficio
Delitos : Hurto calificado agravado
Procedencia : Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Bogotá
Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia
Motivo : Apelación sentencia
Decisión : Confirma
Aprobado Acta No. : 066
Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de
VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES
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Procesados: Viviana Marcela Gasca López y
Héctor Fabio Torres Jamaica
Delito: Hurto calificado agravado
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JAMAICA, contra la sentencia anticipada de primera instancia proferida el
9 de noviembre de 2011 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dichos
implicados en calidad de coautores de hurto calificado (por la violencia contra
las personas) agravado (por la coparticipación), a la pena de cincuenta y seis
(56) meses siete (7) días de prisión cada uno, inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y les negó
la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria.
HECHOS
La situación fáctica por la que se procede fue relatada de la siguiente
manera en la sentencia de primera instancia1:
“Tiene su génesis el 7 de septiembre del año que avanza,
aproximadamente a las 2:00 de la mañana, en inmediaciones de la
calle 5 sur con carrera 10, barrio Policarpa de esta Ciudad, cuando el
señor Jaime Enrique Salas Peña, sorpresiva y violentamente es
halado de la chaqueta que vestía e intimidado en el cuello con un
cuchillo de cocina, por el aquí acusado HÉCTOR FABIO TORRES
JAMAICA, al mismo tiempo que VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ,
1 Folio 72 Carpeta 1.
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lo esculca y despoja de sus pertenencias, mientras los dos
igualmente proferían palabras soeces y amenazas de muerte en su
contra, quienes además, y como si fuera poco, no conformes con el
acto de desapoderamiento desplegado, lo siguen intimidando durante
2 cuadras de distancia indicándole el camino por donde debía seguir
caminando, insistiendo en que si los volteaba a mirar lo mataban,
dándose a la huida, siendo finalmente aprehendidos por las
autoridades de Policía que patrullaban el sector, gracias a las voces
de auxilio de la víctima, y a la persecución que emprendieran de
aquellos, luego de que les informara el trayecto de huida de los
infractores de la ley penal, quienes al ser identificados por el
afectado, le reiteran sus amenazas y le manifiestan que ya conocen
en donde vive.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Materializada la aprehensión de los implicados, ante el Juzgado
Treinta y nueve Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de
Garantías, el 7 de septiembre de 2011, se llevaron a cabo las audiencias
preliminares de control de legalidad de la captura, incautación de
elementos, imputación e imposición de medida de aseguramiento.2
2Folio 7 carpeta 1.
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Dicho Despacho Judicial legalizó la captura y fue tramitada la
imputación por el delito de hurto (artículo 239) calificado por la violencia
contra las personas (artículo 240 inciso 2), con la circunstancia de agravación
punitiva que concurre si la conducta se realiza por dos o más personas que
acordaron cometerlo (artículo 241 numeral 10); normas del Código Penal (Ley
599 de 2000), modificado por la Ley 1142 de 2007.
VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES
JAMAICA aceptaron los cargos que les endilgó la Fiscalía; y, fueron
afectados con medida de aseguramiento, consistente en detención
preventiva en establecimiento carcelario.
2. Con base en lo anterior, el 3 de octubre de 2011, la Fiscalía 228
Local envió al Juez Penal Municipal de Bogotá (Reparto) escrito solicitando
asignación de Juez con el fin de celebrar audiencia de allanamiento e
individualización de pena.3
3. Correspondió el asunto al Juzgado Tercero Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá, que llevó a cabo la audiencia de verificación de
imputación, individualización de pena y sentencia, el 25 de octubre de
2011.4
3Folio 10 carpeta 1.
4Folio 48 carpeta 1.
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La funcionaria judicial verificó las condiciones del allanamiento a
cargos, que encontró ajustado a la legalidad; y surtió el traslado a que se
refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
La delegada de la Fiscalía General de la Nación informó que ambos
implicados registran antecedentes penales; no tienen arraigo familiar ni
social, pues dicen ser habitantes de la calle.
El defensor de HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA solicitó se tenga
en cuenta que se trata de un joven de 32 años, quien labora como mesero;
y pidió inaplicar el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, por
inconstitucional, en cuanto redujo la disminución de la pena a una cuarta
parte, cuando el allanamiento a cargos se producía en un caso de
flagrancia.
Por su parte, la defensora de VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ,
informó que dicha implicada es madre de dos menores quienes dependen
de ella para su sustento, por lo cual se le debería conceder la prisión
domiciliaria.
La diligencia fue suspendida, a solicitud de la defensa, con el fin de
concretar la indemnización de perjuicios.
4. El implicado TORRES JAMAICA, hizo consignar a ordenes del
Juzgado de Conocimiento el titulo judicial 400100003446220, suscrito el 8
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de noviembre de 2011, por valor de 200.000 pesos, suma que fue indicada
por la Fiscalía, como cuantía de los perjuicios, según la tasación que hizo
la víctima, una vez descontado el precio del teléfono, que fue recuperado.
5. Posteriormente, el 9 de noviembre de 2011, se emitió la sentencia
condenatoria5, contra la cual los defensores interpusieron el recurso de
apelación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La funcionaria A-quo impartió legalidad a la manifestación de
culpabilidad emitida de manera unilateral por los implicados, en la medida
en que encontró que ésta se efectuó de manera libre, consciente,
voluntaria y sin violación alguna de garantías fundamentales.
En consecuencia, surtido el trámite reglado por el artículo 447 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el 9 de noviembre de
2011, emitió y leyó fallo de la misma fecha, donde consideró que se
encontraban probadas, más allá de toda duda, la materialidad de la
conducta punible y la responsabilidad penal de VIVIANA MARCELA
GASCA LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, en calidad de
5Folio 72 carpeta 1
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coautores de hurto calificado por la violencia contra las personas (artículo
240 inciso 2), con la circunstancia de agravación punitiva que concurre si la
conducta se realiza por dos o más personas que acordaron cometerlo
(artículo 241 numeral 10); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000),
modificado por la Ley 1142 de 2007.
Lo anterior, con base en el informe de captura en flagrancia, las actas
de incautación de elementos y de derechos de los capturados, la denuncia
instaurada por el ofendido, y la aceptación de culpabilidad por parte de
aquellos.
-. Respecto de la pena a imponer a VIVIANA MARCELA GASCA
LÓPEZ y HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, discernió del siguiente
modo:
Observó que el hurto calificado agravado que se les endilga se
sanciona con prisión de 144 a 336 meses de prisión.
Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y
converge la ausencia de antecedentes, seleccionó el primer cuarto, que va
desde 144 hasta 192 meses de prisión; y tras analizar los indicadores del
artículo 61 del Código Penal, como la intensidad del dolo y la gravedad de
la conducta desplegada en el despojo violento de los efectos personales de
la víctima, amenazada con un arma cortopunzante, no impuso la sanción
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mínima (144 meses), sino que le incrementó 6 meses más, para obtener una
sanción provisional de 150 meses de prisión.
Por previsión del artículo 269 (reparación) del Código Penal, redujo la
sanción en la mitad, en virtud de la indemnización integral a favor de la
víctima, mediante título de depósito judicial consignado; quedando la
sanción en 75 meses de prisión.
Por el allanamiento a cargos producido en la audiencia de
imputación, en el marco del artículo 351 del Código de Procedimiento
Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, sobre esos 75 meses, redujo la
cuarta parte (1/4), puesto que la captura se produjo en flagrancia; para una
sanción definitiva de 56 meses 7 días de prisión.
En igual lapso fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas.
Negó los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, por ausencia de los requisitos objetivos y subjetivos, exigidos en el
artículo 63 del Código Penal; y porque ambos registran antecedentes
penales vigentes, por delitos contra el patrimonio económico, con el mismo
modo de actuar.
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-. La prisión domiciliaria le fue negada, al no cumplirse el requisito
objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal, pues la pena mínima
para el hurto calificado agravado, es de 144 meses de prisión, que superan
los cinco (5) años, límite que impone ese precepto para su procedencia.
La sentencia fue apelada por los defensores.
LA IMPUGNACIÓN
De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de
20106, la defensa sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los
cinco días siguientes a la lectura del fallo. Los otros intervinientes
guardaron silencio.
1. La defensora de VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ
La abogada que representa los intereses de la procesada afirma que
se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 351
del Código de Procedimiento Penal, como fue modificado por el artículo 57
6 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010.
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de la Ley 1453 de 2011; y, por consiguiente, disminuir la sanción en la
mitad, por allanamiento a cargos en la audiencia de imputación.
Acoge lo expresado en salvamento de voto por el H. magistrado
Sigifredo Espinosa Pérez, respecto de la Sentencia del 5 de septiembre de
2011 (radicación 36502) de la Sala de Casación Penal.
2. El defensor de HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA
En similar sentido, pretende se modifique la sentencia de primera
instancia, para que se reduzca la pena en el cincuenta por ciento, previa
inaplicación del artículo 57 de La ley 1453, por inconstitucional, por las
siguientes razones:
-. Resulta ilógico en el marco de la justicia premial, que se considere
ajustada a la Carta una disposición que conlleva a que una persona
aprehendida en flagrancia que se allana a los cargos en audiencia de
imputación, obtenga menos rebaja (1/4), que si aceptara los cargos en
audiencia preparatoria (1/3).
-. La reforma introducida en la Ley 1453 de 2011, vulnera el principio
de igualdad, pues concede mayores prerrogativas a quienes se les imputan
cargos sin darse la figura de la flagrancia. De ese modo se atenta contra el
principio de presunción de inocencia y el derecho a la igualdad.
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3. Concesión del recurso
Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la
Jueza de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto
suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es
competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de primera instancia emitida el 9 de noviembre 2011, por el
Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad.
La inconformidad de los apelantes gira en torno de la disminución de
la pena por indemnización integral, que estiman ha debido ser en la mitad,
porque el allanamiento a cargos se produjo en la audiencia de imputación,
claro está, mediando excepción de inconstitucionalidad frente al parágrafo
del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.
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Analizados en conjunto los argumentos de los impugnantes, a la luz
de los elementos materiales probatorios, las normas jurídicas y la
jurisprudencia relacionada con la temática propuesta, se anticipa que la
sentencia de primera instancia será modificada, como pasa a explicarse.
1. En principio podría afirmarse que en la medida en que la Jueza de
Conocimiento aplicó el texto de la ley, con respaldo en una postura
adoptada por la Sala mayoritaria de la Sala de Casación Penal, la defensa
carece de interés para solicitar la aplicación preferencial de la Constitución
Política, sobre la misma disposición normativa.
Sin embargo, a los impugnantes sí les asiste un interés legítimo de
que se revise el asunto desde la perspectiva constitucional, al contar con
argumentos que los llevan a concluir que la aplicación del parágrafo del
artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo
57 de la Ley 1453 de 2011, resultaría contraria a la Carta.
Tan es así, que la Corte Constitucional ha reconocido que existe
defecto sustantivo material como causal de procedibilidad de la acción de
tutela, entre otras razones, “porque la norma aplicada es claramente
inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad.” (T-808 de 2007, SU-014 de 2001; SU-159 de 2002; y SU-881
de 2005).
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En ese contexto, la solicitud de aplicación preferencial de la Carta
(artículo 4°), como argumento del recurso de apelación sí es factible.
2. En el caso que se analiza los implicados fueron capturados en
flagrancia; y el parágrafo del artículo 301, relativo a la flagrancia, del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), introducido por el artículo
57 de la Ley 1453 de 2011, establece que la persona capturada en
flagrancia sólo tendrá un cuarto (¼) del beneficio de que trata el artículo
351 ibídem.
El artículo 351 original de la Ley 906 de 2004, establece:
“La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de
formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad
de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de
acusación”
De asumirse literalmente el texto del parágrafo que modificó a la
norma transcrita (artículo 301, Ley 906 de 2004), sería necesario admitir que en
la sentencia anticipada de primera instancia proferida el 9 de noviembre de
2011, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, no se avizora error alguno. Empero, la discusión
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que se propone trasciende hacia el orbe constitucional, donde la solución
plausible es distinta.
3. No se trata de una problemática novedosa. La Sala de Casación
Penal ya hizo un estudio preliminar del tema y al respecto no hubo
unanimidad. Un magistrado salvó el voto.
A continuación se presenta una síntesis de la postura de la
mayoritaria de los dignatarios de la Sala de Casación Penal, vertida en la
Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P.Dr. Alfredo Gómez Quintero;
radicación 36502):
Argumento Explicación Razón para analizar el tema
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“No es sólo el ahorro en el trámite
procesal lo que apareja un significativo descuento punitivo; tan
importante –o más que aquél- es el
descubrimiento de la realidad material, porque sin duda una oportuna
aceptación de cargos facilita en grado
extremo el juicio de responsabilidad.
“Sobre esos pilares es donde la
jurisprudencia de la Corte ha sentado su criterio relativo a que en los casos de flagrancia, cuando no van
acompañados de un plus de
colaboración, la rebaja de pena no
puede alcanzar el 50%, así la
economía procesal sea mayúscula.
(…). Y un tal planteamiento ha llevado
a la Sala a estimar que ese premio punitivo puede ser del orden del 35 o del 40%, en la medida en que debe
ser superior –en todo caso- a una
tercera parte más un día, dado que el
acogimiento a los cargos se ejecuta en la primera oportunidad.
“En ese contexto no
hay duda que la proporción
extrema no puede operar, en
la medida en que –por regla
general- de una situación de
flagrancia normalmente se
derivan sin mayor dificultad
los elementos de convicción
que permiten –así sea con
agotamiento del trámite
normal- el proferimiento de
un fallo condenatorio.”
(…)
“…no cavila el juicio para
estimar que ha sido esa
posición de esta Sala la que
sirvió al legislador de 2011,
para que a través del artículo
57 de la L. 1453 de junio 24,
al modificar el artículo 301 de
la L. 906/04, relativo a la
hipótesis de referencia,
dispusiera en el parágrafo
único que “la persona que
incurra en las causales
anteriores sólo tendrá un
cuarto del beneficio de que trata el art 351 de la Ley 906
de 2004”, dispositivo éste
que en razón a no ofrecer la
claridad que se espera de una norma procesal con efectos sustanciales, ha dado pie a que los operadores judiciales y todos aquellos
ligados al trámite de
procesos penales ofrezcan
su propia interpretación. Es,
entonces, a propiciar la
unificación de la
jurisprudencia como una de las funciones medulares de la
Sala de Casación Penal, a
donde se dirige esta inicial
exposición del pensamiento
de la Corporación.”
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Argumento Interpretación Conclusión de la Corte
“Esta nueva reglamentación sobre los
efectos de las hipótesis del artículo
301 es una expresión del poder de
configuración del legislador.”
“Basada en que el sorprendido en
flagrante delito no aporta –per se-
mayor colaboración a la sentencia
condenatoria.”
“Perfecta y válidamente
puede la ley introducir diferencias respecto del tratamiento procesal con efectos punitivos, entre quien es sorprendido en flagrancia
y aquél que sin estar en esa
condición con su aceptación
de responsabilidad aporta directa y personalmente fundamentos para la
condena, y no derivada –
como en la flagrancia- de las
circunstancias fácticas en
que se produce la
aprehensión.”
“Algunos consideran que como no se
modificaron otras normas que regulan
rebajas posteriores a la imputación,
como por ejemplo el 356-5 en
audiencia preparatoria, esta reducción
quedó incólume y por esa vía el
imputado podría abstenerse de
aceptar cargos en la audiencia inicial y
en cambio sí admitirlos ya en el
juzgamiento y de esa forma hacerse acreedor hasta de la 1/3 parte de
rebaja.”
“Esta es una tesis inaceptable porque
de prohijarse se estaría atentando
contra la propia filosofía del instituto
jurídico, la cual se edifica en el
presupuesto de que a mayor
colaboración y mayor economía
procesal más significativa ha de ser la
respuesta premial y carecería de toda
lógica que a un procesado (cuya
condición de flagrancia se extiende a
lo largo de la actuación) se le
concediera una reducción más alta
frente a unos cargos ya estructurados
en la acusación, cuando el Estado
tuvo que agotar íntegramente la etapa
de investigación, que a aquel que
voluntaria y conscientemente
desestimó la primera oportunidad para
admitir responsabilidad en un
momento en que apenas subyacía
una imputación.”
“Con el nuevo mecanismo se
varió en la ley el esquema de
las rebajas o los parámetros
para hacerlas efectivas frente a la captura en flagrancia, porque antes -frente a la
aceptación de cargos- entre
más cercana o lejana a la
imputación, la reducción era
gradualmente mayor o menor, para cambiarlo ahora, ya no por la gradualidad o
avance en la investigación o
juzgamiento sino en virtud de
una condición personal como
la flagrancia.”
Como se aprecia, la mayoría de la Sala de Casación Penal respalda,
entre otros, estos postulados:
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i). La flagrancia es una situación incompatible con la disminución del
50% de la pena, por admisión de cargos en la audiencia preparatoria,
porque el ahorro de instancia no es el único factor a considerar.
ii) El legislador, en su libertad de configuración normativa, bien podía
determinar, como lo hizo en el parágrafo del artículo 301 del Código de
Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011), la
concesión de la rebaja de la cuarta (1/4) parte de la pena a los capturados
en flagrancia que se allanen a cargos.
iii) Ante las múltiples comprensiones que podría tener el parágrafo en
cuestión, es necesario entender que en todos los eventos de aceptación de
cargos, sin importar la fase procesal, cuando exista flagrancia, hay lugar a
reducir únicamente la cuarta parte (1/4) de la pena.
El magistrado disidente, doctor Sigifredo Espinosa Pérez, no está de
acuerdo con la Sala mayoritaria de Casación Penal, más si lo pretendido
por la Corporación, es unificar la interpretación de la nueva norma, para
que los operados Jurídicos sean unánimes al aplicarla.
Sostiene que la Sala de Casación Penal no logra unificar la
jurisprudencia en tal sentido, dado que se trata de un tema ajeno al objeto
de la Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P.Dr. Alfredo Gómez Quintero;
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radicación 36502), mencionado a la manera de un obiter dicta, que los
operadores judiciales no están obligados a acatar.
A continuación el compendio del salvamento de voto:
Argumento Explicación Conclusión del magistrado
disidente
“decidir que siempre la rebaja
será de la cuarta parte de la
pena, sin importar cuándo opera
el allanamiento o negociación,
desdice de esa manifestación
encaminada a proteger la
filosofía del instituto, y representa
la “trampa al querer del
legislador”, que según lo
transcrito es inaceptable”.
“termina por contradecir
abiertamente la tesis que lo soporta, en tanto, como
inadvertidamente lo pasó por alto
la mayoría, la simple tabulación
matemática conduce al resultado
paradójico que quien fue
sorprendido en flagrancia, termina recibiendo una
proporción de rebaja mayor a
aquel que no soporta esa
condición.”
“Lo consignado por la Sala a manera
de propuesta representa ni más ni
menos una indebida intromisión en el
ámbito de configuración del legislador,
como quiera que, so pretexto de
consultar su “espíritu” o querer,
termina por suplantarlo, al extremo de hacer decir a la norma lo que ella
nunca dijo, ni pretendió afirmar.”
“La norma no dice, por mucho
que se apele a la retórica o se
busquen fundamentos en los efectos probatorios de la flagrancia, que ese cuarto de
reducción por aceptación de
cargos opere sobre la pena impuesta. No, expresa y claramente, sin lugar a
equívocos, remite al “beneficio”
contemplado en el artículo 351
de la Ley 906 de 2004, y éste no
es otro diferente a la reducción
de “hasta de la mitad de la pena
imponible”.”
“Cuando la Sala mayoritaria
señala sin fórmula de juicio que
esa remisión al artículo 351 es
intrascendente o un error, olvida
que además de aludir a la norma
en cuestión, el parágrafo
examinado utiliza el término
“beneficio”, con lo cual
inequívoco se advierte el interés
no de rebajar una cuarta parte de toda la pena individualizada, sino de atemperar la largueza de esa
proporción de hasta la mitad
consagrada en el artículo 351.”
“La interpretación acogida
desnaturaliza por completo ese poder
de configuración legislativo que dice
querer respetar, pero además
construye una tesis completa que en nada se emparenta con la norma o sus efectos, en tanto, por mucho que se pretenda examinar el contenido del
parágrafo a través de interpretaciones
extensivas o incluso teleológicas,
jamás de allí podrá extractarse que la
reducción ya es de una cuarta parte de
la pena individualizada –no del
beneficio- y se hace extensiva a todas las etapas o momentos procesales en
los cuales puede haber negociación o
aceptación unilateral de cargos en el
sistema acusatorio.”
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“Ante las paradojas producidas
por la norma improvidentemente
redactada, podría acudirse a la
excepción de
inconstitucionalidad, ya que, no
importa cómo se interprete ella,
siempre conduce a resultados que afectan principios penales
basilares.”
“Extender los efectos de
la norma a todas las etapas del
proceso como se hace en la
sentencia de la Corte vulnera los
principios del debido proceso,
legalidad y favor rei.
Pero, si apenas se aplica a la
audiencia de formulación de
imputación, como surge de la
redacción de la norma, se
violenta grandemente el principio
de igualdad y la filosofía misma
de la rebaja por allanamiento a
cargos.”
“Espero finalmente que, como se dice
en la providencia de la cual me aparto, la referencia al tema apenas
constituya “inicial exposición del
pensamiento de la Corporación”, a
cuyo cobijo una más exhaustiva
revisión, que tome en consideración lo
antes reseñado, conduzca a mejor
solución y, desde luego, sirva de faro
cierto al quehacer judicial.”
El magistrado que se aparta de la mayoría de la Sala de Casación
Penal advierte que el parágrafo agregado al artículo 301 del Código de
Procedimiento Penal, por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, fue
redactado de manera confusa, de suerte que no es válida la tesis de la
libertad de configuración legislativa; toda vez que las diversas
interpretaciones del mismo culminarán desconociendo principios
esenciales del derecho penal; por lo cual se podría inaplicar por excepción
de inconstitucionalidad.
4. Siendo evidente que el parágrafo introducido al artículo 301 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por el del artículo 57 de la
Ley 1453 de 2011, ofrece dificultades para articular armónicamente con los
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ordenamientos sustantivo y adjetivo, es necesario acoger de entre las
alternativas propuestas la solución que compagine más con los principios
pro libertatis y pro homine, que gravitan en el sistema de juzgamiento
colombiano, pues la libertad personal es uno de los más caros derechos
fundamentales.
Con relación a la interpretación sobre la normativa de los derechos
humanos se señalan como pautas, su sentido corriente, objeto, fin, buena
fe y la regla pro homine.
El entendimiento de la última, en la Compilación de Jurisprudencia y
Doctrina Nacional e Internacional sobre derechos humanos, derecho
internacional humanitario y derecho penal internacional, de la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos7, es
el siguiente:
“En su aplicación práctica, la regla pro homine significa que cuando
hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la
interpretación más garantista es la más idónea, por ser más fiel al
objeto y fin del instrumento sobre derechos humanos y al sistema
mismo de protección. Como señala un estudio elaborado por la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos: “El corolario de este principio es que
toda restricción de un derecho deberá interpretarse de manera
7 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Bogotá, 2001. p. 63.
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taxativa o restrictiva, mientras que el reconocimiento de la existencia
y protección de los derechos humanos se interpreta de manera
amplia y extensiva8”
Ahora bien, las reglas de derecho penal interno que son reflejo o
desarrollo de tratados internacionales de derechos humanos, también
deben ser interpretadas de acuerdo con la regla pro homine, ingresado a la
legislación nacional a través del bloque de constitucionalidad; y en la
medida en que el Estado colombiano se funda en el reconocimiento de la
dignidad humana y la libertad como principios esenciales. (Artículos 1, 13 y 24
de la Carta).
Con tal convicción, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de
Bogotá se identifica más con los lineamientos del salvamento de voto
suscrito por el H. magistrado Sigifredo Espinosa Pérez; y no encuentra
mejor salida que inaplicar el parágrafo del artículo 301 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por artículo 57 de la Ley
1453 de 2011, por resultar inconstitucional, en tanto todos los intentos por
aplicarlo fuerzan interpretaciones que culminan contrariando los principios
de igualdad, favor rei y pro libertatis.
5. La libertad de configuración legislativa, radicada en cabeza del
Congreso de la República (artículos 29 y 150 numerales 1 y 2° de la Carta), es
8 P. Nikken, La protección internacional de los derechos humanos: Su desarrollo progresivo, Madrid,
Civitas-IIDH, 1987.
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amplia, pero no arbitraria ni inconsulta. Tiene límites derivados de la
Constitución Política, según los temas específicos; los derechos
fundamentales y el bloque de constitucionalidad, especialmente cuando se
trata de reglamentar asuntos penales o de procedimiento penal.
Con relación al la libertad de configuración y sus límites, la Corte
Constitucional ha trazado un sendero jurisprudencial reiterado, del cual, en
cuanto ahora interesa se destacan estos planteamientos:
-. Sentencia C-013 de 1997 (23 de enero; M.P. Dr. José Gregorio Hernández
Galindo):
“La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no
respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración
de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e
innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al
ámbito de competencia de los jueces.”
(…)
Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten
contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador
crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre
ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables,
fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación
o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo
con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los
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fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos
comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el
conglomerado.
(…)
Quien expide la ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la
vez comprometen su responsabilidad- para adecuar razonablemente
las penas, según los diversos elementos que inciden en las
conductas proscritas. La norma absoluta, que no establece
distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones
diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por
romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que
aquélla orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis
diversas.”
-. Sentencia C- 015 de 1997 (23 de noviembre; M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz):
“En ciertas hipótesis puede sostenerse que la función legislativa
conformadora del ordenamiento o la misma encaminada a la
exclusión de las normas que lo integran, que se traduzca en graves
vacíos o incongruencias, puede violar la Constitución, desde luego
siempre que la incongruencia o el vacío tengan esa virtualidad.”
-. Sentencia C-890 de 2010 (1° de diciembre; M.P. Dr. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo):
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“No obstante, la libertad de configuración política del legislador en
ese campo, aunque es amplia, encuentra ciertos límites que se
concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la
vigencia de los derechos y garantías fundamentales, y la plena
observancia de las demás disposiciones constitucionales.
(…)
Quiere decir lo anterior, que aun cuando el legislador es competente
para establecer, dentro de un cierto margen de discrecionalidad, los
procedimientos, sus formas, términos y ritualidades, unos y otros
deben ser razonables y estar dirigidos a garantizar en todo caso el
derecho sustancial. Tal y como lo ha puesto de manifiesto esta
Corporación, “es la ley la que consagra los presupuestos, requisitos,
características y efectos de las instituciones procesales, cuyo
contenido, en tanto que desarrollo de la Constitución y concreción de
los derechos sustanciales, no puede contradecir los postulados de
aquélla ni limitar de modo irrazonable o desproporcionado éstos”.”
En así que, es viable predicar inconstitucionalidad de los preceptos
legales destinados a afectar los derechos fundamentales, cuando son
expedidos sin apreciación de circunstancias diferenciales, sin ponderación
de los supuestos donde la norma va a incidir y sin atribución razonable de
consecuencias a las conductas humanas ni al desempeño procesal. De
igual manera, cabe la excepción de inconstitucionalidad, si la ley concreta
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adolece de vacíos o incongruencias relevantes, al punto que cualquier
interpretación que se haga de la misma, culminaría conspirando contra el
derechos sustanciales de los destinatarios.
El parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley
906 de 2004), adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, merece
todas las críticas anteriores, de ahí que al no poderse aplicar sin violentar
la Constitución Política, deber prevalecer ésta, en atención al claro
mandato del artículo 4°, que estatuye la supremacía de la Carta.
Por similares razones, esta Sala del Tribunal Superior encuentra
atendibles las glosas que hizo el magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, en
el salvamento parcial de voto a la Sentencia del 5 de septiembre de 2011
(radicación 36502) proferida por la Sala de Casación Penal.
En especial, puesto que, para rescatar la vigencia del mencionado
parágrafo, la Sala mayoritaria de la Corte concluye que en casos de
flagrancia, todo allanamiento o aceptación de cargos, sin importar la fase
procesal donde se produzca, da lugar a la rebaja de la cuarta parte de la
pena; solución que riñe con el derecho a la igualdad, dado que éste
también se vulnera cuando se ofrece una respuesta igual frente a diversos
presupuestos fácticos.
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Baste observar que no es lo mismo, en términos de colaboración con
la administración judicial, admitir los cargos en la audiencia de imputación,
que en la etapa de juzgamiento; y en consecuencia, la disminución de la
pena tampoco puede ser igual en uno y otro evento.
6. En el sistema normativo colombiano “los jueces en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la ley”; y la jurisprudencia
se erige en un criterio auxiliar de la actividad judicial.9
Cabe anotar que el concepto de jurisprudencia que interesa no se
limita a su acepción semántica, sino que es un constructo técnico jurídico
surgido de la combinación de varias nociones, tales como obiter dicta, ratio
decidendi, precedente y doctrina probable.
A decir de la Corte Constitucional, la ratio decidendi:
“…es la formulación general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que
constituyen la base de la decisión judicial específica. (Sentencia SU 047
de 1999).
Las expresiones obiter dicta, no son esenciales para la resolución del
caso; no se reflejan de causa a efecto con la parte resolutiva de la
9 Constitución Política, artículo 230.
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sentencia; ya que está integrado por reflexiones personales del Juez,
según sus perspectivas jurídicas, sociales, culturales y políticas; y que por
lo mismo no tienen fuerza vinculante frente a los jueces de inferior
jerarquía, aún cuando podrían contribuir a su orientación.
“En cambio constituye un mero dicta, toda aquella reflexión
adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a
la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la
argumentación del funcionario. (Sentencia SU 047 de 1999).
En la Sentencia C-861 de 2001, la Corte Constitucional reiteró que la
parte vinculante de la sentencia se concentra en la ratio decidendi; y
destacó los obiter dicta, como otras guías auxiliares, sin el mismo poder,
pero sí con el carácter de auxiliares interpretativos, que no necesariamente
deben seguirse en otras providencias.
“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los
principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su
motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la
motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la
distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta
Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de
paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que
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son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de
derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter
dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera
directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de
la actividad judicial.
(…)
Los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser
descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del
derecho. En muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas
importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho
distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en
posteriores decisiones.”
La doctrina probable es aquella vertida en reiterados
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, al menos tres, en el
mismo sentido, para reforzar la hermenéutica de una la ley o la manera de
entender un instituto jurídico.
En la Sentencia C-861 de 2001, la Corte Constitucional aludió así a
ese tópico:
“La figura de la doctrina legal más probable, como fuente de derecho
fue consagrada inicialmente en el artículo 10º de la Ley 153 de 1887,
que adicionó y reformó los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la
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Ley 57 de 1887, establecía que “[e]n casos dudosos, los Jueces
aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes
dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable.”
Posteriormente, la Ley 105 de 1890 sobre reformas a los
procedimientos judiciales, en su artículo 371 especificó aun más los
casos en que resultaba obligatorio para los jueces seguir la
interpretación hecha por la Corte Suprema y cambió el nombre de
doctrina legal más probable a doctrina legal, estableciendo que “[e]s
doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas
mismas leyes en dos decisiones uniformes. También constituyen
doctrina legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos
decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en
fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin
resolver por no existir leyes apropiadas al caso.” A su vez, el
numeral 1º del artículo 369 de dicha ley estableció como causales de
casación, la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal.10
Posteriormente, en el artículo 4º demandado, la Ley 169 de 1896
estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema
10
Así, la Corte Suprema de Justicia analizaba en cada caso, si la Sentencia objeto del recurso
vulneraba la doctrina legal establecida por dicha Corporación. Al respecto ver Corte Suprema de
justicia, Sentencia de agosto 23 de 1891, p. 282 y Sentencia de septiembre 18 de 1891, p. 234.
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para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la
doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable. Sin
embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los
jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su
artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación
directa de la ley sustantiva, podía surgir por “efecto de una
interpretación errónea de la misma”, o por la “indebida aplicación de
ésta al caso del pleito”.
7. Por supuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de
Bogotá reconoce y acoge el poder vinculante de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, que en realidad contribuye a cimentar la
mayoría de nuestras decisiones. Sin embargo, también forma parte del
Estado social, democrático y de derecho, apartarse de una de aquellas
pautas interpretativas, máxime si está vertida a la manera de obiter dicta, y
se tienen razones para pensar –sin ninguna otra pretensión que la de
acertar- que otras visiones se muestran más compatibles con la
Constitución Política.
La Corte Constitucional, el la Sentencia C-861 de 2001, hizo un
completo estudio sobre el concepto, alcances y limitaciones de la fuerza
vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
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“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema
proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano
encargado de establecerla y de su función como órgano encargado
de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los
jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato
por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,
entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades
del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del
ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,
confrontándola continuamente con la realidad social que pretende
regular.
Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte
Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable
está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres
decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).
Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar
reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos
amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular
adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su
decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres
decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar
certeza a los jueces respecto del alcance de los principios
formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez
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de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.
Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe
interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las
interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte
Suprema.
(…)
Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente
la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente
analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,
en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un
deber constitucional.”
Como se observa, la entidad vinculante de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia se concreta cuando la interpretación reiterada de una
norma o un instituto jurídico decantan su conceptualización, al punto que
los funcionarios de menor jerarquía deben seguir tales enseñanzas, pues,
de lo contrario, correrían el riesgo de incurrir en insubordinación, salvo que
expongan mejores criterios para decidir en modo distinto.
Al ponderar los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica,
con base en el análisis que del tema ha realizado la Corte Constitucional11,
11
Sentencias T-123 de 1995, C -083 de 1995, C- 037 de 1996, T- 175 de 1998, SU- O47 de 1999 y C-
836 de 2001.
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a decir de LÓPEZ MEDINA, “la doctrina del precedente en Colombia obliga
a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios
fallos) como vertical (los fallos de la jurisprudencia de las altas Cortes). El
principio de independencia judicial, sin embargo, los autoriza a apartarse
de la línea jurisprudencial trazada por las altas Cortes. Pero el apartarse
está severamente condicionado a ofrecer una justificación suficiente y
adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precedente.”12
8. En la Sentencia del 5 de septiembre de 2011 (M.P. Dr. Alfredo Gómez
Quintero; radicación 36502), la Sala de Casación Penal estudió un caso al que
no aplicaba la Ley 1453 de 2011; y en el cual, por lo tanto, no era
obligatorio interpretar el artículo 57, que introdujo el parágrafo al artículo
301 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que en eventos de
flagrancia, “solo se tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la
Ley 906 de 2004”.
Sin embargo, con el fin de hacer pedagogía, la Sala mayoritaria de
Casación Penal decidió abordar el tema, con reflexiones que en la doctrina
constitucional corresponderían a obiter dicta, hasta arribar a esta
proposición:
12
LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo, en Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Interpretación constitucional. Editorial Universidad Nacional de Colombia.
Bogotá, 2002. P 121.
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“Así las cosas, los verdaderos sentido y alcance de la restricción de
¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a
concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con
independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los
momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los
cargos, bien sea por allanamiento o por preacuerdo con el fiscal.”
Con elevado respeto y en el marco jurídico conceptual que viene de
exponerse, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá no
observa en tal aserto un criterio auxiliar que deba ser acogido
acríticamente. En cambio, compartimos las razones por las cuales el H.
magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Sigifredo Espinosa
Pérez, salvó parcialmente el voto; y que no es necesario reiterar.
Además, la postura de la Sala mayoritaria de Casación Penal podría
auspiciar interpretaciones restrictivas en perjuicio del derecho a la libertad
personal, contrarias a la regla pro homine; y con distancia del principio de
estricta legalidad, pues la remisión que hace el nuevo parágrafo del artículo
301 del Código de Procedimiento Penal, es exclusivamente al artículo 351
ibídem; sin que sea admisible, en malam partem, hacer extensiva la
restricción a los otros artículos, entre ellos 352 y 356 numeral 5°, puesto
que las imprecisiones en que incurre el legislador, al mencionar la rebaja
sobre el “beneficio” y dejar intacto en otras partes que la rebaja es sobre “la
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pena imponible”, no encuentran una hermenéutica confiable sin correr el
riesgo de salvar la norma forzadamente con sacrificio de preciados
derechos fundamentales.
9. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión concluye que asiste
razón a la defensa, en cuanto sostiene que el parágrafo del artículo 301 del
Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 57 de la Ley
1453 de 2011, no compagina con la Constitución Política de Colombia, por
las siguientes razones:
i) Fue concebido directamente para incidir en la libertad de las
personas; y, no obstante, no contiene supuestos ni consecuencias claras y
precisas, como debiera, para hacer operante el principio de estricta
legalidad.
ii) La libertad de configuración se limita por la razonabilidad en todos
los frentes, cuando la ley expedida va a incidir en el derecho fundamental a
la libertad. Si ocurre, como en la norma que se examina, que por más
esfuerzos interpretativos que se hagan, las soluciones culminarían
sacrificando derechos fundamentales, entonces es preciso que el Juez
inaplique el precepto en cuestión.
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iii) Si no es el legislador, sino la jurisprudencia la que para llenar
vacíos normativos termina creando una nueva norma jurídica, resulta
menoscabado el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el
artículo 29 de la Carta, en cuanto sólo el Congreso de la República está
facultado para generar las leyes preexistentes al acto que se imputa; y sólo
al legislador está asignada la facultad de restringir la libertad de las
personas a través de la ley.
iv) Sin realizar una interpretación extensiva con sacrificio del principio
pro libertatis, sería necesario concluir que la rebaja de la cuarta (1/4) parte
“del beneficio” opera exclusivamente para los capturados en flagrancia que
se allanen a cargos en la audiencia de imputación según el artículo 351 de
la Ley 906 de 2004; y, entonces, se vulneraría el derecho a la igualdad
frente a los casos de flagrancia cuyos implicados admitan los cargos
posteriormente –desde que se presenta la acusación hasta el momento en
que sean interrogados en el juicio oral-, a quienes les corresponde una
disminución hasta de la tercera (1/3) parte de la “pena imponible”, a decir
de los artículos 352 y 356 numeral 5°, ibídem.
v) El parágrafo en cuestión utiliza las palabras “el beneficio”, sin
ofrecer elementos para conceptualizar el mismo, frente al guarismo
respecto del cual se debe aplicar la rebaja de la pena; y sin razón alguna
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para distinguirlo de “la pena imponible”. Tal dualidad parece que no fue
pensada ni concebida ex profeso por el legislador, pues en las
exposiciones de motivos de la Ley 1453 de 2011, nada se dice al respecto.
Nuevamente sería necesario aventurar interpretaciones alternativas.
Dicho de otro modo, ninguna pauta razonable contiene la Ley 1453
de 2011, ni se encuentra en las exposiciones de motivos, para aludir al
concepto de “beneficio”, en el parágrafo introducido al artículo 301 del
Código de Procedimiento Penal; cuando este cuerpo normativo habla de “la
pena imponible”; y como se hace remisión de unos artículos a otros,
combinar esos conceptos es imposible, sin suplantar al legislador, o sin
generar interpretaciones perjudiciales a los intereses de los implicados.
vi) De conformidad con el numeral 7° del artículo 95 de la
Constitución Política, es deber de todo ciudadano “Colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de la justicia”.
Cuando un implicado, acepta ser responsable de los delitos que le
imputan, está colaborando decididamente con la administración de justicia.
El Estado le hace a cambio ciertas concesiones propias del derecho penal
premial; las cuales están sujetas al principio de proporcionalidad, ya que la
configuración legislativa no es arbitraria.
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Si a todas las personas capturadas en flagrancia que se allanan a
cargos, sin importar el momento procesal, se les concede una rebaja de la
cuarta parte “del beneficio” o “de la pena imponible”, se desconoce el
principio de proporcionalidad, porque quien admite primero su culpa
colabora más con el Estado y merece mayor disminución, ya que el ahorro
de instancia es el factor primordial.
vii) Si para que el parágrafo glosado funcione, se debe interpretarlo
de manera que la única rebaja para todo allanamiento a cargos, en casos
de flagrancia, sin importar el estadio procesal donde se materialice el
sometimiento a la justicia, es de la cuarta parte, entonces se induce a
ofrecer una solución igual frente a casos que son disímiles y que ameritan
respuestas punitivas distintas. Tratar como iguales conductas o
comportamientos procesales, cuando en realidad son diferentes, conlleva
una manera de vulnerar el derecho a la igualdad (artículo 13 Superior), dado
que no es razonable que presupuestos fáctico jurídicos diversos, reciban la
misma respuesta por parte de la administración de justicia.
En consecuencia, se inaplicará el parágrafo del artículo 301 del
Código de Procedimiento Penal, introducido por el artículo 57 de la Ley
1453 de 2011.
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10. La determinación anterior conlleva redosificar la pena, dado que
en ausencia de dicho parágrafo, el asunto se rige por el artículo 351 del
Código Procesal Penal original, que autoriza “una rebaja hasta de la mitad
de la pena imponible”.
Empero, la disminución no será del 50%, porque medió una situación
de flagrancia; y en estos casos, la jurisprudencia ha reiterado que no cabe
la totalidad de la gracia.
Por ello, se concederá el 40% de disminución, sobre los 75 meses de
prisión imponibles, acorde con lo determinado en sentencia de primera
instancia, que no puede desconocerse para no vulnerar la prohibición de la
non reformatio in pejus.
El 40% de 75 es igual a 30. Entonces 75 menos 30 dan como
resultado 45.
Significa lo anterior que VIVIANA MARCELA GASCA LÓPEZ y
HÉCTOR FABIO TORRES JAMAICA, quedarán condenados a 45 meses
de prisión cada uno, en lugar de los 56 meses 7 días, señalados en la
sentencia de primera instancia.
Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)
Procesados: Viviana Marcela Gasca López y
Héctor Fabio Torres Jamaica
Delito: Hurto calificado agravado
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Al mismo lapso (45 meses) se contraerá la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas. En todos los demás aspectos,
el fallo impugnado permanecerá incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Modificar la sentencia del nueve (09) de noviembre de dos mil
once (2011), proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar que VIVIANA
MARCELA GASCA LÓPEZ identificada con cédula de ciudadanía número
1.023.860.997 expedida en Bogotá y HÉCTO FABIO TORRES JAMAICA
identificado con cédula de ciudadanía número 79.761.627 de Bogotá,
quedan condenados en calidad de coautores de hurto calificado agravado,
a la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisión; e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
2. En todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia
permanece incólume.
Radicación: 11001-6000013-2011-11939-01 (1611)
Procesados: Viviana Marcela Gasca López y
Héctor Fabio Torres Jamaica
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3. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso
extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los
artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Cópiese y cúmplase.
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado
LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS SARA CEPEDA DE NOPE Magistrado Magistrada
Con adición de voto Con adición de voto