A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 3 de abril de 2014,
habiéndose establecido de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, de Lázzari,
Hitters, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 66.140,
"Erquiaga Ruesta, José Mercedes contra Provincia de Buenos
Aires (Tribunal de Cuentas). Demanda contencioso
administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. José Mercedes Erquiaga Ruesta, por apoderado,
promueve demanda contencioso administrativa contra la
Provincia de Buenos Aires, solicitando la anulación de las
resoluciones 710 del 30-XII-1998 y 282 del 17-V-1999 del
Contador General, y las decisiones s/n del 9-V-2001 y del
10-IV-2003 del Tribunal de Cuentas, todas dictadas en el
expediente administrativo 2914-6051 alc. 1/96 y agregado
alc. 4/98.
Por los actos administrativos citados se
determinó su responsabilidad solidaria patrimonial con
motivo del perjuicio fiscal de $ 7.560,80 detectado el 25-
I-1993 en la delegación Florencio Varela del I.O.M.A., se
le formuló un cargo pecuniario de $ 11.854,65 (deuda
histórica más intereses) y se rechazaron los recursos de
revocatoria y revisión interpuestos en su oportunidad.
Peticiona, además, como medida cautelar, la
suspensión de la ejecutoriedad de tales decisiones.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
II. Por resolución del Tribunal del 29-X-2003
(fs. 29) se hizo lugar a la medida precautoria y se ordenó
la suspensión de la ejecución de las resoluciones
impugnadas.
III. Corrido el traslado de ley se presenta a
juicio Fiscalía de Estado quien, por apoderada, contesta la
demanda sosteniendo la legitimidad de los actos atacados.
Ofrece prueba y reserva el caso federal.
IV. A fs. 59 la parte actora contestó el traslado
que, de la documentación agregada por la demandada a fs.
50/57, se le había conferido a fs. 58.
V. Agregado el expediente administrativo 2914-
6051 alc. 1/96 y alcance 4/98, sin acumular, el alegato de
la parte actora (fs. 62/64), la manifestación sobre la
prueba de la demandada (fs. 65) y oída la señora
Procuradora General (fs. 74/89) la causa quedó en estado de
pronunciar sentencia, por lo que el Tribunal resolvió
plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
I. El demandante expresa que se desempeñó como
personal profesional médico en el Instituto de Obra Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (en adelante,
el I.O.M.A.) hasta 1997.
Menciona la existencia de un convenio suscripto
el 1-II-1977 entre la citada obra social y la Municipalidad
de Florencio Varela, por el cual se había delegado a esta
última la prestación de funciones inherentes al I.O.M.A. en
esa jurisdicción. Sostiene que dicho acuerdo se renovó en
reiteradas oportunidades, encontrándose vigente al 25-I-
1993.
Señala, también, que con fecha 9-XI-1983 se amplió
el contenido del Convenio del año 1977, obligándose la
municipalidad a mantener tres agentes afectados al servicio,
aunque capacitados y seleccionados por el I.O.M.A.
Relata que las autoridades del organismo citado
efectuaron el 25-I-1993 un arqueo de valores fiscales en la
delegación municipal de Florencio Varela, del que resultó
una deuda de siete mil quinientos sesenta pesos con ochenta
centavos ($ 7.560,80). Destaca que a esa época se determinó
que el encargado de custodiar esos valores era el agente
municipal Roberto Rossetti, por autorización del doctor
Eduardo Recalt, y que el dinero faltante no fue rendido
jamás.
Alega que en un comienzo se afectó a la
investigación administrativa a una serie de personas entre
las cuales él no estaba mencionado.
Recuerda que se ordenó la instrucción del
sumario, el que culminó el 30-XII-1998 con el dictado de la
resolución 710 del Contador General de la Provincia,
mediante la cual se determinó su responsabilidad y la de
Eduardo Recalt en forma solidaria, por un perjuicio fiscal
de $ 7.560,80, y que el 17-V-1999 se confirmó esa decisión
por resolución 282 del mismo funcionario.
Manifiesta que con posterioridad se elevaron las
actuaciones al Tribunal de Cuentas, quien con fecha 9-V-
2001 se pronunció en el mismo sentido que la Contaduría,
confirmando su decisión, al denegar el recurso de revisión
que había interpuesto, el 10-IV-2003.
Aclara que sus argumentaciones jurídicas son
igualmente aplicables para todas las resoluciones dictadas
en razón de la sustancial similitud que presentan. Remarca
que, en el caso, debe determinarse si le cabe alguna
responsabilidad patrimonial y si ha sido válidamente
imputado en el sumario sustanciado al efecto. Adelanta que,
a su juicio, el procedimiento es defectuoso y debe ser
anulado.
En ese orden, denuncia afectación de su derecho
de defensa con la designación del instructor sumarial,
puesto que se sucedieron distintos funcionarios en esa
tarea sin que se le diera la posibilidad de recusarlos, tal
como entiende que está previsto en las normas aplicables.
Además, sostiene que tampoco se cumplió con el
recaudo de que la investigación fuese llevada a cabo por un
agente de igual o mayor jerarquía que el imputado.
Afirma que el auto de apertura a prueba resulta
ilegítimo por su carácter genérico. Considera que al
constituir la base de la investigación, debió reunir un
mínimo de precisión que posibilitara el ejercicio de su
defensa y que al menos debió mencionarse cuáles eran las
medidas probatorias a adoptar, lugar y fecha de producción,
más las personas llamadas a prestar declaración.
Expresa que las declaraciones indagatorias no
fueron ordenadas en providencia alguna y que las
consecuentes actas de exposición no se encuentran firmadas
por el instructor.
Cuestiona en particular la segunda declaración de
Alicia Rosa Fuentes, en tanto no surge de las actuaciones
si fue prestada a requerimiento del instructor o de manera
voluntaria, resultando luego la causa de su imputación.
Postula la nulidad de la orden de careo entre
Fuentes y Recalt, puesto que a su entender no se configuró
la supuesta contradicción entre las respectivas
declaraciones que la habría hecho procedente.
Seguidamente plantea la nulidad de su propia
citación por haber tenido como causa aquel acto viciado.
Insiste en sostener que si la Administración
decide tomar declaraciones (indagatoria o testimonial) debe
individualizar a las personas afectadas, las que a su vez
deben presentar alguna conexión con los hechos
investigados; además de que la indagatoria sólo puede ser
recibida al agente que se encuentre sindicado en la orden
de sumario, porque de lo contrario sólo podría comparecer a
exponer como testigo.
Respecto de la autoría material, destaca que la
prueba documental fue valorada erróneamente en la instancia
administrativa y que ello trajo aparejada su
responsabilidad, cuando en realidad no tenía asignadas las
funciones de manejo ni control de valores fiscales.
A su juicio, la responsabilidad por los valores
fiscales faltantes es exclusiva de los delegados
municipales y del señor Intendente de Florencio Varela, por
la obligación de control que le incumbía.
Alega que el convenio entre el I.O.M.A. y la
Municipalidad de Florencio Varela que se declaró aplicable
y se ponderó en las decisiones atacadas, en realidad no
estaba vigente a la fecha del arqueo.
Manifiesta que la norma que rige el caso es el
convenio del año 1977, en el que -según entiende- se prevé
la exclusiva responsabilidad municipal por el manejo de los
valores.
Acerca de la resolución 869/89 del I.O.M.A.,
sostiene que también consagra el deber principal del
Intendente, por su obligación de recibir los valores
fiscales (anexo I, párrafo 2° punto 2), y en todo caso en
segundo grado al director regional del I.O.M.A.
A continuación expone respecto de la vigencia del
decreto ley 7764/1971 para los agentes municipales, toda
vez que, a su juicio, el espíritu de esa norma es perseguir
la propiedad de los fondos provinciales, con independencia
de la situación del sujeto que intervenga en los trámites.
Para el caso en que se interpretase lo contrario, también
aduce que medió un sometimiento voluntario de la instancia
municipal a esa normativa, a través del convenio canon.
Por último denuncia una contradicción en la
última decisión del Tribunal de Cuentas. Sostiene que no
sólo no trató sus agravios, sino que además se apartó sin
dar motivos válidos del informe del órgano preopinante, que
-a su criterio- sí había reconocido los vicios de las
actuaciones anteriores. Todo ello con transcripciones de
las piezas referenciadas.
II. A su turno, Fiscalía de Estado alega sobre el
marco legal aplicable a la cuestión y recuerda que el cargo
impuesto al actor tuvo por base el decreto ley de
contabilidad.
Aclara que tal responsabilidad no ha de ser
confundida con la que surge del derecho civil, penal o
disciplinario, por lo que descarta su argumento basado en
la ausencia de autoría material en el faltante y justifica
que la imputación se debió a una omisión en la custodia de
los valores.
Invoca los arts. 70 y 64 del decreto ley
7764/1971 y, con citas doctrinales, expresa que la
responsabilidad surge a partir de la antijuridicidad, por
lo que, comprobada ésta en el sumario, se desprendía la
obligación del accionante de reparar los perjuicios
ocasionados.
En cuanto a las tareas a cargo del demandante,
sostiene que el deber de custodia de los valores fiscales
surge claro de su función como auditor médico de la
delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela, y que tal
prestación está contenida en las normas que regulan el
funcionamiento de esas delegaciones y en su propia
declaración.
Referido al marco legal, argumenta que la
transferencia de funciones al municipio fue una mera
delegación de competencias para proveer a la mayor
eficiencia en la Administración, pero no importó una
desconcentración, manteniendo la obra social la titularidad
y el control sobre esas actividades. Defiende la vigencia
para el caso de las resoluciones del I.O.M.A. 253/87 y
869/89.
Con relación a los convenios canon celebrados
entre la obra social y la Municipalidad de Florencio
Varela, considera que la comuna aceptó la transferencia de
ciertas funciones, reservándose el I.O.M.A. la potestad de
supervisión y control del ejercicio de esas tareas,
incluidas las del manejo de los fondos. A su criterio, de
considerarse que el acuerdo de 1977 rige la cuestión, la
obligación de control a cargo de Erquiaga Ruesta sobre los
agentes municipales, por su condición de profesional
auditor, es incuestionable.
En síntesis, afirma que la obligación de control
se encontraba a cargo del aquí actor, circunstancia que
considera acreditada en la declaración indagatoria brindada
en la instancia administrativa.
Remarca que el acto de declaración revistió plena
validez, por lo que los agravios al respecto deben ser
desechados. Abona su postura con la cita del sumario
administrativo 2914-6539/93 que se instruyó para investigar
la conducta del señor Erquiaga Ruesta, por el cual
finalmente se lo declaró cesante.
Por otra parte, arguye que el hecho de que un
tercero -el agente municipal Rossetti- haya tenido a su
cargo la venta de bonos, no exime al actor de su propia
responsabilidad.
Más adelante sostiene la inexistencia de vicios
en el procedimiento, expresando que la parte actora conoció
cierta y oportunamente la falta que se le imputaba, pudo
ejercer con amplitud su derecho de defensa y producir
pruebas.
Relata los avances de la investigación, justifica
el cambio de instructor y la correcta imputación de
responsabilidad con base en los hechos y en el derecho
vigente.
Finalmente recuerda, con cita de jurisprudencia,
que los vicios del procedimiento están en principio
excluidos de la revisión judicial.
III. Por su parte, la señora Procuradora General
entiende que debe hacerse lugar a la demanda.
En tal sentido, considera que, en la especie, no
se ha probado el perjuicio patrimonial declarado (fs. 79,
86 vta.) ni se ha investigado la conducta de todas las
personas involucradas, con especial énfasis en los
delegados municipales y el Intendente (fs. 87).
Respecto del régimen normativo aplicable,
desarrolla el proceso de descentralización de funciones que
llevó a cabo el I.O.M.A. a favor de las municipalidades,
infiriendo de los convenios suscriptos que la
responsabilidad primaria por la rendición de cuentas era
del municipio. Todo ello sin perjuicio de la obligación de
supervisión que por la resolución 869/89 pudo haberse
otorgado a los directores regionales de la obra social, la
que no debió modificar la situación de los municipios
establecida por acuerdos (fs. 79 vta./85).
En consecuencia, entiende que se ponderó
incorrectamente la conducta del actor, toda vez que no
logró probarse su designación como auditor ni el contenido
de sus funciones y, aún así, alega que las potestades de
supervisión reservadas por el I.O.M.A. no pueden tener el
alcance de una responsabilidad patrimonial principal (fs.
88).
IV. Del expediente administrativo 2914-6051 alc.
1/96 y agregado 4/98 surgen los siguientes elementos útiles
para la resolución de la causa:
a. El 25-I-1993 se realizó un arqueo de valores
fiscales en la delegación del I.O.M.A. de Florencio Varela.
Se practicó la cuenta hasta el 31-XII-1992 y en cuanto a
enero de 1993, se constató una deuda de $ 7.560,80 por la
venta de bonos de prestaciones de salud (fs. 3/4);
detallándose la cantidad y tipo de papeles, más su
numeración.
b. A fs. 9/10 se agregó una copia del descargo
presentado por el cajero Roberto Rossetti, quien manifestó
que no había podido establecer la causa de la falta e hizo
referencia a la utilización de un incorrecto sistema de
trabajo. Además, solicitó permiso para acceder a la
documentación vinculada con las rendiciones, para poder
llevar un mayor control de la actividad.
c. El director regional del I.O.M.A. en Lomas de
Zamora, doctor Eduardo Recalt, informó el 19-IV-1993 que el
responsable de la venta de bonos en Florencio Varela era
Roberto Rossetti, y envió a la Dirección General de
Regionalización y Delegaciones de la obra social una copia
de los recibos de valores fiscales fechados el 11-XII-1992,
7-IX-1992 y 16-XI-1992, con sus respectivas numeraciones,
suscriptos por Roberto Rossetti (fs. 12/13 vta.).
d. A fs. 21/22 luce una copia del convenio canon
firmado entre el I.O.M.A. y la Municipalidad de Florencio
Varela el 1-II-1977.
e. A fs. 23/41 obran copias de las sucesivas
renovaciones acordadas, en las que además se dispuso la
actualización del canon recibido por la comuna. También, a
partir de 1983 la Municipalidad se comprometió a mantener
afectados a ese servicio a tres agentes, siempre que
resultaran idóneos a juicio de la obra social (fs. 38/41).
f. El 20-VIII-1993 la Asesoría General de
Gobierno requirió que el I.O.M.A. especificara el
perjuicio, se diera vista a la Contaduría General y se
indicara cuál era el convenio vigente al tiempo de los
hechos (fs. 43).
g. El Departamento Tesorería del I.O.M.A. indicó
el 31-VIII-1993 que el acta de arqueo era suficiente prueba
en cuanto detallaba tipo, cantidad y numeración de los
cheques faltantes (fs. 45).
h. El 30-XI-1993 la Contaduría General de la
Provincia entendió que el I.O.M.A. debía detallar el
alcance del perjuicio detectado, adjuntar el convenio que
regía en enero de 1993 e intimar al agente involucrado a
presentar la correspondiente rendición de cuentas (fs. 49).
i. El 16-XII-1993 el Departamento Tesorería del
I.O.M.A. ratificó su dictamen de fs. 45 (fs. 51).
j. A fs. 52/56 se agregó una copia de la
resolución 869/89 del I.O.M.A.
k. El 8-III-1994 la Asesoría General de Gobierno
aconsejó nuevamente que debía determinarse la entidad del
perjuicio, debiendo analizarse las responsabilidades en
función del art. 7 de la resolución 869/89 (fs. 60).
l. La Dirección de Administración y Finanzas del
I.O.M.A. insistió el 22-III-1994 en que el perjuicio fiscal
era de $ 7.560,80 y que hasta esa fecha no había sido
rendido (fs. 62 vta.).
m. El 28-IV-1994 la Dirección General de
Regionalización confirmó que el convenio vigente al momento
del arqueo era el de 1977 con sus sucesivas prórrogas (fs.
66/67).
n. El 26-V-1994 la Asesoría General de Gobierno
opinó que de acuerdo con la resolución 869/89 resultaban
responsables los intendentes municipales, por lo que debía
intimarse al municipio de Florencio Varela a que depositara
los valores faltantes (fs. 68).
o. El 6-VII-1994 el I.O.M.A. reclamó el dinero
($ 7.560,80) al intendente de Florencio Varela, por falta
de rendición de cuentas (fs. 73).
p. Con fecha 23-VIII-1994 la Municipalidad
desconoció la obligación de responder por la deuda
requerida por carecer el pedido de un marco normativo y un
contexto fáctico que permitiese determinar su compromiso
ante la misma. Además, hizo saber que había intentado citar
a Rossetti, pero con resultado negativo (fs. 77).
q. En octubre de 1994 el municipio comunicó al
I.O.M.A. que, a su criterio, no tenía responsabilidad
económica en el asunto. Consideró que por aplicación del
convenio canon del 6-IX-1993 resultaba responsable de la
supervisión el profesional auditor, y por el art. 7 de la
resolución 869/89 esa responsabilidad incumbía a la
directora regional del I.O.M.A. (fs. 82/84).
r. La delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela
informó el 22-V-1995 que, al momento de los hechos que
dieron motivo a la investigación, trabajaban en esa sede
las Sras. Alicia Fuentes y Mabel Nogueira, pertenecientes a
la planta de la obra social, además del personal
dependiente de la municipalidad (fs. 95).
s. A fs. 98/105 se agregaron copias de los
legajos personales de las agentes referidas.
t. El 16-VIII-1995 la Asesoría General de
Gobierno entendió que resultaban aplicables al caso el
convenio canon del 6-IX-1993 y la resolución 869/89.
Sugirió darle vista al Contador General de la
Provincia a los fines del art. 70 del decreto ley
7764/1971, ordenar la instrucción de sumario conforme la
ley 10.430 para investigar la conducta de los empleados
afectados a la delegación de Florencio Varela, y dar vista
también al intendente con motivo de su potestad
disciplinaria sobre los agentes de esa esfera gubernamental
(fs. 107/108).
u. Por resolución 575/96 del 22-VIII-1996, el
Contador General de la Provincia ordenó la instrucción de
un sumario de responsabilidad en los términos de la norma
antes referida, con el fin de "deslindar responsabilidades
de carácter patrimonial" (fs. 122/123).
v. El 6-IX-1996 Oscar Torres aceptó el cargo de
instructor sumarial y el doctor Armando Wejda, el de
secretario (fs. 125).
w. A fs. 126 se dispuso la apertura a prueba de
cargo de la investigación.
x. El 3-X-1996 la Directora de Administración y
Finanzas del I.O.M.A. dejó sin efecto la designación de
Oscar Torres y en su lugar nombró al Cr. Guillermo A.
Piombino (fs. 128).
y. El 15-XI-1996 la nueva directora regional del
I.O.M.A. para Lomas de Zamora informó que los agentes
Fuentes, Nogueira y Rossetti habían dejado de prestar
funciones en la delegación de Florencio Varela (fs. 130).
z. El instructor sumarial requirió la citación,
mediante una nota dirigida a la directora regional del
I.O.M.A. en Lomas de Zamora, en carácter de declaración
indagatoria, a Mabel Nogueira, Alicia Fuentes, Teodoro
Fernández López, Adriana Mendyk, Roberto Ranno, Dante
Ardenghi y Valeria Filomeno (fs. 134). A fs. 136 y 143
constan sendas citaciones a Mabel Nogueira y Alicia
Fuentes. Las demás personas nunca fueron notificadas.
a1. Alicia Rosa Fuentes brindó su declaración a
fs. 135. Expresó que en enero de 1993 era empleada
administrativa, que el encargado de los valores era Roberto
Rossetti, que no había delegado del I.O.M.A. y que el
director regional era Eduardo Recalt.
También recordó que ella se encargaba de las
autorizaciones médicas pero no manejaba fondos y manifestó
que, por orden de Recalt, sólo Rossetti tenía acceso a la
caja y manejaba los valores.
a2. El 10-X-1997 el Departamento Tesorería hizo
saber que la deuda constatada en el arqueo del 25-I-1993 no
había sido integrada (fs. 139 vta.).
a3. A fs. 140/141 obran citaciones para prestar
declaración indagatoria a Eduardo Recalt, libradas el 8 y
el 21-X-1997. El funcionario compareció ante la instrucción
y expresó que en enero de 1993 era director regional del
I.O.M.A. y que había delegado el control de los valores
fiscales de la sede de Florencio Varela en una empleada
cuyo nombre no recordaba. Dijo que ella tenía a cargo las
rendiciones de cuentas y que periódicamente requería
auditorías para supervisarla.
Alegó que allí no había un delegado, sino que
Alicia Fuentes se ocupaba de las tareas administrativas y
Roberto Rossetti de la venta de bonos. Por último señaló
que no había médico auditor ni lo hubo hasta que él cesó en
las funciones, sino sólo los denominados "en terreno" (fs.
142).
a4. A fs. 144 luce una nueva declaración de
Alicia Fuentes en la que reconoció haber estado encargada
"de hecho" de las funciones de delegado en la sede de
Florencio Varela.
Dijo que se ocupaba de todas las tareas
administrativas en general, pero que nunca vendió bonos,
siendo esta función exclusiva de Rossetti, quien incluso
tenía la llave de la caja. También aclaró que ejercía esa
actividad "sin ningún tipo de control", haciendo los
depósitos y las rendiciones.
Manifestó no recordar quién era el médico auditor
y que el director regional no controlaba la labor de
Rossetti. Finalmente, explicó que los valores provenientes
de la dirección regional eran recibidos por cualquier
empleado de la delegación, incluso ella.
a5. A fs. 148 vta. se dispuso un careo entre
Recalt y Fuentes, siendo ambos citados a fs. 149/152.
a6. El 17-IV-1998 se dejó sin efecto la orden de
careo ante la incomparecencia del doctor Recalt y se le
tomó declaración a la señora Fuentes para "aclarar los
puntos contradictorios" (fs. 154).
Respecto del control efectuado sobre Rossetti,
expuso que aquél no se hacía ni personalmente por Recalt ni
por intermedio de persona alguna que éste hubiese
designado.
También se consignó en el acta que "la agente de
este IOMA Alicia Fuentes expone en su declaración de fs.
144 que existía un médico auditor llamado Erquiaga Ruesta
José, no recordando si el mencionado médico auditor cumplía
funciones de las denominadas 'en terreno', motivo por el
cual se citará a declarar a dicho médico".
a7. A fs. 155 se libró cédula de notificación a
Erquiaga Ruesta, a fin de tomarle declaración indagatoria
"en sumario de responsabilidad patrimonial que tramita por
expediente 2914-6051 alc. 1/96". Se notificó el 4-IV-1998.
a8. Del acta de exposición surge que prestaba
servicios en carácter de médico auditor de la delegación
Florencio Varela del I.O.M.A. en enero de 1993 y que su
función era autorizar órdenes de prácticas e internaciones,
además de controlar mensualmente las rendiciones de los
valores fiscales.
Expresó que el encargado del manejo de los
valores era Rossetti y que nadie lo supervisaba
directamente, mencionando que su tarea sólo consistía en
revisar las rendiciones de cuentas que el cajero preparaba
en forma mensual (fs. 156).
En cuanto al arqueo del 25-I-1993, señaló que no
había tomado ninguna medida y dijo no recordar si se había
efectuado una denuncia por parte de Recalt o algún otro
empleado de la delegación.
Distinguió su labor de la de los auditores "en
terreno", explicando que éstos verificaban las
internaciones, mientras que él trabajaba en la sede de la
delegación autorizando prácticas, supervisando las
rendiciones de cuentas o firmando cheques para el cobro de
los empleados.
Respecto de su designación como auditor, mencionó
que en forma verbal el director regional de Lomas de Zamora
le había comunicado que debía cumplir en Florencio Varela
las mismas funciones que hasta el momento desempeñaba en
Quilmes.
a9. El 28-IV-1998 la directora de Administración
y Finanzas del I.O.M.A. reemplazó al instructor sumarial
-Cr. Piombino- por el Cr. Jorge Odena (fs. 157).
a10. El 29-V-1998 se dictó el auto de imputación
contra Eduardo Recalt y José Mercedes Erquiaga Ruesta (fs.
159/160).
Se les atribuyó responsabilidad patrimonial y
solidaria por $ 7.560,80, de conformidad con los arts. 64 y
65 del decreto ley de contabilidad 7764/1971, y se les
confirió un plazo de cinco días para presentar el descargo
y ofrecer prueba.
Los afectados fueron notificados el 25-VI-1998 (fs.
164/166) y el 23-VI-1998 (fs. 161/163), respectivamente.
a11. El 30-VI-1998 Erquiaga Ruesta presentó su
descargo (fs. 173/176).
a12. El 6-VII-1998 nuevamente se reemplazó al
instructor sumarial y se autorizó al Cr. Piombino a retomar
sus funciones (fs. 177).
a13. La delegación de personal del I.O.M.A.
informó lo siguiente: Guillermo Alejandro Piombino, legajo
249.637 revista como personal profesional, categoría 14;
Oscar Enrique Torres, legajo 273.223 figura como personal
administrativo, categoría 17 y Jorge Alberto Odena, legajo
302.309, revista como personal administrativo categoría 9,
todos en la Dirección de Administración y Finanzas del
I.O.M.A. (fs. 179/181).
a14. A fs. 183/190 se agregó una copia del legajo
personal del aquí actor.
a15. A fs. 193 se glosó una copia de la
resolución 8 del 20-III-1997, dictada en el expediente
2914-6539/93 y agregados, por la cual se declaró la
cesantía de Erquiaga Ruesta.
a16. A fs. 1/6 del alcance 4/98 -agregado al
principal como fs. 198- se incorporó el alegato del aquí
actor.
a17. A fs. 200/202 se glosó el informe final de
la instrucción. Se consideró probada la omisión en el
control, aconsejándose declarar la responsabilidad
patrimonial de los imputados por transgresión a los arts.
64 y 65 del decreto ley 7764/1971.
a18. Por resolución 710 del 30-XII-1998 del
Contador General se determinó la responsabilidad de los
imputados, de acuerdo con los términos del informe final
del instructor (fs. 203/205). El hoy actor se notificó el
18-II-1999 y Recalt, el 25-II-1999 (fs. 206/218).
a19. Erquiaga Ruesta dedujo recurso de
revocatoria (fs. 219/223), el que por resolución 282 del
17-V-1999 del Contador General fue rechazado (fs. 224). El
interesado se notificó el 8-VI-1999 (fs. 225).
a20. El 28-VI-1999 se elevaron las actuaciones al
Honorable Tribunal de Cuentas (fs. 226) y el 15-VII-1999 se
expidió la Secretaría de Asuntos Jurídicos, compartiendo el
análisis del caso efectuado por el Contador General de la
Provincia (fs. 227).
a21. El 9-V-2001 el Tribunal de Cuentas se
pronunció determinando que la Provincia se había visto
perjudicada en $ 7.560,80 al 25-I-1993, y que resultaban
patrimonial y solidariamente responsables Eduardo Recalt y
José Mercedes Erquiaga Ruesta, por inobservancia de lo
establecido en los arts. 64 y 65 del decreto ley 7764/1971.
Se formuló cargo deudor por $ 11.854,65 -deuda
histórica más intereses- y se concedió un plazo de quince
días para regularizar la deuda (fs. 236/237). Recalt fue
notificado el 14-VI-2001 (fs. 240) y Erquiaga el 20-VII-
2001 (fs. 241).
a22. El 10-VIII-2001 el actor dedujo recurso de
revisión (fs. 243/249) y el 2-II-2002 dictaminó la
Secretaría de Asuntos Jurídicos, propiciando su rechazo
(fs. 254). Previo traslado al interesado (fs. 264/268), así
se resolvió el 10-IV-2003 (fs. 274/275). El actor se
notificó el 27-V-2003 (fs. 277) y el doctor Recalt, el 29-
V-2003 (fs. 278).
V. La cuestión a resolver consiste en determinar
si la imputación de responsabilidad patrimonial al señor
Erquiaga Ruesta fue legítimamente efectuada.
En ese orden, y a la luz de los planteos
introducidos en la litis, corresponde analizar de modo
preliminar la regularidad del procedimiento administrativo
que sirvió de marco a las decisiones cuyas nulidades ahora
se persiguen.
a. La parte actora denuncia irregularidades en la
designación del instructor, en el auto de apertura a
prueba, en la producción de las declaraciones indagatorias,
en la exposición ampliatoria de la señora Fuentes (fs. 154,
expte. adm.) y en su propia citación derivada de ésta (fs.
14/15 vta.).
La demandada, a su vez, sostiene que el juicio de
responsabilidad se desenvolvió correctamente y con amplias
posibilidades para el actor de ejercer su defensa.
Manifiesta por otra parte que los vicios del procedimiento
administrativo están excluidos de la revisión judicial (fs.
48/49).
b. Al respecto, he sostenido que cuando se
comprueben deficiencias en el trámite administrativo
determinantes de un agravio al derecho de defensa
insusceptibles de ser corregidas en la oportunidad que el
actor tiene de defenderse, alegar y probar en sede
judicial, el acto administrativo debe ser invalidado.
Y he dicho también que los vicios que afecten al
procedimiento previo al acto administrativo que no posean
esa entidad, sea por su intrascendencia (B. 59.986,
"Caselli", sent. del 16-II-2005), ora por ser subsanables
en esta sede (v.gr., B. 46.566, "Marruedo", sent. del 8-VI-
1984; B. 48.892, "Montes", sent. del 3-XII-1983; B. 49.104,
"Martínez Pérez", sent. del 25-VIII-1987, entre otras), no
conducen a igual conclusión invalidante.
Esa, a mi juicio, es la recta interpretación que,
desde la perspectiva de una adecuada composición del
conflicto al menor costo posible en términos de tiempo y
recursos, corresponde efectuar de los alcances de las
facultades de esta Corte en materia de revisión de vicios
procedimentales administrativos (conf. mi voto en las
causas B. 52.891, "De Olazábal Cabrera", sent. del 15-XI-
2006; B. 60.161, "C.I.", sent. del 27-II-2008; entre
otras).
c. Ahora bien, el decreto ley de contabilidad
7764/1971, vigente al momento de la investigación, contenía
en los arts. 70 a 73 disposiciones referidas al juicio de
responsabilidad patrimonial de funcionarios.
En el art. 70 se preveía que la determinación
debía efectuarse mediante instrucción sumarial, dispuesta
por el Contador General de la Provincia. En el art. 71 se
disponía que el Contador y los funcionarios en quienes la
delegara, eran susceptibles de recusación y excusación
según las normas del Código Procesal Civil y Comercial para
los jueces de primera instancia; y por el art. 72 se
reconocía a aquéllos facultades para citar a prestar
declaración indagatoria a los presuntos responsables,
requerir la comparecencia de testigos, solicitar
documentación e informes. Finalmente en el art. 73 se
preveía que la decisión del Contador debía ser elevada al
Tribunal de Cuentas para su resolución definitiva.
El decreto 3300/1972, reglamentario del anterior,
también contenía normas de trámite aplicables al juicio de
responsabilidad (arts. 65 a 73).
En el art. 70 disponía que el Contador debía
ordenar la iniciación de sumario ante la constatación de
irregularidades en el manejo de fondos, valores o bienes
fiscales; y por el art. 71 se lo habilitaba a delegar la
instrucción en otros agentes de la Administración Pública.
El art. 72 indicaba diversas reglas: el inc. 1 establecía
que el instructor no podía realizar ningún acto de
procedimiento sin una providencia previa que lo ordenara;
el inc. 3 prescribía que acreditada la comisión de
responsabilidad patrimonial correspondía el dictado del
auto de imputación, y el inc. 4 establecía que serían de
aplicación supletoria la ley 10.430 y su decreto
reglamentario.
Por su parte, la aludida ley 10.430 regula el
trámite sumarial en el art. 92 y fundamentalmente en su
norma reglamentaria (el decreto 1227/1987, vigente al
momento de iniciarse el sumario y el decreto 4161/1996 con
posterioridad).
Tales normas disponen acerca de los recaudos de
la orden de sumario, de los instructores y prevén la
aplicación supletoria del decreto ley 7647/1970 en materia
de notificaciones, estableciendo los elementos de las
declaraciones indagatoria, informativa y testimonial,
careos y la regulación subsidiaria del Código Procesal
Penal para la materia probatoria que no esté expresamente
prevista.
A su vez, en el art. 103 del decreto ley
7647/1970, se exige que los actos administrativos sean
dictados "mediante el procedimiento que en su caso
estuviere establecido".
d. 1. El demandante alega irregularidades en la
designación y en los sucesivos recambios del instructor
sumarial, afirmando que el nombramiento de este funcionario
está sujeto a las reglas de excusación y recusación
previstas en el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 14
a 33, por remisión del art. 71 del decreto ley 7764/1971),
y que las sustituciones se efectuaron sin ningún fundamento
que las avalase, afectando de ese modo su derecho de
defensa.
La accionada, a su turno, expresa que los
recambios temporales del instructor estuvieron plenamente
justificados y que ello no produjo graves irregularidades
en la investigación (fs. 48 vta.).
Considero que el pretendido agravio no ha de
prosperar.
En efecto, de las constancias obrantes en autos
no surge que el actor, aun contando con asistencia letrada
en la mayor parte de las etapas procedimentales, se hubiese
opuesto válidamente a la designación de los funcionarios
que estuvieron a cargo del sumario (v. fs. 156; 173/176;
1/6 alc. 4; 243/249; 264/268 del exped. Adm.). Tan sólo se
limitó a manifestar genéricamente que la designación
original y los recambios afectaban su defensa.
Esta Suprema Corte ha sostenido que la mera
invocación de violación del derecho de defensa en el
procedimiento administrativo no habilita, sin más, a
invalidar la decisión de la autoridad, si el recurrente no
ha cuestionado en forma oportuna y eficaz la actuación de
la cual se agravia y ha omitido el uso de los medios
probatorios que el ordenamiento ponía a su alcance para
desplegar su actividad defensiva.
Advierto que, en la especie, el actor ni siquiera
intentó recusar sin expresión de causa a alguno de los
instructores actuantes.
2. Respecto de la invocada incompetencia de la
funcionaria que dispuso las sustituciones, entiendo que
tampoco asiste razón al demandante.
Tanto el art. 71 del decreto ley de contabilidad
como el art. 71 de su norma reglamentaria habilitan la
delegación de la instrucción en funcionarios de las
Direcciones de Administración Contable o dependencias que
hagan sus veces, pero no exigen que la investigación
recaiga en el titular máximo de esas dependencias.
Por aplicación de esas reglas, en el art. 2° de
la resolución 575 del 22-VIII-1996, el Contador General de
la Provincia, dispuso "delegar la instrucción sumarial ...
en agentes que designe la Dirección de Administración
Contable del Instituto de Obra Médico Asistencial" (fs. 122
vta.) y en cumplimiento de ello, a su vez, la directora de
administración y finanzas del I.O.M.A. designó a tres
funcionarios de esa dependencia (fs. 179/181). De modo tal
que no existió apartamiento de las reglas vigentes.
3. Respecto de la categoría escalafonaria de los
instructores, juzgo que la petición no resulta procedente.
Tanto el art. 79, 4° ap. XIII del decreto
1227/1987 -aplicable a las designaciones de fs. 124 y 128-
como el art. 92, 4° ap. XIII del decreto 4161/1996
-aplicable al nombramiento de fs. 157-, ambos
reglamentarios de la ley 10.430, tienen idéntica redacción
y disponen que "los instructores deberán revistar
preferentemente en categoría igual o superior a la del
agente sumariado", de modo que el incumplimiento de este
requisito no importa un vicio susceptible de invalidar el
procedimiento
4. En cuanto al pedido del actor tendiente a la
anulación del auto de fs. 126, entiendo que el mismo
resulta fundado, en tanto la resolución por la cual se
decretó la apertura a prueba de cargo del sumario, es
excesivamente genérica y no resulta un antecedente
suficiente de las diligencias probatorias que se efectuaron
con posterioridad a su dictado.
En ella se dispuso "hacer uso de todas las
facultades que la ley le confiere" y "citar a quien
corresponda", lo cual no comporta un sustento razonable
para afectar la situación de las personas involucradas.
En el art. 79, 4° -párrafo XV- del decreto
1227/1987 se establece que "el instructor sumariante no
podrá realizar ningún acto de procedimiento sin providencia
previa que lo ordene", y no puede considerarse que el auto
de fs. 126 se constituya en una pieza válida para habilitar
cualquier diligencia probatoria.
Resulta necesario que las medidas probatorias
sean adoptadas con un marco de fundamentación que
debidamente exprese la conexión entre las diligencias a
adoptar, los hechos que se investigan y las personas
involucradas.
No existe ninguna explicación en la orden de
sumario -ni en ninguna otra providencia- de la presunta
responsabilidad que cabría atribuirles a las personas que
fueron llamadas a prestar declaración indagatoria en el
asunto materia de la actuación sumarial.
Igual consideración cabe efectuar respecto las
declaraciones de fs. 135, 137, 142, 144 y 156 (conf. art.
79, 4° ap. XV, decreto 1227/1987).
A su vez, el oficio de fs. 134, por el cual el
instructor requirió la presencia de los testigos por
intermedio de la directora regional de Lomas de Zamora, no
puede tomarse como antecedente idóneo, toda vez que éste
debió haber sido, en realidad, la consecuencia de un acto
administrativo que así lo ordenara.
5. Por último, entiendo que la citación y
posterior declaración del aquí actor tampoco resultan
legítimas, ya que las mismas han sido introducidas al
procedimiento de manera irregular, sin observar las reglas
del debido proceso.
Así surge que la declaración indagatoria fue
llevada a cabo sin habérsele comunicado al demandante con
antelación cuál era su vinculación con los hechos
investigados.
De ese modo, la Administración incumplió con uno
de los requisitos previos de la responsabilidad
administrativa, cual es la clara imputación de una falta de
esa naturaleza (doct. causas B. 53.979, "Di Lorenzo", sent.
del 17-II-1998; B. 58.459, "Bravo Almonacid", sent. del 25-
X-2000; B. 56.626, "Suárez", sent. del 17-XII-2003).
Nótese que el auto de imputación se dictó recién
un mes después de producida aquélla (v. fs. 155/156,
159/160), por lo que no logra constituirse en un acto
tendiente a asegurarle al accionante el pleno ejercicio de
los derechos constitucionalmente garantizados, que
viabilice, con el debido respeto a esos derechos
fundamentales, la posibilidad de declarar su
responsabilidad frente a una conducta que le es reprochable
(art. 18, Constitución nacional).
VI. En esas condiciones, todo lo expresado en
orden a las graves objeciones que merece el trámite llevado
a cabo en sede administrativa, deriva en la necesidad de
dejar sin efecto lo actuado desde el auto de apertura a
prueba ordenado a fs. 126 (arts. 18, Const. nac.; 103,
decreto ley 7647/1970) y torna inoficioso el análisis de
los restantes agravios planteados.
VII. Por las razones expuestas, corresponde hacer
lugar parcialmente a la demanda, anulando las resoluciones
710 del 30-XII-1998 y 282 del 17-V-1999 del Contador
General, y las decisiones s/n del 9-V-2001 y del 10-IV-2003
del Tribunal de Cuentas, todas dictadas en el expediente
administrativo 2914-6051 alc. 1/96 y agregado alc. 4/98,
más todo el procedimiento desplegado a partir de fs. 126; y
condenando a la autoridad administrativa a que dicte en un
plazo de sesenta días un nuevo acto administrativo, esta
vez precedido de un procedimiento en el que se respete
acabadamente el derecho de defensa del accionante (arts.
18, Const. nac; 163 y 215, Const. prov; doct. causa B.
56.626, "Suárez", sent. del 17-XII-2003).
Una vez firme la presente, cesen los efectos de
la medida cautelar dispuesta a fs. 29.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.
3, ley 12.008, texto según ley 13.101).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora
Kogan dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega doctor
Negri a excepción de lo expuesto en el ap. V, punto b, de
la citada opinión y, con ese alcance, doy el mío por la
afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
I. 1. Adhiero al relato de los antecedentes y a
la propuesta decisoria efectuada por el ponente en el punto
I a V.d.3. Me aparto, sin embargo, en cuanto a la solución
propuesta en los puntos V -aps. D.4. y d.5.- y VI.
En mi criterio, el sumario de responsabilidad
patrimonial sustanciado no exhibe vicios procedimentales
que, por su entidad, justifiquen la anulación de los actos
administrativos impugnados en este proceso. Veamos.
2. Más allá de la definición efectuada por la
mayoría de esta Corte en la causa B. 59.986, "Caselli",
sent. de 16-II-2005; en punto a que el criterio que pregona
la posibilidad de subsanar en sede judicial las
ilegitimidades del trámite administrativo, en el sentido de
disminuir el factor invalidante de las nulidades
acontecidas por vicios en el procedimiento, no es aceptable
como regla general de la materia; cabe tener presente que
la anulación judicial por vicios en el procedimiento
administrativo requiere la inobservancia o el
quebrantamiento por la autoridad pública de trámites
esenciales, que ello se traduzca en un perjuicio concreto
para el particular o lo coloque en estado de indefensión
(causa B. 62.840, "Acosta", sent. de 27-III-2008) y que la
cuestión sea planteada en esos términos por el afectado
(causa B. 63.335, "Moreno", sent. de 5-V-2010).
De tal modo, quedan fuera del alcance de esa
solución aquellos defectos intrascendentes y que, conforme
las circunstancias de la causa, carecen de entidad para
proyectar la invalidez absoluta del acto decisorio (v. mi
voto en la causa B. 55.958, "Morosi de Ferraro", sent. de
26-X-2011).
Con base en estas pautas he de abordar el
análisis de las irregularidades en el procedimiento que
denuncia el accionante.
3. En punto a la invalidez de la providencia de
fs. 126 del expediente administrativo -apertura a prueba de
cargo de las actuaciones sumariales, circunscripta a las
irregularidades detectadas en el manejo de valores fiscales
en la Delegación Florencio Varela del I.O.M.A.-, planteada
en autos, no advierto que se configuren anomalías graves
que hayan dificultado en tal grado la defensa del actor que
conduzcan inexorablemente a la nulidad de los actos
dictados como consecuencia de la instrucción del
procedimiento.
El planteo que sustenta la impugnación es
genérico y omite especificar cuáles fueron, puntualmente,
las circunstancias que generaron un agravio al debido
proceso adjetivo.
El actor sostiene que "el auto de apertura a
prueba (fs. 126) peca de defecto por genérico, lo que
atenta contra su validez, lo que reviste suma importancia
porque ha sido la base de la presente investigación. La
reglamentación del decreto ley 7764 en su art. 72 inc. 1
dispone ... el agente designado iniciará de inmediato la
gestión, practicando todas aquellas diligencias (...)"
sentando como principio que "... no podrá realizar ningún
acto de procedimiento sin providencia previa que lo ordene
(...)". Por ello, esta debe reunir determinados extremos
que son irrenunciables, por encontrarse en juego la
inocencia de las personas y la defensa en juicio a través
del debido proceso adjetivo. Afirma luego que de "los
requisitos que se desprenden de la reglamentación del dec.-
ley 7764, al menos deben mencionarse cuáles serán las
pruebas a producir, que huelga señalar, en atención al
principio de congruencia, deberán tener relación con los
hechos a investigar (conf. art. 72 inc. 3, subind. 4);
lugar y fecha de su producción -pues existe un plazo sólo
de 30 días...- y en caso de utilizarse indagatoria y/o
testimonial, deberán indicarse las personas llamadas a
prestar la correspondiente declaración. Basta sólo con
remitirse a las constancias de fs. 126 para comprobar que
nada de ello se ha cumplimentado, por lo que debe resultar
dicho auto inválido, todas las diligencias del
procedimiento practicadas con posterioridad y que han sido
la base de la imputación devienen nulas". Y concluye sobre
el punto, "obsérvese que configura una evidente y grosera
irregularidad que las indagatorias no fueron dispuestas en
providencia alguna, y que en los actuados se da cuenta de
ello sólo por las notificaciones cursadas y por las mismas
declaraciones agregadas ... las cuales además resultan
nulas por omisión de recaudos formales, entre el que se
encuentra uno elemental como es la falta de firma del
instructor sumariante ... La agente Alicia Rosa Fuentes
declaró a fs. 135 y 144, no pudiéndose establecer debido a
la ausencia de providencia al respecto si lo realizaba en
el carácter de ampliación por requerimiento del señor
Instructor o por comparecencia voluntaria. Y esto no es un
dato menor, pues tal como seguidamente se analizará, los
dichos de ésta luego sirvieron para afectar al actor al
sumario de responsabilidad patrimonial" (v. fs. 14 vta./15).
Pues bien, como puede advertirse, la actora
dirige su embate a la providencia de apertura a prueba por
su laxitud y generalidad, cuestión que difiere del liso y
llano incumplimiento a lo dispuesto en el art. 72.1 del
decreto 3300/1972 ("El Instructor Sumariante no podrá
realizar ningún acto de procedimiento sin providencia
previa que lo ordene"). El defecto central consiste -según
su posición- en la falta de enunciación detallada de las
medidas a despachar durante la etapa de prueba de cargo y
su conexión con los hechos investigados.
Siendo así; es decir, superado el estado en que
las actuaciones de la instrucción vinculadas a la
producción de las pruebas -vgr. citaciones, declaraciones,
pedidos de informe- encuentran una efectiva ligazón formal
al procedimiento, por estar concretamente referidas a un
acto de apertura a prueba y a un acto administrativo que
oportunamente decidió la instrucción del sumario con base
en un determinado supuesto fáctico (v. res. 575, fs. 122);
ha de tenerse en cuenta que la mayor o menor concreción y
detalle en la determinación de la prueba de cargo a
producir, a través del diseño del acto que inaugura la
etapa, dependerá de los elementos disponibles en ese larval
estado de la instrucción.
Por tal motivo las normas reglamentarias
aplicables establecen como paso procedimental la apertura a
prueba de cargo, más no le imponen el específico y
detallado contenido que pretende el actor. Es que sin
perder de vista que para establecer la regularidad del
procedimiento administrativo ha de tenerse inicialmente en
cuenta su estructuración normativa, no es posible sortear
que la configuración fáctica del caso determinará las
garantías procedimentales mínimas exigibles, permitiendo su
compatibilidad constitucional, en el marco de un adecuado
balance de los intereses en juego (v. mi voto en la causa
B. 55.958, cit.).
Y desde esta óptica se advierte que el actor no
plantea que la instrucción haya resignado utilizar
elementos concretos, que surgían del expediente, y que
hubiesen posibilitado explicitar de un modo más favorable
su futura participación como imputado, cuáles serían las
medidas probatorias que incluiría la prueba de cargo.
Tampoco logra demostrar de qué modo esa falta de definición
pormenorizada acerca de las pruebas que se producirían
repercutió negativamente en sus posibilidades y medios de
defensa.
Puntualmente, afirma que en el acto de apertura
hay ciertos "extremos que son irrenunciables" y menciona
entre ellos que "deberán indicarse las personas llamadas a
prestar la correspondiente declaración" y concluye que
"configura una evidente y grosera irregularidad que las
indagatorias no fueron dispuestas en providencia alguna".
Sin embargo, la realidad y secuencia que muestra el trámite
desautoriza tal aserto. En lo que hace a su citación a
prestar declaración indagatoria, no es posible soslayar que
su pertinencia surgió con posterioridad al acto de apertura
a prueba y como consecuencia de las declaraciones surgidas
del acta del careo de fs. 154. Y allí, con la actuación del
instructor sumariante, se dispuso expresamente su citación
(v. fs. 154 vta.), luego materializada con la notificación
de fs. 155.
Sobre este punto, cabe destacar que el art. 92,
apart. XXXIII del decreto 4161/1996 (de aplicación
supletoria, conf. art. 72.4, decreto 3300/1972; y en
sentido similar el art. 79, apart. XXXIII del decr.
1227/87, vigente al momento del inicio del sumario)
disponía "Cuando se proceda a citar a un agente comprendido
en la orden de sumario, se le recibirá declaración
indagatoria, sin exigirle juramento o promesa de decir
verdad. Si la instrucción considerara que un agente no
mencionado en la orden de sumario, pudiere llegar a ser
responsable del hecho investigado o existiera estado de
sospecha, procederá a recibirle declaración informativa en
las mismas condiciones que al sumariado, sin que ello
implique atribuirle tal carácter..." (el destacado es
añadido).
De tal modo, no constituía un requisito esencial
que el actor hubiese sido comprendido en la orden de
sumario; tampoco en el auto de apertura a prueba, pues la
necesidad de su citación surgió como resultado del
despliegue de otra medida probatoria. Por lo demás, ante la
expresa manifestación del instructor contenida en el acta
de fs. 154, nada ha alegado el impugnante.
El defecto advertido en el instrumento de
comunicación de la citación, a tenor de la notificación
personal allí contenida (v. fs. 155) y de la audiencia
efectivamente celebrada conforme el acta de fs. 156,
deviene insustancial en el contexto en trámite.
Asimismo, las circunstancias referidas a la
indeterminación acerca de si la agente Alicia Rosa Fuentes
declaró a fs. 135 y 144 en el carácter de ampliación por
requerimiento del instructor o por comparecencia
voluntaria, por sí sola, no demuestra un menoscabo en las
posibilidades de defensa del actor, pues en definitiva no
alega haber desconocido el contenido y alcance de tal
declaración.
Por último, el esfuerzo argumental por demostrar
que la providencia de fs. 148 vta. resulta nula -orden de
careo entre Fuentes y Recalt- es irrelevante pues sólo
reposa en una apreciación subjetiva de las constancias que
la determinaron, sin reparar en que la producción de una
medida semejante se encuentra en el ámbito de facultades
propias del instructor (arts. 72.4, dec. 3300/1972 y 92,
apart. XLVII y ss. dec. 4161/1996), y fundamentalmente, que
tampoco por este andarivel se constata una merma real en
sus posibilidades de defensa.
A tenor de las actuaciones referidas, sumado a
que en definitiva el actor no expresa cuáles serían las
circunstancias concretas generadas por los defectos que
imputa al auto de apertura a prueba que habría impedido o
dificultado el ejercicio de su defensa, he de concluir que
el embate a la providencia de fs. 126 -y a las consecuentes
medidas adoptadas por el instructor- es inatendible.
4. La declaración indagatoria brindada por el
actor tampoco es susceptible de ser cuestionada en su
validez. En el punto anterior ya se despejó el reproche a
su citación y por tanto aquí sólo cabe analizar si en el
acto de la audiencia se ha violado su derecho de defensa.
Sobre el tópico el actor incurre nuevamente en
consideraciones genéricas que no dan cuenta de una efectiva
violación de las reglas del debido proceso. Cabe recordar
que el art. 92, apart. XXXIII del decreto 4161/1996
(aplicable conf. art. 72.4, dec. 3300/1972) dispone: "(...)
En ambos casos [agente comprendido o no en la orden de
sumario], deberá constar en el acta el carácter de
declaración y de las garantías que lo amparan. Dichas
garantías, además de la falta de juramento o promesa de
decir verdad, consisten en el derecho a negarse a declarar
y la inexistencia de presunción en su contra por tal
negativa". El acta obrante a fs. 156, en la que consta la
declaración indagatoria del actor, despeja claramente las
transgresiones que se le endilgan.
Para más, teniendo en cuenta lo dispuesto por los
arts. 72.3 y 4 y 92, apart. XXXIII, LXIX y LXX, decreto
4161/1996 la secuencia procedimental "declaración
indagatoria -auto de imputación" no es susceptible de
reproche, pues la declaración indagatoria, como medio de
prueba correspondiente a la etapa de prueba de cargo, debe
ser previa al auto de imputación.
Por último, he de destacar que el actor no ha
dirigido ningún embate con el auto de imputación obrante a
fs. 159/160; ni tampoco ha alegado circunstancias concretas
que permitan concluir que, por su deficiente conformación,
no pudo ejercer una plena defensa de sus derechos al
momento de la presentación de su descargo (obrante a fs.
173/176 del expte. adm.) más allá de las alegaciones
genéricas a las que ya me he referido (v. fs. 14/15).
Por lo hasta aquí expuesto, concluyo que los
reproches a la regularidad del procedimiento sumarial deben
desestimarse.
II. Sentado ello, corresponde ingresar al
análisis del fondo de la cuestión sometida a decisión de
este Tribunal.
1. Preliminarmente es preciso determinar el marco
normativo aplicable al caso. No se discute la aplicación
del decreto ley 7764/1971 de contabilidad, en el cual se
fundaron las resoluciones en crisis, sino que las partes
disienten acerca de la vigencia de un conjunto normativo de
inferior jerarquía (resolución 869/89 del I.O.M.A. y
convenios canon), a la luz del cual sostienen que debe
analizarse la conducta del actor a fin de determinar su
responsabilidad patrimonial.
En efecto, el art. 64 de la ley de contabilidad
dispone que "[t]odo agente, como así también toda persona
que perciba fondos en carácter recaudador, depositario o
pagador, o que administre, utilice, guarde o custodie
dinero, valores u otros bienes o pertenencias del Estado,
con o sin autorización legal, está obligado a rendir cuenta
documentada o comprobable de su utilización o destino"; y
el art. 65, en su parte pertinente, prevé que "[t]odo acto
u omisión que viole disposiciones contenidas en esta ley,
sus reglamentos y normas concordantes, importará
responsabilidad solidaria para quienes lo dispongan,
ejecuten o intervengan".
a. Ahora bien, el actor argumenta que se violaron
sus derechos dado que -según sostiene- el caso se encuadró
en el convenio canon entre el I.O.M.A. y la Municipalidad
de Florencio Varela suscripto el 6-IX-1993, el que asevera
no estaba vigente al momento de los hechos imputados (25-I-
1993). Manifiesta que resulta aplicable el convenio de
1977, por efecto de las sucesivas prórrogas acordadas, y
que el alcance que debe asignársele es el de haber
suprimido la estructura de la entidad provincial, por
haberse delegado todas las funciones del I.O.M.A. en una
unidad municipal.
Postula que, en virtud de la resolución 869/89
surge la responsabilidad del intendente y demás agentes
municipales, y a todo evento la del director regional del
I.O.M.A., destacando que el art. 7 no es aplicable, toda
vez que sólo se refiere a delegaciones dependientes del
I.O.M.A., pero no a las municipales (fs. 17/18 vta.).
b. La demandada por su lado considera que la
resolución 869/89 rige el caso, y que la transferencia de
funciones a la Municipalidad no importó un desentendimiento
sino una mera delegación administrativa de competencias,
conservando el I.O.M.A. su titularidad y poder de control.
En cuanto a los convenios entre los organismos, señala que
al momento de los hechos regía la resolución 253/87, por la
cual se había habilitado al I.O.M.A. a suscribir nuevos
acuerdos, y se previó para el caso que se incluyera la
afectación de agentes municipales, que los mismos estarían
bajo la supervisión del médico auditor.
c. Ante esta diferencia entre las partes, cabe
precisar que el convenio vigente al momento de los hechos
(25-I-1993) es el de 1977 (fs. 21/22, expte. adm.), de cuyo
contenido surge, en lo pertinente, que la obra social
transfirió a la comuna las funciones que hasta la fecha
cumplía la delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela; así
como el personal que prestaba el servicio al momento de la
transferencia y el uso de los bienes muebles y/o inmuebles
afectados, cualquiera sea la situación jurídica en que se
encontraran. En la cláusula tercera el municipio manifestó
su aceptación al traspaso de funciones y se comprometió a
proveer las medidas conducentes a la prestación eficaz de
los servicios, respetar las normas técnicas necesarias y
permitir la realización de inspecciones periódicas de
supervisión por el organismo asistencial. Como correlato de
las obligaciones asumidas por la comuna, el I.O.M.A. se
obligó a abonarle el canon especificado en la cláusula
quinta cuyo monto fue sucesivamente modificado en las
ampliaciones pactadas en los años posteriores (v. fs. 23/38
del expte. adm.).
Luego, por convenio ampliatorio suscripto el 9-
XI-1983, se acordó que en cumplimiento de las funciones
específicamente pactadas, la comuna debía mantener en
servicio a tres agentes como mínimo, quienes serían
previamente seleccionados y capacitados por personal del
I.O.M.A. Una vez designados, la municipalidad debía
garantizarles estabilidad y exclusividad en tales tareas,
en mérito de esa capacitación previa y en la medida que
para el I.O.M.A. demostraran idoneidad en el cumplimiento
de sus funciones. De este modo, siguiendo la línea trazada
por el convenio de 1977, el I.O.M.A. retuvo bajo su órbita
el control y la supervisión sobre las tareas delegadas al
municipio.
Por su parte, la resolución 869/89 expresó la
necesidad de descentralizar operativamente la distribución
y rendición de cheques para atención médica. Organizó la
actividad teniendo por eje a las direcciones regionales,
las que tendrían a cargo las diferentes delegaciones y
subdelegaciones. El art. 6 aprobó el anexo I, el que
contiene un instructivo para la entrega, venta y rendición
de cheques para atención médica en las regiones
discriminando situaciones y responsables según se tratara
de delegaciones del I.O.M.A. o municipales.
Su aplicación al caso no ha resultado cuestionada
con la salvedad manifestada por la actora respecto al art.
7, al entender que sólo es aplicable a las delegaciones del
organismo y no -tal el caso de autos- cuando hubiese habido
transferencia de incumbencias a la comuna.
2. En el sub lite se discute si el actor tenía o
no la obligación de guardia o custodia de valores fiscales
faltantes en el marco de los antes referidos arts. 64 y 65
de la ley de contabilidad y de lo estipulado en el convenio
suscripto entre el titular del I.O.M.A. y el intendente de
Florencio Varela el 15-I-1977.
a. Como ha quedado expuesto en el punto anterior,
la actividad vinculada con los valores fiscales y las
prestaciones médicas era incumbencia, en la gestión
administrativa, del municipio, con la concurrente
supervisión del I.O.M.A. En efecto, sin perjuicio de la
responsabilidad de las autoridades comunales por la
obligación asumida de desempeñar las funciones delegadas
cumpliendo las normas técnicas aplicables, el organismo
provincial expresamente se reservó facultades para realizar
inspecciones de supervisión.
En este contexto, es relevante que la resolución
869/89, al disponer las medidas tendientes a producir la
descentralización operativa del I.O.M.A., determinó la
responsabilidad de los directores de Región en cuanto a la
tenencia, entrega y control por rendición de los valores
fiscales a cada una de las Delegaciones y Subdelegaciones
que las componen. Aprobó asimismo un instructivo para la
entrega, venta y rendición de cheques para atención médica
en las regiones. En él se establece: "El recibo por la
entrega de los citados valores, deberá ser firmado por el
Médico Auditor Delegado, en caso de encontrarse vacante el
cargo, por el administrativo responsable designado, o en su
defecto por la [persona] que el Director Regional
establezca mediante una Disposición para suplirlo en caso
de ausencia ante cualquier eventualidad. Cuando se trate de
delegaciones municipales, el recibo deberá ser firmado por
el señor Intendente, o en su defecto por la persona que
éste designe mediante acto administrativo y comunicándolo
al Director Regional".
A su vez en el apartado "IMPORTANTE" dicha
resolución establece: "Las rendiciones deberán ser
suscriptas por los Directores Regionales o, en su defecto
por la persona que éstos deleguen mediante una Disposición,
la cual se comunicará a la Sub-Dirección Gral. de
Regionalización y Delegaciones", texto idéntico al art. 7.
Surge claro de los textos transcriptos que la
responsabilidad por recibos expedidos por la entrega de los
valores correspondía al Médico Auditor Delegado; y a su vez
respecto de las rendiciones de cuentas -a más de la que
pudiera pesar sobre el intendente en virtud del convenio
canon- incumbía al responsable administrativo designado
siendo el responsable último el Director regional del
I.O.M.A.
b. En la especie, al prestar declaración
indagatoria, el señor Erquiaga Ruesta reconoció que al
momento de producirse el faltante de valores (enero de
1993) él era el médico auditor de la delegación de
Florencio Varela, diferenciando sus cometidos de los
propios de los médicos auditores "en terreno" que, según
explicó, se abocaban a controlar e informar las
internaciones efectuadas en forma diaria en las clínicas de
la zona.
En esa oportunidad aseveró que sus funciones eran
autorizar toda clase de órdenes inherentes a prácticas e
internaciones; ejercer el control de las rendiciones de
valores fiscales en forma mensual y firmar cheques para el
cobro de los empleados. Puntualizó también que a la fecha
de detectarse el faltante (25-I-1993) no había controlado
la rendición porque la verificación la realizaba a fin de
mes. Asimismo admitió no haber tomado ninguna medida al
enterarse de tal irregularidad, ni recordar si el Director
Regional o algún empleado de la delegación efectuaron la
correspondiente denuncia.
c. De lo expuesto resulta que el actor tenía el
deber de custodia de valores fiscales y la fiscalización de
las rendiciones de cuentas; función de control que encuadra
en las previsiones de la resolución 869/89. Y,
precisamente, la conducta endilgada al accionante consiste
en haber incumplido el deber de custodia de valores.
La autoría material de los agentes municipales y
las funciones de control del intendente, si bien son
circunstancias que rodean los hechos del caso, no excluyen
la responsabilidad que le cabe al accionante por el
incumplimiento de su deber de contralor. Es que los arts.
64 y 65 del decreto ley 7764/1971 tiene un ámbito de
aplicación lo suficientemente amplio como para alcanzar
diversas hipótesis fácticas (recaudación, administración,
custodia, etc.) de modo que aún en un único iter de
circunstancias, puedan resultar responsables de un acto
perjudicial al patrimonio del Estado más de un funcionario.
En rigor, lo que interesa a estos fines, es que el agente
haya tenido intervención en el manejo o custodia de valores
fiscales, con o sin autorización legal.
Tiene dicho el Tribunal que la imputación de una
falta constituye el requisito previo de la responsabilidad
administrativa de todo agente y, por ende, de su deber
jurídico de responder por el acto en cuestión, en virtud de
lo cual, para declararlo responsable de un hecho resulta
menester que la acción u omisión pueda atribuírsele,
probando de modo cierto la conexión causal entre la falta y
su autor (conf. causas B. 54.065, "Bravo Almonacid", sent.
de 11-X-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-III, p. 811; B.
59.071, "Real", sent. de 5-VIII-2009 y B. 55.127,
"Roig",sent. de 31-VIII-2011).
Tales extremos fueron cumplidos en las
actuaciones administrativas, pues se encuentra acreditado
que el imputado ejercía la función de control de las
rendiciones que efectuaba el señor Rosetti al tiempo que
admitió no haber advertido el faltante pues sólo realizaba
las verificaciones a fin de mes, sin conocer si diariamente
se realizaban los depósitos correspondientes a la venta de
los valores fiscales. Ello, sumado a que no tomó ninguna
medida al enterarse del faltante, refleja un accionar
negligente y un indudable desapego por la tarea de control
a su cargo.
En la idea de responsabilidad está la del deber
incumplido, por lo que para hablar de responsabilidad es
indispensable saber cuál es el deber -obligación impuesta-
así como sus limites en el caso, lo que nos conduce a un
análisis de la conducta del presunto responsable en razón
de una comparación entre lo obrado por aquél y lo que
hubiese debido hacer para actuar correctamente. De este
modo, acreditado que el funcionario no cumplió las medidas
necesarias a fin de ejercer debidamente la función de
control que tenía a su cargo, no merece reproches el fallo
del Tribunal de Cuentas en cuanto a la responsabilidad
patrimonial imputada al accionante (conf. doctrina causas
B. 58.704, "E., L.", sent. de 23-VII-2008 y B. 59.867,
"Magadán", sent. de 18-II-2009).
III. En atención a lo expuesto y no obstante lo
dictaminado por la señora Procuradora General, corresponde
rechazar la demanda interpuesta.
Una vez firme la presente, cesen los efectos del
a medida cautelar dispuesta a fs. 29.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.
3°, ley 12.008, conf. ley 13.101).
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por
la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
I. Adhiero al voto de mi distinguido colega,
doctor Soria, permitiéndome tan sólo formular ciertas
precisiones en orden a lo señalado en el punto I, apartado
2, respecto a la denunciada existencia de vicios en el
procedimiento administrativo que justificarían la
declaración de nulidad del acto impugnado.
Como lo pusiera de manifiesto en diversos
precedentes a partir del caso B. 59.986, "Caselli", sent.
del 16-II-2005, no cualquier irregularidad puede justificar
la declaración de invalidez de lo actuado durante el
procedimiento administrativo, sino que tal potencialidad
exige que los vicios tengan carácter sustancial, sean
graves y de ellos resulten anomalías insanables, lo que es
predicable cuando la Administración omite trámites
esenciales (vgr. falta o insuficiencia del dictamen legal
[B. 64.413, "Estudiantes de La Plata", sent. del 4-IX-2002;
B. 65.796, "Deyherabehere de Shearer", sent. del 22-XII-
2010]: o de la declaración de impacto ambiental, cuando
ello es exigido por la ley [B. 68.965, "Rodoni", sent. del
3-III-2010]), o coloca al ciudadano en estado de
indefensión (vgr. B. 58.622, "Marín", sent. del 30-V-2007;
B. 65.254, "Yovovich", sent. del 31-VIII-2007; B. 60.355,
"Serda", sent. del 14-XI-2007; B. 56.416, "Arman", sent.
del 6-V-2009; B. 64.810, "Quiroga", sent. del 7-VI-2010; B.
63.718, "Ferreres", sent. del 26-X-2010; B. 59.999, "Di
Lorenzo", sent. del 21-XII-2011, entre otros).
De otro modo, la adopción de tal solución, de
manera genérica, podría importar -paradójicamente-, otra
violación a la garantía del debido procedimiento
administrativo, al imponer una trascendente dilación
temporal en la adopción definitiva de la decisión de fondo
(art. 15 de la Const. bonaerense).
Sin que lo que acabo de expresar signifique un
bill de inmunidad para que las autoridades administrativas
violen las reglas del debido proceso, considero que aquélla
debe seguir siendo la regla, pues la anulación del acto
puede atentar contra la celeridad y la seguridad, y por
ende, contra la justicia del caso.
Con tal punto de partida, comparto el desarrollo
formulado por el distinguido colega al que presto mi
adhesión en el punto I, apartados 3 y 4 de su voto, para
sostener que el sumario de responsabilidad sustanciado no
exhibe vicios procedimentales que, por su entidad,
justifiquen la anulación de los actos administrativos
impugnados en este proceso.
II. Reiterando mi adhesión al voto del doctor
Soria, con las precisiones apuntadas, voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc.
3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
Adhiero, de un lado, al relato de antecedentes y
a la solución propiciada por el distinguido colega doctor
Negri en los apartados I, II, III, IV y V.a., c y d.1., 2.
y 3. de su opinión. Y, del otro, a lo señalado por el
distinguido colega doctor Soria en los apartados I.3., I.4.
y II de su voto, a excepción de la cita que allí formula de
la causa B. 59.071, "Real", sent. del 5-VIII-2009, en tanto
las circunstancias fácticas presentes en la especie
difieren de las ponderadas en aquella oportunidad e
imponen, por ello, una solución diferente.
Con el alcance indicado voto, pues, por la
negativa.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc.
3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que
antecede, oída la señora Procuradora General, por mayoría,
se rechaza la demanda interpuesta.
Cesen los efectos de la medida cautelar dispuesta
mediante resolución del 29-X-2003 (fs. 29).
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc.
3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Por su actuación profesional regúlanse los
honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor
Miguel H. E. Oroz, en la suma de pesos … (arts. 9, 12, 14,
16, 22, 26, 28 incs. "a" y "b", 29, 44 inc. "b", 49 y 54,
dec. ley 8904/1977), cantidad a la que deberá adicionarse
el 10% (ley 8455) y el porcentaje que corresponda según la
condición tributaria del mencionado profesional frente al
Impuesto al Valor Agregado.
Regístrese y notifíquese.
HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario