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Poder de Polica. Competencia.
Consulta
SEC. LETRADA I
Seor Subsecretario: Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a efectos de hacerle conocer la
opinin de esta Asesora General de Gobierno respecto de la consulta que me formula
mediante nota n F 263/94, relativa al ejercicio del poder de polica que al Ministerio de
la Familia y Desarrollo Humano reconoce el inc. 11) del art. 19 bis de la Ley de Ministerios
n 11.175, modificada por su similar n 11.519. No obstante que luego la consulta se
resume en dos puntos, la latitud de la temtica obliga a realizar algunas
consideraciones previas.
En efecto, si bien metodolgicamente es apropiado que las definiciones sean la
resultante o el corolario de un estudio ya realizado, cabe sealar que por razones de
brevedad este organismo comenzar dando una definicin del poder de polica. Al
respecto cabe sealar -liminarmente- la imprecisin terminolgica que supone tal
expresin, en tanto que el poder del Estado es unvoco y su voluntad indivisible
"cualquiera sea el contenido de los actos por medio de los cuales aqul se ejerza" (Carr
de Malberg, "Teora General del Estado ", ed. 1948, pag.249, nl), por lo que la
regulacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, es una funcin del poder
estatal, no un poder. Tambin se ha sostenido que "polica" y "poder de polica" son
conceptos diferentes; "polica" es funcin o actividad administrativa, que tiene por
objeto la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad pblicas, y de la economa
pblica en cuanto afecte directamente a la primera; "poder de polica" es una potestad
atribuida por la Constitucin al rgano o "poder" legislativo a fin de que ste reglamente
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los
habitantes (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, ed. 1975, T.IV,
pags.511/512 y notas al pie nos. 2 y 3). Ello aclarado, se ha definido dicha facultad como
la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando
a este fin los derechos individuales, por lo que, en consecuencia, el ejercicio de esta
"potestas" es exclusivo del rgano legislativo estatal.
Dems esta decir que en los Estados polticamente centralizados o unitarios, no se
plantea problema alguno respecto a la atribucin del poder de polica entre la Nacin y
las Provincias, ya que en ellos no hay sino un slo rgano legislativo, mientras que en
los estados polticamente descentralizados o federales, como el nuestro, concurren
sobre el mismo territorio las "potestas" del Estado Federal y la de los Estados
particulares, cuestin sta que se tratar ms adelante.
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El fundamento positivo de ese poder es el art. 14 de la Ley Suprema, en cuanto dispone
que todos los habitantes de la Nacin gozan de los derechos all enumerados conforme a
las leyes que "reglamenten" su ejercicio. Los arts. 19 y 28 de esa misma Constitucin no
constituyen precisamente "fuentes" del poder de polica, sino limitaciones al mismo.
Dentro del campo comprendido por estas dos vallas, funciona el denominado poder de
polica que, como dijimos, es una facultad de reglamentar y por ende limitar el ejercicio de
los derechos individuales en beneficio de la comunidad.
El poder de polica como funcin normativa reglamentaria, es ejercido dentro de sus
respectivas esferas por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y las Municipalidades
mediante la sancin de leyes, decretos y ordenanzas. En cuanto a los fines de la polica ,
selase -sistemticamente-que nuestra Corte Suprema abandon la doctrina clsica
europea que lo limitaba a la proteccin de la seguridad, salubridad y moralidad
pblicas, que haba adoptado en sus primeros fallos (v.g. 13 de abril de 1869, empresa
Plaza de Toros, T: VII pg. 152), para acoger la tesis amplia y plena, declarando que
dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la
seguridad, la moralidad y la salubridad pblica- la defensa y promocin de los intereses
econmicos de la colectividad ("Fallos" T. 136 pg. 161; T: 137, pg. 47; T: 142, pg. 78;
T. 171, pg. 348 y 366; T. 172 pg. 21; T: 199 pg 438; T. 200 pg. 450; La Ley T. 100
pg. 45). Puede sostenerse, en consecuencia, que se ha impuesto la concepcin amplia
del poder de polica, en cuanto facultad reglamentaria que tiene por finalidad no ya
solamente la seguridad, higiene y moralidad pblica, sino tambin, genricamente, el
bienestar de la sociedad. A) Polica nacional: La coexistencia del Estado-Nacin y de los
Estados -Provinciales, dentro del rgimen federal de gobierno, obliga a fijar el radio de
competencia en materia de polica, y para ello es menester recordar los preceptos
constitucionales sobre reserva y delegacin de poderes. La Nacin ejerce sus potestades
a travs del extenso art. 75 de la Constitucin Nacional, en el que se enumeran las
atribuciones del Congreso; con el aditamento de la exclusiva competencia en materia
de aduanas (art. 9*), navegacin (art. 26), tratados de paz y comercio (art. 27), lo que se
conjuga con el art. 126 ("... las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin") y a
los que deben sumarse los arts. 10,11 y 12, todos de la precitada Constitucin.
De ello se deduce que la polica es nacional cuando as resulta de una clusula de la
Constitucin y solamente en ese caso, ya que "...los poderes no delegados o reservados
por las provincias, sin los cuales es inconcebible el federalismo argentino, no pueden ser
transferidos al gobierno de la Nacin en tanto no lo sean por la voluntad de las
provincias expresada en Congreso General Constituyente" (C.S.N., 9/12/57, L.L. T. 89
pg.616). Aparte de la competencia nacional en razn de la materia, el poder de polica
est tambin a cargo de la Nacin por razn del lugar, en los territorios que no integran
ninguna provincia, como ocurre en la Capital Federal, sin perjuicio , este caso, de las
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facultades propias del rgimen comunal.
B) Polica provincial: Reafirmando lo ya insinuado en el acpite precedente, en nuestro
rgimen constitucional federativo el poder de polica es en principio atributo del
gobierno provincial, porque las provincias conservan todo el poder no delegado por la
Constitucin al gobierno federal, conforme el art. 121, cuyo complemento se halla en la
facultad de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (art. 122).
De tal modo la Nacin slo puede ejercer poderes de polica en el territorio de las
provincias cuando ellas se lo hayan atribuido, directa o indirectamente, en la
Constitucin Nacional. Se erige as un valladar en salvaguarda de las autonomas
provinciales.
Las atribuciones que se conjugan para constituir lo que se denomina "poder de polica",
y que regulan distintos aspectos de la sociedad dentro del Estado constituido, son
inherentes a los gobiernos que la misma Constitucin instituy: la Nacin y las
Provincias, pero cada una en sus respectivas esferas.
C) Polica municipal: Existen otros intereses colectivos que son puramente locales y
pueden quedar protegidos mediante la actividad que se realice dentro de un espacio
territorial ms reducido, denominado en algunas provincias Departamento y en
otras, como la nuestra, Partido: es la polica municipal, ejercida por la autoridad
comunal en forma excluyente o en concurrencia con la Provincia y an la Nacin.
Mientras la delimitacin de competencias entre la Nacin y las provincias tiene
basamento en la Constitucin Nacional, la delimitacin de facultades entre las provincias
y las municipalidades est determinada en la Constitucin provincial o en la ley.
La lnea de separacin entre el inters local, por el que debe velar la polica municipal, y
el inters territorialmente ms extendido, que debe estar a cargo de las provincias o de la
Nacin, no es de fcil dilucidacin, ni resulta inmutable en el tiempo.
El incremento del comercio interjurisdiccional, el avance de la tcnica, la mayor densidad
de la poblacin, puede transformar en cuestin de inters provincial, o en su caso
nacional, lo que originariamente fuera municipal.
Los poderes de polica municipal son determinados mediante leyes atributivas de
competencia, ya sea enumerando en forma expresa las atribuciones municipales, ya
haciendo una referencia genrica o bien combinando ambos sistemas.
Se instrumente de una o de otra forma, es de la esencia de todo rgimen municipal el
ejercicio de la funcin de polica local, y as lo ha reconocido desde antiguo la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin ("Fallos", T. 156, pg. 323, entre otros).
Consecuentemente y pasando a contestar la pregunta individualizada en el punto 2*,
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cabe puntualizar que de conformidad a la Constitucin provincial (art. 191 y ccts), las
municipalidades bonaerenses tienen -en general- las facultades de corte policial que les
asigna su Ley Orgnica, con las limitaciones que la misma prev (Dec-Ley 6769/58 y
modificatorias arts. 27 y 28), sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes en materias
especficas.
De tal modo, la armonizacin del ejercicio del poder de polica de ese Municipio con el de
los municipios surge de las propias normas legales vigentes en cada caso en particular y
-por ende- la cuestin debe ser dilucidada al analizar cada supuesto que se plantee.
En lo relativo al procedimiento aplicar por ese Ministerio en las tareas de fiscalizacin,
en ausencia de otra normativa especfica, corresponde atenerse a las disposiciones del
Ttulo IV - Procedimiento en los Juicios Sobre Faltas, del Cdigo de Procedimiento Penal
de la Provincia de Buenos Aires (T.O. por Decreto n* 1174/86; arts. 424 a 430).
Finalmente, y ante el supuesto de negativa a permitir el acceso al personal afectado a
tareas de fiscalizacin por ese Ministerio, como asimismo ante cualquier otro tipo de
obstaculizacin de las mismas, este Organismo Asesor es de opinin que podr
requerirse la colaboracin de la Polica Bonaerense, dado que dicha institucin reviste el
carcter de auxiliar de la justicia, de las autoridades pblicas de la Provincia, y de los
Municipios (conf. Cap.II del Dec-Ley 9551/80, Cdigo de Procedimiento Penal de la
Provincia, y Ley Orgnica de las Municipalidades -Decreto-Ley 6769/58- arts. 163 y 178
inc. 4*, etc.). A este ltimo efecto, resulta aconsejable que se realicen los contactos
previos tendientes a acordar y coordinar tal auxilio, con la Secretara de Seguridad.