CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
Proceso n.º 34784
CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTEAUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 101
Bogotá. D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el
defensor de GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, contra la
sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el Tribunal
Superior de Popayán.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El fallador de primer grado, resumió la cuestión fáctica,
así:
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El 8 de octubre pasado, siendo aproximadamente las 5:30
horas, Unidades de Policía de Carreteras pertenecientes a la
Estación de Villarrica (Cauca), que realizaban labores de
rutina en la vía pública, concretamente en la glorieta hacia las
poblaciones de Corinto (Cauca) y Candelaria (Valle del Cauca),
sometieron a registro personal a quienes se movilizaban en el
automotor afiliado a la Empresa “Coomotoristas del Cauca”
de placas VKK-451, entre los que se hallaba la señora
GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de
ciudadanía Nro 48678305 expedida en Armenia (Quindío) y al
ser inspeccionada por la AG. NANCY MONCADA DÍAZ, detectó
un extraño abultamiento en su cuerpo, motivo por el que fue
trasladada a las instalaciones policiales donde en recinto
privado y previo su consentimiento se le hallan debajo de la
ropa, adheridos al tronco tres (3) paquetes envueltos con
cinta adhesiva color café, los cuales contenían una sustancia
pulverulenta, de olor penetrante y demás características
propias del estupefaciente conocido como “bazuco”,
procediendo a su captura haciéndole conocer sus derechos
constitucionales y legales y luego puesta a órdenes de
autoridad competente para su judicialización1.
2. Las audiencias preliminares de legalización de la
captura, formulación de imputación -donde la señora
FLOREZ RODRÍGUEZ se allanó a los cargos- e imposición de
medida de aseguramiento de detención preventiva en
establecimiento carcelario, se llevaron a cabo el 9 de
octubre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal
con función de control de garantías de Puerto Tejada2.
1 Fl 51 C. Carpeta.2 Fls 10 y 11.
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El 23 de octubre siguiente, el mismo despacho sustituyó
la medida de aseguramiento por la de detención en el
lugar de residencia de la implicada3.
La audiencia para verificación de legalidad del
allanamiento a cargos, individualización de pena y
sentencia, se realizó el 10 de marzo del año en curso,
ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada.
La falladora de primera instancia condenó a GABRIELA
FLOREZ RODRÍGUEZ como autora responsable del delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le
impuso la pena de cincuenta y siete (57) meses y
dieciocho (18) días de prisión, multa por valor de 66.66
salarios mínimos legales mensuales vigentes y la
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas
por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad,
sin derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la
prisión domiciliaria4.
3. El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso
de apelación interpuesto por el defensor de la procesada,
confirmó en su integridad la decisión del A quo5.
La decisión fue recurrida en casación.
3 Fl 24.4 Fls 43 a 55.5 Cfr fls 72 a 88.
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4. Esta Corporación, por auto del 22 de septiembre de
2010, resolvió inadmitir el cargo segundo de la demanda
de casación formulada por el defensor de la procesada, en
tanto que admitió el primer reproche por encontrarlo
ajustado a las exigencias legales previstas en el artículo
184 del Código de Procedimiento Penal.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley
906 de 2004, el libelista atribuye al sentenciador la
violación directa de la ley sustancial por falta de
aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Argumenta que el Tribunal ignoró el principio de legalidad
consagrado en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 en
cuanto sobrepone a las previsiones del legislador su
caprichosa opinión, no obstante reconocer que los
presupuestos normativos se encontraban satisfechos,
toda vez que el injusto imputado a su defendida no fue
excluido del beneficio contemplado en la Ley 750 de
2002, y la calidad de madre cabeza de familia fue
debidamente acreditada en el plenario.
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La infracción directa de la ley sustancial se produce
cuando, admitidos los presupuestos de la Ley 750 de
2002, no le da aplicación a sus mandamientos, que
imponen la prisión domiciliaria a la madre cabeza de
hogar, a favor de los derechos superiores de sus menores
hijos, vulnerando por exclusión evidente lo normado en
los artículos 2º, 13, 44 y 93 de la Carta Política y ordena la
prisión intramural de la señora FLOREZ RODRÍGUEZ y la
consecuente entrega de sus menores hijos al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
De paso, se vulnera el principio inherente al interés
superior del menor, consagrado expresamente en la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, principio 2,
e incorporado al derecho interno mediante la Ley 12 de
1991, así como en diversos instrumentos internacionales
que han establecido la obligación de proteger a los niños
y han consagrado la prevalencia de sus derechos.
El artículo 44 de la Carta Política es el resultado de la
incorporación del principio del interés superior del menor,
que busca garantizar su eficacia y orientar la
interpretación y definición de otros derechos, como el
consagrado en el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989,
Código del Menor.
Si el Tribunal hubiese observado el principio del interés
superior del menor, era obvio que sin entrar en otras
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consideraciones concediera el beneficio de la prisión
domiciliaria a la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ,
para bien de sus hijos y en acatamiento a lo ordenado por
el legislador, como lo previó la Corte Suprema de Justicia
mediante auto de única instancia 31381 del 10 de abril de
2009 y que retomó en el radicado 30106 del 30 de
septiembre de 2009.
Lineamientos jurisprudenciales a los que debió darle
aplicación “a partir del solo hecho de hallar probado el
presupuesto relativo al status de madre cabeza de familia, sin
respecto de otros factores, vale decir, la naturaleza del delito
(que en el sub examine no constituye siquiera una conducta
que la norma vulnerada por exclusión, hubiera previsto como
ajena al mentado beneficio), la existencia de antecedentes
(que tampoco se daban en el asunto de autos), lo que
desbordando las fronteras de su función, efectuó el Ad quem”,
afectando garantías fundamentales de unos menores
indefensos, privados de su derecho superior a tener una
familia y no ser separados de ella y desatendiendo su
situación de debilidad manifiesta.
Solicita se case la sentencia, otorgando a la procesada la
prisión domiciliaria a favor de sus menores hijos.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
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La defensa.
El apoderado de la procesada, como sujeto procesal
recurrente, reitera los argumentos plasmados en la
demanda de casación.
La Fiscalía
El delegado del ente instructor, luego de aludir a la
técnica propia de la causal invocada por la defensa, así
como a los fundamentos del Tribunal para negar a la
procesada el beneficio de la prisión domiciliaria y a la
sentencia C-184 de 2003, opina que en este caso se debió
dar aplicación favorable al artículo 314 de la Ley 906 de
2004, tal como lo ha venido señalando esta Corporación,
a través de las sentencias 31381, 31963 y 30106 del año
2009.
Frente a esos lineamientos jurisprudenciales, basta con
demostrar la calidad de madre cabeza de familia, siendo
evidente que el Tribunal inaplicó la ley favorable y plasmó
en su decisión exigencias de carácter subjetivo, como la
gravedad del delito y el peligro para la comunidad.
Además, la calidad de madre cabeza de familia se
encuentra demostrada a través del informe de la
Comisaría de Familia de Corinto, Cauca.
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Solicita se case la sentencia en relación con el cargo
admitido.
El Ministerio Público
El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación
Penal, además de pronunciarse frente a los motivos que
condujeron a la expedición de la Ley 750 de 2002, a la
sentencia C-184 de 2003, expresa que frente a lo
dispuesto en el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de
2004, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de
2007, precisó que la declaratoria de inexequibilidad de las
expresiones “de doce (12) años” y “mental”, no implica la
concesión automática del beneficio al padre o madre de
cualquier menor de 18 años.
La autoridad judicial competente debe evaluar las
particularidades de la situación del menor y advirtió que
no son las condiciones personales, ni las características
individuales de la persona privada de la libertad, los
criterios que se desprende de la norma para negar el
beneficio, sino los intereses y protección del menor. Bajo
ese entendido, se puede decir que la nueva ley no
excluye delito alguno en atención a la naturaleza o
gravedad del delito, ni comporta restricción para
reincidentes del mismo delito o con antecedentes
penales, como sí ocurría con la Ley 750 de 2002.
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Así lo ha exteriorizado la Sala de Casación Penal,
especialmente en auto de única instancia No 31381 del 10
de abril de 2009, y en los radicados 31963 y 32982 del
mismo año.
Criterios que comparte el representante del Ministerio
Público, porque el numeral 5º del artículo 314 de la Ley
906 de 2004 fue expedido para garantizar los derechos
fundamentales de los niños, los cuales, por mandato
constitucional prevalecen sobre los demás. Ciertamente la
Corte Constitucional consideró que la norma tiene una
clara finalidad proteccionista del menor y que el concepto
“estar bajo el cuidado de la madre o padre cabeza de familia a
favor de quien se aplica la norma”, es un requisito implícito
de tal condición que debe ser valorado adecuadamente
en cada caso por el juez competente.
Concluye que al no presentarse discusión respecto de la
condición de madre cabeza de familia de la sentenciada a
cargo de dos hijos menores y no tratarse de una posición
estratégica para acceder a la prisión domiciliaria, se
encuentran acreditados los requisitos y, por tanto, el
cargo debe prosperar.
CONSIDERACIONES
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1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 181 de la
Ley 906 de 2004, el recurso de casación está consagrado
como un mecanismo de control constitucional y legal de
las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando
quiera que se afecten garantías fundamentales, con la
finalidad de asegurar la efectividad del derecho material,
el respeto de las garantías de los intervinientes, la
reparación de los agravios inferidos a estos y la
unificación de la jurisprudencia.
En ese contexto normativo, es posible que la Sala de
Casación Penal advierta la necesidad de emitir un
pronunciamiento de fondo pese a los defectos que pueda
contener la demanda, atendiendo a los fines del recurso
extraordinario, fundamentación de los mismos, posición
del impugnante dentro del proceso e índole de la
controversia planteada, tal como lo estipula el artículo
184-3.
2. El cargo que la Sala admitió para su examen de fondo,
plantea un debate que amerita establecer si el fallador de
segundo grado incurrió en la infracción que le atribuye el
recurrente, por la vía de la violación directa, en cuanto le
negó a su defendida la prisión domiciliaria y, de paso,
precisar el alcance de la reciente jurisprudencia sobre el
tema.
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2.1. Para negar “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la
prisión” a la procesada GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ el
Tribunal apuntó:
Nótese entonces, que si la prisión domiciliaria es un derecho,
el funcionario judicial para su reconocimiento se debe sujetar
integralmente al procedimiento fijado en la Ley 750 de 2002 y
en la jurisprudencia como criterio de interpretación y de
solución casuística (artículo 230 de la CN); por ello lo
prudente es limitarse a los actos de investigación y de
juzgamiento.
Con esa directriz y circunscritos a la conducta punible del
“Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” que, en
forma delantera aceptó la procesada, tenemos, al rompe, que
la primera condición para sustituir la prisión domiciliaria se
satisface, puesto que dicha delincuencia no está exceptuada
de la aplicación de la citada ley, sin que tampoco incumba
para estos menesteres el quantum de castigo que se impuso,
ni la pena mínima prevista en el artículo 376-1 de la Ley 599
de 2000, así como también se cumple con lo descrito en el
artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, modificado por el artículo 1º
de la ley 1232 de 2008…
(…)
Lo anterior, porque los hijos de la judicializada quedaron en
aparente abandono a partir del encierro acaecido ante el
hallazgo de la sustancia estupefaciente, quedando los niños
bajo el cuidado de una tercera persona ajena al núcleo
familiar, sin embargo, para esta Colegiatura, por la entidad
del delito desplegado, esto es, por la gran afectación a la
salubridad pública, con el transporte de droga estupefaciente,
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en cantidad de 963.8 gramos netos de cocaína, esto es, 963
veces la dosis personal, no es adecuado reconocer la prisión
domiciliaria a la señora Gabriela Florez Rodríguez.
No se desconoce, con tal decisión nugatoria de la prisión
domiciliaria excepcional, los derechos superiores de los niños,
puesto que “hasta los derechos de los niños tienen límites”, y
uno de aquellos límites, es cuando se coloca en tela de juicio
la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho
penal, dígase así mismo, con el artículo 44 de la Carta Política
y la Convención sobre Derechos de los Niños, ratificados por
Colombia mediante la ley 12 de 1991, que si ciertamente los
menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a
tener una familia y a no ser separados de ella; en el caso
sub-lite la situación de los menores de edad venía siendo
normal y adecuada hasta el momento en que la acusada
prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la
delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerá
la descendencia no deriva de una decisión jurídica injusta o
arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal
dolosa contra la “Salubridad Pública” y que por tanto amerita
aislarla en prisión, ya que no se otea peligro o abandono en el
cuidado integral de los menores.
Consecuencia de lo discernido, para la Sala, los dos menores
de edad deberán quedar a cargo del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, entidad que velará por salvaguardar sus
derechos de crianza, cuidado y manutención, debiendo
permanecer la sentenciada en establecimiento carcelario
oficial, dado que el desempeño laboral y social de la señora
Gabriela Florez Rodríguez no tienen pronóstico positivo,
porque sin reparos conservaba 963.8 gramos de cocaína que
llevaba consigo, sin importarle el deterioro y riesgo de la
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salud y bienestar de sus congéneres, todo lo cual despunta en
unos ciudadanos nocivos en lo laboral, para la familia y la
sociedad, por su ejemplo perturbador de la tranquilidad propia
y ajena, por la ambición del dinero.
En tal medida quienes se involucran en la repudiable tarea
personal y laboral, por llevar consigo cocaína o cualquier otra
droga que produzca dependencia, deben asumir las
consecuencias de su actuar por el daño social; pues esa
acción de los encausados deja percibir la necesidad de la
ejecución de la pena, porque no están en capacidad de
afrontar las sanas costumbres o pautas lícitas de convivencia
social, como se colige de la encuesta procesal.
Luego, como brota del expediente, es una ciudadana que con
meros fines lucrativos, no midió las consecuencias de
envenenamiento ni los efectos colaterales de violencia y
descomposición social que desencadena el narcotráfico; la
Colegiatura, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad
social, por la influencia criminógena que ejercen los
estupefacientes en el individuo, determina beneficioso para la
sentenciada y la comunidad del Norte del Cauca, por donde se
transportaba el narcótico, que la pena se cumpla en
establecimiento carcelario6 (subraya la Sala).
2.2. El casacionista hace consistir el yerro en la falta de
aplicación del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque el
Tribunal sobrepone su opinión a las previsiones del
legislador, pese a reconocer que los presupuestos
normativos se encontraban satisfechos, toda vez que el
injusto imputado a su defendida no fue excluido del 6 Cfr fls 73 a 75.
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beneficio contemplado en dicha normativa, y la calidad de
madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ
RODRÍGUEZ fue debidamente acreditada en el plenario.
3. De manera preliminar, es bueno recordar, que la Ley
750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la
ejecución de la pena privativa de la libertad, al hombre o
mujer cabeza de familia, siempre que acredite el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo
1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal,
laboral, familiar o social permitan determinar que no
pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su
cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad
mental permanente, que no se trate de delitos de
genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y
bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o
quienes registren antecedentes penales, salvo que se
trate de delitos culposos o políticos.
En ese contexto, no sería dable predicar –como lo hace el
casacionista- que el sentenciador dejó de aplicar el artículo
1º de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la
negativa a conceder el beneficio a la procesada, está
soportada en el examen de los requisitos que consagra la
norma y que no encontró acreditados a cabalidad,
específicamente, los que hacen relación al desempeño
laboral y social de la señora GABRIELA FLOREZ
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RODRÍGUEZ y que condujeron al juez colegiado a concluir
en la necesidad de purgar la pena en establecimiento
carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y
seguridad de la comunidad.
4. Ahora bien; si la comisión del delito tuvo ocurrencia el 9
de octubre de 2009, es imperativo reconocer que el
fallador no examinó el instituto de la prisión domiciliaria a
la luz de la ley 906 de 2004, normativa bajo la cual se
tramitó este asunto, que en su artículo 461 prevé la
sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los
mismos casos de la sustitución de la detención preventiva,
remitiendo así al artículo 314, modificado por la Ley 1142
de 2007, que estipula:
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá
sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes
eventos:
1…
2…
3…
4…
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de
familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente,
siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia
de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio.
4.1. Esta Corporación, a partir del auto de única instancia,
radicado 22453 del 26 de junio de 2008, se pronunció
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acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314
numeral 5º, consagrado en la nueva normatividad
procesal, en cuanto redujo significativamente las
exigencias para acceder al beneficio de la prisión
domiciliaria, señalando que aún cuando ese precepto
hace referencia a la figura de la detención preventiva, es
posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la
pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el
artículo 461 ibídem.
Se dijo en esa ocasión:
Ahora bien, a la luz de la Ley 750 una tal aspiración podría
verse eventualmente frustrada de cara al no cumplimiento del
requisito subjetivo, esto es, cuando se tratara de analizar que
el encierro domiciliario podría evitar que se pusiera en peligro
a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear
el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral
de la procesada.
Pero aún así, y en la mira de escudriñar la posibilidad de la
sustitución, surge potencialmente viable la nueva
normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en
cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y
aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución
de la detención preventiva (cfr num. 5 idem), esto es, de la
medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución
de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo
sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada
Ley 906. En síntesis, el encerramiento domiciliario bajo la
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novedosa legislación opera como forma de sustitución tanto
de la detención preventiva como de la pena de prisión.
Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al
instituto jurídico bajo examen son significativamente
reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta
demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo
menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que
ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado
bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy
en día no está limitada -por lo menos desde la visión de esa
norma y para la época en que se cometió la infracción- por la
naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la
carencia de antecedentes penales y mucho menos a la
valoración de componente subjetivo alguno, dada la
simplicidad que ofrece la construcción legislativa del
dispositivo.
No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales
son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los
anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del
principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el
carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de
leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de
sistemas, completando y configurando así el trío de
elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional
y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella
garantía fundamental.
4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala
en diversas oportunidades7, es claro que en el esquema
7 Cfr radicados 30872 de 2008, 31381, 29940 y 30106 2009, entre otros.
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del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de
acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud
de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las
disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley
906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se
demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición
de “cabeza de familia”.
Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por
“mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o
casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en
forma permanente, hijos menores propios o de otras
personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea
por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros
del grupo familiar.
El concepto, según la Corte Constitucional8, involucra los
siguientes elementos:
En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto
indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de
hijos menores o de otras personas incapacitadas para
trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter
permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono
del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga
del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien
8 Cfr sentencia SU-388 de 2005.
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que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde
y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como
la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es
obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo
cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para
sostener el hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia
temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por
prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen
elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una
madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su
condición de madre cabeza de familia.
La misma Corporación reconoció ese derecho9 a los
hombres que se encuentren en igual situación de hecho
que una mujer cabeza de familia.
La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que
está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en
el seno familiar es necesaria porque los menores
dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto
a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad
el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se
hace necesaria para garantizar la protección de los
derechos de los niños y no simplemente una excusa para
evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión.
9 Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.
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Así lo señaló la Corte Constitucional10, al declarar
inexequibles las expresiones “de doce años” y “mental”
contenidas en el numeral 5º del artículo 314 de la ley 906
de 2004:
Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad
proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse
circunscrita a las condiciones particulares de los
menores involucrados y a la existencia de una
verdadera situación de indefensión. En ese sentido,
corresponde al juez de control de garantías evaluar la
situación del menor cuya madre o padre deben soportar una
medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta
factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De
hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva
en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la
detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la
valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de
control de garantía.
(…)
De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma
es garantizar la protección de los derechos de los
menores, el juez de control de garantías deberá poner
especial énfasis en las condiciones particulares del niño a
efectos de verificar que la concesión de la detención
domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés
superior del menor, evitando con ello que se convierta,
como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una
estratagema del procesado para manipular el beneficio y
cumplir la detención preventiva en su domicilio11.
10 Cfr sentencia C-154 de 2007.11 “Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del
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Pero también enfatizó en la necesidad de examinar si la
naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible
con el interés superior del menor, porque en ese caso no
procede el beneficio:
Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés
superior del menor es el criterio final que debe guiar al
juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la
detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria
tampoco puede ser alternativa válida cuando la
naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer
cabeza de familia, o al padre puesto en esas
condiciones, ponga en riesgo la integridad física y
moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el
padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la
integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal
abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la
detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal
sería incompatible con la protección del interés superior del
menor.
El juez en cada caso analizará la situación especial del menor,
el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al
padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del
menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o
negar el beneficio establecido en la norma que se analiza.
(…)
niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”. Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la
declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una
autorización automática al juez para que, siempre que
encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio
indicado. El criterio matemático y formal de la edad del
menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y
concreto del interés superior del niño, por lo que la
responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de
edad que está en dicha posición reposa en el juez competente
(Subraya la Sala).
Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en
señalar que el interés superior del niño, es el criterio que
debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad
del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición
de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es
ineludible examinar la concreta situación del menor, el
grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra
figura paterna o familiar que supla la presencia del
progenitor encargado de su protección, cuidado y
sustento.
Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial
también debe atender a la naturaleza del delito por el cual
se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de
familia, en orden a preservar la integridad física y moral
del menor.
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de
conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está
supeditada únicamente a establecer, la condición de
padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas
jurisprudenciales también es menester verificar que el
delito objeto de condena no es incompatible con el interés
superior del menor, de tal manera que no se avizore
peligro para su integridad física o moral.
5. En el asunto que se examina, el acervo probatorio
allegado a la foliatura permite establecer que
efectivamente la señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
ostenta la condición de madre cabeza de familia, por las
siguientes razones:
(i) Según certificación del 8 de octubre de 2009, expedida
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto, Cauca12,
en ese despacho judicial cursó una conciliación
administrativa de alimentos propuesta por la señora
GABRIELA FLOREZ RODRIGUEZ, en representación de sus
menores hijos Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez,
en contra del señor Olimpo Echeverri, portador de la
cédula de ciudadanía No 10’632.231 de Corinto.
En diligencia realizada el 21 de noviembre de 2001, se
aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes,
consistente en una cuota alimentaria para los menores,
12 Cfr fl 7 carpeta.
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
por la suma de $100.000.oo a cargo del señor Guzmán
Echeverri.
Que obra copia de la constancia expedida por ese
despacho, según la cual, hasta el día 28 de noviembre de
2006, el señor Olimpo Guzmán Echeverri adeuda a la
señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ la suma de
$3’800.000.oo por concepto de la cuota alimentaria
dejada de aportar para sus hijos menores.
Que en el entonces Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Corinto, Cauca, se adelantó proceso contra el señor
Guzmán Echeverri por el delito de inasistencia
alimentaria, siendo denunciante la señora GABRIELA
FLOREZ RODRÍGUEZ, en representación de sus hijos
menores Anyi Marcela y José Reinel Guzmán Florez,
actuación que culminó con sentencia condenatoria del 16
de octubre de 2003.
El trámite prosiguió en el Juzgado Promiscuo Municipal de
Caloto, ante el traslado del despacho de origen, a esa
población.
(ii) La Trabajadora Social Gloria Nancy Giraldo Aguirre, de
la Comisaría de Familia de Corinto, realizó visita a la calle
5 No 8-86, con el propósito de verificar las condiciones de
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
madre cabeza de familia de la señora GABRIELA FLOREZ,
pudiendo constatar lo siguiente13:
ASPECTO HABITACIONAL: La casa de habitación consta de
una alcoba, sala pequeña, cocina, baños y el patio de ropas,
pagan arriendo y viven los tres: la madre y sus dos hijos.
SITUACIÓN ECONÓMICA: La condición económica de la
familia la sustentaba la señora Gabriela Florez por lo que el
señor padre de los niños no ha querido responder (sic) con la
responsabilidad de padre, ni aún estando demandado en el
juzgado de esta población.
RELACIONES FAMILIARES: Las relaciones en familia son de
protección y cuidados de la madre a sus hijos para brindarles
bienestar.
ANTECEDENTES: Desde la separación de la pareja la señora
Gabriela se ha encargado de responder económica y
afectivamente por sus hijos pues el padre no ha respondido
como tal. En la actual circunstancia en la que se encuentran
los menores es una vecina la que se encarga de brindarles
algunos cuidados y alimentos.
CONCEPTO: Es la señora Gabriela Florez (sic) es quien se
encarga de los cuidados y protección a sus hijos y no hay otro
familiar que esté en condiciones de brindarles apoyo a los
adolescentes por lo que se encuentran en riesgo.
13 Cfr fls 34 y 35 íd.
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
(iii) En certificación expedida el 17 de octubre de 2009, la
señora Comisaria de Familia de Corinto, Cauca hizo
constar14:
La señora GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, identificada con la
cédula de ciudadanía No 48.679.305 expedida en Armenia,
Quindío, residente en la calle 5 No 8-86 Barrio El Frijol, es
MADRE CABEZA DE FAMILIA, siendo ella la persona
responsable del cuidado personal y de la obligación
económica de sus hijos ANYI MARCELA GUZMAN FLOREZ Y
JOSÉ REINEL GUZMAN FLOREZ de 13 y 12 años de edad,
respectivamente, a la fecha la niña y el niño, están bajo
cuidado de terceros, por cuanto su madre se encuentra
privada de la libertad, situación que se verificó mediante
visita socio familiar anexo el informe.
5.1. No hay duda, para la Sala, que GABRIELA FLOREZ
RODRÍGUEZ es la única persona encargada de velar por el
cuidado y manutención de sus dos hijos, pues los menores
de edad no cuentan con la presencia de su padre o de
otra persona que pueda brindarles el cuidado o la
protección integral a la que tienen derecho, pues dadas la
condiciones que los rodean, una vecina fue quien se
encargó de brindarles algunos cuidados y alimentos, en el
tiempo que su progenitora estuvo privada de la libertad.
5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se
condenó a GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ, –tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el
14 Cfr fl 36 íd.
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala
que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el
interés superior que les asiste, dado que la repentina
decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida
a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y
de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad
física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a
sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de
proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en
recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el
riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia,
con tal de obtener beneficios económicos.
Proceder que sin duda, se ofrece incompatible con la edad
en la que se encuentran Anyi Marcela y José Reinel
Guzmán Florez - ambos adolescentes- dada su capacidad
intelectiva y volitiva que les permite percibir lo que ocurre
a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal
ejemplo de sus semejantes, todo lo cual incide en forma
definitiva en su proceso de formación.
En ese orden, no hay lugar a casar la sentencia recurrida.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
RESUELVE
Primero. NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ
QUINTERO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA
CASACIÓN No 34784GABRIELA FLOREZ RODRÍGUEZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria