Download - Fusión y Adquisición de Empresas
ACCIONES LABORALES EN LOS CASOS DE FUSION Y ADQUISICION DE EMPRESAS
1. CONCEPTOS GENERALES1.1 Fusión
Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna
de las siguientes formas:
La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva
sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque,
y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente
que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título
universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se
extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como
accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente,
en su caso.
1.2 Adquisición de empresasEs una negociación directa, en la que una empresa compra los activos
o acciones de la otra y en la que los accionistas de la compañía
adquirida dejan de ser los propietarios de la misma. A continuación
abordaremos algunos términos:
a) Adquisición de activos
A diferencia de la fusión que alude a un único mecanismo con
regulación propia en nuestro ordenamiento, la adquisición de activos
puede efectuarse a través de una gran variedad de actos. En líneas
generales, los mecanismos comprendidos en este grupo se
caracterizarán porque en todos se adquieren únicamente los activos
y pasivos que expresamente se hubiesen acordado (Álvarez 2004:
51). De esta manera, para que dicha adquisición califique como una
transmisión de empresa se requiere, en primer lugar, que dicho
conjunto de activos y pasivos califiquen como “empresa”.
Ahora bien, no debe olvidarse que la adquisición de activos como un
mecanismo de concentración empresarial presupone que quién
adquiere, ya ostente la titularidad de por lo menos una empresa, o
que se encuentre en proceso de adquisición de la misma.
b) Adquisición de acciones
Al respecto, se suele indicar que para que este mecanismo permita
la concentración de las empresas, es necesario que el porcentaje de
las acciones que se adquiere sea suficiente para poder influir en las
decisiones de la compañía cuyas acciones se han realizado.
Sobre el particular, la doctrina mayoritaria sostiene que la
adquisición de acciones de una empresa por otra o por una persona
natural, no da lugar a una transmisión de la misma, en tanto dicho
mecanismo no ocasiona ningún cambio de titularidad. En efecto,
Gonzáles Biedma afirma que “Por más que cambie la estructura
interna del empresario-persona jurídica lo cierto es que él sigue
siendo el titular [formal] […] pues […] la misma sociedad [sigue
siendo] la dueña o poseedora de una determinada organización
productiva con independencia de que otras personas físicas o
jurídicas obtengan su control mayoritario”
Sin perjuicio de lo señalado, Monereo Pérez advierte que, en
determinados supuestos, el tipo de control ejercido por quien
adquirió las acciones puede ser tal, que “[…] aunque no medie en
sentido jurídico una cesión de empresa […] puede considerarse que
se opera un cambio de hecho en la titularidad de la empresa, en la
medida en que ciertamente, desde un punto de vista patrimonial (y
absolutamente transparente desde un punto de vista jurídico), dicho
cambio se ha producido” (1987: 422).
Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en donde el control
administrativo, económico y funcional de dos o más empresa
miembros de un grupo, lo ostenta de manera exclusiva solo una de
ellas, de modo que las mismas operan en los hechos como si fuesen
una sola empresa, no existiendo autonomía ni independencia alguna
entre las empresas que conforman el grupo.
En tales casos, Monereo Pérez sostiene que, si bien no existirían
inconvenientes para afirmar que habría un cambio de titularidad, ello
sería innecesario a la luz del “[…] criterio realista de la personalidad
jurídico-societaria […] que lleva a atribuir la condición de empleador
al titular real y efectivo de la empresa económica” (1987: 423). En
otras palabras, en aquellos casos en donde el control del grupo
empresarial sea tal que el mismo opera y actúa como si fuese una
sola empresa, la protección de los trabajadores involucrados en
tales casos estaría dada por la consideración del titular del grupo (o
de la empresa miembro del mismo que ejerza todo el control) como
empleador, más no por la regulación sucesoria de la transmisión de
empresas.
2. ASPECTOS LABORALES EN EL CASO DE FUSIONES Y ADQUISICIONES
Lo anterior obedece a los especiales efectos que las fusiones y
adquisiciones empresariales generan en el personal involucrado. Al
respecto, se sostiene que las fusiones y adquisiciones empresariales
inciden en las condiciones de trabajo y relaciones laborales, en una doble
dimensión:
en el nivel y volumen de empleo; y,
en la modificación de las condiciones de trabajo como producto
del proceso de integración.
La Organización Internacional de Trabajo ha resaltado la especial
incidencia que estos procesos tienen en los diversos términos y
condiciones salariales, en la medida que demandan una etapa de
armonización de los mismos. Así, se ha señalado que:
“Una fusión o una adquisición invalidan el contrato de empleo por
muchas razones: el empleado trabaja ahora para otra persona sin haber
dado nunca paso alguno para cambiar de empleador […] Lo que es más
importante, para integrar los distintos sistemas y procedimientos
empresariales es necesario armonizar los diferentes aspectos de los
términos y condiciones de empleo. Así pues, tanto las escalas
salariales, la denominación de los puestos, los derechos y otras
prestaciones, las descripciones de puestos y las líneas de información y
supervisión han de revisarse para garantizar prácticas comunes en la
nueva organización resultante” (OIT 2001: 115).
3. EFECTOS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES EMPRESARIALES EN LAS REMUNERACIONES
En el apartado anterior hemos indicado que el cambio en la estructura de
control de una empresa, mediante una fusión o adquisición de activos, que
tiene por resultado la existencia de una unidad económica y jurídicamente
independiente, consolida en una única organización a dos o más entidades
que antes eran independientes entre sí, o se encontraban bajo el control de
un tercero ajeno a las otras empresas. La unión de dos o más
organizaciones empresariales, ineludiblemente trae consigo la conjunción
de dos o más grupos de trabajadores en una sola unidad, lo que ocasiona
que luego del proceso correspondiente, existan tantos sistemas salariales
como organizaciones se hubiesen concentrado.
En consecuencia, dicha concentración ocasiona la existencia de
condiciones salariales desiguales, que dependiendo del tipo de
concentración del que se trate, permitirá encontrar a trabajadores que
estando en similares condiciones, realizando la misma actividad y teniendo
la misma calificación, ostentan conceptos salariales distintos. Precisamente,
la unión de personal es la que exige que en todo proceso de concentración
exista una etapa dedicada a la integración del personal involucrado,
momento en donde los derechos laborales de tales trabajadores, en
especial el de estabilidad laboral y, salvado este, el relativo a la
remuneración, son pasibles de ser lesionados.
El diseño e implementación del sistema salarial de una empresa, es una
tarea cuyo estudio y análisis no corresponden al derecho del trabajo. En
efecto, la función que cumple éste último es procurar que los mecanismos
elegidos por el empresario para ejecutar dicha labor no lesionen o vulneren
los derechos de los trabajadores involucrados, lo que de modo alguno
significa entrar a reglar o establecer procedimientos para fijar un sistema
salarial. La disciplina que usualmente se avoca a dicho estudio, es aquella
que se dedica a la administración y gestión de los recursos humanos.
4. HOMOGENEIZACION EN LAS CONDICIONES REMUNERATIVAS
Claudia Denisse Cermeño Durand en su tesis titulada: “La homogeneización de condiciones salariales en los procesos de fusión y adquisición de empresas” señala en sus páginas 116; 250:252
respecto a la homogeneización laboral lo siguiente:
“Pensemos en una empresa especializada en la elaboración de vinos y
piscos, que brinda el servicio de distribución de sus productos y, que
además, administra una conocida taberna local en donde expende los
licores que son de su producción, además de otras bebidas y alimentos
tradicionales de la ciudad (Empresa “A”). Imaginemos que, dada la mayor
popularidad que el pisco y el vino han adquirido en nuestro medio, la
empresa se ha visto en la necesidad de mejorar la calidad de sus productos
y de ampliar la variedad de los mismos, por lo que ha decidido adquirir dos
prometedoras bodegas vitivinícolas ubicadas en sur del Perú (Empresas “B”
y “C”), mediante una fusión por absorción. Asimismo, con la finalidad de
mejorar la distribución de sus productos, ha decidido escindir dicha parte de
su negocio a una conocida empresa especializada en distribución y
abastecimiento de bebidas y licores (Empresa “D”), con la que contratará
posteriormente tales servicios.
En el caso anotado, cuando la Empresa “A” (que ya cuenta con su propia
industria vitivinícola para producir vinos y piscos) adquiera las otras dos
bodegas vitivinícolas, será posible apreciar que la organización laboral de
las dos bodegas, se integrarán en su totalidad a la Empresa “A”, existiendo
la posibilidad que existan trabajadores que, dedicándose a la misma
actividad (producción de pisco y vino), perciban salarios distintos, tanto en
su cuantía como en su estructura.
En este sentido, el propósito del presente apartado será justificar por qué
consideramos que las concentraciones por traspaso de empresas que tiene
lugar en casos de fusión o adquisición, no constituyen motivos suficientes ni
razonables para justificar la existencia de distintos sistemas salariales
dentro de un mismo centro empresarial. La importancia de abordar un tema
como este, radica en la necesidad de brindar fundamento jurídico a la
homogeneización de condiciones salariales de manera que dicho proceso
no quede relegado al mero arbitrio del empleador.
La homogeneización de las condiciones salariales requiere fijar un
parámetro de evaluación, en función del cual, se identifique qué
condiciones salariales deberán ser incrementadas, disminuidas, o
modificadas, para obtener la homogenización de los salarios. Por ello,
consideramos que la empresa resultante del proceso de fusión o
adquisición, deberá volver a evaluar los puestos de trabajo en la empresa
resultante, determinar cuál es su nuevo nivel salarial, y en base a ello,
estructurar los salarios, para así, contar con un parámetro de evaluación.
Los mecanismos de modificación de las condiciones salariales dependerán
de la fuente que los regula (el convenio colectivo; reglamento interno de
trabajo y demás políticas salariales; la costumbre; y contrato de trabajo y
demás beneficios concedidos de forma unilateral por el empleador). Si bien
los salarios no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador (ni
para incrementarlos ni reducidos) la facultad y el deber de protección que el
mismo también tiene, le permiten únicamente mejorar (no reducir) de forma
unilateral las condiciones salariales y asistencial aplicables a sus
trabajadores. Así, el empleador podrá homogeneizar unilateralmente las
condiciones salariales de su personal, solo cuando ello suponga
incrementar o mejorar los salarios.
La modificación de los salarios por acuerdo bilaterales entre el empleador y
el trabajador, individualmente considerado, puede tener lugar a través de un
acuerdo novatorio, que permite a las partes modificar aspectos esenciales
del contrato de trabajo, como lo es, la remuneración. Sin embargo, cuando
se traten de modificaciones que otorguen menores derechos o de
reducciones salariales, deberán observarse los siguientes criterios:
manifestación de voluntad expresa y válida del trabajador
que no se afecte el principio de irrenunciabilidad de aquellos
derechos reconocidos en dispositivos de naturaleza normativa en
materia laboral
la necesidad de que exista una causa que legitime la modificación,
esto es, que pueda verificarse que existe un motivo objetivo y
razonable.”
5. ENFOQUE LEGISLATIVO SOBRE DERECHO LABORAL EN FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS
5.1 Fusión de Empresas a) Principio de Continuidad
El fenómeno de la fusión de empresas tiene efectos en las
relaciones laborales que deben ser afrontadas aplicando los
principios e instituciones propias del derecho laboral, aspectos que
se derivan precisamente del carácter tuitivo de esta disciplina.
Lo anterior, resulta de una interpretación lógica de las
consecuencias jurídicas de la fusión, más aún si se tiene en cuenta
como lo sostiene el Profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez al
desarrollar la figura de la sustitución del empleador como expresión
del principio de continuidad que: “La idea directriz es que la empresa
constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin
que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a
otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se
altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la
explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la
misma”
Igualmente, en su obra cumbre el extinto profesor Américo Pla´
Rodríguez señala que para comprender este principio debemos
partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de
tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante
la realización instantáneo de cierto acto sino que dura en el tiempo.
La relación laboral no es efímera sino que presupone una
vinculación que se prolonga y señala: “recorriendo y resumiendo
este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se
impone sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la
interrupción y la sustitución”
En efecto, en función al principio de continuidad los derechos
laborales de los trabajadores de la empresa comprendida en un
proceso de fusión, ya sea en la fusión por creación como en la
fusión por absorción, se encuentran debidamente resguardados
pues el trabajador resulta completamente ajeno a los cambios que
se puedan presentar en la organización empresarial o en la
titularidad de la misma lo cual tiene que ver igualmente con el
principio de despersonalización del empleador. En ese sentido la
organización empresarial que resulte del proceso de fusión asumirá
la responsabilidad respecto a los derechos laborales de los
trabajadores.
De esta forma, el único caso de exoneración de que goza la
empresa absorbente o la nueva organización empresarial creada en
virtud de la fusión para evadir el pago de las remuneraciones,
indemnizaciones y beneficios sociales peticionados por el trabajador,
es aquél en el que la empresa absorbida o extinguida haya cumplido
con sus obligaciones patronales conforme a ley.
b) La fusión y el carácter persecutorio de los derechos laboralesEl artículo 24° de la Constitución Política del Estado establece
textualmente que: “(…) El pago de la remuneración y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligación del empleador (…)". El reconocimiento del carácter
preferencial de los derechos laborales también ha sido materia de
regulación por los instrumentos internacionales. Así el artículo 11º
del Convenio de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) N°
95 prescribe que los créditos laborales tienen preferencia en los
casos de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser
pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este
convenio no ha sido ratificado por el Perú, el mismo tiene el carácter
de recomendación.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no
solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen
laboral, conforme lo manda el artículo antes citado, sino además el
carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de
los bienes del negocio, lo cual además tiene directa vinculación con
el principio laboral de despersonalización del empleador.
En efecto, el inciso b) del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 856,
establece que la preferencia o prioridad de los créditos laborales se
ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, “en los
casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de
las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la
ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador
injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para
originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a
terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas o
cuando abandona el centro de trabajo”.
La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la
norma constitucional en aquellos supuestos no previstos en la norma
de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto Legislativo Nº 856.
Así, mediante Casación N° 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de
2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República
ha señalado en su quinto y sexto artículo considerando que:
Quinto.- Pues bien, el artículo 24º de la Constitución Política
establece, en su segundo párrafo, que ´El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador´. Es
decir, que dicha norma constitucional no establece ningún
requisito o condición previa para que los trabajadores sean
pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin
embargo, el Decreto Legislativo Nº 856, en sus artículos 3º y
4º, establece condiciones no previstas por el legislador
constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto
Legislativo resulta incompatible con lo normado en la
Constitución. Consecuentemente con lo anterior, la aplicación
de los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo Nº 856
importaría la violación de los principios de jerarquía del
ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del
indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales
transcritas en el cuarto considerando de esta resolución”
Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en el Expediente N° 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto
del carácter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la
naturaleza personal patrimonial del crédito laboral, afirmando: “Que, en
lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su
naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral genera una
vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y
el empleador. La primera será referida a las condiciones laborales,
mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del
deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales
(…) que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes
del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía
para el pago de las acreencias laborales.
5.2 Adquisición de empresasDe acuerdo a César Puntriano, director del área laboral de PwC
(PricewaterhouseCoopers), la fusión y adquisición no son causas de
despido, pues en este proceso ocurre una transferencia tanto de
activos, pasivos y patrimonio, en las que se incluyen las relaciones laborales.
"El trabajador no tiene por qué verse afectado. No se daña ni su sueldo
ni su antigüedad laboral ni sus beneficios laborales; no se interrumpe ni
se altera el contrato de trabajo", explica.
En la fusión y adquisición las relaciones laborales se mantienen
inalterables, recalca, gracias al Principio de continuidad, derecho
laboral que precisa que ante cambios del empleador, el contrato de
trabajo se mantiene inalterable.
Sin embargo, ante la inminencia de una fusión empresarial o
adquisición-cuya evolución no se da de la noche a la mañana y es de
conocimiento interno- Puntriano recomienda que los
colaboradores conversen con el empleador de antemano para conocer su situación, "no porque su relación se vaya a extinguir de
manera automática (para los trabajadores con contrato indeterminado),
sino porque en la fusión se genera duplicidad de cargos".
En el caso de los trabajadores sujetos a un contrato a plazo
indeterminado, de ser invitados al retiro, ellos podrán negociar su
paquete de retiro así como otros incentivos.
Para los trabajadores con contratos temporales, se puede esperar el
vencimiento de este documento como también finalizar el acuerdo antes
con el pago de una indemnización o solicitándole una carta de renuncia
a cambio de un incentivo.
Pero, ¿Qué pasa con aquellos empleados que siendo invitados al
retiro no se quieren ir de la compañía? Puntriano apunta que no pueden ser despedidos."Si un trabajador no se quiere ir no lo pueden despedir. Probablemente
la empresa decida aplicar un despido arbitrario con pago de indemnización o tal vez un cese colectivo, proceso administrativo que
se sigue ante el Ministerio de Trabajo donde, por ley, debe comprender
por lo menos al 10% del total de trabajadores", explica.
No obstante, el directivo de PwC reconoce que en el mercado es más
usual que trabajadores y empleadores negocien los beneficios por su
salida, pues de quedarse en la organización -cuya estructura ha
cambiado- el empleado perderá su motivación al no poder aportar a la
empresa ya que su posición ha sido transformada o absorbida por otro
miembro.
a) Los sindicatosDe existir sindicatos formados en cada empresa, estos desaparecen
solo ante la creación de la nueva compañía. Empero, sus acuerdos colectivos se respetan."El convenio colectivo se va a mantener vigente hasta que venza su
plazo. Por ejemplo: Si es un convenio colectivo de tres años y hasta
la fusión ha transcurrido un año, los trabajadores que son
transferidos mantienen los beneficios del convenio por los años que faltan por cumplirse", agrega Puntriano.
Ante esta nueva compañía formada, los trabajadores evaluarán si
formar o no un nuevo sindicato sí así lo estiman conveniente.
CASOS PRACTICOS
1. ADQUISICION DE EMPRESAS ANDENUX S.A.A desea comprar algunos activos de la empresa
JHETIAN S.A.A pero esta empresa desea vender toda la
empresa en general. Ahora la pregunta ¿es conveniente comprar la empresa?, ¿en
qué situación se encuentra la empresa? Debemos hacer un
análisis detallado, no solo es cuestión de ver la parte de los
Activos Fijos de la empresa que son Inmuebles , maquinaria y
equipos, es necesario ver que tanto patrimonio posee la empresa,
Sus utilidades, y su línea de producción , hacer una proyección si
será rentable la empresa en el fututo o no.
El balance Resumido de JHETIAN S.A.A al 31 de diciembre del
2011 es:
Uno como analista, financistas o como empresario como
valorarnos la empresa, debemos fijarnos en el patrimonio para
comprar la empresa.
ANDENUX S.A.A solo necesita los equipos A y C y los edificios,
los otros activos (sin contar el efectivo) pueden venderse por S/.
140 000. JHETIAN S.A.A pide S/. 350 000 por la empresa.
El flujo de caja de los nuevos activos adquiridos generan S/. 98
500 para los próximos 10 años.
a) Si el Costo de Capital de ANDENUX S.A.S es de 20%, ¿a
cuánto haciende el valor actual neto de la adquisición?
b) si le preguntaran si debería comprar la empresa, ¿ud que
diría?
DESARROLLOa) INVERSION:
I = -350 000 + 140 000 +12 852 - 506 050= S/.-703 198
b) BENEFICIO > COSTO. Invertimos. B/C > 1
BENEFICIO: 98,500 X 10 = 985,000
COSTO: 703,198
B/C = 1.40, el beneficio es mayor al costo
Pero qué nos dicen los libros de Ingeniería Financiera,
Ingeniería económica, que estamos obviando el valor del
dinero en el tiempo.
Entonces:
VAN = -290,239.50
Como el indicador de rentabilidad por excelencia VAN, es
menor que cero no es recomendable comprar la empresa.