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Divorcio "Express”, ¿no tan Express?
DIVORCIO INCAUSADO: notas para un
proceso más ágil.
________________________Dra. María Lía Castratovich__________________
XXVI Jornadas Académicas
Jóvenes Abogados de la Prov. de Buenos Aires
SAN ISIDRO
16 Y 17 de Octubre
Año 2015
COMISIÓN: Comisión Derecho de Familia, Niñez y Salud
TEMA: Divorcio sin expresión de causa.
AUTOR: Dra. María Lía Castratovich
MATRICULA: Tomo IX Folio 100
COLEGIO: Departamento Judicial de Junín
DOMICILIO: Lebensohn 81 PA- Junín (B).-
TELEFONO Celular: 0236- 15-4417824
E-MAIL: [email protected]
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Divorcio "Express”, ¿no tan Express?
DIVORCIO INCAUSADO: notas para un
proceso más ágil.
Algunas consideraciones preliminares que a nuestro modo de ver resolverían
el divorcio en menos tiempo, tal pareciera la aspiración del legislador
RESUMEN
El desarrollo del presente trabajo nace como consecuencia de haber reflexionado sobre los
aspectos del nuevo proceso de divorcio y las diferentes aristas que devienen a partir de un
cambio de paradigma que significa tener un divorcio "incausado".
Nuestra preocupación transita en develar el carril elegido por el legislador en tanto, si
bien ha quitado las causas como fundamento de su petición, no obstante ha condicionado el
despacho favorable, a una propuesta o convenio regulador, que a nuestro modo de ver sólo
resulta perturbador de las emociones de las partes, en tanto se identifica en un mismo
proceso tanto el divorcio en sí mismo, como sus efectos.
Esto es los especiales caracteres que supone que debe tener un divorcio sin causa, en este
marco, es insoslayable inquirir sobre cuán compatible resulta el nuevo texto de la ley
respecto a la práctica cotidiana del derecho como mecanismo de resolución de conflictos de
un manera sencilla, rápida y menos compleja, con especial énfasis, en este tema particular -
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fin de la unión matrimonial- donde a través de la supresión de la culpa se apunta a la
búsqueda de soluciones que mejor se adapten a los intereses de las partes.
Se insiste en que el Art 438 impone como requisito de admisibilidad presentar una
propuesta o convenio regulador (según sea una presentación unilateral o bilateral) donde
obliga a los conyugues a traer aspectos personales y patrimoniales los cuales a nuestro
modo de ver, no son el fin del proceso de divorcio, en otras palabras hubiera sido más
conveniente que en esta nueva etapa del derecho civil, se logre separar los efectos del
divorcio propiamente dicho.
Por ello, se propone adentrarnos en la temática e intentar trazar propuestas o al menos
aproximaciones para evitar dilaciones innecesarias, haciendo uso de la autonomía de la
voluntad y la autodeterminación de las partes en el proceso de divorcio, en aras a una
economía procesal.
Finalmente no encontramos argumento o sustento que explique satisfactoriamente cual es el
sentido jurídico de la condición de acompañar propuesta o convenio regulador como
requisito de procedencia de la demanda.
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INTRODUCCION.
Se celebra la reforma del Código Civil Argentino en aras al gran avance de la autonomía de
la voluntad respecto a las relaciones de familia, donde el legislador ha receptado lo que en
el campo de la jurisprudencia, la doctrina y el Derecho comparado ya se venía plasmando.
Es así que, hemos abandonado un sistema de divorcio subjetivo donde era necesario
probar las causas o hechos denunciados por la ley, a un divorcio incausado/ objetivo donde
basta la voluntad de uno o ambos cónyuges para poner fin a la unión matrimonial,
pregonando así el espíritu de la reforma en cuanto a lograr un equilibrio entre la autonomía
de la voluntad y el orden público.
Sin embargo, para lograr entender la evolución en la legislación Argentina en cuanto a la
posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial, debemos hacer una breve reseña
histórica.
Como primer estadio, se debe recordar que hasta la sanción del Código Civil de Vélez
Sarsfield en 1871, matrimonio y divorcio estuvieron regulados por la ley canónica. El
código sólo introdujo algunos cambios en la ley religiosa, ya que le quedó reservada a la
Iglesia la celebración del matrimonio y a los jueces eclesiásticos decretar el divorcio –
aunque no autorizaba a casarse nuevamente– si consideraban que se daban las causales para
ello; eran los jueces civiles quienes debían entender en las consecuencias del divorcio
(tenencia de los hijos, distribución de los bienes, etc.)
En el año 1888 se dicta la ley 2393 por la que el matrimonio y el divorcio se regirían por el
Estado, solo se admitía el divorcio con culpa de alguno de los cónyuges, en una clara
concepción del divorcio como sanción.
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En 1954 se dicta la ley 14.394 por la cual se admite que los divorciados puedan casarse
nuevamente, presentándose al juez luego de un año de transcurrida la sentencia para que
disuelva el vínculo matrimonial. Este es primer antecedente del divorcio vincular, pero en
1955 esta disposición fue disuelta por un Decreto Ley.
En 1968 se dicta la ley 17.711 por la cual se autoriza el divorcio por presentación conjunta
de lo esposos, que evitaba tener que demostrar la culpa de alguno de los contrayentes, en un
gran avance al divorcio objetivo.
En 1987 se dicta la ley 23.515 legislando el divorcio vincular y la separación personal por
la cual se permite que los que estuvieran separados de hecho se divorcien sin necesidad del
consentimiento del otro, estableciendo una especie de divorcio objetivo pero causado y con
plazos, pero en los últimos años a través de números fallos fueron tachados de
inconstitucionales por afectar los derechos humanos de libertad y autodeterminación del
individuo.
No obstante lo indicado en cuanto a la evolución legislativa, al resultar la misma
insuficiente en su adaptación a los cambios sociales, fue el trabajo de la Jurisprudencia que
de a poco marcó el camino de la flexibilidad tan necesaria a fin de que las partes encuentren
respuesta ciertas y ágiles a sus necesidades puntuales, lo que a modo de resumen traemos a
colación en la breves líneas que siguen
Podemos citar leading case del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario de fecha 14
de noviembre de 2006 donde se decretó la inconstitucionalidad del plazo de 3 años para
solicitar el divorcio vincular fundado en la causal prevista en el artículo 214 inciso 2, luego
se han dictado otros precedentes en el mismo sentido.
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Sucede también con el plazo de conversión de la sentencia de separación personal en
divorcio vincular de 3 años cuando se lo hacía de manera unilateral fue tildado de
inconstitucional por la Cámara de Familia, 1° Nominación, de Córdoba en fecha julio del
2009.
También en un anhelo de obtener un divorcio más rápido y sencillo se decretó la
inconstitucionalidad del art 236 que establecía dos audiencias para el proceso especial
previsto para la causal de los art 205 y 215, en este caso fue el Tribunal Colegiado Numero
2 de Mar del Plata en el 2006, donde se dispuso que el desistimiento de la segunda
audiencia solicitada por ambos cónyuges en el proceso de divorcio no afecta el orden
público.
En definitiva, ningún establecimiento de plazos en el código anterior habría quedado
intacto desde la perspectiva jurisprudencial, lo que han llevado a poner al proceso positivo
en jaque, los jueces fueron flexibilizando los aspectos procesales de las causales objetivas
de divorcio, y, de este modo, se fue logrando acceder de una manera más sencilla y rápida a
los que los conyugues deseaban: divorciarse, sin tener que esperar plazos obsoletos.
En Agosto del corriente año, entro en vigencia el Código Civil y Comercial según la Ley
26.994, publicada en el Boletín Oficial el 8 de Octubre del 2014, y ello trajo cambios
significativos, pero no tan novedosos por lo dicho anteriormente, sustituyendo al divorcio
como SANCION por un divorcio REMEDIO, es decir se eliminó el divorcio con causa.
En este punto resulta necesario destacar la necesaria reforma de nuestro CCCN, aunque si
bien es cierto que ha logrado plasmar en su cuerpo normativo diferentes principios y
normas internacionales necesarias para el mejor funcionamiento de las instituciones, lo
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cierto es que a nuestro modo de ver, y analizando en concreto el proceso de divorcio que
motiva este trabajo, ha condicionado innecesariamente la procedencia del mismo a ciertos
requisitos de procedimiento que resultan a la luz del proceso en sí mismo absolutamente
innecesario.
Pero no todo es tan fácil y simple en este nuevo código, lo que la opinión pública ha
identificado y promocionado como “Divorcio Express”, queda relegado a la práctica
jurídica que en este breve lapso de vigencia del nuevo Código Civil y comercial, muestra
que en realidad queda a merced del juez del trámite que nos autorice como admisible la
petición o demanda, complejizando así el proceso.
Nótese que el artículo 438, el cual bajo el titulo Requisitos y procedimiento del divorcio,
deja la puerta abierta a varios interrogantes, de este modo pareciera no agiliza el sistema, ya
que queda supeditado a la voluntad del juez que acepte como suficientemente fundada la
propuesta de convenio respecto a los efectos que debe contener el mismo.
Si el fin del proceso de divorcio y de la reforma del Código Civil en este aspecto, es
justamente lograr que los conyugues se divorcien de la manera más rápida y eficaz,
evitando así trastornos de requisitos, aun cuando la sentencia de divorcio no queda
condicionada al acuerdo de los cónyuges, exige traer al proceso cuestiones patrimoniales y
personales y convocar a una audiencia a tales efectos, lo que no se condice con un divorcio
sin causa y con el espíritu de este cambio radical en materia de divorcio para flexibilizar,
simplificar y facilitar a su acceso.
Seguidamente analizaremos y plantearemos algunas vicisitudes que se dan en la práctica en
el nuevo proceso de divorcio.
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DESARROLLO
Se invoca como fuente del divorcio incausado la reforma española del 2005 y nuestro
artículo 438 sigue los mismos lineamientos del art 90 del Código Civil español.
Hoy tenemos un único régimen de carácter objetivo que sigue siendo judicial, así lo
pregona el Art 437 “El divorcio se decreta judicialmente a petición de uno o ambos
cónyuges”, es decir se debe recurrir a un juez para que a través de un proceso judicial se
dicte una sentencia y luego poder inscribirla en el registro civil, en este sentido no se sigue
la legislación extranjera como es Brasil, Colombia, Perú, México y cuba, donde se llevan a
cabo el Divorcio Administrativo con el debido patrocinio letrado, el cual puede ser:
administrativo puramente dicho, se realiza por medio de un acta en el Registro Civil o
Notarial por medio de una escritura pública.
Autores como Néstor E. Solari dicen “Si la ley permite que dos personas se casen por vía
administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para obtener
un divorcio, en un sistema donde el juzgador, en ningún caso, podría denegar la petición.
Queda claro que en este sistema de divorcio sin causa, el juez esta procesalmente obligado
a dictar la sentencia, ya que, no tiene control de legalidad alguno, entonces nos
preguntamos para que un proceso de divorcio, si los efectos pueden ir por la vía
correspondiente.
El Artículo 438 dice: Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta
que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite al
divorcio. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
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una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes
deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a
petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas
deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local”
Resulta evidente el carácter obligatorio de la propuesta, ya sea la petición de carácter
unilateral o bilateral debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos
derivados del divorcio.
La ley nos dice que hoy contamos con un proceso, ágil, rápido por ser incausado, donde
obtener sentencia de divorcio, no obstante lo condiciona a ingresar en el mismo temas que
parecieran exceden el fin del proceso en sí mismo, lo que a nuestro modo de ver, generaría
traer un "desacuerdo", que desde el principio esta manifestado, haciendo pasar a las partes
por todo un proceso, cuando lo que solo quieren es obtener el divorcio, este desacuerdo
implica tener que pasar por una audiencia como condición sine quanon para que el juez
pueda dictar la sentencia,
Entendemos que el único justificativo del convenio regulador seria cuando las partes de
común acuerdo acompañan algún efecto del divorcio para su homologación y así se
evitarían recurrir al proceso judicial pertinente.
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Por otro lado resulta que el juez puede dilatar el dictado de la sentencia cuando considere
que faltan elementos para fundar la propuesta de convenio formulada por alguna o ambos
cónyuges. Podemos cuestionar si esta facultad del juez se asimila a los planteos que se
esgrimen en una demanda. Este es un problema, que en la práctica cotidiana, se traduce a
que el juez puede postergar la sentencia a costa del estado civil del conyugue reticente.
Como seria la situación de propuesta unilateral donde la documentación para fundamentar,
la tenga el cónyuge que no se ha presentado; También podemos dar otro simple ejemplo
como es el caso de la atribución de la vivienda familiar, el magistrado solicitara la escritura
de la vivienda, o en el mejor de los casos si no hay bienes también será necesario
acreditarlo a través de un informe de índice de titulares tal como es el caso del Juzgado de
familia de Junin, donde su titular sostiene este criterio, no obstante cabe destacar que esta
decisión ha sido apelada, no contando a la fecha con pronunciamiento de la Excelentisima
Cámara de Apelaciones Departamental.
Es decir, según nuestro análisis el proceso de divorcio visto de esta manera podría
convertirse – perdiendo el espíritu del divorcio sin causa- en un típico proceso contencioso,
si interpretamos la ley literalmente donde tendrá una demanda, prueba (documental como
escrituras, constancias de depósitos bancarios y cuentas corrientes, recibos de sueldos,
informativa y hasta pericial), habrá una vista de causa, solo que la prueba no será relativa a
la conducta de los cónyuges, si no sobre cuestiones pertinentes para determinar alguno de
los efectos del divorcio.
Recuérdese que la parte no solicitante del divorcio no está obligada a expedirse, tal como
surge del vocablo utilizado por el legislador en el art. 438 del cuerpo normativo analizado
“puede”, en contraposición con la palabra “debe” del peticionante, entonces podría el
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primero guardar silencio, sin que implique reconocimiento, porque al no estar en presencia
de una demanda propiamente dicha no podría aplicarse automáticamente las previsiones del
rito que obliga a pronunciarse sobre los hechos y sobre la autenticidad de los documentos.
Siguiendo en la misma sintonía, el requerido al no estar obligado a presentar un propuesta
distinta o pronunciarse sobre la misma, podría reservarse los argumentos para reconvenir
formalmente durante el trámite incidental.
A la luz de lo analizado, entendemos que resulta un claro desequilibrio entre la
obligatoriedad para el actor de explicitar su propuesta y la libertad con la que se puede
manejar la posición del requerido, lo cual hubiera sido más justo que ambas partes tengan
esta misma libertad de optar entre tratar los efectos del divorcio en ese mismo momento o
hacerlo más adelante.
Esta obligatoriedad (o requisito de admisibilidad para algunos autores procesales), de que la
petición de divorcio sin causa contenga un convenio relativo a los efectos,solamente para
cumplir la manda legal impuesta, puede llevar al absurdo de que las partes presenten un
convenio de ficción.
El art 498 regula la división de bienes receptando un régimen legal supletorio como es la
división por mitades, puede ser pedida en cualquier momento y no se exige que se
involucre la totalidad de bienes, esto implica que el acuerdo sobre los bienes puede o no
haberlos comprendido a todos, lo que sucede en la práctica que un matrimonio puede tener
5 casas, pero se van a ver obligados a volcar en su propuesta mínimo 1 de ellas, para
cumplir con el requisito legal, dividiendo las restantes de manera extrajudicial, quitándole
la posibilidad de hacerlo en el ámbito privado la totalidad de la división.
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Respecto a la audiencia a la que debe convocar el juez, este debe indagar sobre los
fundamentos de las propuestas, lo cual carece de finalidad concreta la misma, ya que la
sentencia solo versara sobre el divorcio y las restantes cuestiones deben encausarse por
incidentes separados, en caso de que no medie acuerdo, porque el juez no tiene facultad
para resolver, debido a que el mismo código encausa hacia el procedimiento local, el cual
sería a través del consejero de Familia en la Provincia de Buenos Aires.
Esta audiencia sería útil, si se llega a un acuerdo o el juez podría resolver y no solo
proponer fórmulas para una conciliación de efectos; Se obtendrá la sentencia de divorcio,
pero el proceso seguirá su cauce, con tantos expedientes como incidentes se formen.
Finalmente conviene destacar la redacción del viejo artículo 236 del derogado C.C donde
los convenios eran facultativo para la presentación conjunta, lo cual hubiese sido acertado
no modificar este carácter por obligatorio, porque debemos mencionar que en los últimos
tiempos tanto a través del art 236 donde se desistían de la segunda audiencia, esto resultaba
favorablemente acogido por el Juez y sólo entonces restaba dictar sentencia, lo mismo por
el art 214 inc2 separación de hecho sin voluntad de unirse, las sentencias de divorcio eran
expedidas en 20 días.
CONCLUSION
En definitiva, las partes podrían querer el divorcio, pero puede haber cuestiones conflictivas
que las quieran dejar para el futuro, y es acá donde hay que hacer valer la autonomía de la
voluntad e impedir el avance del orden público en la vida privada de las personas como
pregona nuestra constitucional Nacional y los Tratados Internacionales.
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Queda claro que para poder acceder al divorcio, tengo que llevar cuestiones que
complejizan el proceso, para los cuales lo conyugues no estén preparados todavía.
No debemos olvidarnos de los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial, los cuales
son la base para la aplicación e interpretación de todo el cuerpo civil. Queda claro, que el
camino procesal para arribar a la sentencia de divorcio no ha sido allanado del todo, es
necesario flexibilizar algunas cuestiones sin ser necesario llegar a una inconstitucionalidad,
sería interesante que el protagonismo que el código le otorga a los jueces, lo utilicen de
manera práctica, interpretando la voluntad de las personas en este proceso, que es
claramente divorciarse.
Por lo tanto, podemos esgrimir las siguientes propuestas o recomendaciones:
1) Para agilizar el proceso de divorcio, y no supeditarlo a un acuerdo de propuesta, o
admisibilidad del mismo, Dictado de la sentencia en el primer proveído, no
obstante como segundo punto de la sentencia se ordene correr traslado o
señalar audiencia a fin de trabajar el convenio.-
2) Dictar sentencia, y ordenar el trámite por incidente del resto de las cuestiones
traídas por imposición del art. 438 del CCCN.-
3) Imponer menor rigidez en la exigencia de acompañar elementos que funden la
propuesta, esto evitaría que los conyugues traigan un acuerdo o propuesta ficticia,
para obtener la sentencia de divorcio.-
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4) Que el juez en uso de su imperio y para lograr practicidad en el proceso, en los
casos que sea viable, suprima la audiencia de oficio o petición de parte, y haga
un pase al Consejero de Familia, así se lograría una economía procesal.-
5) Finalmente y luego de establecerse un consenso generalizado por parte de la
doctrina mayoritaria podría reemplazarse el verbo “debe” por “puede” en el
primer párrafo del artículo 438, siendo de carácter facultativo presentar el
convenio o propuesta, en clara sintonía con la autonomía de la voluntad que se
proclama en esta reforma.-
Dra. MariaLia Castratovich
T°IX F°100 CADJJ
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