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LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
De Judith Verónica Pinto Zavalaga
Doctora en Derecho
Docente Universitaria
SUMARIO
Generalidades – Prueba Anticipada - Presupuestos de la Prueba
Anticipada- Garantías que debe presentar la Prueba Anticipada -
¿Qué valor tiene la prueba anticipada una vez actuada? - La
Prueba Anticipada en el NCPP - Medios Probatorios de la
Prueba anticipada - Conclusiones y Recomendaciones -
Bibliografía
I.- Generalidades
Tal como su nombre lo señala, tienen como finalidad introducir hechos al
proceso, que luego serán valorados dependiendo de la etapa procesal en la que
nos encontremos.
Así, tenemos dos actos de aportación de hechos:
- Actos de investigación
- Actos de prueba
Sin embargo, ambas clases de actos, al ser realizadas en distintas etapas del
proceso, poseen diferencias sustanciales en cuanto a su finalidad, y que han sido
reconocidas en nuestro NCPP.
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Según nuestro NCPP, los actos de investigación tienen como finalidad acreditar
la existencia de un hecho punible y demás elementos para poder armar o preparar
el juicio oral, claro está si es que existe prueba suficiente. Mientras que los actos
de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la
formación de un convencimiento en el Juez sobre los hechos afirmados.
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido que existen diferencias
fundamentales entre actos de investigación y actos de prueba.
Así, MAIER1 señala que los actos de investigación tienen como fin principal
recolectar información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento
o no de una persona, por lo tanto sólo tienen valor preparatorio y en ningún caso
pueden fundar sentencia. También señala que esto se fundamenta en que el poder
penal del Estado y la persecución de los delitos se ejerce por el Ministerio Público
y la Policía, y por ello disponen de medios que son, jurídicamente, imposibles de
equiparar.
Por último MAIER concluye que durante esta etapa de investigación, el
procedimiento de construcción de la verdad es autoritario porque es desigual. A
diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado si va a poseer
posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye un
verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal, donde ambas
partes podrán probar sus dichos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones
de las actuaciones que se realicen durante el proceso.
GIMENO SENDRA2 plantea que los actos de prueba deben referirse a la
actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción del Juez o
Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida
1MAIER B, Julio, Derecho Procesal Penal. T.I. p. 578 y ss.
2GIMENO SENDRA Y OTROS, Derecho Procesal, t. II, El Proceso Penal, 3ra ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1990, p. 443.
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por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y las
garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida
en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba.
Pero nuestra Corte Suprema de Justicia, el primero de diciembre del 2006
emite una jurisprudencia vinculante que, señalando a NEYRA FLORES3, resulta
discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga calidad de prueba a
simples actos de investigación, lo que resulta incorrecto ya que va en contra de las
garantías de los acusados en el proceso, y es que los actos de investigación no se
encuentran respaldados de los principios que garantizan e inspiran el juicio oral,
como son los de inmediación, contradicción, publicidad.
A pesar de esto, es cierto que existen circunstancias en las que no se puede
evitar reconocer la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser
tenidas en cuenta como material para formar convicción, pero como se dijo
anteriormente, estos casos deben ser interpretados a razón de las garantías que
establece la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
y obviamente los principios de inmediación, concentración, publicidad y oralidad.
Así como lo señala FERNANDO UGÁZ ZEGARRA4, los actos de investigación
no pueden, por regla general, tener la eficacia jurídica de actos de prueba salvo
que aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
Siguiendo esta línea, MIRANDA ESTRAMPES5 nos dice que, estas
excepciones deben tener un fundamento o justificación que pueda calificarse de
razonable y no arbitrario. Por ejemplo no es posible esperar a la realización del
juicio oral cuando el testigo se halla en situación médica crítica, pues, podría
perderse al valioso testimonio de este. 3NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral, Idemsa, Lima, Perú,
2010. p. 612.
4UGÁZ ZEGARRA, La Prueba en el Proceso Penal, estudio introductorio, Ediciones BLG, 2010. P.
24 y ss.
5MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el Juicio
Oral. Editorial Jurídica de Colombia. Medellín, 2005. P. 94.
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Dicho todo esto, en el proceso penal, por una cuestión de razonabilidad;
existen actos de investigación que tienen valor de prueba a pesar de no haberse
actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipada y prueba pre
constituida
II.- Prueba Anticipada
II.1. El dilema de la prueba anticipada en el NCPP
Como sabemos, sólo es prueba susceptible de enervar la presunción de
inocencia aquella que ha sido actuada en el juicio oral. Esta idea básica responde
a la aplicación de los principios de inmediación y contradicción que gobiernan el
proceso penal y que son aplicables, por tanto al régimen de la prueba. Ambos
principios junto a los de oralidad y publicidad, deben presidir la práctica de las
pruebas en el proceso penal. Y es en el juicio oral donde encuentran su máxima
expresión.
Así, el principio de inmediación comporta dos aspectos, el subjetivo, el cual,
como nos dice FENECH, aspira a que el juzgador se relacione lo más
directamente posible con los medios de prueba, presenciado a ser posible la
práctica de los mismos. Significa por tanto que la actividad probatoria debe
transcurrir necesariamente a presencia del órgano jurisdiccional encargado de
dictar sentencia. En cuanto a su aspecto objetivo, citando nuevamente a FENECH,
significa que el juzgador debe dar preferencia para formar su convicción a aquellos
medios de prueba que se encuentren en más directa relación con el hecho que se
pretende probar.
Por otro lado, el principio de contradicción, conceptualmente, parte del
presupuesto de la necesaria oposición argumental entre acusación y defensa en
orden a obtener la convicción que constituye el fundamento de la sentencia penal.
En ese sentido, y a consecuencia del principio audiatur et altera pars
(expresión referida al principio de bilateralidad de la audiencia en el proceso),
resulta como primera derivación del principio contradictorio la imposibilidad de
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proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma
oída en la causa. Además, GIMENO SENDRA señala que este principio cumple
dos funciones, en primer lugar, permite al imputado una efectiva oposición frente a
la pretensión penal contra él ejercida, y en segundo lugar, asegura la rectitud
formal o material de los actos que afecten al imputado en el ejercicio de sus
derechos.
Sin embargo, por criterios de necesidad y excepcionalidad algunas pruebas
quedarán constituidas como tal antes de la realización del juicio oral. Esta
situación da origen al régimen de la anticipación y pre constitución de la prueba,
que otorga valor probatorio al material producido durante la investigación pre
procesal y en la etapa de investigación preparatoria.
II.2. Justificación de la prueba anticipada
En materia probatoria la regla general es la de que el juez penal tan solo puede
fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediación, en el
juicio oral. Esto es de esperarse en cada proceso que se presenta, pero como
cada caso es distinto al otro, se puede presentar la circunstancia de que existan
hechos irrepetibles o que no puedan ser trasladados al momento de la actuación
del juicio oral, volviéndose imposible practicar la prueba sobre los mismos en el
juicio oral bajo la inmediación del juez. Entonces, cuando hay la presencia de
dichos supuestos, en los que la fugacidad de dichos elementos probatorios impide
su actuación en el juicio oral, se ve necesario que el juez de la investigación
preparatoria, o incluso la Policía, a previsión del juez, proceda al aseguramiento
de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con
estricta observancia de todo un conjunto de garantías.
Entonces, la justificación de otorgarle valor probatorio a este tipo de
actuaciones radica en la necesidad de que el proceso penal alcance sus fines
propios de descubrimiento y sanción en su caso de los hechos delictivos, pero hay
que aclarar que estos fines no pueden buscarse sin primero velar por las garantías
del proceso y seguir los principios que lo rigen, ya que la prueba anticipada si bien
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puede llevarnos a dichos fines, no puede realizarse de cualquier manera,
perjudicando así al imputado; y es que de otra manera estaríamos presentes ante
un proceso inquisitivo, el cual ya ha sido superado largamente.
II.3. Debate en la Doctrina: correcta aplicación de la Prueba Anticipada
Dos posiciones:
La primera posición es tomada POR MIRANDA ESTRAMPES, GÓMEZ
ORBANEJA, GUZMÁN FLUJA. Dicen que la prueba anticipada sería aquella que
se produce antes de la vista oral, pero siempre durante la fase del plenario,
cuando ya se ha realizado la acusación. Además agregan que durante la etapa de
investigación, sumarial o de instrucción, no cabe hablar de actos de prueba, en
todo caso estaríamos tratando actos de investigación. Otro fundamento importante
es por el cual no se puede actuar pruebas si aún no hay afirmaciones técnicas de
hechos que van a constituir su objeto, adoptar una postura contraria sería un
contrasentido. Lo que se hace en la anticipación probatoria, es adelantar la
actuación de una prueba, y se puede hablar de prueba solamente cuando ha
iniciado el juicio oral. En sentido contrario, todo acto de aseguramiento de prueba
producido en el sumario (investigación preparatoria) o en la fase intermedia
respondería a las características de la prueba pre constituida.
La segunda posición es tomada por ORTELLS RAMOS, ASENCIO MELLADO,
entre otros. Según estos, la prueba anticipada se puede dar antes del juicio oral,
en la etapa de investigación, sumario o instrucción. Atienden a la dificultad de que
la prueba llegue al juicio, pero tratando de respetar las garantías de defensa y
contradicción que reviste la prueba en la vista oral.
Vista ambas posiciones, nuestro NCPP ha optado por la segunda postura. El
legislador nacional ha decidido considerar sólo la posibilidad de actuar la prueba
anticipada en la etapa de Investigación Preparatoria o en la etapa Intermedia,
siempre que haya tiempo para realizarla adecuadamente.
II.3. ¿Qué es la prueba anticipada?
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CLIMET DURÁN, entiende por prueba anticipada (irreproductibilidad
sobrevenida y previsible), como todos aquellos casos en que accidentalmente, por
causas sobrevenidas, es racionalmente previsible que durante el juicio oral no se
pueda practicar una determinada prueba, y precisamente para prevenir tal
imposibilidad se opta por practicar la prueba antes de dar comienzo al juicio oral.
Así, ocurre en los casos de preverse la ausencia o ilocalización del testigo, o su
grave enfermedad o fallecimiento, o cualquier otra circunstancia de parecida
índole.
ALMAGRO NOSETE la define como aquella practica antes y fuera del juicio
oral.
ORTELLS RAMOS la conceptúa como la práctica de un medio de prueba en un
momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se
acuerda porque es razonablemente posible la imposibilidad de tal práctica en el
momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la
misma.
Así bien señala MIRANDA ESTRAMPES que la prueba anticipada se erige en
la más importante excepción, y quizás la única que esté plenamente justificada al
principio general de que las pruebas deben de practicarse en el acto del juicio oral.
Entonces diremos que la prueba anticipada es aquella que se realiza en un
momento anterior al del inicio de las sesiones del juicio oral, ya sea motivado por
la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa
imposibilidad.
II.4. Prueba Anticipada y Prueba Preconstituida (EXCURSUS)
Es importante determinar cuáles son las diferencias sustanciales entre la
prueba anticipada y la prueba preconstituida. Ya hemos definido que es la prueba
anticipada, que es el tema principal en nuestro trabajo, ahora si bien es otro tipo
de prueba, se hace necesario diferenciarla de la prueba preconstituida ya que en
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la doctrina y en la actualidad aún se hace difícil poder diferenciarlas y tomar una
postura esclarecedora.
Así la figura de la prueba preconstituida tiene lugar de desarrollo en el proceso
civil. Su concepto se elaboró en el marco de dicho proceso. GÓMEZ ORBANEJA
la define como aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso.
Tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba
preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propósito de
acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica.
SÁNCHEZ VELARDE señala que la prueba preconstituida en materia procesal
penal son los elementos que preexisten al proceso.
No se puede negar que la prueba anticipada con la prueba preconstituida
tienen características comunes, como la de ser ambas medios de aseguramiento
de la prueba ante su irrepetibilidad, y el hecho de que ambas ingresan al juicio oral
a través de la lectura de documentos; pero esto no significa que sean iguales, ya
hemos determinado los conceptos de ambos tipos de prueba, ahora es necesario
establecer cuáles son esas diferencias:
a) La prueba anticipada se practica durante la investigación preparatoria (o en
la etapa intermedia), mientras que la prueba preconstituida, antes del inicio
formal del proceso.
b) La prueba anticipada se adecuará a los requisitos que tenga la prueba en el
juicio oral, especialmente la inmediación ante el juez. Mientras que en la
prueba preconstituida, ingresa a juicio con el órgano de prueba, que la
elaboro.
II.5. Excepcionalidad de la Prueba Anticipada
El fundamento de la prueba anticipada se centra en la necesidad de evitar que
se pierdan de forma definitiva los datos probatorios que son relevantes para la
causa, y posteriormente llevar a la formación de una convicción judicial. Entonces
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nos encontramos ante una necesidad práctica para poder facilitar la realización de
la prueba.
Sin embargo, esta necesidad debe tener un carácter excepcional, pues no
cabría la posibilidad de que esta institución se aplique discriminadamente y que se
generalice, desvirtuando así el principio general de que las pruebas han de
practicarse en el acto del juicio oral. Las razones de su aplicación deben ser
acordes a la necesidad del que solicita la prueba anticipada, debe expresar un
fundamento tal que el juez, en mérito de la causa del proceso penal, ordene la
actuación de dicha prueba.
III. Presupuestos de la Prueba Anticipada
Se establecen dos presupuestos:
1) La imposibilidad práctica de realizar la prueba en el juicio oral.
2) La previsibilidad de dicha imposibilidad.
Con respecto al primer presupuesto, encontramos dos tipos de imposibilidad6:
1) Absoluta: esta tiene lugar cuando es inherente al medio probatorio
que se propone, esto quiere decir que el medio de prueba es por naturaleza
irreproducible en el juicio oral7. Un ejemplo sería el reconocimiento judicial o
la reconstrucción del hecho.
2) Relativa: o también llamada sobrevenida, hace referencia al medio
probatorio que en la mayoría de situaciones podría actuarse ante el juez de
juzgamiento, pero que dada la presencia de una serie de circunstancias,
obliga a realizarse antes de dicha etapa. Por ejemplo sería la declaración
6MIRANDA ESTRAMPES, (2000) Ob cit., p. 325 y ss.
7Este tipo de imposibilidad, la absoluta, genera dudas con respecto a la naturaleza de la prueba
preconstituida, ya que esta hace referencia a la imposibilidad inherente al medio probatorio que se
quiera presentar y actuar antes del juicio oral.
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de un testigo que sufre de alguna enfermedad crónica o incurable y que con
el pasar del tiempo podría llegar a morir y no poder manifestar su testimonio
en el juicio oral, ofuscando la función del proceso penal. A este caso hay
que agregarle que la enfermedad debe ser perdurable en el tiempo, ya que
si tiene la posibilidad de curarse ya no encontraríamos la justificación de
excepcionalidad exigida.
En relación al segundo presupuesto, se establece que aparte de la
imposibilidad debe ser previsible, es decir, la parte que solicita la prueba
anticipada debe mostrar ante el juez que el medio probatorio que presenta cumple
con todos los presupuestos y requisitos solicitados, y así hacer posible su
actuación dentro del proceso penal.
IV. Garantías que debe presentar la Prueba Anticipada
Hay que aclarar que hay dos principios que, debido a la actuación de la prueba
anticipada no se ven satisfechos en su plenitud, estos son; el principio de
concentración y de publicidad general.
El primero en relación a que al actuarse de forma extraordinaria un medio
probatorio, hace imposible que pueda concentrarse en un primer momento con las
demás pruebas, pero esto no significa que no vaya a ser valorada conjuntamente
con las pruebas que se actúen en el juicio oral. Con respecto a la publicidad
general sigue la misma idea, pues al solo actuarse una prueba excepcional, evita
que se pueda hablar de una publicidad en relación a todas las pruebas que se
actúan en el proceso.
Ahora bien, aclarado esto, encontramos que las garantías para la actuación de
la prueba anticipada la constituyen los principios de contradicción, inmediación y
oralidad. Basta que falte alguno de estos para que no tenga validez en el proceso
la actuación de la prueba anticipada. Si bien uno podría pensar que estos
principios o normas rectoras del juicio oral no van a desarrollarse de forma plena a
razón de la excepcionalidad ya planteada, es un error de concepción tanto
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doctrinal como práctica, pero esto lo analizaremos en el último capítulo como eje
central de este trabajo.
V. ¿Qué valor tiene la prueba anticipada una vez actuada?
Una vez que se cumplió con los presupuestos, condiciones y respetadas las
garantías establecidas, nos preguntamos qué valor probatorio tienen estas
pruebas, y la respuesta es sí, ya que al igual que las pruebas actuadas en el juicio
oral, se sumará a estas a través de su lectura contenida en acta, cumpliéndose y
respetándose así con el principio de publicidad general.
Entonces, dicho esto, también debe quedar claro que en el momento de la
actuación de la prueba anticipada esta no se valora en el procedimiento realizado,
sino que una vez ingresada al juicio oral, esta será valorada y motivada
conjuntamente con las pruebas actuadas en la etapa de juzgamiento. Cumpliendo
así cabalmente con todas las garantías exigidas para la realización de la prueba
anticipada.
VI. La Prueba Anticipada en el NCPP
El NCPP regula la prueba anticipada desde el artículo 242 al 246,
estableciendo que durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de
los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación
preparatoria la actuación de una prueba anticipada. En los casos siguientes:
1) Testimonio y examen del perito:
Si es necesario examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo
justificado y que se haga imposible actuar en el juicio oral, a razón de
enfermedad u otro impedimento grave, exposición a violencia, amenazas,
ofertas o promesas de dinero con la finalidad de que no declaren o lo hagan
alegando hechos falsos en el proceso penal. En caso de los peritos pueden
incluir el debate pericial cuando sea procedente y necesario.
2) Careo:
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A razón de las mismas causales del numeral anterior, siempre atendiendo a la
imposibilidad y necesidad de actuar la prueba.
3) Reconocimientos, inspecciones, reconstrucciones:
La reconstrucción deviene en una imposibilidad lógica jurídica, practicarla
mediante prueba anticipada, pues todavía no se ha actuado las declaraciones
y examenes periciales de los órganos de prueba, ni oralización de los
documentos, a fin de establecer cuales podrían ser la posibles contradicciones
que habría que dilucidar en juicio.
VII. Medios Probatorios de la Prueba anticipada
A continuación trabajaremos uno por uno, dándole superior importancia a unos
más que otros dada su estructura dentro de la teoría de la prueba y su
protagonismo dentro del proceso penal
VII.1. Testimonio
El testimonio es la afirmación sobre los hechos que se están debatiendo en el
proceso, por parte de una persona diferente a los incluidos en el proceso penal.
Etimológicamente la palabra "testigo" viene del antiguo ibero "testiguar", el cual
viene del latín testificare, "testificare", está compuesto de testis (testigo) y facere
(hacer). No sé porque el ibero no tomó "testigo" directamente de testis. Por otro
lado, "testiculus", compuesto de "testis" (testigo) y el sufijo "culus" que es usado
como diminutivo. Así que los testículos son los "pequeños testigos"
Antiguamente al jurar que lo que decían era verdad, los testigos juraban
tomándose los testículos como demostrando que podían aceptar perder lo que
fuese por defender su verdad.
Para ROSAS YATACO8, cita al doctor Osvaldo Garrido Muñoz para señalar las
características del testimonio;
8ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, Pacífico Editores, Lima, 2013, p.1010.
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Es una prueba de naturaleza personal, es decir, sólo pueden comparecer como
testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que
produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal.
Desde el punto de vista del proceso es un tercero.
No debe tener interés en los resultados del juicio, esto se refiere no sólo a su
calidad de parte, sino que tampoco puede tener interés en el juicio y en sus
resultados, doctrinariamente debería ser así, por estas características obtenidas y
diluidas en Chile al no dar un tratamiento técnico legislativo independiente a la
declaración de la víctima del delito.
Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su proximidad o
presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre testigos presenciales y
testigos de oídas.
Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos, no es suficiente que
el testigo formule sus afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las
fuentes de su conocimiento, lo que se denomina: "razón de sus dichos", que no es
otra cosa que señalar lo que saben.
Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no preconstituida, es
difícil e imposible colocarse de acuerdo con un testigo previamente antes de que
ocurran los hechos delictuales a menos que éste sea co – autor o tenga algún
grado de participación en los hechos.
El testimonio es eminentemente informal, pero el legislador sometió el
ofrecimiento y rendición a parámetros plenamente demarcados en las normas
respectivas como se apreciará en este trabajo más adelante, pero nunca en una
irrestricta formalidad, sino con las solemnidades mínimas que deben cumplir los
deponentes. El legislador desconfía de este medio probatorio porque es fácilmente
manejable o inducible. Además, el grado de credibilidad respecto de las
declaraciones es variable según las personas que las presten, pero sin lugar a
dudas la confesión es la reina de las pruebas, y los testigos son los príncipes de
las mismas, pero en esta oración nos cabe la salvedad que con la sola confesión
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no puedo probar el hecho punible y la participación, pero con la declaración de los
testigos si puedo probar ambos.
En el Código Procesal Penal, en lo referente a la declaración testimonial,
expresa las etapas en la que deben declarar, ser interrogados y contra
interrogados, no existiendo testigos inhábiles, y en caso de ser llamados
judicialmente y no comparecieren deben explicar con motivos justificados su no
comparecencia, so pena de la aplicación del arresto hasta que preste declaración.
El valor se la da el Tribunal: El tribunal de acuerdo al artículo 297 del Código
Procesal Penal, apreciará la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
El testimonio entonces, incluye a los testigos; estos testigos pueden ser
directos o presenciales, indirectos o de referencia, de conducta e instrumentales .
Los testigos directos o presenciales, son aquellos que han podido percibir los
hechos materia del proceso en forma directa, cuando expresamos el termino
percibir, buscamos incluir conceptos como oír, observar, oler, etc. Todo tipo de
percepción directa está incluida siempre que sea directa.
Los testigos indirectos o de referencia, son aquellos que expresan el
conocimiento de los hechos pero que le han sido suministrados por otras
personas, para poder confirmar esta clase de testimonio, debe identificarse a la
persona que dijo lo llevado al proceso, es decir; debe revelar su fuente para darle
legitimidad al testimonio
Testigos de conducta, son aquellos que asisten mayormente a pedido del
imputado a expresar su opinión sobre la honorabilidad del mismo.
Finalmente los testigos instrumentales, acuden al despacho judicial, para dar fe de
algún documento o del contenido de este o de la firma que allí aparece.
VII.1.1. Valoración del testimonio
El Código de Procedimientos Penales, no reconocía la figura del testimonio;
sino más bien contempla al testigo, esto, generaba un problema en el medio de
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prueba, dada la instrumentalidad extrema que se tomaba, y el juez investigador
que debía de oficio buscar a los testigos.
Este problema en el Nuevo Código Procesal Penal, ha sido superado
plenamente, ahora la valoración no es sobre el testigo, sino más bien sobre el
medio probatorio del testimonio; sin embargo como hemos analizado en títulos
anteriores, el testigo aún sigue pasando ciertas pruebas de credibilidad y
verosimilitud, es importante que el testigo, sea directo, de referencia, o con mayor
razón de conducta e instrumental, brinden la credibilidad suficiente para poder
evaluar el contenido de su declaración. El mismo código expresa que para valorar
el testimonio, es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, y
aparte se hará indagaciones y pericias para brindarle contundencia a las
afirmaciones del mismo.
El testimonio, una vez culminada la etapa de depuración, pasa a una valoración
propiamente dicha, en esta valoración, el juez valorara solo lo que se dijo dentro
del proceso, y se utilizara solo lo más beneficioso para el proceso.
La declaración del testigo es por excelencia uno de los medios probatorios más
importantes dentro del proceso penal, dado que trae consigo una versión de los
hechos a probar.
VII.2. Pericia
Etimológicamente, la pericia procede del latín peritia que significa “experiencia”,
de peritus que se traduce como “experimentado”. Semánticamente, denota
habilidad, práctica y destreza. Perito, “hábil y practico”; peritus, “perito,
experimentado”; experto, “persona con muchos conocimientos de una materia”,
del latín expertus, de –periri, como en expiriri “tratar, procurar, aprender tratando”.
En sentido lato, una pericia es el género dentro de las llamadas ciencias periciales
y la especie en el ámbito jurídico-probatorio. También en sentido genérico denota
la necesidad de comprobar hechos, dichos o fenómenos, con fundamento en una
conclusión o dictamen producidos por un experto. Desde el ángulo descriptivo se
trata entonces de un vértice dentro del marco de los diferentes medios de
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conocimiento y demostración dado su origen y soporte prevalentemente racional,
vale decir, técnico, científico o, por lo menos, especializado.
La palabra perito, viene del italiano perito, que es continuación del latín peritus,
-a, -um. Auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública o de su
actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre los puntos
relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces de las materias
ajenas a la competencia de estos. Ya el profesor Guasp se refería a perito como
“instrumento productor de la convicción del juez” acerca de “la existencia o
inexistencia de un acto procesal determinado”
La peritación – como lo llama el profesor Devis Echandía – es una actividad
procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las
partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos,
artísticos o científicos; mediante el cual se suministra al juez argumentos o
razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya
percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente.
Frecuentemente, se utiliza en circunstancias del proceso, ya sean principales o
accesorias, sobre las cuales el juez no tenga conocimientos suficientes como para
poder apreciarlas y en consecuencia continuar eficazmente la cadena de
inferencias.
Para que el juez pueda realizar este examen , es necesario que el perito realice
un peritaje basado en sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos, para la
realización de un peritaje, el cual se pronunciara sobre sus conocimientos y no
sobre los hechos objeto de proceso.
La pericia procederá siempre que para la explicación y mejor comprensión de
algún hecho, se requiera el conocimiento especializado. Así por ejemplo Rosas
Yataco, afirma que es necesario, para absolver sobre el artículo 15 del código
penal, es fundamental el pedido de una pericia la cual se pronunciara sobre las
pautas culturales de referencia del imputado.
El contenido del informe pericial, según el profesor CHAIA , debe contener los
siguientes requisitos:
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• Una detallada descripción de la persona, lugares, cosas, documentos,
objetos, efectos o hechos examinados y de las condiciones en que fueron
hallados.
• Una relación detallada de las operaciones que se practicaron y de su
resultado
• La fecha en que se practicaron las operaciones, quienes la presenciaron y
el lugar en que se desarrollaron, destacando si el trabajo ha sido grabado,
acompañando en su caso el soporte.
• El lugar donde se observan las muestras, rastros, efectos, elementos o
evidencias sujetas a pericia.
• Las conclusiones detalladas y fundadas sobre los puntos de pericia,
conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica, con indicación del material
bibliográfico consultado. Si existe coincidencia entre los peritos, el dictamen será
suscrito por todos, caso contrario cada uno informara por separado el resultado al
que se arribó. Es necesario en nuestra legislación; los datos del perito, incluyendo
su registro profesional, la descripción de los hechos, la exposición detallada de lo
comprobado, la motivación y fundamentación, la indicación de los criterios
científicos, las conclusiones, y los requisitos de forma como son fecha, sello y
firma.
VII.2.1. Valoración de la pericia
El marco peruano expresa que toda valoración debe ser basada en la libre
convicción y máximas de la experiencia; y que todas las pruebas deben ser
valoradas en conjunto.
A nuestro juicio, como ya hemos expresado en el título anterior; la pericia al
igual que todos los medios probatorios deben pasar un filtro especifico de
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valoración; un criterio depurativo para pasar recién a una valoración de fondo del
mismo; y si bien, el fondo de la pericia en su mayoría de veces, no es sobre los
hechos objeto de proceso, es importante que reciba una valoración adecuada
dado que es un conocimiento científico especializado.
Ahora, porque creemos nosotros que esto debe ser así, es simple; como ya
hemos explicado antes, el peritaje se da cuando el juez desconoce materias que
son de importancia para el proceso. El dar una sentencia o una resolución sin la
observancia debida y atinando solo a la libre convicción y máxima de la
experiencia deja un espacio amplísimo a la discrecionalidad del juez.
Este límite de discrecionalidad, tal como la tendencia jurisprudencial lo afirma,
debe ser mínimo, no se puede basar una sentencia en un criterio plenamente
discrecional del juez, y menos aún si es sobre un tema que el mismo no conoce
por no ser especialista en el tema.
Afirmamos con toda contundencia, para que el juez dicte una sentencia, debe
sobre las afirmaciones básicas establecidas en el mismo, tomar los medios de
prueba apropiados, y en caso de desconocimiento de ciertos conceptos, debe
tomar en cuenta lo que dice el dictamen pericial, dado que este -el perito - , al
igual que con el juez al derecho – iura novit curia – conoce su materia, y dará un
dictamen basado en criterios técnicos.
VII.3. Careo
El careo es una confrontación inmediata entre personas que han prestado
declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente
a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad de las afirmaciones de los
hechos.
Se discute sobre la autonomía del careo como medio de prueba, pero es
indiscutible que presenta rasgos particulares, pues a la versión del imputado o de
los testigos que se recogen en el acto, se agrega la percepción directa del juez
sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, y que puede ser
de suma importancia para descubrir cuál de ellos es que se expide con mayor
claridad y sinceridad.
19
El careo tiene como única y principal finalidad la de esclarecer cualquier tipo de
duda que se presente con respecto a las declaraciones de las partes en el proceso
(imputado, imputados, testigo, testigos). Y así procurar establecer las razones
suficientes por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos que han
alegado las partes. Y esto debido a que las partes al momento de realizar sus
declaraciones pueden incurrir en error, distorsión de percepción, por olvido,
amnesia, interés, afecto hacia una de las partes, dificultad para describir los
hechos acontecidos, entre otros.
A diferencia de otros medios de prueba, el careo se hace necesario, no por un
hecho anterior o extraño al proceso, sino por hechos que surgen del proceso que
se han constituido por declaraciones contradictorias. Entonces su necesidad nace
ya estando el proceso en curso, siendo así el único medio de prueba que nace en
el mismo. La realización de este medio parte de la discrecionalidad del juez al
momento de determinar si de las declaraciones existen contradicciones del tal
importancia que repercutan en el proceso penal.
Contiene los siguientes presupuestos:
a) Las posiciones discordantes deben haber sido legalmente recibidas y
podrán provenir tanto de testigos como de imputados.
b) La contradicción entre los dichos de quienes serán confrontados. Este acto
buscará la superación del desacuerdo y esclarecimiento de los puntos
controvertidos y así poder despejar y aclarar las dudas que se hayan generado
a partir de sus actos en el proceso.
c) La discrepancia debe ser expresa, así no sería idónea para la realización de
un careo una contradicción implícita, por ejemplo con respecto a la declaración
del imputado que niega su participación en el hecho y el dicho del testigo que lo
reconoce en rueda de personas.
d) Para que se pueda realizar el careo deben presentarse hechos o
circunstancias importantes o relevantes para el proceso, en todo caso no
tendría relevancia práctica realizar un acto que prolongaría en demasía los
actos procesales.
20
e) Por último la contradicción debe tornar dudosas todas declaraciones
discrepantes, ya que la finalidad del careo es despejar cualquier duda existente
con respecto a las actuaciones de los participantes.
El órgano de la prueba, que es la persona que colabora con el juez
introduciendo al proceso el elemento de prueba, puede ser variado con respecto al
careo. Las contradicciones que proceden de las partes que ya han declarado en
relación a la causa materia del proceso, pueden haber sido realizadas por los
imputados o por los testigos.
Entonces el careo puede realizarse entre testigos, entre imputados, o entre
imputados y testigos.
a) Imputados:
Estos pueden ser llamados para realizar el careo. No pueden ser obligados a
carearse, sólo pueden hacerlo de forma voluntaria, ya que otra manera
estaríamos vulnerando su derecho de defensa.
b) Testigos:
Están obligados a realizar el acto del careo y a declarar con veracidad. Estos
pueden ser careados con otros testigos o con imputados.
c) Actor civil:
A razón de que pudieran presentarse al proceso como testigos, pueden ser
sometidos a este acto procesal.
d) El tercero civilmente demandado:
Puede ser testigo y goza de las mismas garantías que tiene el imputado.
e) El querellante:
Al igual que el actor civil, puede presentarse como testigo aplicándosele las
mismas reglas del careo.
f) El querellado:
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El querellado adquiere la calidad de imputado y también goza de las mismas
garantías y derechos de este.
Quienes no pueden ser careados:
a) El perito:
El perito no puede ser careado con ninguna otra persona, ni con los testigos de
la causa ni con los imputados. Y cuando se presente alguna discrepancia entre
varios peritos lo que debe hacer el juez es no realizar el acto del careo, sino
solicitar que se realice una nueva pericia, con la cual se puede solucionar dicha
discrepancia.
b) El intérprete:
Tampoco puede ser sometido al careo, por la misma función que tienen en el
proceso.
El NCPP establece que cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones relevantes para el
proceso, y que para su esclarecimiento se requiere la participación de ambos.
Así mismo, procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los
primeros. No procediendo el careo entre imputado y la víctima menor de catorce
años de edad, salvo que quien la represente o su defensa lo soliciten
expresamente.
El careo contiene las siguientes características
1. Es un medio de prueba autónomo. Ya superada la posición que en algún
momento dio MANZINI al negarle la calidad de medio de prueba.
2. Se establece como un medio de prueba combinado o mixto entre los
medios de prueba que hubiesen sido incongruentes declarados por las partes
procesales.
3. El careo es el único medio de prueba que nace en el mismo proceso,
producto de la realización de forma incongruente de otros medios de prueba
como la confesión o el testimonio.
22
4. Hay que resaltar que también están presente los principios de inmediación y
contradicción para poder garantizar las actuaciones procesales de las partes.
Entre sus reglas del careo
a) El juez hará mención a las declaraciones de los sometidos a careo, les
preguntará si las confirman o modifican, invitándoles si fuere el caso, a
referirse recíprocamente sus versiones.
b) A continuación el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán
interrogar a las personas sometidas a careo, únicamente sobre los puntos que
son materia de contradicción y que determinaron la procedencia de esta
diligencia.
VII.4. Reconocimiento
El reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio
complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si
es que previamente no existe un testigo.
El maestro DEVIS ECHANDÍA, manifiesta sobre el reconocimiento : “...la
diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o una cosa, a dar
indicaciones útiles para su identificación, y posteriormente a reconocerla entre dos
o más que tengan semejanza con ella...” .
Mientras que Néstor Armando Novoa Velásquez, el profesor colombiano, dice
sobre el reconocimiento: “Es un acto procesal formal, de carácter jurisdiccional,
mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de reconocerla entre
varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relación con
el delito, bien mediante observación directa de la persona o por medio de
fotografías”
Se podría decir que de nuestro Código Procesal Penal se desprende la
siguiente definición: El reconocimiento (que puede ser de personas, cosas,
sonidos o voces) es aquella actuación que se realiza por mandato judicial y tiene
como presupuesto la imperante necesidad de identificar a alguna persona u objeto
23
mencionado, asimismo se contempla la posibilidad de que se pueda actuar el
reconocimiento como Prueba Anticipada.
Según nuestro Nuevo Código Procesal Penal, el juez ordenará el
reconocimiento de una persona cuando se tenga la necesidad de
individualizársele.
El primer paso que describe el código es la descripción detallada que debe
realizar el testigo de la persona a identificar, acto seguido ésta se debe poner a la
vista junto a otras personas de similar aspecto, en presencia de las cuales y
desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra
entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus
declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
Se da la opción de poderse realizar un reconocimiento fotográfico, la cual es
una modalidad de reconocimiento que tiene como objetivo reconocer o identificar
a una persona que esté ausente, dela cual se tengan fotografías y cuya presencia
no sea posible.
En el caso que sean varias personas las que deben identificar a otra, cada
reconocimiento se debe realizar por separado, sin que haya comunicación entre
ellos, ya que esto podría comprometer la veracidad de la diligencia.
También se considera en el Nuevo Código Procesal Penal, el reconocimiento
de cosas, cuestión que se realiza de manera similar que el de personas, se
colocan los objetos o los documentos junto a otros similares, habiéndose realizado
previamente la descripción detallada de la cosa.
El autor argentino Eduardo Jauchen establece un procedimiento muy similar a
seguir en el acto de reconocimiento de personas:
- “Juramento de decir la verdad (ya que se actúa como testigo)
- Interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripción del sujeto a
reconocer, las circunstancias en que se produjo la percepción que dio el
conocimiento de la identidad y fisonomía del sujeto a reconocer, etc.);
- Exhibición de la rueda de personas; y
24
- Reconocimiento”
En una extraordinaria explicación sobre la forma cómo debe realizarse el
reconocimiento legal de personas, el profesor colombiano Néstor Armando Novoa
Velásquez, enseña: “Tal acto debe ordenarse por el funcionario mediante
providencia de substanciación, en la que se fija el día, hora y lugar en que se va a
materializar, y se citará al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien
que vaya a ser reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el
acto inexistente.
Una vez en el sitio fijado para el reconocimiento, y con anterioridad a la
formación de la fila, el funcionario deberá interrogar a quien vaya a realizarlo para
que describa a la persona de quien se trata y para que diga si la conoce o ha visto
con anterioridad personalmente o a través de imagen, de todo lo cual se debe
dejar constancia en un acta que reúna todas las formalidades de las actuaciones
judiciales.
Seguidamente el funcionario formará la fila con un número de seis o más
personas, debiendo escoger aquellos individuos que mayor semejanza tengan con
el que supuestamente va a ser reconocido, presentándolo en lo posible con las
mismas ropas y en el mismo aspecto que tenía para el momento del delito o aquel
en que hubiese sido observado, dándole la oportunidad para que escoja su puesto
en ella, debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por
parte del mismo.
Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo
que el funcionario debe buscar son sujetos que al menos tengan similitud en
aquellas características físicas que individualizan de manera plena al presunto
autor o partícipe del hecho punible, así entonces, si debe reconocerse a un
individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podría integrarse la fila con
personas de abundante cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sería
más que obvio, de lo que se trata es de conformar la fila con sujetos que guarden
algunas semejanzas con el que debe ser reconocido, logrando así el grado de
25
dificultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ahí
el número de personas y la semejanza a que se refiere la norma.
En razón de la especificidad que podría presentar cierto individuo se puede
tornar absolutamente difícil, o hasta virtualmente imposible la práctica de la
diligencia. De ser éste el caso así debe declararlo el funcionario judicial en
providencia motivada, al fin y al cabo a lo imposible nadie está obligado, piénsese
en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha perdido una oreja o un dedo en una de
sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento asevera que tal
característica es la que le permitiría reconocerlo entre varias personas, ello
obligaría al funcionario a buscar personas que entre las varias características
presentara la ausencia de uno de sus ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por
razones apenas obvias, la diligencia estaría llamada al fracaso y al ataque de la
defensa, a efecto de obtener a partir de tal acto procesal, beneficio para su
defendido.
Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y
sinceridad, el que fuere a hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestará
si en la fila se encuentra la persona a la que referenció en sus declaraciones, y la
señalará para dicha información quede igualmente en el acta
En el acta se harán constar los nombres de las personas que integraron la fila,
así como de aquella que iba a ser reconocida”
Finalmente en este mismo sentido, Hernando Devis Echandía, corrobora: “Para
que el reconocimiento o la identificación judicial con la colaboración de testigos
ofrezca suficientes garantías, debe exigirse que aquellos hagan una descripción
de la persona, el animal o cosa objeto de la diligencia, antes de ponérsela de
presente entre otras de la misma especie, lo más parecida que sea posible, para
luego interrogarlos acerca de si la reconocen o identifican”
La exhibición de la rueda de personas es explicada por Eduardo Jauchen en
los siguientes términos: “Luego de cumplido el interrogatorio previo, se practicará
enseguida la diligencia, poniendo a la vista del que haya de verificarlo, junta con
otras dos o más personas de condiciones exteriores semejantes a la que deba ser
26
identificada o reconocida, quien elegirá colocación en la rueda... La exigencia de
que la persona a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a
asegurar exactitud y fidelidad en la observación, procurando evitar que el
reconociente seda a la sugestión que provocaría la sola presentación de quien se
quiere reconocer.”
Comentando el reconocimiento como acto definitivo e irreproductible, dada su
naturaleza psicológica, Jauchen dice que de repetirse por problemas de
reconocimiento, el segundo sería ineficaz, ya que no se lograría certeza si el
reconocimiento de la persona es fruto de la percepción inicial al momento del
hecho objeto de la prueba, o si es consecuencia de la percepción lograda en el
reconocimiento frustrado.
VII.5. Inspección Judicial
En roma se utilizó la inspección judicial en materias civiles, se le dio mayor
fuerza probatoria que la investigación del perito, empezando así ya a
sobreponerse este medio de prueba ante otros. Un ejemplo de esta era la
inspección realizada por los mensores.
En la edad media se presentó tanto en el derecho bárbaro como en el derecho
canónico, en los prácticos y en el derecho común. Encuentra amplitud en las
Leyes de Partidas: otro si hay otra natura de prueba, así como por vista del
juzgador, leyendo la cosa sobre que es la contienda, esto sería así como si
contendieran las partes ante el juez sobre términos de villas o de otros términos”.
“Con el advenimiento del proceso penal inquisitivo se generalizó el empleo de
la inspección judicial, especialmente para probar el llamado cuerpo del delito, de lo
cual llegó a exagerarse basta el punto de convertirse en un obstáculo para el éxito
de las investigaciones” .
En materia civil se dio con la ordenanza francesa de 1667, luego se expande
por los códigos europeos del Siglo XIX, posterior a esto, se extendió a los
sistemas de centro y sur américa.
27
A nuestra opinión, la Inspección judicial es la diligencia judicial que tiene por
finalidad obtener la formación de convicción o la producción de certeza en el juez,
mediante la percepción y evaluación con sus propios sentidos, de los hechos
ocurridos durante o antes de la diligencia (incluidos rastros y huellas), pero que
subsisten, en ocasiones su reconstrucción. Discrepamos, ligeramente, de la
definición brindada por el maestro Devis Echandía en el cual afirma que “Se
entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligencia procesal,
practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de
prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación
con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero
que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su
reconstrucción”. Consideramos: primero, que resulta innecesario o hasta
redundante hablar de diligencia judicial realizada por el juez; segundo, el objeto de
una prueba no puede ser obtener argumentos para la convicción, ya que esa
vendría hacer su finalidad; tercero, resulta más exacto hablar de “percepción” en
vez de “observancia” ya que esta última parece ceñirse únicamente a la
percepción ocular o visual, lo cual como veremos más adelante no es así.
La doctrina ha dado algunos conceptos tales como:
LINO PALACIO conceptualiza a la inspección judicial como: “La inspección o
examen judicial consiste en la percepción sensorial directa efectuada por el juez o
tribunal sobre personas, lugares o cosas relacionadas con el delito investigado, a
fin de verificar su apariencia, cualidades, condiciones, estado o características”.
VINCENZO MANZINI nos da a entender que la inspección judicial, o como él
también lo denomina la observación ocular, es el acto procesal que cumple el
magistrado, con las formas prescritas por la ley, a objeto de una inmediata
recepción de la prueba, sometiendo a su propia y directa percepción sensorial
determinadas materialidades probatorias (materias que pueden constituir prueba).
Las cuales son expresivas, a los fines de la prueba, por si misma, o sea como
elementos indiciadores o en otra forma comprobadores de un hecho, ya mediante
su sola existencia, ya mediante su propiedad o su constitución global, ya por el
28
lugar donde se encuentran o por el tiempo de su existencia, ya finalmente por su
conexión con otros elementos.
FLORIAN considera que la inspección es la institución procesal tradicional,
encaminada a aplicar la percepción directa del juez, como medio de prueba,
respecto de cosas, lugares o personas, y la define como "el acto procesal
mediante el cual el juez observa, aprehende y percibe en cualquier forma y por sí
mismo determinado objeto sensible (persona u objeto material) o determinada
característica de ese objeto".
GIOVANNI BRICHETTI trata de la percepción de un hecho, por el juez, con
sus propios sentidos.
En nuestra doctrina nacional MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ señala que
la inspección judicial es el reconocimiento que hace el juez de manera directa, a
través de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las
cualidades, condición o características.
La inspección judicial, como tal, puede recaer sobre el hecho a probar el cual
constituye tema del litigio o puede recaer sobre ciertos hechos que de una u otra
manera prueben el hecho a probar (indicios). En el primer caso la inspección
judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho a probar. En el segundo
caso la inspección judicial viene a ser un medio directo de prueba del hecho que
probara el hecho a probar, y un medio indirecto de prueba del hecho a probar.
Pero, con respecto a su naturaleza, cabe preguntarnos: ¿la inspección judicial
es o no un medio de prueba? Como todo en la doctrina, siempre existirán
posiciones distintas, siendo así que tenemos los que señalan que no es medio de
prueba (en contra) y los que señalan que si es medio de prueba (a favor).
La posición en contra: No lo es, porque solo existe el hecho que será
observado, por tanto no se trata de un hecho que pruebe otro hecho, es
simplemente un hecho (salvo la inspección judicial por indicios).
La posición a favor: Si lo es, porque existe una actividad de percepción por el
juez, solo que es tan rápida que se ha dejado de advertir. Aquí la prueba consiste
29
en la verificación del hecho, mediante los sentidos por parte del juez. Por lo tanto,
la prueba radica en la percepción y el juicio que se obtiene de esa percepción.
La prueba no es el hecho mismo, ese es su objeto, la prueba es la percepción
de ese hecho, la verificación del hecho a través de un razonamiento inductivo.
Carnelutti dice que este problema se soluciona entiendo que es prueba: medio
que produce convencimiento sobre la existencia o no de un hecho al juez, y
resulta que la inspección judicial cumple ese rol; "basta pensar que la existencia
de un objeto jamás es el fruto de una simple sensación, sino, en todo caso, el
contenido de un juicio", que es tan fácil y rápido, cuando el objeto se ve o se toca,
que no se tiene en consideración, pero que en realidad siempre existe, pues
siempre es posible el engaño de los sentidos y se necesita que, por lo menos,
quien percibe juzgue que tal engaño no existe en esa percepción. "Por lo tanto, la
existencia de cualquier cosa que vemos o tocamos, también debe ser
comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prueba", es decir, "una
cosa es el hecho como objeto de experiencia y otra cosa como objeto de
existencia, y precisamente de la experiencia del hecho a través del juicio se
deduce y arguye su existencia".
Ahora bien si la inspección judicial no sería una prueba, entonces el acta que
se realiza sobre ella sería un testimonio del juez, y sabemos que por el principio
de “no se puede ser juez y testigo a la vez” esto es imposible.
Para entender aún mejor la naturaleza de prueba de la inspección judicial,
debemos remitirnos a la clasificación de prueba directa e indirecta, ya que la
inspección judicial es un tipo de prueba directa. Al respecto dice Devis Echandía
que “Desde este punto de vista, la prueba es directa o inmediata, cuando existe
identidad o unificación entre el hecho probado y el hecho que prueba, es decir, se
trata de un solo hecho. Se llega así al conocimiento del hecho por probar de
manera directa o inmediata, mediante percepción del juzgador. Existe en la
actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo que le permite
conocer qué es lo que está percibiendo (cierto animal, una casa, etc.) e identifica
lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función
30
predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez. Ejemplo de
esta clase de prueba es únicamente la inspección judicial, cuando el hecho
directamente percibido por el juez, es el hecho mismo objeto de la prueba y por
probar; en las demás pruebas el juez recibe “la percepción que del hecho a probar
ha tenido otra persona (partes en la confesión y en el documento; terceros, en el
testimonio y la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirve de medio para
inducir el que se trata de probar (indicios). Objeto de esta prueba son únicamente
los hechos presentes o actuales, bien sea porque tienen la condición de
permanentes o porque siendo transitorios ocurren en presencia del juez o
subsistencia en el momento de la inspección” .
Por lo tanto, reafirmamos que la naturaleza de la inspección judicial es la de
una prueba, no un acto de investigación, sino una prueba directa.
A estos tiempos, ya no resulta tan útil discutir si la prueba directa es o no
prueba, o si solo lo es la indirecta. Esto fue discutido en su momento cuando
Carnelutti quiso restringir la prueba en aquella que solo es indirecta, negando la
calidad de prueba a la llamada prueba directa; pero luego se rectificó y modifico su
opinión reconociendo que la prueba es tanto la indirecta como la directa.
La Pericia entonces, es una de las pruebas más importantes si se realiza tal y
como debe realizarse, esto por el elevado grado de convicción que brinda al juez
al ser el mismo el que percibe el hecho. Esta prueba, en determinados hechos,
resulta necesaria su práctica.
Para resolver la cuestión de su importancia, debemos obligatoriamente
remitirnos a su fin, es así que cabe preguntarnos ¿Cuál es el fin de la inspección
judicial? Y respondernos, pues, no es otra que la de todo tipo de prueba, y eso es
la convicción o certeza. Ahora, resulta necesario preguntarnos ¿Qué tan exacto
cumple este fin? Nos respondemos, que lo cumple lo más exacto posible, ya que
la inspección judicial es el medio más adecuado para brindar convicción, debido al
grado de “confianza” que se le otorga. Es por eso que estamos de acuerdo con
Devis Echandía cuando menciona que “Ahora bien, entre los medios que el juez
puede utilizar para verificar los hechos sobre los cuales debe pronunciar su
31
decisión y adquirir esa certeza, se destaca, por su eficacia y la confianza que
inspira, la actividad personal del mismo juez o secundariamente de otro juez
(instructor o comisionado) para su percepción o la de los rastros y huella, que
hayan dejado, si por su naturaleza transeúnte no subsisten en ese momento”
En doctrina se suele discutir sobre la evidencia o certeza. Algunos consideran
que existen dos tipos de evidencia una física o externa y una moral o interna. La
primera es la que se da con la percepción del hecho y la segunda es la que se da,
a través de un razonamiento lógico, después de percibido el hecho. Consideramos
que esta distinción en dos tipos de certeza es un error, ya que no se puede hablar
de dos evidencias como si fueran distintos, la evidencia es una sola, otra cosa es
el procedimiento mediante el cual se obtiene y otra distinta el resultado.
Su importancia justo radica en el mayor grado de certeza que ofrece, ya que la
percepción sensorial le permite, al juez, llegar más rápido a esta. Como diría Devis
Echandía “cuanto más próxima sea la relación entre el hecho a verificar y la mente
del juez que debe resolver sobre su existencia o inexistencia y sus características
o modalidades, es menos posible el error y más fácil adquirir la certeza sobre tal
hecho”
VII.5.1. Valor Probatorio
Ahora bien nos toca precisar, cual es el valor probatorio de la inspección
judicial, o, a buena cuenta, cuál es su mérito.
Primero, debemos ver cuáles son las razones en las que se justifica su valor
probatorio. Esas razones son dos: a) la confianza depositada al sujeto que se
encarga de su relación (funcionario judicial, salvo comisión) y b) la confianza que
inspira la verificación de la existencia o inexistencia de un hecho u objeto mediante
la directa percepción; o mejor dicho la confianza que existe en el resultado de esa
inspección judicial. Al respecto desarrollaremos un poco más estas dos razones.
32
a) La confianza depositada al sujeto. Esta puede seguir dos destinos que sea
confirmada o que sea defraudada. Es confirmada cuando el juez o el sujeto
encargado de la inspección judicial (comisión) actué de la manera en la que los
demás esperan que actué, es decir de manera correcta; y es defraudada,
cuando se dé el supuesto contrario; pero siempre se tendrá a esta confianza
por confirmada, salvo prueba en contrario, ya que opera una presunción iuris
tantum, la cual nos dice que el error o negligencia del juez se prueba, la
conducta correcta o buena conducta se presume.
b) La confianza en el resultado: esta también puede ser confirmada o
defraudada, normalmente es confirmada y pocas veces se defrauda. Es
confirmada cuando esta confianza en el resultado de la inspección judicial se ve
verificada, es decir se comprueba que realmente fue útil por su grado de
veracidad y eficacia. Es defraudada cuando la confianza en el resultado
obtenido no respondió, con veracidad ni eficacia, a la verificación de la
existencia o inexistencia del hecho. Pero, ¿en qué casos se ve defraudada esta
confianza? Sucede así cuando se falló en la primera confianza, cuando se
distorsiona el objeto de la inspección judicial (los hechos) ya sea por cualquier
sujeto dentro o fuera del proceso, cuando no cumplió sus requisitos para que se
realice, etc.
Al respecto es importante precisar que Devis Echandía lo trabaja casi similar,
salvo que él denomina a la primera confianza como fe, en lo cual nosotros
creemos conveniente mejor la denominación de confianza, por lo que, usar la
terminología fe, podría representar un significado religioso, y por ende, generar
cierta confusión.
Por lo que el mérito o valor probatorio que brinda la inspección judicial es la
mayor seguridad, a diferencia de los otros medios probatorios. Por eso estamos
de acuerdo con Devis Echandía cuando afirma que: “Esa mayor seguridad que
ofrece la inspección o el reconocimiento judicial no significa que el juez nunca
pueda incurrir en error en la calificación subjetiva que debe hacer -de sus
percepciones y en la descripción que de éstas deje en el acta, pero, por una parte,
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tal posibilidad de error existe en todos los medios de prueba y, por otra, se
presenta menos frecuente y en menor grado que en los demás. Estas razones
hacen que los legisladores generalmente le otorguen a este medio el valor de
plena prueba…”
Podemos señalar las siguientes características:
a) Es una actividad física o intelectual para la verificación de hechos.
b) Estos hechos deben ser solo hechos físicos y permanentes
c) Tiene naturaleza jurídica de prueba judicial
d) Debe ser realizada por un funcionario judicial
e) Es un tipo de prueba directa
f) Es una prueba personal, a diferencia de las pruebas real o material.
g) Es una prueba crítica o lógica
h) Es por lo general una prueba plena o completa y simple del hecho
observado.
Tanto el objeto como el fin son los mismos que el de cualquier medio de prueba
es decir: los hechos y la certeza, respectivamente.
Con respecto al objeto debemos precisar si bien es cierto este es un hecho, no
podemos afirmar que es cualquier tipo de hecho, sino solamente hechos físicos o
materiales contrarios a los inmateriales, debido a que este medio de prueba se
realiza mediante la percepción de los sentidos, es decir se percibe lo que se ve,
huele, saborea, escucha o siente mas no hechos que fácticamente no existan.
Ahora, no basta con que los hechos a probar sean físicos y no inmateriales, sino
que, además, estos hechos deben existir a la hora de la realización de la diligencia
de inspección judicial, es decir deben ser de carácter permanente y no transitorio,
para que se pueda percibir o sino simplemente sería imposible percibir algo que ya
no existe.
Con respecto al fin, pues, no es otro más que la convicción que le brindan al
juez para que este obtenga certeza de la existencia o inexistencia de los hechos.
34
Debemos precisar que tal y como se ha trabajado este fin se ve mejor cumplido
con este tipo de prueba debido a la gran seguridad y confianza que brinda.
VII.6. Reconstrucción
En la doctrina procesal existe uniformidad en que la reconstrucción del hecho,
es en cuanto a su naturaleza jurídica, un medio de prueba autónomo. Pero al igual
que el careo, en relación a su contenido se presenta como un medio combinado,
ya que para su producción concurren otros medios probatorios.
El acto como medio de prueba consiste en una reproducción artificial del hecho
objeto del proceso o de no ser el caso, de una parte de él, que por más de ser
accesorio puede revestir gran importancia y utilidad al proceso.
CHAIA señala que es un procedimiento que puede ser ordenado en la
instancia preparatoria o de juicio por el cual se pretende reproducir artificialmente
un hecho motivo de investigación, observando actuar a las personas involucradas
e indagando sobre las causas del suceso o a propósito de determinar que sucedió,
trabajando en función de las versiones suministradas por el imputado, la víctima y
testigos, sumado a las conclusiones de informes y peritos. También puede
disponer para comprobar hechos conexos y trascendentes, o para verificar la
veracidad o exactitud de los dichos de un testigo y desentrañar si ha podido
observar o percibir lo declarado, incluso para reproducir los resultados de una
pericia.
Entonces, podemos definir a la reconstrucción del hecho como un acto
procesal que consiste en la reproducción material y simulada de un hecho pasado,
en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido.
Tiene la finalidad de comprobar si el hecho se efectuó o pudo realizarse de un
modo determinado. El modo hipotético de la posible realización del hecho de la
cual se parte para ordenar y realizar la diligencia, es el que surge de las previas
versiones aportadas por los órganos de prueba que han declarado en la causa. El
objetivo es entonces establecer la credibilidad de dichas versiones comprobando
35
su exactitud y verosimilitud, trasladando los dichos y las cosas a una
representación escénica. Es por ello que la reconstrucción debe realizarse con la
mayor fidelidad posible, con respecto a los lugares, espacios, distancias,
movimientos, ubicaciones de las cosas y personas, luminosidad, y otras
circunstancias que ameriten realizar dicha diligencia.
Cualquier alteración de la realidad, cualquier modificación del mundo exterior,
ya sea involuntario (hecho natural) o voluntaria (hecho humano); podrá ser
reconstruida judicialmente, toda vez que sea pertinente y relevante para el
proceso .
La reconstrucción del hecho requiere como presupuesto para su realización la
concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, ya sea la
declaración del imputado o de los testigos, las conclusiones de una pericia, una
inspección judicial, etc. Estos aportaran datos que aun cuando puedan ser
contradictorios entre sí, establecerán lineamientos generales de la existencia del
hecho de la manera como se realizó o llevó a cabo.
Sin la existencia previa de estos elementos probatorios no será posible realizar
la reconstrucción. Dicho esto, la reconstrucción cumple la función de control en
relación a la exactitud y verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados.
Pero tampoco significa que con la realización de esta diligencia se puedan obtener
nuevos datos relevantes para el proceso, que podrán fortalecer o quebrantar
posiciones anteriores.
Para la realización de la reconstrucción del hecho es necesaria la participación
principalmente de testigos y peritos. Sin embargo si se da la posibilidad, puede
también intervenir el imputado o el agraviado.
a) Los testigos:
Para la reconstrucción van a servir de mucha ayuda ya que mediante su
comportamiento (gestos, movimientos, y otras expresiones corporales), van a
reproducir el acto o el suceso de la forma como mejor lo han percibido.
b) Los peritos:
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La participación de estos permite una mayor eficacia a la diligencia, ya que con
su intervención pueden ir asesorando científica o técnicamente sobre la
exactitud o verosimilitud respecto a la manera de como se está realizando la
reconstrucción.
c) El imputado:
No se le obligará a participar en la reconstrucción, debido a que su participación
puede ofuscar la finalidad de dicha diligencia, y además por la concurrencia de
terceros al lugar donde se está llevando la reconstrucción, debido a la presencia
del imputado.
d) El agraviado:
Dependiendo del delito que se esté tratando en el proceso, como puede ser los
delitos contra la libertad sexual, no será exigible la concurrencia del agraviado
ya que estaríamos llevando al agraviado a una re victimización por el hecho
sucedido.
Debido a su naturaleza, la reconstrucción del hecho es un acto definitivo e
irreproducible. Así cuando se ordene su realización, aun durante la instrucción,
serán notificadas las partes procesales que sean necesarias para su actuación.
Este carácter irreproducible se ve a razón de la urgencia en la que se pueden
presentar los hechos, ya que de otra manera no tendría sentido realizar esta
diligencia cuando ha transcurrido un tiempo ya prolongado, evitando así cumplir
con la finalidad de la reconstrucción.
VIII. Conclusiones y Recomendaciones
La prueba anticipada, en su trámite especial tenemos que para la realización
de la audiencia se respetan una serie de principios como son la oralidad,
contradicción, publicidad, concentración e inmediación; por lo cual existe la idea
que la prueba anticipada dada su urgencia y excepcionalidad, debe hacerse una
audiencia anterior similar al juicio oral, sin embargo, existirá la ausencia del juez
sentenciador. De lo expuesto, cabe formularnos una interrogante ¿se rompen los
principios mencionados?. A nuestro criterio el principio de contradicción no se ve
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fracturado, dado que en la audiencia que se realiza, se cita a todas las partes, y se
oraliza lo que se desea se admita en el proceso. La oralidad tampoco se restringe,
porque como vemos, en la audiencia y en general en todo el proceso, por su
naturaleza propia, es oral, y si no se oraliza públicamente, no sería válido. El
principio de publicidad no se ve afectado, dado que –salvo las disposiciones de
menores de edad o casos de tráfico – no puede dejar de ser público. El principio
con el que si debemos tener especial cuidado es el principio de inmediación; este
principio exige el contacto directo entre quien sentencia y quien percibe
directamente el medio de prueba a actuarse. Nos encontramos ante un problema,
si la audiencia se realiza antes de la etapa de juzgamiento, y esta es llevada a
cabo por el juez de la etapa preparatoria, entonces ¿se rompe el principio de
inmediación?, a nuestro criterio, no necesariamente se rompe la inmediación, más
bien se flexibiliza, pero no podemos olvidar que todo proceso debe estar irradiado
por la constitución, y en primer lugar debe hacerse un valor de inmediación, sobre
el valor de la urgencia del medio probatorio. No podemos dejar de lado tampoco
las finalidades del proceso, este es un valor importante que va de la mano con el
medio de urgencia y excepcionalidad, sin embargo, el principio de inmediación
solo se flexibiliza, mas no se ve roto, porque el juez de investigación preparatoria
está suficientemente preparado para motivar y fundamentar el medio de prueba a
actuarse en prueba anticipada.
La excepcionalidad de la prueba anticipada va de la mano con la urgencia que
posee la misma, se recomienda que esta urgencia que deba ser probada o al
menos debidamente acreditada también con fundamentos suficientes para que el
juez no deniegue por razón alguna el pedido de prueba anticipada. El pedido de
prueba anticipada debe ir no solo bien motivada, sino que además debe contener
fundados elementos que brinden al juez seguridad para concederla, y si la
predictibilidad posee un punto importantísimo dentro del pedido del procedimiento,
un pedido correctamente fundamentado, generara que el juez no tenga motivos
para negarla.
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No se debe confundir con un acto de investigación porque este es muy inferior
a la prueba anticipada, el acto de investigación está vinculado a identificar al
imputado, ubicar su dirección, entre otras cosas de la misma naturaleza.
Dado que el único principio que se ve mínimamente flexibilizado es el principio
de inmediación – en el sentido de inmediación material, dado que la formal se
mantiene – por lo que se recomendaría el uso de medios tecnológicos para buscar
la menor afectación del principio. Es decir, que la prueba anticipada debe ser
grabada en video, el cual se adjunta a las ratios del juez – de la previa actuación –
y de esta manera, evitar en gran medida la flexibilización de derechos
fundamentales.
Se recomienda el uso de la prueba anticipada sólo en razón de
excepcionalidad, urgencia debidamente expresadas ante el juez, además, este
acompañada con las ratios de su admisión y se filme la totalidad de su actuación
para conseguir de esta manera la mínima flexibilización de los derechos
fundamentales.
IX. Bibliografía
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3ra ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990
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Prueba en el Juicio Oral. Editorial Jurídica de Colombia. Medellín, 2005.
NEYRA FLORES, Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral, Idemsa,
Lima, Perú, 2010.
ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, Pacífico Editores,
Lima, 2013, Tomo I