LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR
CONSORCIO VIAL CONTRA PROVIAS NACIONAL SOBRE DEMANDA DE
ADICIONALES DE OBRA Y OTROS ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO
POR LOS DOCTORES JORGE EL˝AS DANÓS ORDOÑEZ LUIS EMILIO UBILLAS
RAM˝REZ Y GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS
Resolución N 13
Lima 19 de diciembre de 2008
VISTOS
I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 17 de noviembre de 2006 EL CONSORCIO VIAL conformado
por Pavdel Contratistas Generales SAC y el seæor Ivan Pavletich Silva
en adelante EL CONSORCIO y Provias Nacional en adelante PROVIASsuscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N 3822006MTC20 enadelante EL CONTRATO para el asfalto de la zona urbana de Puquito de
la Carretera NazcaPuquitoChalhuanca Km 0000 al 2780 ubicado en
el departamento de Ayacucho en virtud de la Licitación Pœblica N 0015
2006MTC20
De conformidad con la clÆusula dØcimo tercera de EL CONTRATO se
estipuló que cualquier controversia o reclamo que surja o se relacione con
su ejecución yo interpretación sería resuelta de manera definitiva
mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas
en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobadamediante Ley No 26850 en adelante la LCAE y su Reglamentoaprobado mediante Decreto Supremo No 0842004PCM en adelante EL
REGLAMENTO
II DESIGNACIÓN DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
AI haberse suscitado una controversia entre las partes EL CONSORCIO
designó como Ærbitro al Dr Luis Emilio Ubillas Ramírez el cual aceptó el
cargo y PROVIAS designó al Dr Gustavo Nilo Rivera Ferreyros el cual
aceptó el cargo Ante la falta de acuerdo de los `rbitros mediante
Resolución N 6222007CONSUCODEPRE se dispuso designar al Dr
Jorge Elías Danós Ordoæez como tercer miembro y Presidente del Tribunal
Arbitral
Con fecha 6 de enero de 2008 se instaló el Tribunal Arbitral En dicha
oportunidad sus miembros se ratificaron en la aceptación del cargo
declarando no tener ningœn tipo de incompatibilidad ni compromiso con las
partes obligÆndose a ejercer el cargo con imparcialidad e independencia
C En el Acta de Instalación se estableció que el arbitraje sería de Derecho
1D Asimismo s e rminó que el arbitraje se regiría por la LCAE EL
1
REGLAMENTO y la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley N
26572 en adelante LGA
Sin perjuicio de elfo se estableció que en caso de vacío o deficiencia de las
reglas que anteceden el Tribunal Arbitral resolvería del modo que
considere apropiado y de conformidad a derecho
Cabe aclarar tambiØn que ninguna de las partes ha impugnado 0
reclamado contra el contenido del Acta de Instalación cuyas reglas han
aceptado y se han dado a lo largo de este proceso su conformidad en
todos sus extremos
III PRETENSIONES PLANTEADA POR EL CONSORCIO EN SU ESCRITO
DE DEMANDA ASI COMO LOS ARGUMENTOS Y MEDIOS
PROBATORIOS OUE LA SUSTENTAN
Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2008 EL CONSORCIO presentósu demanda formulando las siguientes pretensiones
31 Pretensiones formuladas mor EL CONSORCIO
a Pretensión Principal N 1 Se declare fundada nuestra solicitud de
ampliación de plazo N 02 por 186 días calendario originada por dos
causales I la primera generada por el retraso en la aprobación del
Presupuesto Adicional N 01 por 5 días naturales con reconocimiento de
mayores gastos generales y II la segunda generada por la ejecución de
los mayores metrados debido a la Modificación de la SubrasanteN que
han dado origen al Presupuesto Adicional N 01 y los menores metrados
que no se ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N
Oi con reconocimiento de mayores gastos generales por i86 días
naturales tal y conforme lo vamos a acreditar en este proceso
b Pretensión accesoria de la pretensión principal N 1 Se declare que
procede el pago de gastos generales variables por os 186 días de
ampliación de plazo demandados y en consecuencia ordene a PROVIAS
NACIONAL que pague a favor de nuestro Consorcio la suma de
553653106 Quinientos treinta y seis mil quinientos treinta y uno y
06100 Nuevos Soles masIGV
c Pretensión Principal N 2 Para que el Tribunal Arbitral ordene a
PROVIAS NACIONAL el pago de las costas y costos del presente proceso
32 Fundamentos de hecho
a El Ministerio de Transportes y Comunicaciones a travØs de PROVIAS
NACIONAL convocó la Licitación Pœblica Nacional N 00152006MTC20para la ejecución de la Obra Asfaltado de zona urbana de Puquio de la
carretera Nazca PuquioChalcahuana
b Como resultado de dicha licitación el ComitØ Especial encargado de la
conducción otorgó la Buena Proa EL CONSORCIO por el monto de su
propuesta económica ascendente a S 578505358 Cinco millones
setecientos oc y cinco mil cincuenta y tres y 58100 Nuevos Soles
2
incluido IGV con precios referidos al mes de marzo del 2006 por un plazode ejecución de 120 días naturales suscribiØndose EL CONTRATO
c Pese a que EL CONTRATO se suscribió el día 17 de Noviembre del 2006durante el mes de diciembre del mismo aæo habría sido imposible iniciar
los trabajos por causas ajenas y no imputables a EL CONSORCIO debido
a que la Municipalidad de LucanasPuquio se encontraba ejecutando la
obra Mejoramiento del Agua Potable y Alcantarillado de la Av Arnaldo
Alvarado y Av Mariscal Castilla así como por el inicio del periodo de
lluvias motivos por los cuales se procedió a suscribir la Addenda N O1 de
fecha 30 de Noviembre del 2006 cuyo objeto principal fue el de postergarla entrega del terreno hasta el O1 de abril de 2007
d Posteriormente con fecha 27 de marzo del 2007 la Gerencia de Estudios y
Proyectos de PROVIAS a travØs del Memorandum N6872007MTC206recomienda suspender el inicio de la obra en la medida de que los trabajosa que se hace referencia en el pÆrrafo precedente aœn no se encontraban
culminados
e Así el 30 de marzo de 2007 se suscribió la Addenda N 2 cuyo objeto
principal fue el de postergar la entrega del terreno y el inicio del plazocontractual hasta el 16 de Mayo del 2007
f Sin embargo el acta de entrega del terreno reciØn habría sido suscrita el
29 de Mayo del 2007 dÆndose inicio a la vigencia del plazo contractual el
día 30 de Mayo del 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de EL
REGLAMENTO
g En este contexto EL CONSORCIO solicitó la Ampliación de Plazo N 1 por
34 días calendario con reconocimiento de gastos generales Mediante
Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 02 de agosto de 2007
PROVIAS sólo reconoció y aprobó 21 días naturales con reconocimiento de
mayores gastos generales
h Posteriormente mediante Carta N 9482007MTC205 de fecha 20 de
agosto del 2007 recibida en la misma fecha se habría remitido una copiadel Calendario de Obra Actualizado N 1 correspondiente a la Ampliaciónde Plazo N 1
i Con fecha 26 de julio del 2007 se suscribió en la Gerencia de Obras de
PROVIAS un denominado Registro de Reuniones de Estudios mediante el
cual la Entidad se habría comprometido a la aprobación del PresupuestoAdicional N O1 el 02 de agosto del 2007
j Sin embargo no obstante el compromiso formalizado en el acta referida en
el numeral anterior respecto de la aprobación del Presupuesto Adicional N
01 Øste reciØn habría sido aprobado con fecha 07 de agosto del 2007
mediante Resolución Directoral N 34112007MTC20 por un monto
ascendente a la suma de S 57891309 incluido elIGV con preciosreferidos a marzo del 2006
k En la misma resolución se aprueba el Presupuesto Deductivo Vinculante N
01 por el concepto de Modificación de la Subrasante cuyo monto
asciende a la suma de S 48447295 incluido elIGV con preciosreferidos a m del 2006
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I En este sentido entre la fecha del compromiso de aprobación y la fecha de
aprobación propiamente dicha median cinco días calendario que
precisamente fundamentan parte de la ampliación de plazo por 186 días
m PROVIAS habría procedido a aprobar el indicado Presupuesto Adicional N
O1 motivado por la necesidad de ejecutar mayores metrados debido a
que del resultado del replanteo del eje su nivelación y reconocimiento
habría exigido una modificación de la subrasante con relación al Proyecto
Así la causa que origina los cambios anotados sería ajena a la
responsabilidad de EL CONSORCIO
n Mediante el Asiento N 146 del Cuaderno de Obra del O8 de agosto del
2007 EL CONSORCIO indicó lo siguienteASIENTO N 146 DEL CONTRATISTA 080807
En la fecha hemos recibido la RD N 34112007MTC que
aprueba el presupuesto adicional N Ol y el PresupuestoDeductivo Vincuante N Ol como consecuencia de esto
procederemos a iniciar los trabajos de excavación que
corresponden a los mayores metrados en estas partidasAsí mismo la producción de sub base y base granular se
harÆn teniendo en cuenta estos adicionales
Igualmente presentamos la solicitud de ampliación de plazoN 02 derivada de estos mayores metrados
Respecto al equipo contamos con lo siguiente0 02 Cargadores Frontales
0 02 Cargadores Compactos0 07 Volquetes 15m3
0 01 tractor de orugas
o Ol Motoniveadora0 01 Rodillo liso vibratorioo O1 Excavadores oruga0 01 martillo hidrÆulico0 01 excavadora GENL
0 01 equipo de zarandeo y chancado con grupo
electrógeno0 02 zarandas fijas0 01 camión cisterna con motobomba0 01 equipo completo de topogralra0 01 Equipo completo de laboratorio suelos etc
Con la aprobación de este adicional N 01 estaremos
reforzando con 01 cargador frontal mÆs y con 01 chancadora
primaria para la producción de material en cantera
o Con carta de fecha 22 de agosto del 2007 se habría formalizado la
solicitud de ampliación de plazo N 02 por 186 días naturales con
reconocimiento y pago de mayores gastos generales amparados en dos
causales ila primera generada por el retraso en la aprobación del
Presupuesto Adicional N O1 por 5 días naturales con reconocimiento de
mayores gastos generales y ii la segunda por la ejecución de los
mayores metrados debido a la Modificación de la subrasante que dieron
origen al Presupuesto Adicional N O1 y los menores metrados que no se
ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N O1
4
p Mediante Resolución Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de
septiembre del 2007 PROVIAS aprobó en parte la solicitud de ampliaciónde plazo concediendo sólo 52 días naturales de los 186 solicitados sin
reconocimiento de mayores gastos generales
33 Fundamentos de derecho sobre la ampliación de plazo
a De la ampliación de plazo solicitados 5 días naturales corresponden al
retraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N O1 tal y conforme
quedaría acreditado con el acta de Registro de Reuniones de Estudios de
fecha 26 de julio del 2007 suscrita en la Gerencia de Obras de PROVIASdonde constaría claramente el compromiso de la Entidad de aprobar el
Presupuesto Adicional N O1 el día jueves 02 de agosto de 2007
mientras que la Resolución Directoral N 34112007MTC20 fue emitida
con fecha 07 de agosto del 2007
b Asimismo en el anÆlisis efectuado por la Supervisión Vera Moreno enadelante LA SUPERVISIÓN respecto de dicho extremo de la solicitud de
EL CONSORCIO se habría dado su absoluta conformidad con
recomendación de pago de mayores gastos generales por lo que la
ampliación de plazo estaría debidamente justificada y amparada tanto
respecto de los hechos como respecto del derecho aplicable
c En lo que concierne a los 181 días restantes la posición de EL
CONSORCIO respecto del criterio que se debe aplicar para establecer la
cantidad de días de ampliación de plazo es el que deriva del avance
diario programado el cual se obtendría al dividir el metrado contractual
entre el plazo establecido en el Calendario PertCPM bÆsicamente por
tratarse de tØrminos y condiciones pactadas y por lo tanto vinculantes a
las partes segœn lo seæalado en la clÆusula trigØsimo segunda numeral
1 322 de EL CONTRATO
d Así EL CONSORCIO presentó a LA SUPERVISIÓN el Calendario de Obramediante el cual se actualizó el calendario de la propuesta a la fecha del
real inicio de la obra A partir de dicho calendario se habría obtenido la
programación PERTCPM
e Así la determinación de las partidas que pertenecen a la Ruta Crítica se
efectuarían con el propósito de conocer y precisar con exactitud cuÆles
son las partidas que tienen relación directa con el plazo de ejecución de
la obra de modo tal que serían partidas de ruta crítica aquellas que al
variar su duración en un determinado lapso de tiempo originan la
variación del plazo de duración de la obra por el mismo lapso de tiempo
f De manera similar ocurriría respecto de las partidas que se dejan de
ejecutar y que normalmente se incluyen en los Presupuestos Deductivosde tal manera que si se deja de ejecutar determinados metrados de
alguna partida de la Ruta Crítica esto necesariamente traería como
consecuencia una disminución en el plazo de la obra
g En el caso especifico de la presente obra las partidas que conforman la
Ruta Crítica de los mayores metrados que origina el PresupuestoAdicional N O1 aprobado mediante Resolución Directoral N 34112007
MTC20 son las si uientes
201 excava n n material suelto
5
301 sus base granular302 base granular509 cuneta lateral
h Por otro lado las partidas que conformen la Ruta Crítica del PresupuestoDeductivo N 01 aprobado en la misma Resolución Directoral N 3411
2007MTC20 son las siguientes202 conformación de subrasante205 demolición de pavimentos rígidos y veredas
i En el sentido indicado EL CONSORCIO presentó el siguiente cuadro que
explicaría el cÆlculo de las ampliaciones y las deducciones de plazo en
funciónalos criterios expuestos
MetradoDuración
en Mayores y DuraciónPartida Descripción Unidad condtato
el Rendimiento Menoresdn
principalcalendario Metradosdn
Presupuestoadicional N O1
201 EXCAVACIÓN EN M3 320477 25 12819 1774712 13844
MATERIAL SUELTO
301 SUB BASE M3 467040 50 9341 109379 1171
GRANULAR302 BASE GRANULAR M3 322133 50 6443 85306 1324
509 CUNETA LATERAL M 205500 50 4110 90666 2206
TOTAL AMPLIACION DE PLAZO 18545 A
Presupuestodeductivo N O1
202 CNFORMACIÓN DE M2 Z516630 30 83888 38497 046
SURRASANTEDEMOLICIÓN DEPAV R˝GIDOS
205 VEREDAS M2 873000 25 34920 132423 379
I TOTAL DISMINUCION DE PLAZO 425 B
TOTAL GENERALAB 18145
AMPLIACION DE PLAZO POR EJECUCION DEL PRESUPUESTO ADICIONAL N 1 Y NO EJECUCION 18100DEL PRESUPUESTO DEDUCTIVO N 1
j En dicho cuadro se observaría que una de las partidas mÆs importantesde la obra es la de Excavación de Material Suelto la cual inicialmente se
programó ejecutar por 320477m3 para lo cual EL CONSORCIO
programó su ejecución en 25 días naturales bajo las condiciones
específicas de la obra del equipo del personal etc contando
oportunamente con la plena conformidad de PROVIAS puesto que esta
programación forma parte del Calendario PERTCPM y del DIAGRAMA
GANTT
k Sin embargo por causas ajenas a EL CONSORCIO y debido a las
deficiencias d pediente TØcnico ahora resultaría necesario e
6
indispensable ejecutar adicionalmente 1774712m3 es decir un
metrado adicional equivalente al 55377 del metrado contractual
inicialmente pactado
I Sin embargo en el informe relativo al anÆlisis de la solicitud de
ampliación de plazo EL SUPERVISOR consideró que este metrado se
debe ejecutaren tan sólo 34 días lo cual resultaría totalmente absurdo e
ilógico puesto que su criterio es que el rendimiento que se debe de
considerar es el de el anÆlisis de precios unitarios cuya finalidad sería
determinar el costo por partida dado que la duración o plazo de cada
partida se determinaría en la programación de obra que es aprobada por
PROVIAS y por ende sería contractualmente vinculante
m En este sentido la lógica del razonamiento propuesto por EL
CONSORCIO se basa en una de regla de tres que parte de la
programación pactada y convenida con PROVIAS de tal manera que si
320477 m3 de excavación de material suelto se debía ejecutar en 25
días se requerirían 13844días adicionales para ejecutar 1774712m3
n El mismo razonamiento resultaría de aplicación a las otras partidas de la
ruta crítica comprometidas tanto en Øl incremento como en la
disminución de los metrados originado por la aprobación del PresupuestoAdicional N O1
o De este modos e afirma que no se debería aplicar el criterio de LA
SUPERVISIÓN para la determinación de los días de ampliación de plazosobre la base del rendimiento considerado en el anÆlisis de los preciosunitarios porque dicho rendimiento sería meramente referencia y
expresado en tØrminos ideales respecto de determinada maquinaria la
cual es ofrecida o promovida por el fabricante de dicha maquinaria y que
puede ser utilizada en la obra de modo tal que el rendimiento indicado
se considera en el anÆlisis de precios unitarios sólo para determinar el
precio unitario que finalmente ofertarÆ el Contratista pero que muchas
veces como en este caso no tiene mayor relación con las condiciones
propias de la obra
e p Asimismo cuando se programa la obra se toman en consideración otros
factores como ilas condiciones específicas de la obra ii las diversas
eventualidades iii la ejecución simultÆnea de las diferentes partidasiv la logística del Contratista v la antigüedad de la maquinaria viel clima existente en la zona de la obra etc
q Estos criterios son los que se tomarían para establecer los tiempos en
que se ejecutarÆ cada una de las partidas de obra determinando de esta
manera el plazo de su ejecución y de paso permitiendo definir el
rendimiento de cada partida lo que finalmente termina siendo base de
acuerdo entre las partes por ende contractual y por lo tanto vinculante
r De otro lado en el presente caso desde un punto de vista tØcnico y
constructivo estaríamos ante otra obra puesto que la modificación del
proyecto por causa no imputable a EL CONSORCIO habría sido originadopor la conveniencia de evitar que las casas aledaæas y colindantes al
trazo de la pista terminen bajo su nivel de tal manera que una mejorperspectiva de anÆlisis es apreciar el asunto como un nuevo proyectoinserto dentro I Æmbito de otro proyecto original que termina
7
sustancialmente transformado de una obra que es de rellano a una obra
que es de excavación y que al cambiar tan rigurosamente modifica
tambiØn sustantivamente sus diferentes variables de plazo y precio
s En el orden de ideas expuesto no resultaría admisible el criterio de LA
SUPERVISIÓN para determinar el plazo de ejecución del PresupuestoAdicional N 01 en ninguna de las apreciaciones que formula en su
Informe de AnÆlisis y Evaluación Respecto a la Solicitud de Ampliación de
Plazo N 02 cursado a PROVIAS el 27 de agosto del 2007
t De igual manera tampoco resultaría aplicable el criterio del monto del
adicional que esboza LA SUPERVISIÓN en el informe indicado cuando
seæala Resulta asimismo contradictorio que el Contratista pretendaobtener una ampliación de plazo por un total de 181 días calendario o
sea por el 15083del plazo contractual inicial para la ejecución de
mayores metrados cuyo monto es por un total de 5 9444014 y que
significan el163 del monto total contractual inicial aspecto Øste no
justificable ni por e monto y menos aun por la cantidad de mayores
metrados
u Sobre el particular se debería tener presente que el monto del
presupuesto adicional por ejecutar no guarda relación directa con el
plazo de su ejecución sino con la factibilidad de dicha ejecución
v De otro lado tampoco resultaría razonable confrontar el plazo original de
EL CONTRATO con el plazo de la ampliación solicitado cuando
objetivamente se estÆ ante un proyecto y una obra por ejecutarliteralmente diferente a la inicialmente pactada y mÆxime si una de sus
mÆs importantes partidas se incrementa de manera extraordinaria
precisamente por el cambio sustantivo del proyecto original
w Así una de las partidas mÆs importantes de la obra como es la de
Excavación en Material Suelto habría sido incrementado en 55377 sin
embargo LA SUPERVISIÓN sólo recomendó otorgar una ampliación de
plazo de 52 días es decir sólo aumenta el plazo contractual en 4333
x Asimismo se debería considerar LA SUPERVISIÓN es de la opinión de
una ampliación de plazo de tan sólo 52 días sobre la base del mÆximo e
hipotØtico rendimiento que dice que ha sido ofertado sin tomar en
cuenta a criterios reales que emanan de EL CONTRATO
y Por œltimo se debería tener presente que la oferta de EL CONSORCIO se
habría basado en una excavación masiva vale decir un procedimientotØcnico en virtud del cual la maquinaria ingresa al terreno de trabajo y
realiza su tarea al barrer sin reparar en obstÆculos de ninguna especiecomo los que existen actualmente y que estarían dando lugar a
reiteradas ampliaciones de plazo de adicionales y de pago de mayores
gastos generales lo cual como es fÆcil de comprender genera mayores
costos
34 Fundamentos de derecho sobre gastos oenerales
a En lo que concierne al importe aplicable a los mayores gastos generalesse debería tener presente la Resolución Directoral N 34112007MTC20de fecha 07 e agosto del 2007 que aprueba el Presupuesto Adicional
8
N O1 detallando los importes de las diferentes partidas de los gastosgenerales variables utilidad e IGV la cual es anterior a la Resolución
Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de septiembre de 2007
que finalmente establece en 52 los días de ampliación de plazo
b En el referido Anexo N O1 de la Resolución Directoral N 34112007
MTC20 se consignan las siguientes cifras
Resumen del Presupuesto Adicional N O1
Costo directo S 41938068Gastos Generales 9 S 3774426Utilidad 7 S 2935665
Sub Total S 48648159IGV19 S 9243150Total Ppto Adic N1 S 57891309
c De otro lado la propuesta económica de EL CONSORCIO para la
ejecución de toda la obra fue la siguiente
Costo directo S395234923Gastos Generales Fijos 7 S 27666445Gastos Generales Variables 9 S 35571143Utilidad 7 S 27666445
Sub Total S486138956IGV19 S 92366402
Total S578505358
d AI hacer el cÆlculo de los Gastos Generales Variables aplicados al
Presupuesto Adicional N O1 PROVIAS habría incurrido en error habida
cuenta que no sólo se aplicó el mismo porcentaje de gastos generales de
la oferta económica sino que aplicó de manera incorrecta la norma del
artículo 265 de EL REGLAMENTO
e Dicha norma seæalaría que en la formulación de los presupuestosadicionales de obra se debe considerar ique los gastos generales del
adicional fijos y variables son los propios del adicional y ii que se
deberÆ de realizar el anÆlisis correspondiente de los gastos generalesteniendo como base o referencia los anÆlisis de los gastos generales del
presupuesto original contratado
f En el caso de la aprobación por parte de PROVIAS del presupuestoadicional N 01 se observaría que no se ha efectuado los pasos que
índica EL REGLAMENTO determinación de los gastos generales del
adicional con el anÆlisis correspondiente de lo contrario no se habría
fijado la suma de S 72585por día de gastos generales
g Así si el Presupuesto Adicional tiene como gastos generales variables la
suma de S 3774426 segœn RD N 34112007MTC20 y su plazo de
ejecución es de 52 días naturales segœn RD N 40362007MTC20esto querría decir que el gasto general diario que se le va a pagar a EL
CONSORCIO por la ejecución del presupuestos adicional N 01 sería de
S 3774426 5 72585día52 días
9
h Por ello sería necesario tener muy claros los siguientes conceptosLos gastos generales no serían un porcentaje sino que se expresa
así por costumbre siendo un monto que se calcula conforme lo
dispone expresamente tanto el artículo 261 como el artículo 265 de
EL REGLAMENTOLos gastos generales deben ser considerados proporcionales al plazode ejecuciónPara el cÆlculo de los gastos generales se deben de tener en
consideración 2 elementos bÆsicos que son necesarios para su
cÆlculo ila duración de la obra o del adicional y ii el monto de
los costos en que se incurrirÆ
Como el plazo para la ejecución del adicional es distinto al plazopara la ejecución de toda la obra no puede utilizarse el mismo
porcentaje de gastos generales de la oferta económica del
contratista para la formulación del presupuesto adicional porque EL
REGLAMENTO no dice que se apliquen los mismos porcentajes sino
que se considere el mismo anÆlisis de los gastos generales del
presupuesto original contratadoEl presupuesto adicional se ejecuta con el mismo personal equiposy maquinarias con que se ejecuta el contrato principal motivo por
el cual los gastos generales del presupuesto adicional N O1 deben
calcularse multiplicando el plazo en que se ejecutarÆ el adicional el
cual segœn la solicitud es de 186 días por el gasto general diario de
la propuesta económica la misma que asciende a la suma de S296426 segœn el siguiente cÆlculo del gasto general diario de
acuerdo a lo establecido en el articulo 265 de EL REGLAMENTO
GGD S 35531141 S296426 día120 dn
i La pretensión de pago de gastos generales por la ampliación de plazoque motiva la aprobación del Adicional N 01 asciende a la suma de S55135236 motivo por el cual el cÆlculo correcto que se debería aplicara la aprobación del Presupuesto Adicional N OS es como sigue
Costo directo S 41938068Gastos Generales Variables S 55135236Utilidad 7 S 2935665
Sub Total S100008969IGV19 S 19001704
Total Ppto Adic NO1 S119010673
35 Medios Probatorios
En calidad de medios probatorios EL CONSORCIO ofreció el mØrito de los
siguientes documentos
a Cronograma PERTCPM Contractual Vigenteb Cronograma de barras GANTT Contractual Vigentec Calendado de Avance de Obra Valorizadod Copias de los asientos en el Cuaderno de Obra que prueban que
solicitamos y fundamentamos oportunamente la ampliación de plazoobjeto del presente arbitraje
e Copias de Cartas dirigidas a la Supervisiónf Contrato de ej ción de obra
10
g La pericia que ordenarÆ el Tribunal Arbitral sobre los criterios tØcnicos de
las pretensiones demandadas
IV POSICIÓN DE PROVIAS RESPECTO DE LAS PRETENSIONES
PLANTEADAS POR EL CONSORCIO Y LOS MEDIOS PROBATORIOS
QUE LA SUSTENTAN
Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2008 PROVIAS contestó la
demanda solicitando que sea declarada infundada en todos sus extremos
Sustentó su posición en los siguientes fundamentos
41 Antecedentes
a PROVIAS convocó a Concurso Publico Nacional LPN00152006MTC20mediante avisos publicados en el diario Oficial El Peruano y el Diario El
Comercio
a Como resultado del Concurso convocado el ComitØ Especial otorgó la
Buena Pro al CONSORCIO VIAL por el monto total de su PropuestaEconómica ascendente a la suma de S578505358 incluidoIGV con
precios referidos al mes de marzo 2006
b Con fecha 17 de noviembre de 2006 se suscribió EL CONTRATO a fin que
EL CONSORCIO efectœe la realización de la Obra de Asfaltado de zona
urbana de Puquio de la carretera NazcaPuquioChalcahuanca en un
plazo de 615 días calendarios
c Mediante Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 02 de
agosto del 2007 se aprobó parcialmente la ampliación de plazo No 1 por
21 días calendario con reconocimiento de gastos generales
d EL CONSORCIO solicita al Tribunal Arbitral declare la procedencia de la
solicitud de Ampliación de Plazo No 2 por 186 días calendario mÆs
reconocimiento de mayores gastos generales variables en razón de dos
causales ila Demora en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1 y
íi la ejecución de los mayores metrados
42 Sobre la demora en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1
a Se ha seæalado en la demanda que el Informe fue aceptado por LA
SUPERVISIÓN sin embargo no habría sido aprobado por PROVIAS ya que
si bien es cierto se efectuó una reunión de trabajo el día 26 de Junio de
2007 en donde se acordaron una serie de actividades a efectuar Øste no
sería un acta en donde las partes hayan asumido compromisos yoobligaciones sino simplemente un Registro de Reuniones que fuera
solicitado por LA SUPERVISION
b AdemÆs la solicitud de ampliación de plazo resultaría ser invÆlida toda vez
que conforme establece el artículo 259 de la LCAE respecto del deber de
anotar en el cuaderno de obra fas circunstancias que ameriten ampliaciónde plazo al verificarse los Asientos del Cuaderno de Obra N 137 144 146
registrados por EL CONSORCIO entre las fechas del 02 de agosto de 2007
al 07 de agosto 2007 fecha de ocurrencia de la supuesta causal no se
11
habría registrado la incidencia o la causal ni la generación de la ampliaciónde plazo
c Asimismo EL CONSORCIO habría incumplido con el referido artículo de la
LCAE puesto que cuando se sustenten en causales diferentes o de
distintas fechas cada solicitud de ampliación de plazo deberÆ tramitarse y
ser resuelta independientemente lo que habría sido incumplido al
presentar su expediente con ambas causales
43 Sobre la ejecución de los mavores metrados debido a la Modificación de la
Subrasante
a EL CONSORCIO fundamenta su solicitud de ampliación de plazo N 2
de 181 días calendarios restantes indicando que este numero de días
es el resultado de una simple operación matemÆtica regla de tres al
dividir el metrado contractual entre el plazo establecido en el
Calendario PertCPM y adicionalmente se manifiesta que los
metrados son consecuencia de cuantificar matemÆticamente
cantidades a ejecutar como resultado de esa tareas
b Sin embargo debería plantearse los anÆlisis de costos basados en
rendimientos tablas y experiencia del constructor que se reflejan en
Costos Unitarios y son parte del presupuesto ofertado de tal manera que
la Programación PertCPM no sería mÆs que la secuencia de actividades
que llevan al tØrmino ordenado de una obra y que los tiempos de inicio
son originados por la actividad principal que es denominada ruta critica y
en consecuencia no podría estar desligada ni de los tiempos ni de los
rendimientos entre el presupuesto ofertado y la Programación PertCPMuno es consecuencia del otro por lo tanto las actividades que no reflejan el
1 rendimiento de los costos unitarios estarían mal elaborado considerando
que la ingeniería no se basa en cÆlculos aproximados sino en exactitudes
En ese sentido primarían los rendimientos y precios unitarios ofertadospor tanto los tiempos se computarían por conceptos tØcnicos demostrables
y no por una simple regla de tres ya que de ser así tendríamos obras que
durarían aæos
d No obstante de proceder la ampliación de plazo por esta causal el anÆlisis
que se efectuaría no sería una simple suma de las duraciones de cada una
de las partidas afectadas y presentadas en el adicional N O1 sino lo
correcto seria considerar un plazo mÆximo de 13844días naturales dado
que no se trata de partidas nuevas sino de mayores metrados producto de
la aprobación del Adicional
e Entonces el tema sería estrictamente tØcnico las cifras montos y
rendimientos son los que definirían los tiempos por eso es que se analizan
los adicionales y de acuerdo a ese anÆlisis se definirían los plazos
f Por tanto PROVIAS se ratifica en los anÆlisis y rendimientos del informe
presentado por LA SUPERVISION Informe de AnÆlisis y Evaluación
respecto de la solicitud de Ampliación de Plazo No 02 emitido con Carta N
043200750PUQUIO de fecha 27 de agosto del 2007 que justifica la
ejecución de los mayores metrados debido a la modificación de la
subrasante que ha dado origen al Presupuesto Adicional N O1 y los
menores metrado e no se ejecutaran y que ha dado origen al
12
i
presupuesto deductivo N O1 considerando un total de cincuenta y dos
52 días naturales cuyo anÆlisis ha tenido en cuenta el siguiente criterio
el plazo establecido para la ejecución de la obra es de 120 días
naturales considerando la ejecución de 59 partidas y la utilización
de todo el equipo ofertado por EL CONSORCIOpara ejecutar las partidas del adicional N 01 se debió optimizar los
recursos para las 04 partidas consideradas la misma que en ningœnmodo habría sido analizado presentado yo solicitado por EL
CONSORCIO por lo que PROVIAS no podría justificar o asumir
información no solicitada ni comprobada optando considerar el
rendimiento pactado por las partes dando un total de
PartidaN de i
˝tem Días jPRESUPUESTO ADICIONAL N 01 i201 Excavación en Material Suelto 34
301 Sub Base Granular 03
302 Base Granular 02
509 Cuneta Lateral 57
PRESUPUESTO DEDUCTIVO N 01
202 Conformación de sub rasante 01
205 Demolición de pavimento rígido y veredas 04
g En cuanto a lo seæalado en la demanda sobre la ruta crítica Østa se fijaríapor la tØcnica y tiempos segœn lo indicado en el punto anterior y como
bien lo menciona EL CONSORCIO es lógico que el presupuesto deductivo
generado son partidas dejadas de ejecutar el mismo que traería como
consecuencia la disminución del plazo de la obra tal como se analizó en el
informe de LA SUPERVISION
h Asimismo la importancia de una partida no estaría dada necesariamente
por su volumen la misma que al tener mayor metrado se debe resolver
con una tØcnica constructiva diferente y no con la misma utilizada en
metrados menores
i Del mismo modo sobre lo alegado sobre un metrado de excavación por
320477m3 contractual y Øste pasar a uno mayor de 1774712m3 no
significaría que se va efectuar con la misma tØcnica o con los mismos
recursos sino justamente en estos casos se observa la experiencia del
contratista y la reacción normal es optimizar los recursos para las 04
partidas consideradas no pudiendo ser asumido por PROVIAS por lo que
se optó por considerar el rendimiento pactado por las partes Todo este
movimiento de tierras debería ser realizado en no mÆs de 34 días
j El aducir la presencia de redes de agua y desagüe no sería justificacióndado que Øste es un tema es objeto de otra ampliación de plazo que se
generó posteriormente
k De igual modo no resultaría aceptable lo seæalado por EL CONSORCIO
respecto de que se trataría de una nueva obra ya que este supuesto sería
un adicional típi o y contemplado por EL REGLAMENTO
13
I Sobre el supuesto del cable de luz que atraviesa la vía y que tendría que
ser removido por EL CONSORCIO ello constituiría un problema usual en
obras urbanas que se deberían contemplar en sus costos en razón a su
experiencia en ese tipo de obras
44 Contestación a la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal
a PROVIAS reitera la opinión emitida en la Carta N043200750PUQUIOde fecha 27 de agosto del 2007 en donde se indica que la ampliación de
plazo debe ser otorgada sin el reconocimiento de gastos generales tal
como ocurre con el adicional de obra N 1 puesto que la causal cuenta con
su respectivo costo
b Conforme a lo expuesto ha quedado demostrado en el Anexo del
Presupuesto Adicional N O1 los gastos generales variables considerados
por el monto de S 3774426 la utilidad por el monto de S 2935665 y
el total del presupuesto adicional de S 57891309 incluido IGV que
contó en todo momento con la conformidad de EL CONSORCIO y EL
SUPERVISOR lo que demuestra que se ha cumplido con lo estipulado en
EL REGLAMENTO
c Finalmente atendiendo a que la primera pretensión principal deberÆ ser
declarada infundada la pretensión accesoria deberÆ correr la misma suerte
45 Contestación a la Segunda Pretensión Principal
Debiendo ser declaradas infundadas las pretensiones anteriores no
corresponde asumir a PROVIAS el reconocimiento ni pago de los supuestosintereses legales tampoco correspondería rembolsar los gastos generadosen el presente proceso
4fi Medios Probatorios
En calidad de medios probatorios PROVIAS ofrece los siguientesdocumentos
a Copia de EL CONTRATOb Copias de las Bases de Licitaciónc Copia de la Resolución Directoral N 31312007MTC20 de fecha 2 de
agosto de 2007
d Copia de la Resolución Directoral N 34112007MTC20de fecha 7de
agosto de 2007
e Copia del Registro de Reuniones
f Copia del Presupuesto de Obra
g AnÆlisis de Precios Unitarios
h Equipo de Obra
i Asientos de Cuaderno de Obra
j Presupuesto Adicional y Deductivo
V AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN FIJACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO
Con fecha 31 de marzo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos la cual se desarrolló en el
siguiente orden
14
51 El Tribunal Arbitral no pudo proponer la conciliación entre las partes sobre
la controversia suscitada debido a la inasistencia de EL CONSORCIO
52 Seguidamente el Tribunal Arbitral declaró saneado el proceso al no
haberse planteado excepciones oposiciones ni defensas previas
53 Asimismo el Tribunal Arbitral procedió a establecer los siguientes puntoscontrovertidos
531 Primer punto controvertido Determinar si corresponde declarar
fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N 2 por 186 días calendario
del contrato de Ejecución de obra N 3822006MTC20 en razón de la
supuesta ila demora de cinco 05 días naturales en la aprobación del
Presupuesto Adicional N 1 y ii la ejecución de los mayores metrados
debido a Modificación de la Subrasante
532 Segundo punto controvertido De declararse fundada la primerapretensión principal primer punto controvertido determinar si
corresponde ordenar a PROV˝AS el pago de gastos generales variables por
los 186 días de ampliación solicitados anteriormente por una suma
ascendente a S 53653106 mÆsIGV
533 Tercer punto controvertido Determinar si corresponde ordenar que
alguna de las partes pague las costas y costos del presente proceso arbitral
VI RESPECTO DE LA PERICIA OFRECIDA POR LA PARTE DEMANDANDA
61 Mediante Resolución N 5 de 10 de abril de 2008 el Tribunal Arbitral
dispuso designar al Ingeniero Jorge Mendoza Torres como peritoencargado de desarrollar el peritaje ofrecido por la parte demandante
62 Así mediante Resolución N 6 de Z2 de abril de 2008 se le otorgó un
plazo para presentar su informe pericial lo cual fue cumplido mediante
carta N 0262008JMT presentada con fecha 3 de junio de 2008
63 El Tribunal Arbitral admitió el Dictamen Pericial presentado mediante
Resolución N 7 de 4 de junio de 2008 y otorgó a las partes un plazoprudencial para que se pronunciaran al respecto
64 En este sentido PROVIAS mediante escrito presentado con fecha 23 de
junio de 2008 formuló observaciones a las conclusiones seæaladas en el
dictamen pericial
b5 El Tribunal Arbitral mediante Resolución N 8 de 23 de junio de 2008
tuvo presente las observaciones formuladas al Dictamen Pericial y citó al
perito y a las partes a una Audiencia de Pruebas para el 2 de julio de
2008 Así durante la mencionada audiencia el Tribunal Arbitral concedió
la palabra al Ing Jorge Mendoza Torres quien informó sobre su Informe
TØcnico y asimismo se concedió el uso de la palabra a ambas partesquienes realizaron comentarios y preguntas sobre el informe del peritoFinalmente los Ærbitros efectuaron consultas y preguntas al perito quiencumplió con absolverlas con lo que concluyó la Audiencia
VII ALEGATOS ESCRIT E INFORME ORAL
A 15
71 Mediante Resolución N 9 de fecha 18 de agosto de 2008 se resolvió ideclarar cerrada la etapa probatoria y iiconceder a las partes un plazode cinco 05 días para la presentación de sus alegatos escritos y para
solicitar informe oral
72 Con fecha 26 de agosto de 2008 PROVIAS y EL CONSORCIO cumplieroncon presentar sus respectivos alegatos escritos así como la realización de
una audiencia de informes orales
73 Así con fecha 2 de octubre de 2008 se realizó la audiencia de informes
orales respectiva otorgÆndose a ambas partes el uso de la palabra
74 En esta misma audiencia se dispuso el plazo para laudar en cuarenta 40días hÆbiles sin perjuicio de su facultad de prorrogarlo por un periodo de
veinte 20 días hÆbiles
75 Por œltimo a solicitud de ambas partes se procedió a otorgar un plazo de
diez días hÆbiles para que puedan presentar documentos yo alegatoscomplementarios lo cual fue cumplido por ambas partes mediante escritos
de fecha 17 de octubre de 2008 que fueron puestos a conocimiento de
ambas partes
Y CONSIDERANDO
I CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde confirmar
lo siguiente ique el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con
EL REGLAMENTO al que las partes se sometieron de manera incondicionaliique en ningœn momento se interpuso recusación alguna contra algunode los miembros que lo conforman o se efectuó algœn reclamo contra las
disposiciones establecidas en el Acta de Instalación iii que EL
CONSORCIO presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y
ejerció plenamente su derecho al debido proceso iv que PROVIAS fue
debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho
de defensa v que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y
actuar todos sus medios probatorios así como ejercer la facultad de
presentar alegatos e inclusive de informar oralmente y vi que se
procede a laudar dentro del plazo establecido
II AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
21 Respecto del Primer Punto Controvertido
Determinar si corresponde declarar fundada la solicitud de Ampliación de
Plazo N 2 por 186 días calendario del contrato de Ejecución de Obra N
3822006MTC20 en razón de la supuesta idemora de cinco 05 días
naturales en la aprobación del Presupuesto Adicional N 1 y ii la
ejecución de los mayores metrados debido a Modificación de la
Subrasante
211 Hechos y Posición de las Partes
2111 Posición de L CONSORCIO
16
a Con carta de fecha 22 de agosto del 2007 EL CONSORCIO formalizó la
solicitud de ampliación de plazo N 02 por 186 días naturales con
reconocimiento y pago de mayores gastos generales amparados en dos
causales ila primera generada por el retraso en la aprobación del
Presupuesto Adicional N O1 por 5 días naturales con reconocimiento de
mayores gastos generales y ii la segunda por la ejecución de los
mayores metrados debido a la Modificación de la Subrasante que dieron
origen al Presupuesto Adicional N OS y los menores metrados que no se
ejecutaran y que han dado origen al Presupuesto Deductivo N O1
b Mediante Resolución Directoral N 40362007MTC20 de fecha 06 de
septiembre del 2007 PROVIAS aprobó en parte la solicitud de ampliaciónde plazo concediendo sólo 52 días naturales de los 186 solicitados sin
reconocimiento de mayores gastos generales
c De la ampliación de plazo solicitada 5 días naturales corresponderían al
retraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N O1 en tanto que en
el acta de Registro de Reuniones de Estudios de fecha 26 de julio del 2007
suscrita en la Gerencia de Obras de PROVIAS esta œltima s e habría
comprometido a aprobar el Presupuesto Adicional N O1 el día jueves 02 de
agosto de 2007 mientras que la Resolución Directoral N 34112007
MTC20fue emitida reciØn el 07 de agosto del 2007
d Respecto de los 181 días restantes EL CONSORCIO considera que el
criterio que se debe aplicar para establecer la cantidad de días de
ampliación de plazo es el que deriva del avance diario programado el cual
se obtendría al dividir el metrado contractual entre el plazo establecido en
M el Calendario PertCPM E n otras palabras la lógica del razonamiento
propuesto por EL CONSORCIO se basa en una de regla de tres simple que
parte de la programación pactada y convenida con PROVIAS de tal
manera que por ejemplo si 320477 m3 de la partida excavación de
material suelto se debía ejecutar en 25 días se requerirían 13844días
adicionales para ejecutar 1774712 m3
2112 Posición de PROV˝AS
d Respecto de supuesto atraso en la aprobación del Presupuesto Adicional N
O1 si bien es cierto se efectuó una reunión de trabajo el día 26 de Junio de
2007 en donde se acordaron una serie de actividades a efectuar Øste no
sería un acta en donde las partes hayan asumido compromisos yoobligaciones sino simplemente un Registro de Reuniones que fuera
solicitado por LA SUPERVISION
e Asimismo PROVIAS considera que la ampliación de plazo es improcedenteen tanto que LA LCAE establece que una ampliación no puede sustentar en
causales diferentes o de distintas fechas y que cualquier solicitud de
ampliación debe tramitarse y ser resuelta independientemente siendo que
EL CONSORCIO precisamente fundamenta su pedido en dos causales
distintas
f Por otro lado de proceder la ampliación de plazo por esta causal Østa no
debería determinarse en base a una simple suma de las duraciones de
cada una de las partidas afectadas y presentadas en el adicional N 01sino que lo corr o sería considerar un plazo mÆximo de 13844 días
17
naturales dado que no se trata de partidas nuevas sino de mayores
metrados producto de la aprobación del Adicional
g En este orden de ideas sobre lo alegado respecto del metrado de
excavación por320477m3 que pasó a ser uno de 1774712m3 no
significaría que se va efectuar con la misma tØcnica o con los mismos
recursos sino justamente en estos casos se observa la experiencia del
contratista y la reacción normal sería la de optimizar los recursos por lo
que se optó por considerar el rendimiento pactado por las partes
212 AnÆlisis del Primer Punto Controvertido respecto de la demora en
la aprobación del Presupuesto Adicional N 1
a Respecto de las ampliaciones de plazo el artículo 42 de LA LCAE establece
textualmente queEl contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo
pactado por atrasos yo paralizaciones ajenos a su
voluntad atrasos en el cumplimiento de sus prestacionespor causas atribuibles a la Entidad contratante y por caso
fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que
modifiquen el calendario contractual
b Por su parte el artículo 232 de EL REGLAMENTO precisa que
Artículoz32Ampliación del plazo contractualProcede la ampliación del plazo en los siguientes casos
1 Cuando se aprueba el adicional siempre y cuando
afecte el plazo En este caso el contratista ampliarÆlas garantías que hubiere otorgado
2 Por atrasos o paralizaciones no imputables a
contratista3 Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la
prestación del contratista por culpa de la Entidad y
4 Por caso fortuito o fuerza mayor
c De las normas acotadas se puede deducir que las causales que dan lugar a
una ampliación de plazo deben estar directamente vinculadas a la
ejecución misma de la obra y dar lugar a un atraso o paralización de la
misma lo que justifica el otorgamiento de un plazo mayor
d En el presente caso EL CONSORCIO argumenta que este supuesto hecho
que da lugar ampliación de plazo sería la demora de PROVIAS en la
aprobación del Presupuesto Adicional N 1 pues Øste no se habría
aprobado en la fecha en que se comprometió PROVIAS conforme al acta
de Registro de Reuniones de Estudios de fecha 26 de julio del 2007
e Sobre el particular el Tribunal Arbitral considera que la causal invocada por
EL CONSORCIO no da lugar a ampliación de plazo en tanto que la misma
no es susceptible por sí misma de provocar un atraso o paralización de la
obra En efecto EL CONSORCIO no ha argumentado que la supuestademora en la aprobación del adicional N 1 haya causado una atraso 0
paralización en sus actividades contractuales
f Por otro lado del anÆlisis del mencionado Registro de Reuniones queobra como anexo 1F de la contestación se desprende que este
documento no tiene una obligación contractual de PROVIAS de aprobar
18
el mencionado adicional en un plazo determinado sino simplemente un
registro de una reunión de coordinación de trabajo Así dicho documento
seæala simplementeAcciones a tomar
Aprobar el adicional el22082007 Jueves
En este orden de ideas tal afirmación no puede ser considerada un pacto u
obligación que genere responsabilidad u consecuencias jurídicas sobre
todo si es que esta responsabilidad u consecuencia no ha sido
expresamente asumida por PROVIAS
213 AnÆlisis del Primer Punto Controvertido respecto de la ejecución de
los mayores metrados debido a la Modificación de la Subrasante
a A diferencia del punto anterior ambas partes concuerdan en que la
ejecución de mayores metrados por modificación de la subrasante da lugara una ampliación de plazo difiriendo œnicamente en el nœmero de días que
debe ser concedido por dicha causal En otras palabras la œnica materia
controvertida sobre este punto es la referida al nœmero de días
específicos que debe concederse
b Conforme se desprende de autos el Precio Unitario ofertada por EL
CONSORCIO para la partida 201 Corte en material suelto fue de S396 por m3 considerando que se emplearía un tractor de orugas de 190
240 HP y una cuadrilla conformada por 2 peones un oficial y 15 de
capataz con un rendimiento de 530 m3 por día Segœn este rendimiento
para la ejecución total de esta partida se necesitaría un tiempo efectivo
de605 días o sea de 484horas de trabajo pero ello solo seria posible si
esa fuera la œnica partida de la obra En este caso EL CONSORCIO al
programar sus trabajos consideró que la partida en cuestión se ejecutaríaen 25 días naturales
El Tribunal Arbitral concuerda con el dictamen pericia de autos realizado
por el Ing Jorge Mendoza Torres en el extremo que establece que durante
la ejecución de la obra no sólo fue necesario ejecutar un mayor volumen
de corte que legó a los 1774712 m3 adicionales sino que ademÆs este
corte se debería realizar en condiciones diferentes a las ofertadas pues
ambas partes han aceptado la existencia de interferencias en la obra y la
necesidad de que se ejecuten trabajos relacionados con las redes de agua
potable y alcantarillado
d Ahora bien no sería exacto afirmar que estos 1774712 m3 adicionales
corresponden a la partida 201 porque las interferencias existentes
relacionadas con las redes de saneamiento inconclusas yo superficialesmodifican sustancialmente el sistema constructivo descrito en las
especificaciones tØcnicas de EL CONTRATO Ello significa que se ameritaría
la creación de una partida nueva que a diferencia de la partida original
tenga en cuenta las interferencias En este orden de ideas no puede ser
compartida la tesis de EL CONSORCIO por la cual era suficiente aplicar en
este caso una regla de tres simple al haberse adicionado un metrado
correspondiente al 55377originalmente establecido pues en estricto no
se trataría de la misma partida original
e De esta manera conforme al dictamen pericia el rendimiento de esta
partida debió r e 175 m3 por día y el plazo que se requería seria de
19
101 días naturales que se obtienen de dividir el metrado de 1774712 m3
entre el rendimiento de 175 m3 por día
f Asimismo tomando en cuenta la programación de EL CONSORCIO que
considero una holgura de 19 días naturales para la ejecución de la partida201 el plazo para ejecutar los mayores metrados debería de ser igual a
la suma de los 101 días naturales antes calculados mÆs esta holgura de
19 días naturales dando por resultado 120 días naturales
214 Conclusiones
a El Tribunal Arbitral considera que la causal invocada sobre la demora en la
aprobación del Presupuesto Adicional N 1 no da lugar a ampliación de
plazo en tanto que la misma no es susceptible por sí misma de provocar
un atraso o paralización de la obra En tal sentido la primera pretensión es
INFUNDADA en este extremo
b En segundo lugar estando a lo seæalado en el Dictamen Pericia de autos
el Tribunal Arbitral considera FUNDADA EN PARTE la primera pretensión de
la demanda referida a la ampliación de plazo por la causal de mayores
metrados debido a la Modificación de la Subrasante debiendo concederse
120 días naturales adicionales
22 Respecto del Segundo Punto Controvertido
De declararse fundada la primera pretensión principal primer puntocontrovertido determinar si corresponde ordenara PROVIAS el pago de
gastos generales variables por los 186 días de ampliación solicitados
anteriormente por una suma ascendente a 5 53653106 mÆsIGV
221 AnÆlisis del Segundo Punto Controvertido
a En primer lugar se debe seæalar que los denominados gastos generales o
costos indirectos son todos aquellos en los que se incurre para poder
ejecutar la obra pero que no se pueden asignar a una actividad específicay por lo tanto se asignan a la obra en su conjunto
b Dado que los gastos generales no se encuentran directamente vinculados a
la estructura física de la obra su cuantía dependerÆ fundamentalmente de
la variable tiempo y magnitud de la obra
c Ahora bien la mayoría de los costos indirectos se ven afectados
directamente por el factor tiempo Ello conlleva por ejemplo a que si el
plazo de la obra se extiende o reduce aunque su magnitud sea la mismaestos gastos sufrirÆn una variación Ello se debe a que si el plazo de la obra
se extiende un mes ello implicarÆ gastos de un mes adicional de vigilanciade campamento o de mantenimiento de las fianzas de fiel cumplimiento
gastos que serÆn necesarios para la ejecución de la obra
d Es importante precisar que las definiciones antes seæaladas se encuentran
expresamente recogidas en el Anexo I de EL REGLAMENTO
Sobre el particular la referida norma seæala31 Ga stos Generales Son aquellos costos
indirectos que el contratista debe efectuar
ZO
para la ejecución de la prestación a su
cargo derivados de su propia actividad
empresarial por lo que no pueden ser
incluidos dentro de las partidas de las
obras ode los costos directos del servicio
32 Gastos Generales Pijos Son aquellos que no
estÆn relacionados con el tiempo de
ejecución de su prestación a cargo del
contratista
33 Gastos Generales Variables Son aquellosque estÆn directamente relacionados con el
tiempo de ejecución de la obra y por lo
tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el
plazo de ejecución de la prestación a cargo del
contratista El Ønfasis es agregado
e Como se puede apreciar los gastos generales si bien son gastosefectuados directamente en obra no pueden ser incluidos dentro de las
partidas de las obras o de los costos directos del servicio
f Es importante notar tambiØn que la definición de EL REGLAMENTO
establece una clara independencia de los gastos generales variables
respecto de los metrados de la obra estableciendo que dependerÆndirectamente de la variable tiempo
g Podemos concluir entonces que de acuerdo con nuestra legislacióni los gastos generales son aquellos gastos en los que el contratista
debe incurrir para la realización de la obra pero que no pueden ser
asignados a una partida específicaii los gastos generales son asignados de manera independiente a los
costos directos de la obra y
iii el aumento a disminución de los gastos generales variables se ve
afectado por el factor tiempo siendo independiente del aumento 0
disminución del metrado de la obra siempre que ello no conlleve una
variación en el plazo contractual
h En este caso en concreto en tanto la pretensión principal referida a la
ampliación de plazo ha sido declarada fundada en parte la pretensión bajodiscusión referida al pago de gastos generales debe ser declarada
igualmente FUNDADA en parte Por otra lado no puede tomarse en cuenta
el argumento de PROVIAS por el cual no se deben reconocer mayores
gastos generales al contar el Adicional N 1 con su respectivo presupuestopues como hemos seæalado los gastos generales variables se refieren
directamente al plazo de ejecución que en este caso es de 120 díascuestión que no fue analizada con ocasión del mencionado Adicional y que
se examina reciØn con ocasión de la primera pretensión principal de la
demanda
i En este contexto la pericia determinó cuales eran los conceptos que se
deben reconocer como gastos generales variables en estos 120 días
naturales de ampliación de plazo requeridos para la ejecución del
Presupuesto Adicional N 01
21
j En tal virtud los gastos generales del Presupuesto Adicional N O1ascienden a la suma de S 30816918 suma a la que se debe de
agregar el Impuesto General a las Ventas correspondiente
k Estos cÆlculos son congruentes con lo seæalado en el Articulo 265 de EL
REGLAMENTO cuando determina queEn los contratos de obra a precios unitarios os
presupuestos adicionales de obra serÆn formulados con
os precios del contrato yo precios pactados y los gastosgeneraes fijos y variables propias del adicionalpara lo cual deberÆ realizarse el anÆlisis correspondienteteniendo como base o referencia los anÆlisis de los gastosgenerales del presupuesto original contratado Asimismo
debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el
impuesto general a las ventas IGV correspondiente
g Por otro lado PROVIAS ha argumentado que el reconocimiento de la
ampliación de plazo daría lugar a reconocer un doble pago en tanto que ya
han sido otorgadas otras ampliaciones hasta por 155 días generadas con
posterioridad a la Ampliación de Plazo N 2 AI respecto cabe precisar que
la ampliación de 120 días calendario y el pago de mayores gastosconcedidos no puede implicar en ningœn supuesto un doble pago de
la deuda en los casos de superposición de Ampliaciones de Plazo que
se hayan generado con posterioridad a la Ampliación N 2 En tal
sentido la liquidación final de obra deberÆ tomar en cuenta lo
seæalado en el presente laudo a fin de determinar si es que los gastosgenerales concedidos ya han sido pagados en virtud de otras
ampliaciones
h Finalmente durante la audiencia de informes orales PROVIAS sustentó su
posición bÆsicamente en 2 argumentos ique habría operado una
sustracción de la materia al haberse resuelto EL CONTRATO y ii que sería
improcedente el pedido de pago de gastos generales variables al no haber
sido solicitados conjuntamente con el pedido de Ampliación de Plazo N 2
AI respecto se debe tener en cuenta que la resolución de EL CONTRATO y
S sus efectos no son materia de controversia en el presente proceso
habiØndose limitado PROVIAS a presentar la Resolución Directoral N
22062008MTC20 por la cual se le resuelve de pleno derecho En tal
sentido al momento de realizarse la liquidación de la obra se debe tener
presente lo seæalado en el presente laudo a fin de determinar si la
ampliación de 120 días concedidos y la partida a la cual correspondetranscurrieron y se ejecutaron durante la vigencia de EL CONTRATO En
otras palabras al liquidar la obra se debe reconocer que EL CONSORCIO
tuvo derecho a la Ampliación de Plazo N 2 por 120 días naturales con
reconocimiento de gastos generales variables Asimismo tambiØn debe
desestimarse el segundo argumento de PROVIAS en tanto que el pago de
gastos generales sí fue materia del pedido de Ampliación de Plazo N 2 En
efecto la Resolución Directoral N 40362007MTC20 que resuelve la
Ampliación de Plazo N 2 seæala que su parte considerativa que el propioSupervisor recomendó el reconocimiento de gastos generales por OS días
naturales por la demora de a Entidad en la aprobación del Adicional N 1asimismo se hace mención al Informe N 0152007MTC205RMI que
opina que no cabe el reconocimiento de mayores gastos generales puestoque e Adicion e Obra cuenta con el respectivo presupuesto En suma
22
no puede argumentarse que el pago de mayores gastos generales no fue
objeto de la Ampliación de Plazo N 2
222 Conclusiones
Atendiendo a lo expuesto en el apartado anterior el Tribunal considera que
el punto controvertido de la presente pretensión deben de ser respondidosde la siguiente manera corresponde a PROV˝AS pagar a EL CONSORCIO la
suma ascendente a S 30816918 Trescientos ocho mil ciento sesenta y
nueve y 18100 nuevos soles suma a la que se debe de agregar el
Impuesto Generala las Ventas correspondiente siempre y cuando no
hayan sido ya canceladas en virtud de otras Ampliaciones de Plazo lo cual
se verificarÆ en la liquidación final del contrato
23 Respecto del tercer punto controvertido
Determinar si corresponde ordenar que alguna de las partes pague las
costas y costos del presente proceso arbitral
231 Finalmente el Artículo 52 de la LGA dispone que los Ærbitros deben
pronunciarse sobre a cuÆl de las partes le corresponde asumir los gastosdel proceso teniendo en consideración el resultado o sentido del laudo Y
ello es así toda vez que la condena de gastos costas y costos es un
pronunciamiento vinculado o accesorio a las pretensiones formuladas en
el proceso que tiene por finalidad reintegrar la disminución patrimonialsufrida por el litigante como consecuencia de haberse visto en la
necesidad de seguir un proceso
232 De acuerdo al citado artículo de la LGA y atendiendo a que no existe
pacto sobre las costas o costos en el convenio arbitral celebrado entre
las partes corresponde al Tribunal Arbitral establecer quiØn debe asumir
los gastos costas y costos de este proceso arbitral para lo cual se
deberÆ tener en consideración el resultado o sentido del Laudo Dichos
gastos incluyen pero no se limitan a las retribuciones de los abogadosde las partes los honorarios de los `rbitros y demÆs gastos
33 En ese sentido a efectos de regular el pago de tales conceptos el
Tribunal Arbitral ha tenido en consideración el comportamiento procesalde las partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que
motivó el presente arbitraje así como los motivos que ambas partes han
tenido para litigar
234 En consecuencia el Tribunal Arbitral estima que corresponde disponerque cada parte asuma directamente los gastos o costos que sufrió esto
es que cada parte asume los gastos costos y costas que incurrió como
consecuencia del presente proceso arbitral como son los honorarios del
Tribunal Arbitral su defensa legal y los gastos administrativos
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por EL REGLAMENTOcomo por lo dispuesto en la LGA el Tribunal Arbitral en DERECHO
LAUDA
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PRIMERO Declarar FUNDADA en parte la pretensión principal de EL CONSORCIO
referida a la Ampliación de Plazo N 2 solicitada por un periodo de 120 ciento
veinte días calendario
SEGUNDO Declarar FUNDADA en parte la primera pretensión accesoria de EL
CONSORCIO referida al pago de gastos generales por la suma ascendente a S
30816918 Trescientos ocho mil ciento sesenta y nueve y 18100 nuevos soles
correspondiente alos 120 días concedidos por la Ampliación de Plazo N 2 suma a
la que deben de agregarse el Impuesto General a las Ventas correspondiente con
cargo a la liquidación final del contrato
TERCERO
Disponer que las partes cubran sus propios gastos y los gastos comunes honorarios
del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral es decir sus costas y costos en partes
iguales
Notifíquese a las partes
JOR DANÓS ORD NE
Presidente Arbitral
S UB Z
`rbitro
GUSTAN RREYROS
`rbitro
AL VI S
Secret io Arbitral
24