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FACULTAD DE FILOSOFÍA
Modalidad no escolarizada
Con reconocimiento de Validez Oficial ante la Secretaría de Educación Pública
No. 933752 de fecha 12 de julio de 1993
LA JUSTICIA DE LOS JUECES Reflexiones a partir de la teoría de la justicia de John Rawls
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN FILOSOFÍA
P R E S E N T A EBER OMAR BETANZOS TORRES
DIRECTOR DE TESIS: LIC. MARÍA TERESITA PAVÍA
MÉXICO, D.F
2011
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3
LA JUSTICIA DE LOS JUECES Reflexiones a partir de la teoría de la justicia de John Rawls
Eber Betanzos
4
5
A Mayita, mi amor
A mis padres y hermanos
A la doctora Teresita Pavía y al licenciado Manuel Pliego,
por sus enseñanzas y ejemplo
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7
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 4
1. PRIMERA PARTE: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS 16
1.1. La justicia como imparcialidad 18
1.1.1. Los principios de la justicia 20
1.1.2. La posición original 23
1.2. Instituciones 25 1.2.1. Porciones distributivas 29
1.2.2. Deber y obligación 31
1.3. Los fines 34
1.3.1. La bondad como racionalidad 34
1.3.2. El sentido de la justicia 36
1.3.3. El bien de la justicia 37
2. SEGUNDA PARTE: PENSANDO EN RETROSPECTIVA: ANÁLISIS 40
2.1. Las ideas de la posición original y el velo de
ignorancia 50
2.2. Los principios de justicia 63
2.3. El sistema de Rawls 88
2.4. Críticas al modelo de Rawls 102
2.5. Rawls y el problema actual 118
8
3. TERCERA PARTE: LA JUSTICIA DE LOS JUECES. TEORÍA Y
PRÁCTICA 123
3.1. Teoría 138
3.2. Práctica 157
COMENTARIOS FINALES 194
Fuentes consultadas 205
Índice temático 211
Glosario sobre la Teoría de la justicia de John Rawls 213
9
INTRODUCCIÓN
En el contexto de una compleja red de percepciones
sobre la justicia presentes en el hombre es siempre útil hablar
sobre ella para aproximarse a la idea de qué es y cuáles son sus
notas definitorias.
No se desconoce que en el tema de la justicia se han
ensayado, a lo largo de la historia de la filosofía, distintas
propuestas para acercarse a ésta. En la filosofía del derecho
esto ha dado lugar en la actualidad al menos a dos posiciones
generales: la del derecho natural –que surge de la misma
naturaleza del hombre- y la del derecho positivo –que se
sustenta en el valor de la norma jurídica-.
Sobre éste último rubro no se pierden de vista las
definiciones que el hombre ha recogido en sus compilaciones de
normas jurídicas, como la del derecho romano, que en el
Digesto señala que la justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo1 o a posiciones específicas
de la filosofía del derecho –inspirada en las nociones de la
filosofía como tal- con autores como Hans KELSEN para quien el
1 Digesto de Justiniano. Pamplona: Arazandi, 1968. D. 1. 1. 10.
10
derecho es un orden normativo, es decir un sistema de normas
que regulan la conducta humana2.
Ayer como hoy, una respuesta absoluta sobre el
problema de la justicia no se ha producido ni se producirá –lo
que no demerita el análisis pro tempore de esta idea–, por lo que
el concepto seguirá evolucionando junto con el pensamiento del
hombre ahora y en la posteridad.
Cabe especificar que en este trabajo se abordará
especialmente un aspecto sobre ella: la justicia que aplican los
jueces, entendiendo desde ahora como tales a las personas que
han sido dotadas de imperio jurídico por una organización
política estatal para dirimir una controversia, a través de una
sentencia, con fuerza vinculativa legal para las partes en un
conflicto.
Se entenderá, grosso modo, por imperio jurídico la
facultad de usar la fuerza pública con base en un orden jurídico
para hacer efectiva una determinación; por sentencia un acto
jurisdiccional de un juez que pone fin, mediante una resolución,
a un proceso judicial o a una etapa del mismo y por fuerza
vinculativa legal el deber de hacer o no hacer o dejar de hacer
obligado por una norma de conducta de observancia obligatoria.
Estimo que la acción de la justicia, aún desde la
perspectiva del derecho, está regida por paradigmas de la
2 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, México: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, p. 201.
11
filosofía3. Por esto es válido plantear desde la filosofía el análisis
de la función de los jueces, funcionarios que ejercen una
actividad jurisdiccional, a través de la integración e interpretación
del derecho, lo que los lleva a resolver los casos que se
plantean ante ellos guiados por el resplandor de lo justo y
determinados por un conjunto de normas como reglas de
conducta de observancia obligatoria en un lugar y tiempo
determinado –esto es el derecho positivo-.
Ésta operación se desarrolla –al menos en su fuero
interior- mediante un debate entre el derecho positivo y su
natural sentido de justicia. Cabe comentar que el diálogo entre
las posiciones que se generan en un juez al resolver un caso
concreto será materia esencial del desarrollo de este texto.
Dejo en claro que he buscado presentarme ante la idea
de justicia de los jueces, aquella que refiere al acto en el cual un
ser humano –del que una de sus virtudes, más o menos
desarrolladas según la persona y su contexto, es la justicia-
debe establecer lo justo –lo que le corresponde a cada quien-,
según el derecho positivo y con base en la justicia.
Ello implica en el juzgador la realización de un proceso
racional de juicio en el cual se debaten sentimientos, posiciones
3 Recuérdese que el término paradigma fue introducido por Thomas KUHN. En general, consiste en una parte representativa del trabajo científico que resulta ejemplar y genera una tradición dentro de cierto ámbito especializado de investigación. Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México: FCE, 1971.
12
racionales e hipótesis normativas que requieren ante una
controversia, su interpretación e integración.
En este punto deseo hacer un paréntesis para plantear
un sencillo ejemplo de aquello a lo que refiero en el párrafo
antecedente y que da muestra del entramado de cuestiones que
se relacionan en la labor de impartición de justicia.
No me referiré a las valoraciones éticas4 que realiza el
juzgador para centrarse objetivamente ante un determinado
asunto, sino a la actitud que asume ante la justicia que percibe
en el caso concreto y su contraste con el derecho positivo.
Más allá de la condición ética de una resolución en este
texto me resulta particularmente importante determinar cuál fue
el proceso de justicia que se valoró en ella. En este contexto,
conviene precisar desde ahora el problema filosófico general del
que trata éste documento. Es el siguiente: ¿es posible generar
una estructura metodológica que dé pautas a la labor
jurisdiccional a partir de un aparato teórico de la justicia que
4 Sobre este caso imaginemos el siguiente caso modificado del Manual para la aplicación del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación al alcance de todos: un juez tiene a su cargo el trámite de un amparo en el que se alega la imposición de una sanción sin juicio previo, en el que el tercero perjudicado es familiar de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Éste lo invita a comer a pesar de que no se conocían previamente, y aprovecha la ocasión para plantearle los problemas que tendrá su pariente si es que se concede el amparo a su contraparte. Posteriormente, el juzgador al revisar el expediente encuentra que efectivamente existen sólidos elementos jurídicos para acreditar la violación a las garantías del quejoso; sin embargo, como se siente presionado por los comentarios y la autoridad del Ministro y su condición de nuevo juez, decide dictar resolución en la que se niega el amparo ajustando entonces los argumentos para justificar su resolución. En este caso y en éstas circunstancias puede cuestionarse válidamente si el juez resolvió el amparo en justicia y qué proceso de razonamientos en torno a lo justo se debatieron dentro de él.
13
permita resolver las controversias judiciales orientado por un
espíritu de justicia? Si esto es viable ¿cuáles son estas pautas?
Ahora bien, buscar una aproximación a la respuesta de
este cuestionamiento requiere una aproximación conceptual que
dé fundamento al orden jurídico, situación para la que se acude
al aparato teórico de la obra del filósofo político John Borden
RAWLS (1921-2002).
Cabe acotar desde este momento que el análisis que se
realiza del pensamiento de este autor se limita a su obra
principal: Teoría de la justicia5, lo que me conducirá a exponer
su pensamiento y llevar al análisis crítico sus planteamientos y la
valoración filosófica de las concordancias y discrepancias en ella
con el objetivo de lograr una mejor comprensión de su aparato
teórico-filosófico sobre la posición original, acordado en situación
de velo de ignorancia, de la que deriva el Estado y que da
fundamento al orden jurídico.
Conviene advertir que se hará mención a otras obras de
RAWLS como La justicia como equidad. Una reformulación6 o
5 Rawls, John, A Theory of Justice, Massachusetts: Harvard, 2005. El presente trabajo está basado en el original en inglés A Theory of Justice (1971). Si bien, las citas bibliográficas utilizadas se basan en la traducción al español de la obra original en inglés publicada por el Fondo de Cultura Económica (FCE) como Teoría de la justicia, en su sexta reimpresión (2006); esto para permitir un cotejo más fácil por parte de los lectores de habla hispana. Tómese en cuenta que RAWLS introdujo cambios en la obra original en inglés, traducida al español en la versión del FCE, con vistas a la traducción alemana de 1975. Martínez Navarro, Emilio, Aclaraciones sobre la versión castellana de A Theory of Justice de John Rawls. En Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 206. No obstante ninguna de las modificaciones altera sustancialmente el sentido de la obra. 6 Rawls, John, Justice as Fairness. A restatement, Massachusetts: Harvard, 2003.
14
Liberalismo político7, pero desde un enfoque complementario;
sin que se pierda de vista que en ellas RAWLS plantea algunos
ajustes a las ideas que expresó en Teoría de la justicia -
naturales en la maduración del pensamiento- pero que no
modifican esencialmente a su texto principal.
Es importante manifestar que el tratamiento que se dará
de la obra de RAWLS en este texto plantea un resumen de sus
contenidos, para dar paso a un análisis crítico de ellas. Al
término de este ejercicio se busca tener un punto de soporte
teórico para el planteamiento de una actitud para los
aplicadores del derecho ante una controversia judicial, misión
central de este trabajo.
Más aún, es relevante expresar que se ha preferido
basar los cimientos de este estudio en la filosofía de RAWLS y no
de otro autor, porque RAWLS ayuda a generar una estructura
metodológica que da pautas de justicia a la labor jurisdiccional a
partir de un aparato teórico de la justicia.
Considero que el tema de la aplicación de la justicia
debe ligarse en su estudio indispensablemente al fenómeno
social, el cual genera un pacto que da origen al Estado y de él
deriva todas sus instituciones, incluido el orden jurídico.
Es claro que el Derecho existe en función del ser
humano; porque hay hombres capaces de ser sujetos de él. No
obstante el derecho sólo existe como producto del hombre en
7 Rawls, John, Political Liberalism, New York: Columbia University Pres, 1993
15
sociedad, y la sociedad se ha organizado en un Estado. Es
entonces indispensable conocer cuál es el fundamento del
Estado y qué condiciones garanticen su subsistencia.
Entonces para lograr un adecuado desarrollo práctico de
la justicia, se debe acudir al individuo en la sociedad, aspecto
pilar en la teoría de la justicia de RAWLS la cual refiere
indispensablemente, desde el individualismo, al hombre y a la
sociedad.
De ahí que John RAWLS abonará a la idea de construir
una base de la justicia como algo formal y abstracto que
fundamenta las normas morales y hace posible la vigencia del
concepto de sociedad justa a partir de una sociedad que ha
establecido un pacto original en situación de igualdad, derivado
del velo de ignorancia sobre las condiciones particulares, lo cual
le da coherencia y permanencia.
En la sociedad el criterio de justicia es definido por un
procedimiento justo que lleva a consecuencias justas y que parte
de que los miembros del grupo social en una situación original -
que da origen al pacto social y a sus normas- son racionales y
mutuamente desinteresados.
Este planteamiento, en la visión de RAWLS asegurará la
libertad y la igualdad de oportunidades para todos los hombres
siempre y cuando las personas más desfavorecidas en la
sociedad vivan lo mejor posible.
16
Ahora bien, no se pierde de vista que la tarea del juez no
es la de un mecánico que resuelve en un orden jurídico de
números clausos –es decir de opciones limitadas–, sino la de un
hombre racional que ante los hechos establece la razón jurídica,
interpretando e integrando el Derecho –desde la iluminación de
la justicia– con la riqueza de posibilidades que el rango de
acción de la norma permita, y siempre y cuando se desarrolle
subordinada al orden constitucional supremo8.
Además el juez deberá atender a la perspectiva ética del
caso que lo lleva a actuar objetivamente para ver el mundo
como es, no cómo subjetivamente quisiera verse –ello implica la
imparcialidad -, desarrollando ante los hechos que se le
presenten un juicio jurídico que transita entre la justicia y la
verdad legal que subyace en el supuesto en controversia.
Pensar lo contrario nos llevaría a que robots, usando las
palabras de Isaac Asimov, y no jueces, asumieran la función de
ser los encargados de aplicar el derecho, situación contraria a la
dignidad humana ya que únicamente la racionalidad humana
puede juzgar el actuar del hombre9.
Consideremos además que los jueces están inscritos
dentro de órganos estatales de impartición de justicia nutridos
por principios programáticos positivos, sin que ello soslaye el
hecho de que lo más importante en todos estos aparatos
8 Tómese en cuenta que dentro de un orden jurídico existe una Norma Fundante Básica: la Constitución, a la cual todas las demás están subordinadas y en la que, generalmente, se formaliza el reconocimiento a los derechos humanos, base fundamental de cualquier regimen jurídico como producto del hombre. 9 Salvado el juicio divino desde la perspectiva teológica.
17
administrativos son las personas que participan en su
funcionamiento, es decir las personas concretas quienes tienen
el deber de actuar en justicia con fuerza vinculativa ante una
controversia.
Por otra parte recordemos que los seres humanos
somos libres y cambiantes, por lo que el actuar no sólo puede
dirigirse al cumplimiento de los deberes sino también a apartarse
de ellos, de modo que también es posible que la conducta por
algún tiempo sea positiva en orden a la justicia y en otro
momento se torne negativa. Estas fluctuaciones en la labor de
juez deberán tener un orden de estabilidad.
Dentro de estas reflexiones y, sin abandonar nuestro
objetivo general de abonar a la dilucidación de si es posible
generar una estructura metodológica que dé pautas en la actitud
a asumir por parte de un juez ante la labor jurisdiccional, a partir
de un aparato teórico de la justicia, se aborda un objetivo
particular de carácter práctico consistente en proponer
elementos de razón práctica, iluminada por juicios a priori, para
un método que guíe a la impartición de justicia.
No se pierda de vista que en este estudio no se buscan
encontrar los contenidos de la justicia, sino sólo algunas bases
para una actitud que contribuya a resoluciones justas por parte
de los jueces dentro del marco normativo en el que
normativamente deben actuar.
Al respecto tómese en consideración que todos los días
se emiten miles de sentencias en todo el mundo por parte de los
18
órganos jurisdiccionales. Ello implica naturales preguntas al
respecto: ¿Cómo resolvieron estos jueces? ¿Qué criterios
orientaron su actuar? ¿Qué criterios objetivos y subjetivos se
presentaron ante ellos? ¿Las sentencias son correctas
legalmente? ¿Son justas?
Dar respuesta a estos cuestionamientos en el caso del
derecho abre brechas favorables hacia el positivismo, que radica
en el sentido de justicia de la norma expedida legalmente, pero
también significa espacios de fortalecimiento del el derecho
natural, como orden justo por sí mismo.
En este contexto, la situación de la justicia en una
resolución jurisdiccional para las visiones positivistas se
resolverá únicamente con el imperio de la ley, la cual marca la
pauta indeleble en el hecho de que la garantía del actuar
objetivo se encuentra en el seguimiento fiel del texto de la ley
para su interpretación e integración; es decir en los propios
parámetros que la normatividad establece.
En cambio, para el derecho natural deberá acudirse a
razonamientos de desvelamiento del orden supremo en virtud de
la naturaleza del hombre la cual permitirá dar respuesta en
justicia a un caso dado.
Con todo, en este trabajo se buscará trascender a la
visión jurídica bipartida para plantearse en un campo filosófico
de búsqueda de causas últimas y razones primeras. Bajo ésta
perspectiva, en el caso del juez, aprecio que la labor de
aplicación de justicia combina al menos cinco factores: 1) una
19
conducta racional, 2) una preocupación sensible por el hecho de
la justicia ante su natural inclinación de justicia, 3) el orden
jurídico, 4) los elementos de prueba consignados en un
expediente, 5) los medios de corrección de los imperfectos del
orden jurídico.
Cabe aclarar que este trabajo no abordará
cuestionamientos sobre el origen del poder estatal, el
fundamento de la obediencia de las normas, el derecho a la
revolución, la justicia distributiva, la democracia o el
funcionamiento y límites del principio de mayorías; si en cambio
se centrará en identificar elementos necesarios para abordar el
problema de la justicia o injusticia en aplicación de la leyes
positivas, en particular en cuanto a la labor del juez.
También debe decirse que en este escrito de ninguna
manera se agota el tema. Al contrario sólo se dibujan algunas
pinceladas que pueden ser útiles hacia la construcción de
actitudes judiciales que contribuyan a una más justa aplicación
del derecho. En este sentido se reconoce la gran complejidad
del asunto y su interrelación con muchos temas ligados, tales
como las virtudes judiciales, el sentido de la justicia, el orden
estatal, entre otros muchos.
En este contexto, conviene clarificar expresamente que
el propósito fundamental al que se quiere llegar consiste en, con
ayuda de la reflexión filosófica, plantear una propuesta de actitud
para los jueces, para los impartidores del derecho, ante una
controversia jurisdiccional. Esta consiste, como se detallará más
adelante, en buscar la justicia trascendente del caso concreto
20
para iluminado por ella aplicar el orden jurídico positivo
buscando maximizar la justicia en el caso concreto.
Conviene decir que entiendo por justicia trascendente
aquella que es apreciada por el juez a partir de su natural
sentido de justicia ante los hechos planteados en el expediente.
Su juicio de valor no se guía en este aspecto por criterios
normativos, sino sólo por la iluminación de justicia que percibe,
esto es por el sentimiento de justicia que encuentra
personalmente ante una situación dada y que deberá ser rectora
en la orientación de aplicación del orden jurídico positivo; sin
embargo, no podrá ir más allá de ella en aras de la seguridad
jurídica que brinda el derecho vigente en una comunidad estatal
determinada.
Se reconoce además que los jueces forman parte de
una estructura social estatal, que busca en su sistema judicial
ofrecer parámetros útiles para la resolución de las controversias
jurídicas, orientado por principios de justicia en consonancia con
el imperio de la ley, mismos que serán garantes de la paz social
y seguridad jurídica necesarias para abonar a la estabilidad del
Estado.
Conduciéndonos ahora al estado actual de la cuestión
partamos de que tanto en la sociedad moderna como en la
antigua se ha ubicado a la justicia como uno de los fundamentos
de la justicia social.
Ahora bien desde la modernidad, reflexionando sobre la
justicia a partir del análisis de los planteamientos de RAWLS, se
21
genera una visión constructivista, desarrollada desde el ámbito
de lo estrictamente político-público, proponiendo bases mínimas
de convivencia política de personas que integran una pluralidad,
producto del consenso de sujetos razonables bajo condiciones
similares en un contexto diversificado, dotados de razonamiento
y aceptabilidad por todos los que forman parte de este
consenso.
A partir de ello, desde el planteamiento de la Teoría de
la justicia de Rawls se propondrán una serie de pautas para el
impartidor de justicia, mismas que puedan servir como guía de
las actitudes para afrontar la toma de decisiones en las
controversias que resuelven, atendiendo a la norma y a la
justicia en sí.
Para hacer esto es conveniente también analizar el
modelo de justicia de RAWLS, refiriendo algunas posiciones
críticas a sus concepciones como son las de Robert NOZICK o
Jürgen HABERMARS; si bien cabe aclarar que la exposición que
se realizará de la obra del autor en estudio se limitará a los
aspectos relevantes para efectos del tema de la justicia y los
jueces en el planteamiento de este texto, sin que con ello se
aborde con la extensión que tiene la propia obra de RAWLS, la de
sus interpretes o sus críticos.
Es conveniente decir que para RAWLS el aparato de
justicia opera procedimentalmente esto es en el sentido de que
los principios de organización social básica incluida la justicia
22
provienen “exclusivamente del procedimiento a través del cual
se ha llegado a un acuerdo acerca de ellos"10.
Desde la perspectiva de los valores esto supone que: a)
sí es posible que los hombres lleguen a tener una ética objetiva
que genere convicción voluntaria y conducta de cumplimiento
efectivo de una norma y b) la ética objetiva que se alcance será
construida sólo procedimentalmente, pues nunca podrá superar
la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad
establece voluntariamente sus fronteras y convicciones
individuales.
Por ello, bajo la idea de justicia de RAWLS los hombres
en caso de que estuvieran representados equitativamente como
personas tales que se vieran como ciudadanos en una sociedad,
llegarían a un acuerdo de que los principios de libertad e
igualdad son los principios esenciales de justicia dentro de su
relación, ello fundado no en una ética preexistente de opciones
axiológicas y principios de conducta por parte de los ciudadanos
que conforman un Estado, sino a partir de la concepción de sí
mismos y de ellos, en y con la sociedad.
De este modo para RAWLS no hay un orden de objetos y
relaciones previo e independiente al hombre, natural o divino,
diferente a cómo nos concebimos a nosotros mismos, el cual
brota del profundo entendimiento de los propios seres humanos
y de sus aspiraciones11.
10 Massini Correas, Carlos, Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, UNAM, México, p. 24. 11 Rawls, John. Teoría de la justicia, FCE: México, 2006, p. 140.
23
Bajo la idea anterior establece que los tres conceptos
morales básicos que actúan en el hombre son: a) lo bueno, b) lo
recto y c) lo valioso, en los cuales la justicia se insertará desde
la colectividad.
Estas ideas, en muy apretada suma, serán las que
forman parte de la reflexión que se propone en adelante para
ofrecer una respuesta al propósito final de este trabajo:
desentrañar –con ayuda del análisis crítico del postulado teórico
filosófico de RAWLS- elementos racionales de apoyo para la
actitud judicial en aplicación de la justicia por parte de los jueces.
Para tales efectos, el método de estudio que se aplicará
en este texto obedece a las siguientes premisas de estructura:
a) precisión del problema en el contexto del análisis de la
propuesta filosófica sobre la justicia que realiza John RAWLS; b)
exposición de las críticas a su planteamiento, así como
antecedentes e información relevante desde un enfoque
filosófico; c) localización de puntos clave para la identificación de
elementos racionales para llevar a la práctica jurisdiccional una
teoría de la justicia a partir de la conformación de una actitud
jurisdiccional de enfoque de las controversias judiciales; d)
estudio integral de la problemática y f) conclusión del estudio
hacia una propuesta del contenido de prácticas dirigidas al
diseño de una actitud práctica de la aplicación de la justicia en el
derecho.
Sentado esto vale asentar que en la marcha del
presente trabajo el contenido se expondrá en tres secciones
esenciales.
24
En la primera parte: La justicia para John RAWLS se
abordará la justicia para este filósofo –tratándose temas como el
sentido de justicia, la posición original, el velo de ignorancia y los
principios de la justicia-. En la segunda: Pensando en
retrospectiva. Análisis se hace un análisis teórico filosófico de la
propuesta de RAWLS a partir del contraste que sobre su obra
realizan diversos autores y en la tercer parte: La justicia de los
jueces. Teoría y práctica, se hace una aproximación sobre el
aparato teórico-práctico que contenga elementos hacia pautas
para la conformación de una actitud judicial para la resolución de
controversias desde la visión de justicia que se presenta en este
trabajo. Finalmente, se acudirá a presentar las conclusiones y
las reflexiones de prospectiva que en ella se han desvelado.
Evidentemente el paradigma de la justicia en general
permanece como un aspecto central que se desdobla sobre los
tres apartados de este estudio y permite conectar todos los
elementos entre sí, sin que estos resulten agotados.
Para terminar deseo apuntar que el debate del tema de
la justicia y su aplicación tienen vigencia intemporal y su
reflexión siempre puede acarrear consecuencias trascendentes
para la ciudadanía y el gobierno.
Sea este proyecto entonces, un flanco más de reflexión
en abono a la construcción de soluciones en justicia.
25
1. PRIMERA PARTE: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
La Teoría de la justicia de John Rawls fue publicada en
1971. Las ideas en ella expresadas por el autor en cita han
alcanzado una gran relevancia sobre el tema de la justicia en la
reflexión de la filosofía política contemporánea a la que, como él
señala, desea aportar una teoría más12.
La exposición de los contenidos de ésta obra está
dividida en tres partes. La primera, de teoría, habla de la justicia
como imparcialidad, los principios de la justicia y la noción de
posición original. En la segunda parte, de instituciones, refiere
los conceptos de igualdad, de libertad, posiciones distributivas,
el deber y la organización; todos ellos expuestos con el objetivo
de mostrar cómo se organiza una sociedad justa. Finalmente, la
tercera parte trata sobre los fines de la teoría de la justicia,
abordando los temas de la bondad como racionalidad, el sentido
de la justicia y la idea del bien en la justicia.
Sentado esto se manifiesta que en este capítulo se hará
primeramente un ejercicio de descripción e interpretación de la
teoría de la justicia de RAWLS, para dar pauta siguiente a un
apartado de análisis de los contenidos de estas tres partes. 12 Rawls J., op. cit., p. 17
26
Conviene advertir que la posición que asume RAWLS
sobre la justicia no se acerca a teorías éticas que busquen
encontrar a partir de principios evidentes un cuerpo de normas y
preceptos que expliquen los juicios; tampoco sigue la posición
de localizar definiciones de conceptos morales a partir de
procedimientos científicos y de sentido común.
En lugar de ello asume que los principios que dan vida a
la justicia son contingentes, en el sentido de que son elegidos
racionalmente por el hombre en una situación original a la luz de
hechos generales, aceptando anticipadamente un principio de
igual libertad humana aún sin conocimiento de sus propios fines.
RAWLS rechaza la posición utilitarista que sostiene que la
justicia está relacionada directamente con el nivel de distribución
de bienestar que maximice el bien en una estructura movida por
el deseo y en su grado de satisfacción o insatisfacción.
Tómese en cuenta la identificación de este autor con el
constructivismo ético, posición que plantea que los hombres si
estuvieran representados equitativamente como personas tales
que se vieran como ciudadanos en una sociedad llegarían a un
acuerdo de que los principios de libertad e igualdad son los
principios esenciales de justicia dentro de cualquier relación
humana social.
Ello está fundado no en una ética preexistente a las
opciones de los ciudadanos, sino a partir de la concepción de sí
mismos y, de ellos en relación con la sociedad, valoración que
se presenta formando ya parte del Estado.
27
Para RAWLS no hay un orden de objetos y relaciones
previo e independiente, natural o divino, diferente a la idea de
cómo nos concebimos a nosotros mismos, ya que esta
percepción última brota del profundo entendimiento de los
propios seres humanos y sus aspiraciones.
En este punto la objetividad moral ha de entenderse en
términos de acuerdo social adecuadamente construido en el que
todos los integrantes de una colectividad pueden aceptar las
reglas que estarán vigentes. Así, para Rawls fuera del
procedimiento de construir los principios de justicia, no hay
hechos morales.
Es fundamental señalar que Rawls se ocupa, desde la
filosofía moral, de la posición de la justicia desde el punto de
vista social y político. Se trata entonces de un análisis de la
justicia distributiva como primera virtud de las instituciones
sociales.
El propósito de Rawls es construir los elementos
teóricos básicos para llegar a una sociedad estable y justa de
ciudadanos libres e iguales desde un constructivismo político.
Los hombres racionalmente se someterán al Estado por los
parámetros razonables de derechos que él garantiza –y no bajo
la idea contractualista clásica de un acuerdo para equilibrar
intereses contrapuestos-.
Ello no implica que las individualidades sean uniformes
en la realidad, sino únicamente establece un parámetro de
28
pluralismo razonable el cual ocurre gracias a la imparcialidad
lograda en la posición original.
El punto de arranque de la justicia refiere a su
importancia: se trata de una virtud fundamental en las
instituciones sociales, ya que la justicia es parte básica de la
inviolabilidad de cualquier persona y no pueden lesionarse aún
en aras del bienestar de la sociedad13, la cual es una “asociación
más o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones
reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en
su mayoría actúan de acuerdo con ellas”14.
Ante todo, conviene ahora adentrarnos en el
pensamiento de RAWLS expuesto en la Teoría de la justicia.
1.1. La justicia como imparcialidad
No existe una concepción unívoca sobre lo que es la justicia así
como de los principios que la componen. No obstante es válido,
en voz de Rawls, “disponer de un conjunto característico de
principios que asignen derechos y deberes básicos y de
determinar lo que consideran la distribución correcta de las
cargas y beneficios de la cooperación social”15.
13 Ibid, p. 17. Si bien también considera que una injusticia es tolerable para evitar una injusticia aún mayor. 14 Ibid, p. 18. 15 Ibid, p. 19.
29
Huelga decirse que debe entenderse que la definición de
los derechos y las obligaciones en el marco del pacto original
estará influidas por las diferentes concepciones sobre la
sociedad del hombre en un tiempo determinado.
El análisis propuesto por RAWLS realiza una abstracción
de la idea de justicia, según señala16, a partir de la teoría del
contrato social17 desarrollado por John LOCKE, Jean-Jacques
ROUSSEAU e Immanuel KANT18, con la directriz de que “los
principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad
son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las
personas libres y racionales interesadas en promover sus
propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad
como definitorios de los términos fundamentales de su
asociación”19. Ello es denominado justicia como imparcialidad.
Este concepto puede surgir únicamente en una posición
originaria de igualdad la cual se da en el Estado de Naturaleza
humano20, en el que todos los acuerdos entre los hombres son
justos. La posición original representa un status quo en el que –
por ello– los hombres son racionales y mutuamente
desinteresados. Tómese en cuenta que racionalmente –lo cual
16 Ibid, p. 24. 17 Esta teoría refiere grosso modo que el Estado se asienta con base en un contrato tácito estipulado libremente por sus miembros –ciudadanos- y que se renueva sin cesar, mediante el cual los ciudadanos se someten a una autoridad para garantizar su vida, propiedad y libertad, siendo que el Estado vigilará la garantía de estos derechos e impartirá justicia. No está de más aclarar que la idea del contrato social al ser una ficción no tiene ubicación histórica definida. 18 Llama la atención que no mencione a HOBBES. 19 Rawls J., op. cit., p. 20. 20 Es decir una situación hipotética en la que los hombres viven sin agruparse en un Estado y por tanto su único orden normativo es el de las leyes de la naturaleza.
30
lo hace lógico- sólo en condiciones imparciales se llega a
resultados imparciales.
La justicia como imparcialidad se traducirá en la elección
en una situación original reinada por el status quo. Ello es
posible gracias a la presencia de un velo de ignorancia que
cubre la razón y los apetitos humanos excluyendo el
conocimiento de las contingencias y prejuicios que afectan a los
hombres21, reinando entonces los primeros principios de una
concepción de justicia que regula igualitariamente a todas las
instituciones22.
Los principios elegidos en el pacto original tienen que
ver con: a) la igualdad en la repartición de derechos y deberes
básicos y b) en que las desigualdades sociales y económicas
sólo serán justas si tienen como efecto beneficios
compensadores para toda la sociedad23.
Se enmarca así la prioridad de la justicia en los
principios que derivan de la posición original. En estas
circunstancias todos los individuos participan del mismo marco
de ejecución de la personal libertad por las condiciones de
valoración similares que imperan para todos los entes de la
sociedad. Por tanto lo justo se antepone, en este momento al
menos, a la idea de bien24.
21 Se estima que técnicamennte el velo de ignorancia puede ser replicado en otros momentos, pero como efecto del primero y sin afectar sus acuerdos primeros. 22 Rawls J., op. cit., p. 26. 23 Ibid, p. 27. 24 Ibid, p. 42.
31
El sentido de justicia nos llevará a distinguir
racionalmente las cosas como justas; a actuar con base en ellas
y a un escenario en que todas las personas se comporten
justamente y deseen que todos dirijan su conducta sobre el
discernimiento de lo justo. Tómese en cuenta que en la justicia
como imparcialidad los principios de la justicia son aquellos que
son escogidos por los hombres en la posición original con base
en su racionalidad.
RAWLS no deja de reconocer que una teoría de la justicia
“es precisamente eso, una teoría… de los sentimientos
morales… que establece los principios que gobiernan nuestros
poderes morales o, más específicamente, nuestro sentido de la
justicia”25. En este modo la teoría de la justicia se conforma
como un parangón de orientación de la sensibilidad moral.
1.1.1. Los principios de la justicia
Es importante distinguir entre los principios de justicia
que se aplican a las instituciones, es decir al “sistema público de
reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y
deberes, poderes e inmunidades”26 -en cierto tiempo y lugar-,
tales como la Constitución, las normas reguladoras de la
25 Ibid, p. 59. 26 Ibid, p. 62.
32
protección jurídica, competencia mercantil, propiedad privada o
la familia y los principios que aplican a los individuos.
La sociedad está formada por un sistema público de
normas –reglas de conducta de observancia obligatoria- en
donde precisamente por el carácter público que ostentan todos
los individuos que la integran conocen y saben qué limitaciones
de conductas hay y qué permisiones se establecen. A partir de
sus instituciones se distribuyen derechos y deberes.
RAWLS afirma que una sociedad de origen justa en las
condiciones del pacto originario tendrá instituciones
razonablemente justas. En este marco, la justicia formal será
“simplemente un aspecto del imperio del derecho que apoya y
asegura las expectativas legítimas”27.
Esto hace que un acto injusto en ésta categoría
corresponda a no aplicar las reglas que se han previsto, no
prevee la posibilidad de reforma de la ley ante lo injusto o aplicar
la ley en forma incongruente, es decir mediante leyes especiales
y no generales.
Los principios de justicia que alcanzan consenso general
en la posición original son los siguientes28:
I. Cada persona tiene un derecho igual al
esquema más extenso de libertades básicos que
27 Ibid, p. 66. 28 Ibid, p. 67.
33
sea compatible con un esquema semejante de
libertades para los demás;
II. Las desigualdades sociales y económicas
habrán de ser conformadas de modo tal que:
a) se espere razonablemente que sea ventajoso
para todos –en términos orientados en
condiciones de igualdad democrática al mayor
beneficio de los menos aventajados-; y,
b) se vinculen a empleos y cargos asequibles
para todos –es decir en circunstancias de
igualdad de oportunidades equitativas para
todos-.
Como se aprecia el primer principio refiere a las
libertades básicas del ser humano y el segundo a la distribución
del ingreso y a la conformación de organizaciones que hagan
uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad.
El primer principio -cada persona tiene un derecho igual
al esquema más extenso de libertades básicos que sea
compatible con un esquema semejante de libertades para los
demás- tendrá prioridad sobre el segundo al atender a la
extensión de las libertades y a la igualdad.
En relación al segundo principio –atemperación de
desigualdades sociales y económicas- será más relevante la
igualdad de oportunidades a la obtención de ventajas para todos
34
o principio de diferencia, ya que este último no puede llevar a
mayores ventajas a cambio de la desventaja del prójimo.
RAWLS considera que la estructura básica societal, como
“un sistema público de reglas que definen un esquema de
actividades que conducen a los hombres a actuar conjuntamente
de modo que produzca una suma mayor de beneficios al mismo
tiempo que le asigna a cada uno ciertos derechos reconocidos a
compartir los productos”29, es el objeto principal de la justicia30.
En relación a la justicia para las instituciones el individuo
puede asumir dos posiciones: a) la de igual ciudadanía, definida
por los derechos y libertades que exigen el principio de igual
libertad y el de justa igualdad de oportunidades, y b) la definida
por el lugar que ocupa –es decir los diferentes niveles- en la
distribución de ingresos y de riqueza31.
En la justicia para las personas se atiende al principio de
imparcialidad, el cual parte de que la idea de que las
instituciones sean justas y formen condiciones necesarias para
que los actos voluntarios den origen a obligaciones.
Ello demanda la caracterización de los actos voluntarios
requeridos32 y el cumplimiento de deberes naturales, como lo es
el deber de justicia -el cual exige a los individuos apoyar y
29 Ibid, p. 89. 30 Ibid. 31 Ibid, p. 99. 32 Ibid, p. 113.
35
obedecer a las instituciones justas que les son aplicables y a
promover acuerdos justos aún no establecidos33-.
La idea de la justicia será superior a la de la eficacia –
que postula que en todo sistema de asignación se alcanza el
punto óptimo cuando es imposible que ninguno de sus
integrantes mejore sin que al menos otro se vea perjudicado-.
No obstante, ambos principios no son incompatibles
considerando que están orientados a que cuando se presente
una desigualdad ésta se oriente a proteger a los más
desfavorecidos generándose entonces una distribución eficaz en
igualdad de oportunidades.
1.1.2. La posición original
La justicia como imparcialidad considera los principios
de justicia como el objeto de un acuerdo original a partir de una
situación inicial comunitaria bien definida pero de carácter
hipotético.
En este contexto, en cuanto a la idea de la justicia, es
relevante tomar en cuenta las circunstancias de la justicia en las
que los individuos tienen diferentes planes de vida, diversidades
ideológicas y morales e incluso restricciones sobre el concepto
33 Ibid, p. 116.
36
de lo justo mismas que en la posición original aún no han
aparecido, a pesar de que los individuos saben que pueden
surgir en cualquier momento34.
En la posición original los principios que la orientan
deben seguir las siguientes pautas35: a) fungir como la base
pública perpetua de una sociedad bien ordenada; b) ser
universales en su aplicación36; c) tener carácter público –esto es
que todas las partes conozcan y acepten estos principios-; d)
imponer una ordenación de las demandas conflictivas
concertando entre ellas –es decir ordenar al egoísmo general
como punto de desacuerdo a ajustar- y e) tener carácter
definitivo.
Ello nos lleva a que la concepción de lo justo para
RAWLS sea la de “un conjunto de principios, de forma general y
universales en su aplicación, que han de ser públicamente
reconocidos como tribunal final de apelación para jerarquizar las
demandas conflictivas de las personas morales”37.
RAWLS aclara que la posición original no es una
asamblea general producida en un lugar y tiempo determinado,
sino un hecho intemporal en la sociedad humana en el que, sin
abandonar la racionalidad, todos los hombres están cubiertos 34 Ibid, p. 128. 35 Ibid, pp. 130 a 134. 36 No obstante la pretensión de universalidad va a ser matizada en Dewey Lectures por Rawls, al afirmar que no busca encontrar una concepción de justicia adecuada para todas las sociedades con independencia de sus circunstancias sociales o históricas, sino más bien zanjar un desacuerdo sobre la forma justa de las instituciones básicas de una sociedad democrática. Citado por Da Silveira, Pablo, Del Rawls kantiano al Rawls humeano: una hipótesis de lectura”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 73. 37 Rawls J., op. cit., p. 134.
37
por un velo de ignorancia en virtud del cual nadie conoce su
lugar en la sociedad, su concepción del bien, su posición o clase
social o económica, ni la distribución de talentos, capacidades
naturales, inteligencia, atributos personales o rasgos particulares
de la propia psicología; tampoco conocen a qué generación
pertenecen o si tendrán aversiones a correr riesgos.
En estas circunstancias lo único que sí conocen los
seres humanos es el que están sujetos a las circunstancias de la
justicia y los hechos generales de la sociedad humana, tales
como las cuestiones políticas, de ordenación económica, social
y psicológica38.
No queda de lado el hecho de que para que un acuerdo
sea valido las partes participantes deben ser capaces de cumplir
sus obligaciones en todas las circunstancias precedentes y
previsibles, existiendo el rigor del compromiso y la condición de
su carácter público.
El pacto original parte de éste presupuesto39 que lleva
racionalmente a acordar en él los principios básicos de la justicia
como imparcialidad en el entendido de que en este acuerdo se
escogen para siempre las pautas que gobernarán su vida y
considerando no se elegirán cuestiones que deriven en
resultados inaceptables para el grupo social.
Ello no soslaya el hecho del respeto a sí mismo en
diálogo con el respeto a los demás, ni que comenzar suponiendo
38 Ibid, pp. 135 a 137. 39 Ibid, p. 169.
38
el desinterés mutuo de las partes en un pacto original
imposibilite el definir posteriormente las virtudes morales, como
familias de tendencias y disposiciones a actuar con base en los
principios correspondientes.
El valor moral será secundario a los conceptos de
derecho y justicia sin que desempeñe ningún papel en la
definición sustantiva de las porciones distributivas en la acción
de justicia que se desarrolle en la comunidad estatal.
En este contexto en la posición original convergerán
principios y bienes sociales básicos tales como los derechos; las
libertades de conciencia y expresión; la igualdad de
oportunidades, ingresos, distribución de riqueza y el
autorrespeto.
1.2. Instituciones
Las opiniones y creencias de los hombres no son iguales
y presentan siempre la posibilidad de divergencia o rechazo.
Esto es el signo de su pluralidad.
En este marco un ciudadano formula tres juicios: a)
sobre la legislación y las políticas sociales; b) sobre qué
disposiciones constitucionales son validas para reconciliar las
opiniones contrapuestas respecto a la justicia y c) acerca de en
39
qué casos las decisiones mayoritarias habrán de cumplirse y en
cuáles pueden ser rechazadas como no obligatorias.
El orden constitucional representa para RAWLS un ideal
de justicia procesal –que se opone a la idea de justicia
distributiva- que antes que todo debe plantear un procedimiento
justo en el que las libertades ciudadanas deben ser incorporadas
y protegidas, incluyendo particularmente la libertad de
conciencia, de pensamiento, la libertad personal y la igualdad de
derechos políticos40.
En cuanto a la justicia social y la igualdad de la libertad
se identifican diferentes etapas. La primera refiere a que las
libertades fundamentales de la persona y las libertades de
conciencia y pensamiento estén protegidas y el proceso político
sea un procedimiento justo por el cual la Constitución establezca
un estatus general de igualdad ciudadana.
La segunda etapa indica que las políticas sociales y
económicas tengan como fin la maximización de las
expectativas a largo plazo de los individuos menos aventajados
de la sociedad en igualdad equitativa de oportunidades para
todos.
En el caso de la última etapa de la justicia social, ésta
refiere a la aplicación de las reglas a casos particulares que
realizan los jueces y administradores sin límites al conocimiento,
40 Ibid, p. 189.
40
al adoptarse un sistema de reglas aplicadas atendiendo a las
características y circunstancias de las personas41.
La disponibilidad del conocimiento está relacionada con
una determinada estructura institucional dentro del Estado como
sistema de reglas públicas que definen derechos y deberes para
todos los integrantes de la comunidad.
La libertad y el valor de la libertad en este contexto, se
representarán a través del sistema completo de las libertades de
la igualdad ciudadana, siendo que el valor de la libertad de las
personas y los grupos dependerá de su capacidad para
promover sus fines dentro del sistema y en el que la libertad
equitativa es igual para todos; no obstante que el valor de la
libertad difiere42.
RAWLS hace una aclaración en cuanto a la forma en que
acuden las personas a la posición original. En ella, los individuos
no se ven como sujetos particulares aislados, sino como
personas iguales, con intereses que buscan proteger lo mejor
posible y con vínculos con otras generaciones43, pero siempre
buscando maximizar las exigencias de la justicia.
En materia constitucional el principio de igual libertad es
denominado por RAWLS el “principio de (igual) participación”44, el
cual está relacionado con el ejercicio de los derechos políticos,
41 Ibid, pp. 190 y 191. 42 Ibid, p. 195. 43 Ibid, p. 197. 44 Ibid, p. 210.
41
el acceso igual al poder público y a la representación en el
entramado estatal.
RAWLS utiliza el término “justicia como regularidad” en
lugar de “justicia formal” para referir a la administración de la ley
regular e imparcial45, lo que lleva al imperio de la ley, tema
relacionado directamente con la libertad.
Esto se enmarca dentro de un sistema jurídico,
entendiendo por él “un orden coercitivo de normas públicas
dirigidas a personas racionales con el propósito de regular su
conducta y asegurar el marco para la cooperación social”46.
La justicia de estas normas conformará una base sólida
para la existencia de legítimas expectativas de los individuos,
para garantizar su cumplimiento y para que las personas confíen
entre sí unos a otros.
El sistema normativo al imponer derechos y obligaciones
dictados de buena fe, debe considerar límites racionales tales
como no ordenar un deber de hacer lo que no puede hacerse.
Deberá además ser un sistema público en donde las
leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, indicando
claramente sus contenidos así como estar dotadas de
generalidad en su declaración y disposición y sin prever en
materia penal la irretroactividad.
45 Ibid, p. 222. 46 Ibid.
42
Así también el sistema normativo debe buscar limitar la
discrecionalidad de los jueces –al menos en lo posible- a través
de principios como el de que los casos similares han de tratarse
de modo similar47.
Cabe comentar que si las normas no asumen criterios
racionales no lograrían conformar un sistema jurídico al no fungir
como organizadores de la conducta social, asegurando así una
base sólida para las expectativas legítimas48 de los ciudadanos.
En continuación de esta idea para RAWLS el sistema
jurídico deberá racionalmente prever un sistema procesal que
lleve a la definición del derecho aplicable y para la resolución del
caso concreto.
Así se preverán normas procesales para regular juicios y
audiencias, medios de prueba y todos los mecanismos
procesales necesarios para impartir justicia por parte de los
órganos estatales facultados para tales efectos.
En este contexto es fundamental contar con jueces
independientes e imparciales que apliquen el derecho en juicios
justos, abiertos y sin prejuicios. Este sistema permitirá llevar al
principio de la libertad de la mano del principio de la
responsabilidad –siendo que en este último se ubica la sanción-.
Sobre esto subyace la idea de aspirar a la menor
injusticia posible que las condiciones de justicia permitan. Así
47 Ibid, p. 224. 48 Ibid, p. 225.
43
entonces se plantea la prioridad de la libertad igual sobre el
segundo principio de la justicia –aquel que tiene que ver con la
distribución de la riqueza-, lo que denominará RAWLS la
“prioridad de la libertad, el cual significa que la libertad
solamente puede ser restringida a favor de la libertad en sí
misma49.
Se establece también que la justicia como imparcialidad
deriva de la exigencia de que todas las desigualdades se
justifiquen ante los menos dotados en la sociedad y la prioridad
de la libertad50.
Ello lleva a reformular el primer principio de justicia -cada
persona tiene un derecho igual al esquema más extenso de
libertades básicos que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los demás- en los siguientes
términos, cada persona ha de tener un derecho igual al sistema
más amplio de libertades básicas, compatible con un sistema de
similar de libertades para todos”51.
Se construye entonces una regla de prioridad que
establece que los principios de la justicia se clasifican en un
orden lexicográfico en donde la libertad sólo puede ser
restringida a favor de la libertad en sí misma en dos casos: a)
una libertad menos extensa que debe reforzar el sistema total de
libertad compartido por todos y b) una libertad menor que la
49 Ibid, p. 230. 50 Ibid, p. 235. 51 Ibid.
44
libertad igual, la cual debe ser aceptable para aquellos
ciudadanos con una libertad menor52.
RAWLS, siguiendo a KANT, considera que el deseo de
justicia se deriva del deseo de expresar lo más exactamente
posible lo que somos o lo que podemos ser como seres libres y
racionales con libertad de elegir, lo que lleva a que la acción
contraria a la ley moral produzca vergüenza en los hombres
cuando actúan como seres de un orden inferior, pero no produce
un sentimiento de culpa por la acción emprendida53.
1.2.1. Porciones distributivas
La justicia como imparcialidad se aplica a la estructura
básica de la sociedad y no está sujeta a deseos e intereses
presentes, estableciendo así un sistema social sin atender a
posiciones apriorísticas –en alguna manera aspira a una idea de
justicia “pura” en sentido kantiano-. Ello permite deducir una
concepción de la estructura básica justa y la compatibilidad de
ideales con la persona54.
En cuanto a las porciones distributivas se parte del
supuesto de que la justicia como imparcialidad usará a la noción
52 Ibid. 53 Ibid, p. 240. 54 Ibid, p. 247.
45
de justicia puramente procesal para tratar las contingencias
particulares55.
Su campo de acción se desarrolla suponiendo que la
estructura básica está regulada por una Constitución justa que
asegura las libertades de una ciudadanía igual, en donde la
libertad de conciencia y la libertad de pensamiento se dan por
supuestas, manteniéndose un justo valor de la libertad política
en el que se garantiza la justa igualdad de oportunidades.
Por éste último concepto RAWLS entenderá “un conjunto
de instituciones que asegure la igualdad de oportunidades para
la educación y la cultura de personas similarmente capacitadas,
y mantenga los trabajos y los empleos abiertos a todos, sobre la
base de las capacidades y de los esfuerzos razonablemente
relacionados con las tareas y trabajos pertinentes”56.
Bajo estos elementos se plantea la estructura definitiva
de los principios de justicia para las instituciones –reconociendo
son incompletos pero razonables- en los siguientes términos57:
I) Primer principio: cada persona ha de tener un
derecho igual al más extenso sistema total de
libertades básicas compatible con un sistema
similar de libertades para todos.
II) Segundo principio: las desigualdades
económicas y sociales han de ser estructuradas
de manera que sean para: 55 Ibid, p. 257. 56 Ibid, p. 260. 57 Ibid, p. 280.
46
a) mayor beneficio de los menos aventajados de
acuerdo con un principio de ahorro justo y,
b) unidos a los cargos y las funciones
asequibles a todos en condiciones de justa
igualdad de oportunidades.
Esto nos lleva a dos normas de prioridad entre ambos
principios y sus componentes.
La primera norma de prioridad establece la preeminencia
de la libertad, estableciéndose que los principios de la justicia
han de ser clasificados en un orden lexicográfico en el que las
libertades básicas sólo pueden restringirse a favor de la libertad
con dos casos: a) una libertad menos extensa deberá reforzar el
sistema total de libertades compartido por todos y b) una libertad
menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que
tienen una libertad menor.
La segunda norma de prioridad establece la
preponderancia de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar, es
decir que el segundo principio de justicia es lexicográficamente
anterior al principio de la eficiencia y al de maximizar la suma de
ventajas.
En este contexto la igualdad de oportunidades es
anterior al principio de diferencia, presentándose dos casos: a)
la desigualdad de oportunidades debe aumentar las
oportunidades de aquellos que tengan menos y b) una cantidad
47
excesiva de ahorro debe, previo examen, mitigar el peso de los
que no soportan esta carga.
En suma, RAWLS establece que “todos los bienes
sociales primarios –libertad, igualdad de oportunidades, renta,
riqueza y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos
de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno
o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos
aventajados”58.
Operará además un equilibrio reflexivo en la
determinación de los juicios, ajustándolos a los principios de
justicia señalados a partir de qué juicios y qué principios
coincidirán.
De este modo deberá existir conciencia –por ello se da
un equilibrio reflexivo- de qué principios y qué juicios están
ajustados entre sí.
1.2.2. Deber y obligación
Para la teoría de la justicia el deber natural más
relevante es el de apoyar y fomentar las instituciones justas. Ello
implica que debemos obedecer y cumplir los cometidos de las
58 Ibid, p. 281.
48
instituciones justas “cuando éstas existan y se nos apliquen”59;
siendo que en segundo término debemos facilitar el
establecimiento de acuerdos justos cuando estos no existan y “al
menos cuando pueda hacerse con poco sacrificio de nuestra
parte” 60.
Se hace hincapié en que del solo pacto social no derivan
exigencias morales, incluso de la promesa en sí, de la cual por
sí mismo no surge una obligación moral, ya que este punto
requiere una fuente axiológica.
En esta línea de pensamiento la teoría de la justicia
como imparcialidad de RAWLS considera que los deberes y las
obligaciones naturales se producen en virtud de principios
éticos, los cuales son elegidos en la posición original y junto con
los hechos pertinentes de las circunstancias actuales establecen
los criterios para determinar los deberes y obligaciones.
Estos elementos ayudarán a dilucidar lo que será
aplicable a un caso concreto considerado una razón moral –
como hecho identificado por uno o varios de los principios
éticos61–. De este modo, una decisión moralmente correcta
corresponde con la coincidencia con el sistema de principios
aplicada a hechos pertinentes.
RAWLS, al tratar el tema de la ley injusta, manifiesta que
la injusticia que conlleve una norma jurídica por sí misma no es
59 Ibid, p. 306. 60 Ibid. 61 Ibid, p. 319.
49
razón suficiente para justificar el incumplimiento de la ley. No
obstante tampoco la validez formal justifica conservarla.
No obstante considera que “cuando la estructura básica
de la sociedad es razonablemente justa debe reconocerse que
las leyes injustas serán obligatorias mientras no infrinjan ciertos
marcos de injusticia”62, lo que no quiere decir que la situación
sea por siempre tolerada. Por tanto se deberán prever
mecanismos para la reforma de la norma.
La ley injusta puede existir tomando en cuenta que la
Constitución sólo es un procedimiento justo dentro del contexto
de la regla de las mayorías. Esto es un procedimiento imperfecto
ya que según señala RAWLS no hay ningún proceso político
factible que garantice que las leyes promulgadas con base en
ella serán de suyo justas o estarán dirigidas hacia un resultado
justo63.
Así “en un Estado casi justo, tenemos normalmente el
deber de obedecer leyes injustas en virtud de nuestro deber de
apoyar una Constitución justa” 64 en donde al elegirse la
Constitución como norma suprema básica -adoptada dentro del
marco del régimen del principio de mayorías- los individuos
acuerdan aceptar los defectos del sentido de la justicia para
obtener las ventajas de un procedimiento legislativo eficaz como
régimen democrático tendente a la justicia, máxime que
conservan la posibilidad de reformar el orden jurídico cuando
62 Ibid, p. 321. 63 Ibid, p. 323. 64 Ibid.
50
este no satisface eficazmente cubrir el sentido de justicia del
pacto original.
En este marco acciones como la desobediencia civil -
como protesta y rechazo conciente a un mandato- o el rechazo
de conciencia -es decir desobedecer un mandato legislativo o
una orden administrativa-, serán acciones racionalmente
proyectadas en la consecución de fines y de lo que se busca
proteger65.
Cabe recalcar que la teoría de la justicia de John RAWLS
no ahonda en cuestiones prácticas de estrategia para poner en
efecto estos instrumentos, aclaraciones que serían relevantes
considerando las implicaciones de ambas cuestiones en el
aparato estatal surgido del pacto original.
1.3. Los fines
La justicia y la bondad son conceptos congruentes en
una sociedad bien ordenada en una forma estable, marcando el
punto de relación constante entre los valores sociales y los
bienes de la comunidad.
65 Ibid, p. 342.
51
1.3.1. La bondad como racionalidad
RAWLS aborda la cuestión del bien partiendo de la base
de que en la justicia como imparcialidad el concepto de derecho
tiene prioridad sobre el de bien66. Así se dirige a la teoría del
tenue bien como explicación de la preferencia racional por
bienes primarios y la subyacencia de la racionalidad en la
elección de principios que ocurre en la posición original67.
En la individualidad que se vive en lo social es
conveniente tener en mente que el proyecto de vida de una
persona es racional cuando: a) es congruente con los principios
de elección racional aplicadas a todas las características
importantes de su situación; b) es elegido con plena racionalidad
deliberativa –es decir aquella que sitúa los proyectos en el
momento más adecuado en el corto o largo plazo y en el que se
delibera hasta dilucidar los probables beneficios del proyecto o
su mejoramiento-.
Cabe comentar que la racionalidad deliberativa requiere
del conocimiento de los hechos importantes y precisa el
reflexionar acerca de las consecuencias del proyecto en forma
racional y objetiva68.
Por consiguiente la definición de bien en una persona es
formal y está determinada por el proyecto racional de vida que
66 Ibid, p. 359. 67 Ibid, p. 361. 68 Ibid, p. 371.
52
elijan los individuos con base en su racionalidad deliberativa y
los principios de elección racional69 en donde las cosas que
consideramos bienes humanos son los objetivos y actividades
de los proyectos racionales.
De este modo la definición del bien en una persona se
realizará como “la lograda ejecución de un proyecto de vida”70.
Los bienes menores serán entendidos como partes del bien
mayor.
Esto va de la mano con la idea de la justicia como
imparcialidad en la que los principios de justicia serán aquellos
con los que estarían de acuerdo personas racionales en una
situación original de igualdad.
Dentro de todos los bienes el bien primario más
relevante es el respeto propio –que se podría identificar en otras
tradiciones filosóficas como parte de la dignidad humana-, lo que
incluye el sentimiento de valoración de una persona por su
propio valor y la confianza en su propia capacidad para realizar
sus propias intensiones.
En cuanto al contraste entre lo justo y lo bueno RAWLS
plantea que la teoría de la justicia tiene como primera misión
definir la situación inicial a partir de la cual los principios que
deriven de ella expresen una correcta concepción de la justicia.
69 Ibid, p. 385. 70 Ibid, p. 392.
53
Esto no ocurre en la teoría del bien de la comunidad y
de los individuos en particular ya que existe libertad para
proyectar la vida lo que no requiere pautas unánimes de
racionalidad71.
Otro contraste entre los conceptos de lo justo y lo bueno
tiene que ver con el hecho de que la idea individual sobre el bien
es diferente entre todos los seres humanos, parámetro que se
acota en relación a lo justo, ya que en una sociedad bien
ordenada los ciudadanos sostienen similares principios y buscan
alcanzar el mismo juicio en casos particulares.
Finalmente, también difieren los conceptos de lo justo y
lo bueno en que los principios de justicia se reducen por el velo
de ignorancia, en tanto que la idea del bien está basado en el
pleno conocimiento de los hechos72.
1.3.2. El sentido de la justicia
Una sociedad bien ordenada es la base de la justicia
como imparcialidad. Una sociedad que puede ser catalogada en
esta categoría es aquella que está planeada para incrementar el
bien de sus miembros y es eficazmente regida por una
concepción pública de la justicia en la que todos aceptan y
saben lo que otros aceptan. 71 Ibid, p. 405. 72 Ibid, p. 406.
54
Esta situación tiene lugar porque en el imperio de la
justicia como imparcialidad en una sociedad todos sus
integrantes comparten los mismos principios de justicia y porque
las instituciones sociales satisfacen estos principios73.
En este contexto se desarrolla el sentimiento de justicia
manifestándose en dos vías: a) a través de la aceptación de las
instituciones justas que se adapten a nosotros y de las que
hemos obtenido beneficios y b) en el deseo de trabajar a favor
de la implantación de instituciones justas –o al menos no
oponerse a ellas- y a favor de reformar la existentes cuando la
justicia lo requiera74.
Al tratar este tema RAWLS hace una aseveración
importante referente a que “para adquirir el sentido de la justicia
es preciso adquirir una concepción del mundo social y de lo que
es justo e injusto75”.
Hay tres niveles de aplicación del concepto de igualdad,
los cuales son los siguientes: a) el primero es la administración
de las instituciones como sistemas públicos de normas; se trata
de un modelo de justicia como regularidad, lo que implica la
aplicación imparcial y la interpretación coherente de las normas
con base en preceptos al modo de hipótesis normativas; b) una
segunda aplicación es la de la estructura sustantiva de las
instituciones, en donde el significado de igualdad se especifica
mediante los principios de la justicia que requieren que se
73 Ibid, p. 410. 74 Ibid, p. 429. 75 Ibid, p. 448.
55
asignen derechos básicos iguales para todos y c) el tercer nivel
corresponde a las personas morales, que en virtud de su
personalidad asignada por el derecho tienen una condición
suficiente en el orden societal para tener derecho a una justicia
igual.76
1.3.3. El bien de la justicia
En la posición original convergen autonomía y
objetividad, ya que actuar autónomamente conlleva actuar con
base en principios objetivos en los que todos estaríamos de
acuerdo como seres racionales, libres e iguales, siendo que en
esta posición el velo de ignorancia nos impedirá configurar
nuestra visión moral de acuerdo con afectos e intereses
particulares, mirando el orden social desde una base igual y no
desde nuestra situación particular.77
Al respecto no debe soslayarse el hecho de que
además, en la posición original, todos los individuos de la
comunidad saben que están sujetos a las circunstancias de la
justicia y a la aplicación que realizan de ella los órganos
facultados para tales efectos.
Bajo el velo de ignorancia se actuará justamente ya que
los principios de justicia que son elegidos en el pacto original 76 Ibid, pp. 456 y 457. 77 Ibid, pp. 467.
56
están determinados en sí, sin pretensiones que sesguen la
justicia de los mismos en busca de ventajas particulares; es
decir opera en condiciones de mutuo desinterés individual.
Ello no excluye la potencia del saber de intereses y
fines, ni de conceptos económicos y sociales, sólo que en el
pacto original que ocurre bajo el velo de ignorancia estos no se
pueden apreciar.
En una sociedad justa los hombres buscarán su bien a
través de procedimientos peculiares de administración de
justicia. Por esta razón, ante esta garantía, confían en sus
asociados en condiciones en las que todos puedan realizar
plenamente sus facultades, minando por estas condiciones de
seguridad, los efectos de la posibilidad de irrupciones hostiles
como la envidia.
En una sociedad bien ordenada en la que existe una
regulación eficiente provocada por una concepción pública de la
justicia todos sus integrantes se considerarán personas libres y
con similar igualdad moral.
Esto ocurre pues todos sus individuos poseen objetivos
e interés básicos en nombre de los que es absolutamente
legítimo ejercer mutuas exigencias, ya que cada uno de los
hombres tiene y sabe que es poseedor de derechos iguales y
una similar consideración y respeto a los mismos principios a
57
partir de los cuales se organiza la estructura básica de la
sociedad78.
Bajo estas consideraciones en la posición original los
individuos tendrán por propósito “establecer condiciones justas y
favorables para que cada uno construya su propia unidad79”
Otro aspecto también tratado en relación a la teoría de la
justicia es el de la felicidad, la cual tiene dos aspectos, en tanto
no depende del sujeto, en cuanto a su comprensión: a) como la
ejecución afortunada de un proyecto racional que una persona
se esfuerza por realizar y b) como el estado de animo de un
individuo basado en buenas razones de que el éxito continuará.
RAWLS señala que la idea de felicidad además contiene
posiciones subjetivas tales como el sentimiento personal de una
ejecución afortunada de un proyecto racional80.
Finalmente, en la justicia como imparcialidad debe
tomarse en cuenta que todos los seres humanos están de
acuerdo previamente sobre los principios mediante los cuales se
fijarán las mutuas pretensiones, de modo que se regularán las
instituciones sociales sin discusión y cada persona construirá
sus proyectos con base en ellos.
78 Ibid, pp. 490. 79 Ibid, pp. 508. 80 Ibid, pp. 496.
58
59
2. SEGUNDA PARTE: PENSANDO EN RETROSPECTIVA. ANÁLISIS
Como se indicó al inicio de este trabajo la Teoría de la
justicia de John RAWLS se encuentra dividida en tres grandes
partes. La primera, titulada Teoría, expone algunas de las ideas
centrales de la propuesta política de este autor y de su
metodología justificativa; a saber las nociones de posición
original, los principios de justicia y el concepto de justicia como
imparcialidad. La segunda: Instituciones, desarrolla las
respuestas concretas a la pregunta sobre cómo deberá
organizarse una sociedad justa. La tercera: Fines aborda los
presupuestos éticos conceptuales de su teoría política,
relacionando los conceptos de bien y de justicia.
En cuanto a la obra de RAWLS el primer aspecto a tener
en cuenta radica en saber qué se entiende por justicia. A esto
responde señalando que es "la primera virtud de las instituciones
sociales"81 misma que representa el rasgo fundamental de una
asociación humana bien ordenada; el principio que hace posible
a la sociedad como una agrupación permanente.
Tómese en cuenta que en su obra Liberalismo Político
(1993) RAWLS enriquece la idea original de justicia planteada en 81 Rawls J., Teoría…, pp. 19.
60
la Teoría de la Justicia (1971), tratando de ajustarse más al
mundo real, siendo entonces que la posición original es vista a
partir de ese momento como una representación y el sentido de
justicia ya no es psicológico sino totalmente político,
definiéndose en consecuencia a la justicia desde el punto de
vista absolutamente político.
Además en el Liberalismo Político la justicia también
depende de la cultura política y de la sociedad democrática,
haciéndose énfasis en que los hombres son racionales y
razonables y que la base de la justicia está en las ideas intuitivas
que no son verdaderas pero son factibles. Los conflictos
derivarán de visiones incompatibles del bien humano82.
Para RAWLS cada razonable ciudadano merece una
justificación aceptable de base compartida existente o
propuestas de acuerdos políticos, aparte del valor que esto
podría tener para la paz social83.
Su propuesta es denominada justicia como equidad,
dado que el argumento moral a favor de los principios es que
serían objeto de un acuerdo equitativo84 o voluntario entre los
ciudadanos en el cual se determinarían los principios de justicia
correctos, siendo que si bien la pertenencia a la sociedad no es
voluntaria, la sociedad se aproxima a un esquema voluntario
82 Roberto, Alejandro, What is political about Rawl´s Political Liberalism”, en The Journal of politics, Vol 58. No. 1. Febrero 1996, p. 7. 83 Estlund, David, The Audacious Humility of John Rawls”, en Dissent, Spring 2003, p. 90 84 Rivera, Faviola, Rawls, filosofía y tolerancia”, en Isonomía, no. 19, octubre de 2003. p. 34.
61
cuando los principios que la gobiernan son aquellos que serían
objeto de un acuerdo voluntario entre los ciudadanos85.
Bajo estas bases en la justicia de RAWLS los hombres se
asociarán buscando su propio provecho y a través de un
acuerdo sobre cómo distribuir los beneficios de su
colaboración86.
La sociedad será entendida como un sistema de
cooperación que lleva a una vida mejor de la que cada uno
tendría en forma individual siendo en este marco teórico el
problema de la justicia el determinar qué principios hacen
posible la colaboración.
Por otra parte en la Teoría de la Justicia la justicia
descansa en la verdad de las creencias de los hombres y en el
lugar que ocupan en la estructura social. Los conflictos
dependen de una inequitativa distribución de los bienes en
contraste con el Liberalismo Político.
Cabe advertir que no obstante los ajustes que realiza
RAWLS en sus diferentes obras se buscará plantear el tema de la
justicia en lo general, bajo los presupuestos básicos de su
construcción teórica, enriqueciendo los aspectos que se
consideran compatibles entre todas sus obras.
Ahora bien, la concepción de RAWLS de la sociedad se
define por la equidad: las instituciones sociales deben ser justas
85 Ibid, p. 21 y 22. 86 Migliore, Joaquín, Introducción a John Rawls, en Colección Año VIII, 2002, No. 13, p. 121.
62
con todos los miembros cooperantes de la sociedad,
independientemente de su raza, sexo, religión, clase de origen o
la concepción razonable de la buena vida.
RAWLS distinguirá dos partes en la estructura básica de
la sociedad: la primera, referida específicamente a las libertades
e igualdades; y la segunda, dedicada a las desigualdades
económica y sociales, tales como ingreso, riqueza, autoridad y
jerarquía.
Para RAWLS el ideal de una sociedad justa puede darse
cuando las personas o grupos subordinan sus concepciones
morales particulares a la concepción moral más amplia, lo que
es característica del Derecho en una sociedad abierta,
democrática y autorreflexiva87.
RAWLS se inspira en HUME, quien en su obra el Tratado
de la naturaleza humana (1739) dice sobre la justicia que ésta
"nace de las convenciones humanas y que éstas se proponen
remediar algunos inconvenientes que proceden de la
concurrencia de ciertas propiedades inconvenientes que
proceden de la conjunción de ciertas propiedades del espíritu
humano y de la situación de los objetos externos” 88.
Las propiedades del espíritu humano consisten
entonces, según HUME, en el egoísmo y la generosidad limitada.
87 Ruiz-Tagle, Pablo, La prioridad del derecho sobre el concepto moral del bien en la teoría de la justicia de John”, en Estudios públicos, no. 35, 1989, p. 148. 88 Hume, David, Tratado de la naturaleza humana: ensayo para introducir el método del razonamiento experimental en los asuntos morales, Madrid: Espasa-Calpe, 1923, pp. 318 a 319.
63
La situación de los objetos externos es su fácil cambio y la
escasez en comparación con las exigencias del hombre.
Esta proposición puede ser considerada como cierta en
la medida en que sólo por el egoísmo y la limitada generosidad
de los hombres se produce la justicia, precisamente con los
escasos medios que la naturaleza proporciona al ser humano
para sus necesidades.
La justicia de este modo, bajo la base de HUME, existe
considerando que la escasez de bienes requiere un necesario
acuerdo para su distribución y egoísmo; o dicho de otro modo
personas "mutuamente desinteresadas" en la idea de RAWLS,
quien también agrega la diversidad de creencias filosóficas y
religiosas y de doctrinas políticas y sociales89.
Podemos pensar en una sociedad humana como en una
asociación más o menos autosuficiente, regulada por un
concepto común de justicia y dirigida a procurar el bien de sus
miembros.
En cuanto empresa cooperativa en favor del adelanto
mutuo la sociedad se caracteriza por el conflicto y por la
identidad de intereses. Habrá identidad de intereses en cuanto la
cooperación social permite que haya para todos los hombres de
la colectividad una vida mejor que la que ningún individuo
tendría si cada uno procurara vivir por su esfuerzo propio.
89 Migliore, J, op. cit., p. 121.
64
Al mismo tiempo las personas también son atentas a la
forma en que se distribuyen cargas y beneficios, en donde los
beneficios más amplios derivan –en principio- de los trabajos
conjuntos pero para adelantar sus propios fines prefieren una
participación mayor a una más pequeña.
Bajo esta idea el concepto de justicia llevará a un
conjunto de principios para escoger entre los ordenamientos
sociales que determinan dicha división y para obtener un
consenso acerca de las participaciones distributivas correctas90.
RAWLS sostiene la tesis de que una concepción pública
de la justicia debe ser independiente de doctrinas filosóficas y
religiosas controvertidas por no ser aceptadas por todos los
ciudadanos91. Conseguir ello abonará a la estabilidad del
sistema social.
Por ello considera que una concepción de la justicia
debe cumplir el papel fundamental de servir de base compartida
entre los ciudadanos para resolver sus desacuerdos sobre la
justicia al nivel de la estructura básica de la sociedad.
A partir de ello la justicia en el modelo de RAWLS –que
en sus últimos trabajos es entendida como justicia a manera de
equidad distributiva- busca establecer las pautas de distribución
para que sea posible la colaboración de los hombres en
sociedad, reconociendo que todos los seres humanos tienen
objetivos diferentes, por lo que es necesario partir de una noción 90 John Rawls, “Justicia distributiva”, en Estudios públicos, 24, 1986, p. 53. 91 Rivera F., op. cit., p. 19.
65
compartida de justicia que permita la "amistad cívica" entre
todos ellos.92
En este orden de cosas la cooperación humana se
asume como un hecho posible y necesario en circunstancias
objetivas en tanto no dependen del sujeto, en las que los
individuos conviven en un territorio geográfico con similares
capacidades físicas y mentales pero vulnerables a ataques y
aquejados por la escasez moderada que afecta diversas
situaciones de su vida material93.
Además concurren en la cooperación circunstancias
subjetivas de acuerdo a las necesidades e intereses personales
de los seres humanos, atendiendo a sus planes de vida,
creencias filosóficas y religiosas y doctrinas políticas94.
En relación a lo expuesto sobre la teoría de la justicia de
RAWLS se subrayan dos aspectos: a) es posible que los hombres
lleguen a tener una ética objetiva, que genere convicción
voluntaria y conducta de cumplimiento efectivo y b) la ética
objetiva que se alcance será construida sólo
procedimentalmente, es decir a partir del pacto original y el velo
de ignorancia –sin dejar de lado que se trata de ficciones95–.
Es importante señalar que RAWLS mismo reconoce que
su sistema no es perfecto y, en este sentido, lo que busca es
92 Rawls J., op. cit., p. 27. 93 Ibid, p. 152. 94 Ibid, p. 153. 95 Al tratarse de una ficción es claro que RAWLS no intenta superar la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad establece voluntariamente sus fronteras y convicciones.
66
aspirar a un sistema justo formalmente en el que se produzcan
las menos injusticias reales posibles, así como que este sistema
sea posible llevarlo a la práctica.
La justicia real se convierte entonces en una aspiración
posible de alcanzarse en una sociedad política, en cierto grado,
a través de la justicia procedimental; sin embargo no por ello
abandona su halo de idealidad.
Sobre este punto considérese también que la filosofía
política de RAWLS se sustenta en la cultura política pública de
cualquier sociedad, reconociendo que ella está conformada por
seres humanos racionales y con capacidad de actuar de modo
equitativo.
RAWLS realiza una concepción política de la justicia,
misma que se define por tres rasgos: a) se aplica a instituciones
políticas, económicas y sociales y no a su estructura básica
como la sociedad doméstica; b) se presenta
independientemente de toda doctrina comprehensiva religiosa,
filosófica o moral y c) su contenido se expresa en términos de
ideas fundamentales implícitas en la cultura de una sociedad
liberal96.
La justicia para RAWLS requerirá de estos principios para
que regulen la distribución de beneficios y los límites de una
96 Rubio Carracedo, José, La teoría rawlsiana de la justicia internacional: maximalismo en la justificación, minimalismo”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 161. Ninguno de estos altera sustancialmente el sentido de las posiciones planteadas en la Teoría de la justicia.
67
sociedad y que ninguno de sus integrantes pueda
razonablemente rechazarlos97.
RAWLS establece dos principios de justicia, el primero es
un principio de derechos políticos igualitarios. El segundo
combina la igualdad de oportunidades con el principio de
diferencia, el cual establece que las inequidades sociales y
económicas deben ser solventadas dirigidas a que los grandes
beneficios ofrezcan un beneficio positivo en los menos
aventajados.
El primer principio (igualdad de derechos y libertades)
tiene prioridad sobre el segundo, y la primera parte del segundo
principio (justa igualdad de oportunidades) tiene prioridad sobre
la segunda parte (el principio de la diferencia). Nótese que el
primer principio es uno de estricta igualdad, y el segundo, uno
de desigualdad permitida.
Cabe comentar que la regla de prioridad de RAWLS
esbozada entre estos principios tiene el propósito de jerarquizar
el orden que deben seguir los razonamientos ante las realidades
que los afectan98.
El primero se aplica de manera aproximada a las
estructuras y garantías constitucionales de los sistemas políticos
97 Farrelly, Collin, Genes and Social Justice: a Rawlsian Reply to Moore”, en Bioethics, Vol. 16, 2002, p. 76. 98 RAWLS afirmará que en la discusión moral, para que pueda hablarse de racionalidad en cuanto a los medios empleados y los fines perseguidos, debe existir un criterio para asignarle el peso de convicción a cada una de las distintas argumentaciones y principios. Este criterio deberá ser lo más explícito posible y constituirá una parte fundamental de cualquier concepción de la justicia.
68
y jurídicos, y el segundo al funcionamiento de los sistemas
sociales y económicos, particularmente en la medida en que
puedan ser afectados por políticas tributarias y diversos
enfoques aplicados a la seguridad social, al empleo y a la
indemnización por invalidez.
RAWLS habla de una teoría comprehensiva y razonable
que cubre todos los aspectos religiosos, filosóficos y morales de
la vida humana en forma más o menos consistente y coherente
organizando valores reconocidos para hacerlos compatibles
entre sí99.
Cabe comentar que si bien RAWLS busca que su teoría
no sólo sea racional, sino también razonable; con ello no
pretende que sea verdadera en un sentido absoluto, sino
únicamente que este dotada de razonabilidad, lo que a su vez
permite un postulado teórico más sólido hacia su efectividad.
Ello bajo la idea de que una teoría de la justicia que
separa los elementos metafísicos existe independientemente de
toda concepción del bien. Además, en este sentido, es una
teoría liberal de la justicia al "separarla" de la idea del bien.
RAWLS propone que el problema de la justicia sea
tratado como un problema práctico o de acción colectiva en
lugar de ser planteado como un problema metafísico o
epistemológico sobre qué principios de justicia son verdaderos.
99 Rivera F., op. cit., p. 27.
69
Al respecto tómese en cuenta que Kant considera que
los seres humanos no descubrimos los valores y principios
morales en el mundo sino que estos existen sólo porque somos
seres que valoran moralmente; es decir los principios morales
son producto de la razón práctica y en este sentido no son
arbitrarios y es posible establecer criterios para determinar su
corrección moral.
Abundando sobre este particular el imperativo categórico
en el modelo kantiano- sirve de criterio para determinar la
cualidad moral de los principios y valores que exigen que
actuemos según máximas que podamos querer como leyes
universales. Por ello lo moralmente bueno será aquello que
podemos querer como leyes universales100.
Debe subrayarse que la tesis kantiana que sigue RAWLS
no puede evitar tener elementos metafísicos, pero la metafísica
que hay inserta en su posición teórica no ocurre en un sentido
dogmático que afirme la existencia de entidades morales, pero sí
de metafísica crítica que rastrea el origen de los valores morales
en las capacidades racionales humanas101.
En este contexto el problema de la justicia corresponde
a un desacuerdo cuya solución se encuentra en determinar los
principios de justicia; es decir el desacuerdo entre las personas
acerca de qué derechos y deberes les corresponden en las
instituciones básicas de la sociedad y cómo distribuir las cargas
y los beneficios de la cooperación social.
100 Rivera F., op.cit., p. 41. 101 Ibid, p. 44.
70
Ante ello la teoría de la justicia plantea principios de
justicia que resuelvan este desacuerdo determinando, con base
en los principios de justicia, los derechos y deberes de los
ciudadanos y el esquema de distribución de las cargas y
beneficios de la cooperación social102.
La idea de justicia y la visión equitativa de RAWLS están
diseñadas para una sociedad liberal103 que mediante las
ficciones del pacto original y el velo de ignorancia busquen
acercarse a una justicia objetiva.
No obstante estimo al respecto que no es posible
desligar radicalmente la presencia de elementos metafísicos en
la idea de la justicia, aún en cuanto a la idea de bien; se puede
evitar definir cuáles son, pero no desconocerlos. De este modo,
estos elementos persistirán en cualquier sistema de justicia, así
sea como elementos orientadores del sentido natural de justicia
de todos los integrantes de la comunidad y, particularmente, de
los encargados de administrar la justicia estatal.
Ampliando la alocución a la visión metafísica de la
justicia, ésta inicialmente puede ser entendida como la creencia
en algo no humano que justifica nuestras creencias más
profundas104.
No obstante ello, creo, no debe ser comprendido así
desde la perspectiva de RAWLS sino que desde su posición la
102 Ibid, p. 32. 103 Ibid, p. 26. 104 Rondel, David, Rawls and the Metaphysical Tradition”, en South African Journal of Philosophy, 2004, Vol. 23, Issue 2, p. 132.
71
búsqueda de una teoría que se desmarque de la metafísica se
traduce en un alejamiento de justificaciones filosóficas o
religiosas de la verdad de los principios que postula y de la idea
del bien.
En este aspecto, desde mi perspectiva, la metafísica no
se trata de algo no humano, sino de aquello que brota del propio
hombre y, por tanto, no puede desligarse absolutamente de la
metafísica, que a pesar de no ser tomada en cuenta es
reconocida como un factor de convivencia con la posición teórica
planteada.
Como se ha planteado, RAWLS propone el problema de
la justicia como un desacuerdo sobre qué derechos y deberes
les corresponden a las instituciones básicas de la sociedad y
sobre cómo distribuir las cargas y los beneficios de la
cooperación social.
La solución a esta divergencia radica en determinar
cuáles son los principios de justicia, misión que tiene
encomendada la teoría de la justicia, para así determinar los
derechos y deberes de los ciudadanos que especifiquen un
esquema de distribución de las cargas y los beneficios de la
cooperación social105.
RAWLS rechaza privilegiar tanto la identidad de intereses
entre los miembros de una sociedad -postulado típico de una 105 Rawls construye un formalismo moral procedimental para fundamentar las normas morales que dan origen a la idea de justicia en el Estado. Bajo esta metodología al ser el procedimiento de formación de los principios de justicia justos, sus efectos no estarán viciados por algún elemento previo de injusticia. Rivera F., op. cit., p. 32.
72
teoría comunista o cristiana-, como el conflicto permanente –
planteado en el modelo de HOBBES-.
Concibe, en cambio, a la sociedad como una empresa
cooperativa lo que permite suponer que en su concepción de la
sociedad coexisten el conflicto y la cooperación, sin que ello
haga perder estabilidad al aparato estatal.
La convergencia de intereses es posible porque permite
una vida mejor para todos. Una sociedad es pues, para RAWLS,
una alianza entre cooperación y conflicto que se basa en la
cooperación productiva y en alguna forma de acuerdo sobre
cómo repartir los beneficios y las cargas.
Derivado de ello hay problema de la justicia porque hay
criterios diversos sobre el reparto de los bienes colectivos. En
este escenario plantea RAWLS que puede optarse por una visión
metafísica de construcción de una teoría moral verdadera para
derivar principios de justicia correctos o una tarea práctica de
búsqueda de una solución al problema de la justicia aceptable
desde el punto de vista de los ciudadanos y por ello dotada de
una validez general.
RAWLS considera que en una sociedad democrática la
pregunta sobre la justicia se da entre ciudadanos libres e iguales
que consideran a la sociedad como un sistema equitativo de
cooperación social.
En este modo ellos buscan elegir ayudar de una manera
focalizada a los menos aventajados y maximizar sus
73
perspectivas de largo plazo, en forma compatible con las
libertades de la igualdad ciudadana106, lo que también es un
postulado democrático y por tanto parte de la construcción y
operación del Estado.
Conviene ahora, antes de realizar un estudio más
exhaustivo de los principales contenidos de la obra de RAWLS en
estudio, hacer un apunte de perspectiva; si bien muy
brevemente.
En cuanto a los límites de la Teoría de la justicia y,
particularmente en su idea de justicia, hay que dejar claro que
ésta sólo funciona en las sociedades contemporáneas del
modelo occidental y en aquellas que tengan un modelo liberal.
Las demás se encontrarán fuera de foco y, por tanto, con
situaciones no consideradas que cambian presupuestos y
consecuencias.
2.1. Las ideas de la posición original y el velo de ignorancia
Para RAWLS la idea de posición originaria es una
concepción mediadora, que funge como puente entre las
condiciones que debe cumplir la respuesta a la pregunta por la
justicia y la respuesta misma107.
106 Rawls, J, Justicia…, p. 81. 107 Rivera F., op. cit., p. 35.
74
El velo de ignorancia en cambio es el garante de la
igualdad de los ciudadanos, del carácter equitativo de la
cooperación social y de la capacidad de los ciudadanos para
desarrollar un sentido de justicia108 y una vida en libertad.
Entrando en más detalle la idea de la posición original
de RAWLS involucra los siguientes elementos: a) psicología
humana, b) las apuestas que envuelve una distribución, c) un
nivel restringido de información para los individuos, d) la agenda
de principios de justicia distributiva, e) los procedimientos de
discusión y de voto entre los principios, asumiendo en todos los
casos que los individuos son racionales e interesados en sí
mismo por un natural egoísmo109.
En la posición original la idea de libertad y la de igualdad
se conjugan a partir de ésta última, de modo que la libertad es
igualitaria en la medida en que existe ausencia de restricciones
normativas para actuar110 y la igualdad se manifiesta
precisamente en esta libertad.
RAWLS considera que "la libertad puede ser solamente
restringida a favor de la libertad en sí misma" y la limitación de la
libertad se justificará únicamente “cuando es necesaria para la
libertad misma, para prevenir una invasión de la libertad que
108 Ibid, p. 36. 109 Norman Frohlich, Joe A & Oppenheimer, Cheryl Eavey, Choices of principles of distributive justice in experimental groups”, en American Journal of Political Science, Aug 87, Vol. 31 Issue 3, p. 608 110 Rivera López, Eduardo, Igualdad política y desigualdad económica, algunas reflexiones y propuestas aplicadas al principio de diferencia de Rawls”, en Isonomia, no. 4, abril 1996. p. 115.
75
sería aún peor" y no por las ventajas económicas que dicha
limitación pudiera proporcionarnos.111
La construcción del pacto original rawlsoniano obedece
a influencias del constructivismo kantiano en el que se establece
que los juicios morales tendrán justificación únicamente en
presupuestos procesales sobre su corrección o racionalidad
pero sin juzgar sobre la verdad de los mismos.
Cabe comentar que este acuerdo de voluntades a nivel
social no reemplaza a la idea del contrato social sino sólo pone
en conexión principios definidos de la concepción modelo de
personal moral y los principios de justicia que caracterizan a las
relaciones de los ciudadanos en la concepción modelo de una
sociedad bien ordenada a través del pacto original a partir del
cual perfilará RAWLS la garantía de derechos básicos y de
medios para que los ciudadanos hagan uso de sus derechos
fundamentales.
La concepción del constructivismo kantiano de RAWLS
supone que una teoría de la justicia o de la moralidad política no
es independiente de la concepción de las personas como
agentes morales libres e iguales.
Se ocupa por tanto entonces de la construcción de
objetos según la concepción que tenemos de esos mismos
objetos112, pero a partir de una situación original antecedente
111 Migliore, J., op.cit., p. 139. 112 Peña González, Carlos, La tesis del ‘consenso superpuesto’ y el debate liberal-comunitario”, en Estudios Públicos, 82, otoño 2001, p. 177.
76
que configuró el escenario de convivencia de los hombres y sus
instituciones estatales.
De ahí que RAWLS no busca construir mediante su idea
de constructivismo una visión integral de la ética sino sólo sentar
las bases mínimas de un acuerdo de convivencia política en
términos de razonabilidad y aceptabilidad entre personas con
diferentes concepciones morales113.
RAWLS considera que la moralidad "se reduce a los
principios de la justicia, es decir, a las normas generalísimas que
regulan la conducta pública de los sujetos que se hallan en las
circunstancias de la justicia"114 lo que permite separar
consideraciones axiológicas desde el punto de vista metafísico
de las valoraciones que se producen en el pacto original.
En este modo el constructivismo que utiliza RAWLS en el
plano político permitirá en su sistema ver la estructura y el
contenido de una concepción política como un proceso
edificador continuo.
Por consiguiente una vez en el contexto del reequilibrio
reflexivo será posible que los principios de la justicia política se
representen como resultado de un determinado procedimiento
de construcción; es decir los principios de la justicia podrán
expresarse como resultado de un determinado procedimiento de
construcción115.
113 Massini, C., op.cit., p. 35. 114 Ibid, p. 110. 115 Bello, Eduardo, Cuestiones de método en la teoría de John Rawls”, en Daimon, Revista de filosofía, no 15, 1997, p. 197.
77
En síntesis la estrategia de la posición original es la de
construir un método de razonamiento en la que las ideas de
modelos abstractos sobre la justicia se establezcan junto a la
elección de los principios.
Para tales propósitos RAWLS plantea una concepción de
los ciudadanos como entes libres e iguales y de la sociedad
justa como resultado necesario del diseño de la posición original
en sí.
La posición original funge como una situación imaginaria
en la que cada ciudadano tiene un representante real en ella. De
este modo todos estos representantes llegan en esta posición a
un acuerdo estable sobre qué principios de justicia son
aplicables a las instituciones políticas de los ciudadanos reales.
En este contexto se asume que los ciudadanos para
conseguir juntos tratar de acordar los principios de la justicia
para la sociedad deriva de que en la negociación entre ellos se
evite que se vean influenciados por todo tipo de factores ajenos
a la justicia, especialmente posiciones de índole subjetivo.
Cabe especificar que ello requiere que la posición
original consista en una situación en la que se represente a cada
ciudadano como libre e igual, situándose de manera justa con
respecto a otros ciudadanos; es decir sus semejantes.
Bajo esta idea la igualdad de los ciudadanos sigue el
modelo de base en la posición original al imaginar que las partes
que representan a los ciudadanos reales están situados
78
simétricamente de modo que ningún representante –que es
cada persona en sí misma- de algún ciudadano esté en
condiciones de amenazar al representante de cualquier otro
ciudadano o resistir más tiempo para buscar un mejor trato o
condiciones ventajosas.
La característica más importante de la posición original
consiste en que ella ocurre bajo un velo de la ignorancia, el cual
impide que otros hechos arbitrarios de ciudadanos influyan en el
acuerdo entre sus representantes.
RAWLS sostendrá que en la posición original los seres
humanos están privados del conocimiento de la raza, la clase y
el género de los ciudadanos reales que representan, siendo por
ello que todos los hechos sobre las características subjetivas de
los ciudadanos son irrelevantes para la elección de los principios
de la justicia y, con más razón, todas estas valoraciones desde
el punto de vista social.
El argumento de la posición original se desarrolla en dos
momentos. La primera consiste en el acuerdo con los principios
de la justicia. La segunda es su consecuencia que radica en la
estabilidad en el tiempo.
La idea de persona de RAWLS tiene una raíz kantiana y
está relacionada con la idea de autonomía y capacidad
79
autolegisladora, siendo que sólo serán validas las leyes que nos
daríamos a nosotros mismos como seres autolegisladores116.
Ello ocurre en virtud del pacto original, siendo que la
autonomía que plantea RAWLS sea respetada considerando que
los principios de justicia son resultado de un proceso contractual
llevado a cabo en una situación ideal.
Por otro lado el imperativo moral kantiano es
fundamental para la justificación de los principios morales y para
guiar la conducta individual como para las instituciones políticas,
de ahí la importancia que le da a este principio RAWLS.
En este contexto las convicciones políticas alcanzarán
objetividad si hay razones suficientes y generales de modo que
el constructivismo político de RAWLS sólo abordará la vida
política, no la vida moral y no buscará identificar y aplicar
principios universales sino sólo en cuanto son razonablemente
más adecuados para una sociedad política –en este marco
teórico considera que los principios de justicia que propone
alcanzan consensos de razonabilidad universal-.
Una concepción de la objetividad debe: a) establecer un
marco intelectual público suficiente para que pueda aplicarse el
concepto de juicio y así alcanzar conclusiones basadas en
razones y en evidencias empíricas después de discutir y tras la
debida reflexión; 2) determinar un concepto de juicio correcto
realizado desde su punto de vista y sujeto a sus normas; 3) 116 Cortina Orts, Adela, La justificación ética del derecho como tarea prioritaria de la filosofía política. Una discusión desde John Rawls”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 2, 1985, pp. 136.
80
determinar un orden de razones como un orden dado por sus
propios principios y criterios; 4) distinguir entre el punto de vista
objetivo y el punto de vista de cualquier agente particular; 5)
disponer de una descripción del acuerdo en el juicio entre
agentes razonables117.
No obstante ello no se pierde de vista que esta
concepción sobre la objetividad no quiere decir que lo objetivo
sea necesariamente verdadero, ni que sea una posición
persistente en el espacio estatal y en el devenir histórico de la
sociedad.
Sobre este punto no dejemos de lado que el modelo de
RAWLS sigue a KANT, quien considera que los hombres no
descubren los valores morales en el mundo sino que éstos
existen porque somos seres que valoran moralmente.
A propósito de esto la razón práctica se ocupará de la
producción de objetos de acuerdo a una concepción sobre ellos,
por ejemplo la razón práctica lleva a la idea de un régimen
constitucional justo considerado como el objetivo del empeño
político, mientras que la razón teórica se ocupa del conocimiento
de objetos dados118.
Ahora bien bajo la idea kantiana los valores morales no
serán entidades metafísicas independientes sino productos de la
razón humana, tesis que también es metafísica, pero en un
sentido distinto para RAWLS, pues no se trata de una metafísica
117 RAWLS (Apud Rivera F). 118 Rivera F., op.cit., p. 43.
81
dogmática que afirme la existencia de entidades morales, pero sí
de una metafísica crítica que rastrea el origen de los valores
morales en las capacidades racionales humanas119.
RAWLS reconocerá que el compromiso con la metafísica
moral de KANT tiene la dificultad de que la idea de la justicia, en
especial viendo a la justicia como equidad, pueda no ser
aceptada por quienes tienen doctrinas morales diferentes120.
Ante esto se asume que los principios morales no se
presentan como verdaderos, sino como resultado de un proceso
de construcción en la posición original, en donde ésta asume el
papel, en tanto que procedimiento de construcción de principios,
de representar las condiciones que debe cumplir una respuesta
al problema de la justicia para ser aceptada como moralmente
correcta121.
Para RAWLS una comunidad debe acordar una
Constitución y sancionar en ella normas concretas de gobierno
que respeten los principios de justicia y además establezcan un
procedimiento indicando qué puede hacer un ciudadano con las
normas que considere injustas.122
RAWLS en Outline for a decision procedure for ethics
(1951) comentó el proceso para llegar a argumentos razonables
en normas públicas en un contexto de valores en conflicto y de
juicios en contraste.
119 Ibid, p. 44. 120 Ibid, p. 44. 121 Ibid, p. 45. 122 Migliore, J., op.cit., p. 127.
82
En este contexto la razonabilidad de un principio es
probada en tanto sea capaz de ser aceptada por juicios morales
competentes después de ser libremente valorado por sus
méritos por una crítica y una discusión abierta en la que todos
los participantes del pacto original han pensado y comparado
este principio con sus propios juicios.123.
La postura de RAWLS funciona a partir de las ideas del
pacto original y del velo de ignorancia las cuales llevan a una
concepción de justicia procedimental que busca ser pura, en el
sentido de que la justicia de los principios de organización social
básica provendrán exclusivamente del procedimiento a través
del cual se ha llegado a un acuerdo acerca de estos
principios124. El acuerdo en donde esto se define es el pacto
original que da origen al Estado.
Cabe considerar que un enfoque contractualista125 como
el de RAWLS, sin dejar de lado que él reconoce que el pacto
original una ficción, no va a describir entonces el mundo cómo
es o cómo ha sido o incluso cómo será en la realidad, sino sólo
establecerá una prescripción de cómo es, cómo ha sido, cómo
será o cómo se quiere que sea con base en un modelo.
Ello quiere decir que introduce un “deber ser” a partir de
una concepción constructivista. Cabe comentar que a esta idea
nos conduce el pacto original como procedimiento equitativo
123 Ello derivará posteriormente en la idea del equilibrio reflejo de RAWLS. Paris, Jeffrey, After Rawls”, en Social theory and practice, Vol. 28, No. 4, October 2002, p. 682. 124 Massini, C., op.cit., p. 24 125 Un punto que se resalta de la obra de RAWLS es haber revitalizado la tradición del contrato social de LOCKE, ROOSEAU y KANT.
83
para que cualesquiera que sean los principios de justicia
elegidos en esta situación estos sean justos.
La justicia de estos principios está basada en la idea del
contrato social que permite contar con un consenso general
societal sobre una idea general de justicia y de sus principios
rectores.
En otro punto es útil comentar que hay autores que
consideran que RAWLS propone un modelo compartido por todos
los hombres de una sociedad en el momento de razonar sobre la
moral o que al menos los seres humanos en otro momento
futuro pueden ser persuadidos de compartir después de una
reflexión crítica126.
Es importante adelantar que el problema con estas
posiciones radica en que RAWLS no aborda estas posibilidades y
asume como un hecho dado, sin adentrarse en el proceso de
discusión que le dio origen, el establecimiento de los principios
de justicia que se acuerdan en el pacto original.
RAWLS considera a la sociedad como un sistema
cerrado; por tanto la idea de justicia en ella deberá alcanzar
necesariamente parámetros razonables, de modo que no es
posible edificar una teoría ética completa –siguiendo este
modelo- sino construir una idea de la justicia que haga explicita
la cooperación social que propicie la ventaja mutua.
126 Vallespin (Apud Bello, E.).
84
No se deje de lado el hecho de que la sociedad es un
fenómeno natural del hombre y en él en menor o mayor medida
se tejen naturalmente, al menos entre sus propios miembros si
no en la estructura del poder, redes de cooperación entre
hombres libres, racionales e iguales. Bajo este entramado la
sociedad da origen al Estado.
En otro aspecto en cuanto a la génesis del Estado se
tienen dos visiones principales. La presentada por ARISTÓTELES
que dice que la naturaleza del hombre es social y por tanto es
ésta la causa del Estado y la expuesta por HOBBES, quien
considera que el egoísmo natural de los seres humanos es el
hecho que lleva a los hombres a asociarse para evitar ser
autoconsumidos por ellos mismos -en otra visión, como refiere
PLATÓN, sería la necesidad mutua de asistencia de los hombres
la que los lleva a unirse127-.
Sobre la entelequia social estatal RAWLS propone la
neutralidad procedimental del Estado, que se traduce en que el
Estado asegurará a los individuos oportunidades iguales para
promover cualquier concepción del bien.
El Estado, además, se abstendrá de actividades que
favorezcan o promuevan cualquier doctrina no comprensiva
particular en detrimento de otras o de buscar prestar más y
mejor asistencia a quien la sostenga.
127 En el pasaje de La República criticado por Aristóteles en La Política, Madrid: Gredos, 1992, 1291 a 10-19.
85
Adicionalmente el Estado se abstendrá de actividades
que aumenten la probabilidad de que los individuos acepten una
doctrina particular en detrimento de otros seres humanos. Se
busca así un equilibrio en la neutralidad de propósitos por
encima de una neutralidad de efectos128.
Bajo la idea de RAWLS en el Estado puede existir un
cierto grado de desigualdad sin que se considere que éste es
injusto, siempre y cuando esta desigualdad, atendiendo al
principio de diferencia ofrezca un cierto grado de mejoría a los
más desprotegidos y además garantice el imperio de igualdad
de oportunidades. Esta consideración requiere lógicamente, en
el sistema de RAWLS, ser apreciada desde el velo de ignorancia
La fraternidad en el contexto social no es entendida sólo
como el imperio de la caridad, la amistad y la solidaridad cívicas.
Bajo el principio de diferencia ésta corresponderá a un sentido
natural de la fraternidad; es decir, a la idea de no desear el goce
de mayores ventajas salvo que sea para beneficio de otros que
no están tan bien situados129 en la sociedad.
Al respecto es necesario reconocer, siendo realistas,
que algunas inequidades sociales, económicas, de dotación de
capacidades siempre ocurrirán en cualquier sociedad, pero no
por ello deben ser justificadas o toleradas.
128 Raz, comentando la justicia como equidad (Apud Beltrán, E. Liberalismo político y educación: un marco teórico, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, pp. 119 a 134). 129 Rawls, J., “Justicia…”, p. 71.
86
Ante ello la idea de una sociedad justa es para RAWLS
aquella en que se viva una excepcional solidaridad de modo que
los más afortunados puedan ganar del sistema únicamente para
extender los beneficios de los menos afortunados130.
En este sentido el principio de diferencia de RAWLS se
basará en el juicio moral de que todas las desigualdades en las
perspectivas de vida de las personas que la estructura básica de
la sociedad les depara no son producto de su propia
responsabilidad, sino que “aparecen a primera vista como
injustas” 131.
Estas desigualdades sólo pueden justificarse si las
instituciones que componen esa estructura “son las más
eficaces de que se dispone para alcanzar un objetivo igualitario:
el de lograr que el grupo más desfavorecido de la sociedad
llegue a ser tan próspero como resulte posible. Se trata de una
meta igualitaria porque obstaculiza la búsqueda de mayor
igualdad sólo si ese empeño pudiera empeorar la situación de
todos."132 Este postulado resulta sin duda atractivo.
No obstante, el principio de la diferencia implica que el
diseño global del sistema debe ser evaluado en función de su
éxito en la eliminación de esas desigualdades que no se
necesitan para proporcionar el máximo beneficio a los más
desfavorecidos.
130 Nagel, Thomas, The rigorous compassion of John Rawls. Justice, Justice, Shalt Thou Pursue”, en The new republic, 10/25/99, Vol. 221, Issue 17, p. 39. 131 Nagel, Thomas, Rawls y el liberalismo”, en Estudios Públicos, 97, verano 2005, p. 229. 132 Ibid., p. 229.
87
Tómese en cuenta que este imperativo depende del
aserto moral de que es injusto que las personas sufran o se
beneficien diferencialmente debido a desigualdades entre ellas,
de las cuales no son responsables.
RAWLS más adelante observará que “el principio de la
diferencia representa, en efecto, un acuerdo para considerar la
distribución de los talentos naturales como un patrimonio común
y para participar de los beneficios de tal distribución cualquiera
que ella resulte ser la garantía de los derechos básicos"133.
Ello sin embargo tiene el problema difícil de superar de
qué debe ser compatible con el pluralismo existente en las
sociedades contemporáneas.
RAWLS presenta así una idea sobre el Estado que no se
someterá a la historia buscando ser intemporal y válida para
todos los tiempos a partir de un pacto original que aplica lo
mismo para un Estado que para los otros.
Por ello en The law of peoples (1999)134 busca
establecer una teoría liberal de política –si bien dirigida al ámbito
internacional- que articule propósitos fundamentales que guían
la política exterior en sociedades liberales democráticas y
plurales buscando construir así una "utopia realista",
extendiendo los alcances de la posición original de una sociedad
estatal al contexto internacional. 133 Rawls (Apud Nagel, T.). 134 En esta obra establece una teoría liberal de política exterior que articule propósitos fundamentales que guíen la política exterior en sociedades liberales democráticas, buscando construir una "utopia realista", extendiendo los alcances de la posición original al contexto internacional.
88
La idea de la sociedad en RAWLS requiere en definitiva
una sociedad madura -lo cual no siempre ocurre-, es decir
convencida de distribuir equitativamente cargas y beneficios. Por
ello el aborda el tema de justicia como una virtud de las
instituciones sociales, si bien no es la única135.
RAWLS entiende que la idea de liberalismo136 político
que perfila en el pacto original es una doctrina diseñada en
términos de generar un consenso razonable y comprensivo137;
es decir un consenso sobre la forma de cómo manejar la idea de
razón pública como control público sobre la diversidad social138.
Al respecto se cuestiona la falla de este sistema en
articular términos consensuales de orden político que puedan
ser vistos como aceptables por todas las personas y que sean
además aceptables en un ambiente de pluralismo139.
RAWLS definirá al liberalismo como una pluralidad de
concepciones del bien, cada una compatible con una completa
autonomía y racionalidad de la persona humana140 en oposición
al utilitarismo, que es una postura que establece una única
concepción del bien determinado por el principio de la utilidad o
el principio de la mayor felicidad, considerando que si bien el 135 Martínez Navarro, Emilio, Aclaraciones sobre la versión castellana de A Theory of Justice de John Rawls”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 108. 136 La palabra “liberalismo” tiene diferentes significados para distintas personas. 137 Neal, Patrick, Three Reading of Political Liberalis: Rawls, Maritain and Crick”, en Journal of political ideologies, 2000, 5, 2, pp. 225 y 226. 138 Ibid, p. 236 139 Ibid, p. 243. 140 Rawls, John, “Social Unity and Primary Goods", en Sen, Amartya & Williams Bernard, Utilitarianism and Beyond, Cambridge University Press, 1982, p. 160.
89
utilitarismo puede ser una ética individualmente razonable no lo
es para la sociedad.
Frente a ello RAWLS considera que la sociedad liberal
que deriva del pacto original está fundada en el principio básico
de autonomía individual y el respeto absoluto por la
individualidad141.
Además John RAWLS considera que su sistema, en los
términos del liberalismo político, representa la completa
extensión de la libertad de conciencia y la gran solución al
problema de la diversidad religiosa que se presenta en el mundo
moderno142, como punto central del conflicto ocurrido en la
pluralidad social.
La teoría de RAWLS constituye la última etapa de una
larga evolución en el contenido del liberalismo político, que se
inicia con una noción más restringida, ejemplificada por LOCKE,
que se centraba en la libertad personal y la igualdad política143.
En esta tesitura el Estado que deriva del pacto original y
que se establece con base en principios en justicia alcanza la
dimensión de justo. Al respecto en Constitucional liberty and the
concept of justice (1963) RAWLS señalará que las instituciones
serán justas o equitativas cuando satisfagan el principio de que
aquellos que participan en él desde la comunidad puedan
141 Hurtado Prieto, Jimena, Rawls y Smith. De la utilidad de la 'simpatía' para una concepción liberal de la justicia”, en Estudios Públicos, 104, primavera 2006, p. 90 142 Murphy, Andrew R, Rawls and a Shrinking Liberty of Consiente”, en The Review of politics, V. 60, no. 2, spring 1998, p. 247. 143 Nagel, T., op. cit., p. 221.
90
proponer a otro la aceptación mutua en una posición original de
igual libertad144 en el contexto del entramado estatal.
El contractualismo liberal de RAWLS es individualista; sin
embargo puede cuestionarse si ¿será posible que se oponga en
el pacto original a las políticas que maximizarían el bienestar
general a cambio de sacrificar una parte de su bienestar por los
más desprotegidos? o si ¿discrepará en esa posición en limitar
su libertad en aras del Estado?
Bajo la posición de RAWLS parece más bien que los
principios de justicia son tan claros que más que elegirlos en la
posición original con el velo de ignorancia es lo único que
pueden ver los hombres y por tanto sólo pueden aceptarlos al
ser principios básicos primarios.
Según refiere RAWLS la perspectiva individualista no es
suficiente para poder funcionar por sí misma ya que una
sociedad estable necesita que entre sus miembros se
establezcan vínculos morales y no de mera conveniencia.
Por esta razón es preciso que exista un sentido de
justicia por el cual los ciudadanos se sientan obligados a obrar
incluso a costa de sus propios intereses. Ello quiere decir que se
requiere una sociedad bien ordenada145 la cual es la base y el
resultado de la aplicación de la Teoría de la justicia.
144 Paris, J., op. cit., p. 685. 145 Migliore, J., op. cit, p. 183.
91
Como se ha comentado la posición original es una
situación hipotética en la que la gente de una sociedad con
capacidad de decidir llega, en condiciones de igualdad, a un
acuerdo sobre los principios de la cooperación social, sin saber
cómo alguien se coloca en la sociedad.
Esa posición en sí proporciona un modelo de profundas
convicciones morales en torno a los principios de justicia, pero
como derivación del acuerdo de la posición original. No
obstante, como RAWLS lo expresa al final del libro: "la pureza de
corazón, si pudiera alcanzarse, consistiría en ver claramente y
aún actuar con indulgencia y dominio propio desde esta
posición"146.
2.2. Los principios de justicia
El objeto primario de la justicia -desde el enfoque de
RAWLS- es la estructura básica de la sociedad, es decir el modo
en el que las instituciones sociales más importantes distribuyen
los derechos y deberes definiendo las perspectivas vitales de los
individuos. Ante ello aspira a generar una visión unánime sobre
qué es la justicia.
RAWLS busca determinar que los principios de
sociabilidad de una comunidad están en condiciones de
146 Rawls, J., Teoría…, p. 530.
92
desempeñar un cierto papel en la organización de nuestra vida
colectiva. Su análisis de la justicia no es por tanto un análisis
conceptual147, sino más bien de carácter político y práctico.
La concepción política de la justicia estará basada en
una delgada teoría del bien, una concepción política de la
persona, y una cuenta de los bienes primarios como las
necesidades de los ciudadanos.
Esta posición sin embargo ignora la identidad social de
los integrantes, pues su concepto para funcionar requeriría dar
cuenta de las condiciones necesarias para el desarrollo moral y
la realización humana, lo que dicho sea podría presentarse
como una alternativa a la cuenta de RAWLS de los bienes
primarios148.
RAWLS considera que lo primero que hay que buscar son
principios de justicia determinantes de los derechos que sean
aceptables para el pensamiento racional149, razón por la cual
busca fundamentar desde la racionalidad y la razonabilidad del
pacto original la generación de estos principios.
Además no se pierda nunca de vista en esta
construcción teórica que los ciudadanos tienen total consciencia
de qué es lo que se está distribuyendo y que dependiendo de
147 D'Agostino, Fred, Rituals of Impartiality”, en Social Theory and Practice, Jan 2001, Vol. 27 Issue 1, p. 363. 148 Graham, Kevin M, The Political Significance of Social Identity: A Critique of Rawls's Theory of Agency”, en Social Theory and Practice, Summer2000, Vol. 26 Issue 2, p. 204. 149 Jiménez Redondo, Manuel, Precisiones sobre Rawls, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 3, 1986, p. 261.
93
ello el velo de ignorancia deberá enfrentar una situación más o
menos problemática. Es en estas circunstancias como llegan a
los principios de justicia.
En su artículo La justicia como equidad: política, no
metafísica (1985) RAWLS recalca que el propósito de su idea de
justicia es práctico y no metafísico o epistemológico. Así
entonces su sistema “se presenta no como una concepción
verdadera de la justicia, sino como una concepción que puede
constituir la base de un acuerdo político."150 Debe afirmarse que
no obstante esta afirmación se estima que no es definitivamente
clara la relación de los principios de justicia ni del deber natural
de obedecerlo.
Los principios de justicia de RAWLS se producen en la
posición original. Estos principios pueden comprenderse desde
la modernidad presente como los principios que serían
aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus
intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad en el
que fueran mutuamente desinteresados; es decir no desearan
darse mutuamente beneficios –lo que además es la garantía de
unanimidad-. Ello con objeto de establecer los términos básicos
de su asociación151.
Recapitulando, los principios de justicia son concebidos
como aquellos que personas libres y racionales, que buscan sus
150 Rawls, John, La justicia como equidad: Política, no Metafísica, en Agora, Verano de 1996, núm. 4, Buenos Aires, p. 44. 151 Rawls, J., Teoría…, 143.
94
propios intereses, podrían acordar para el gobierno de sus
formas de vida en sociedad y sus instituciones principales.
No se pierda de vista que esto se da en el caso de que
tuviesen que elegir estos principios a partir de un velo de
ignorancia que les privara del conocimiento acerca de sus
propias habilidades, de sus propensiones psicológicas, de su
concepción particular del bien, de su status y posición en la
sociedad y del nivel de desarrollo de la sociedad en la cual ellos
serán miembros.
Estos principios una vez que son elegidos, para los
efectos de su implementación a partir de las herramientas
jurídicas en el Derecho152 fundamentado en el pacto original y
sus principios, requieren de un proceso de cuatro etapas. En
ellas nuestro conocimiento es mayor y el velo de ignorancia se
supone que va progresivamente debilitándose.
La primera etapa es aquella en que las partes eligen los
principios de justicia para luego moverse hacia una segunda
etapa, en donde en una convención constituyente los hombres
escogen de común acuerdo una constitución y en ella
establecen derechos y libertades básicas para los ciudadanos.
La tercera etapa es la legislativa y en ella se dictan leyes y
políticas, las que para ser consideradas justas no pueden
contradecir lo acordado en las dos primeras etapas. La última
152 Rawls utiliza las palabras inglesas "right" (derecho) y "justice" (justicia) como sinónimos, para designar lo que él entiende por derecho. Esta forma de entender el derecho es usual en los países del "common law". Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 158.
95
etapa es la de aplicación de las reglas que realizan jueces y
otros oficiales a los casos particulares.
RAWLS sostiene que sus dos principios son congruentes
con el bien de cada ciudadano. En virtud de los principios
básicos de las instituciones de la sociedad afirma la libertad y la
igualdad de cada ciudadano, dando así una sólida base pública
a la libertad de cada ciudadano.
Los ciudadanos en la concepción de RAWLS asumen que
las libertades básicas planteadas en la posición originaria dejan
el espacio social suficiente para perseguir sus concepciones
razonables del bien.
Bajo estas bases los ciudadanos tienden a ver reducida
su natural envidia y deseo de mayores beneficios al observar
que este sistema se dirige hacia la ventaja recíproca de todos,
de modo que reflexionan sobre el bien colectivo que logran
juntos buscando entonces dirigir sus conductas a mantener las
instituciones que deriven de este pacto original a partir del
Estado que se constituye con base en él. Esto le da estabilidad
al sistema de RAWLS.
En otro tema relacionado veamos que el concepto de
orden jurídico se relaciona y se distingue del bien en RAWLS.
Como tal el derecho es un concepto general y universal en su
aplicación, de carácter público y con jerarquización de las
demandas cuando entran en conflicto. Su finalidad radica en
ayudar a mantener la estabilidad del acuerdo originario como
sustento de la vida en comunidad.
96
Cabe comentar que es fundamental distinguir entre
justicia y orden legal. También es bueno ver la evolución futura
que tendrá la idea de justicia; por ejemplo antes se toleraba la
esclavitud por considerarla natural al hombre siendo que hoy lo
natural es la completa igualdad en virtud del reconocimiento
absoluto a la dignidad humana. Esto implica que el tamiz de
análisis que apliquemos debe ser suficientemente flexible para
aplicarse en los tiempos y las circunstancias del hombre,
siempre cambiantes.
Conviene apuntar que para RAWLS, según señala en el
Liberalismo político, la justicia consiste en tres componentes:
libertad, distribución y estabilidad, siendo que cuando estos son
puestos en práctica el componente de estabilidad se torna el
principal, si bien requiere de una doctrina que sea comúnmente
aceptada, hecho que a su vez es la garantía de paz de la
sociedad153.
Además, siguiendo a RUIZ-TAGLE pueden distinguirse en
la moralidad dos visiones154: una moral personal y una moral
social, siendo la moral personal la que deriva de las personales
concepciones sobre el bien de cada persona y la social, que
resulta de su identificación con el trasfondo ético del Derecho y
con ciertos principios de justicia que se aplican a la estructura
básica de la sociedad.
153 Wingenbach, Ed, Rawls´s Contextualized Theory of Justice”, en American Journal of Political Science, Vol 43, No. 1, January, 1999. p. 219 154 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 167
97
El trasfondo ético del derecho y de los principios de
justicia que se refieren a la estructura básica de la sociedad
tendrán un contenido único que se forma mediante una
transacción y un consenso que es logrado en la posición original
en forma unánime gracias al velo de ignorancia, siendo que la
idea de bien podrá asumir cualquier contenido no contradictorio
con los principios de justicia.
Todo esto implica que la definición de sistema legal se
dirigirá a construir un orden coactivo de reglas públicas dirigido a
personas racionales que tiene el propósito de regular la
conducta y proveer de una estructura que permita desarrollar la
cooperación social. En este concepto formal de sistema legal el
estado de derecho se identificará con la administración imparcial
y regular de un conjunto de reglas públicas.
Bajo estas bases para RAWLS, salvo en casos
excepcionales, estamos siempre obligados a cumplir las leyes,
porque ella nos obligan plenamente en la medida en que ellas
hayan sido dictadas de acuerdo con una constitución justa
acordada en los términos del pacto original, recogiendo los
principios de justicia y representando la regularidad e
imparcialidad que se identifica con el estado de derecho.
En estas circunstancias de regularidad e imparcialidad
estamos obligados a respetar incluso las leyes que nos
parezcan injustas.
Abundando sobre el concepto del derecho de RAWLS él
estima que éste tiene prioridad sobre el concepto moral del bien
98
al considerar que todos los miembros de la sociedad acuerdan
conformar sus concepciones particulares acerca del bien en la
posición original.
En el contexto de posición original los hombres han
acordado que con base en los principios de justicia las
discrepancias en el mundo jurídico tengan por fuente la
aplicación inequitativa de los mismos, siendo que la solución a
estas controversias brotará de los mismos principios y buscará
la mayor distribución de beneficios o al menos tolerará perjuicios
que sean los más benéficos posibles.
En este marco la prioridad del Derecho tendrá por
función asegurar la precedencia de sus principios sobre los
principios que forman las visiones particulares acerca del
concepto moral del bien.
El Derecho adquirirá entonces una dignidad superior y
una independencia muy marcada en relación con el bien y no
podrá ser afectado por los diferentes conceptos que en la
sociedad existen acerca de este concepto moral y su
realización155.
Tómese en cuenta también que los conceptos de
derecho -definido en forma independiente de la moral personal-
y de bien se distinguen entre sí. Entre estas diferencias, son
especialmente notables las siguientes señaladas por RUIZ-
TAGLE156:
155 Ibid., 166. 156 Ibid., p. 159.
99
a) Los principios de justicia –del cual deriva el derecho- son
elegidos en la posición original. En contraste el concepto
del bien está basado en un concepto de elección
racional y en una racionalidad deliberativa.
b) Los principios de justicia o derecho tiene un contenido
único porque están basados en una decisión unánime.
La concepción del bien parte de la diferencia que existe
entre cada concepción particular sobre él.
c) Los principios de justicia son elegidos bajo un velo de
ignorancia. La concepción acerca del bien que una
persona puede tener se basa en un conocimiento acerca
de los hechos, parcial o completo.
Se observa que en el postulado de RAWLS hay presente
una idea intuitiva de las desigualdades básicas de la estructura
social "en la medida en que determinan posiciones sociales y
expectativas vitales, favorecen ciertas posiciones iniciales frente
a otras que no pueden ser justificadas apelando al mérito"157.
Por consiguiente se pone de manifiesto, en la
perspectiva de este autor, el carácter contingente de la
organización estatal y abre la posibilidad de reforma de las
sociedades actuales a través de criterios de justicia aceptados
por todos; lo que permitirá reducir, que no eliminar
completamente, las desigualdades.
157 Agra Romero, María José, Una concepción clásica de la justicia social y política”. En Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 138.
100
Tómese en consideración que para RAWLS los conceptos
de justicia y equidad no sólo son diferentes sino que para él la
idea de equidad es fundamental en el concepto de justicia.
La justicia será una virtud práctica de las instituciones
sociales, reconociendo el concepto varía según se aplique a
personas, sociedades o instituciones, si bien conserva
significados conectados158 entre sí.
Específicamente conviene no dejar de lado que analizar
los principios de justicia implica necesariamente atender a las
estructuras básicas de una sociedad conformada en el pacto
original y bajo las condiciones impuestas por el velo de
ignorancia.
Como se ha comentado la idea de justicia en RAWLS
tiene dos principios: a) cada persona tiene un igual derecho a la
más amplia libertad compatible con una similar libertad para
todos y b) las desigualdades son arbitrarias a no ser que pueda
razonablemente esperarse que redundarán en un provecho para
todos y siempre que las posiciones y cargos a los que están
adscritos sean accesibles para la generalidad. Ello lleva a tres
ideas: libertad, igualdad y recompensa por servicios al bien
común159.
RAWLS manifiesta que lo que intenta expresar con ello es
una idea de justicia de aplicación general, con independencia de
158 Rawls, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, 2001, p. 129 159 Ibid., p. 131
101
en qué medida ese concepto forme parte de determinada
moralidad160 individual.
Además considera que más allá de la búsqueda del
propio beneficio en la comunidad social se debe compartir un
efectivo sentido de justicia, sin que esto se mezcle con
elementos filosóficos o religiosos161 en su valoración original.
Bajo este esquema John RAWLS ve a la justicia en el
Estado como una familia de instituciones que proporcionan un
equitativo sistema de cooperación social que rige entre personas
libres e iguales las cuales son vistas como miembros que
cooperan en una sociedad.
No obstante, no se puede perder de vista que procurar
la igualdad de oportunidades para personas inequitativamente
dotadas necesariamente produce resultados inequitativos162.
Bajo el esquema de RAWLS no habrá criterios de justicia
independientes a aquellos que sean adoptados en el pacto
original de modo que lo justo se definirá, a partir de ese
momento, por el resultado del procedimiento seguido en virtud
del pacto acordado.
Para llegar a ello acude a aceptar como valida la
existencia hipotética de un momento en la existencia humana en
el que el hombre se coloca con todos sus congéneres en una
160 Ibid, p. 158. 161 Migliore, J., op. cit., p. 204. 162 Van den Haag, Ernest, Is liberalism just?”, en National Affairs, Number 113, Fall 1993, p. 123.
102
posición original de igualdad bajo un velo de ignorancia sobre
potencias, deseos y principios. Ello permite un acuerdo básico
fundamental sobre los principios de justicia que imperarán en la
colectividad, el contenido fundamental de ellos y su prioridad.
Bajo estas bases el velo de ignorancia que cubre a
todos los hombres en el momento original lo que busca es alejar
cualquier información en el sujeto al decidir sobre los principios
de justicia; incluyendo a los hechos éticamente relevante los
cuales no serán considerados incluso para adoptar una decisión
que lleve resultados éticos. Cabe comentar que ello no resulta
necesariamente racional.
Desde esta posición teórica RAWLS piensa que los
principios de justicia que se acuerdan en la posición original no
buscan ser definidos indispensablemente como verdaderos, sino
únicamente como los principios más razonables para todos los
integrantes del pacto –de ahí que hayan sido adoptados–, dada
la consideración de todos los individuos integrantes del acuerdo
–que abarca a todos los hombres– como personas libres e
iguales que forman parte de una colectividad democrática y en la
cual todos asumen sus roles.
Cabe aclara que los principios que plantea RAWLS no
son analizados en términos de valor sino de validez, en donde
su legitimación se produce a través de un equilibrio reflexivo
para apreciar si los principios que son elegidos en el pacto
original obedecen a nuestras convicciones ponderadas de la
justicia o estas se amplían en modo aceptable para los propios
pactantes y para la generalidad.
103
Bajo estas bases RAWLS establece los tres conceptos
morales básicos: lo bueno, lo recto y lo valioso, los cuales son
adoptados por el hombre derivados de la posición original.
Al respecto cabe comentar que ésta posición, en mi
punto de vista, no debe perder de vista que lo moral contempla
por igual a los tres órdenes que se señalan en forma
relacionada, si bien su corrección en orden de la justicia es
ordenado por lo justo a partir de lo recto y lo valioso.
Los elementos que expone RAWLS llevan a considerar
que su visión de la justicia está cimentado en una base
constructivista en la que serán los ciudadanos los que
determinarán los principios de justicia que regirán en una
sociedad ordenada –que es un presupuesto de su teoría y por
ello sólo aplicable a este tipo de sociedades, más proclives a la
escena contemporánea–.
De este modo las razones de justicia sólo existen dentro
del procedimiento de construcción de los principios de justicia y
no se podrán generar principios de justicia validos en su exterior.
Esta idea no se contrapone con el sentido natural de
justicia de los hombres que siempre está presente, pero que se
encuentra limitado por las determinaciones de los principios de
justicia procedimental en orden a su eficacia en el sistema
procedimental propuesto.
104
La objetividad de los principios de justicia que expone
RAWLS radicará, como él establece en La justicia como equidad.
Una reformulación (2001), en los siguientes elementos:
a) establecer un marco de pensamiento público suficiente como para alcanzar conclusiones sobre la base de razones y evidencias y derivadas de un proceso de discusión y reflexión; b) especificar un criterio de juicio correcto y de sus normas; c) especificar un orden de razones que sobrepase las opiniones que los sujetos tengan desde su personal punto de vista; d) distinguir el punto de vista objetivo de su propio punto de vista y e) que la concepción de la objetividad tenga una explicación de acuerdo a los juicios prácticos de agentes razonables, siendo que una concepción moral y política es objetiva sólo si establece un marco de pensamiento, razonamiento y juicio que dé respuesta a estos elementos163.
RAWLS establece etapas intermedias entre las partes en
la posición original y la incorporación del imperio de la justicia en
la vida social. Ello transcurre a través de la sucesión del proceso
que da lugar a la posición original, al constituyente, la acción
legislativa y al poder judicial, última instancia que aplicará las
reglas a casos concretos a la luz de los principios de justicia164.
Al respecto es curioso ver cómo opera la idea del velo
de ignorancia, que se levanta parcialmente en el constituyente
para observar hechos relevantes para la sociedad, situación que
163 Rawls, Justice as fairnes, pp. 110-112. 164 Agra, M.J., op. cit., p. 140
105
se amplia al llegar a la etapa judicial165 y que necesariamente
también implicará un desdoblamiento del velo que cubre desde
la posición original para atender a las circunstancias del hecho
concreto.
RAWLS supone que los hombres conociendo ellos
mismos la inequidad y el dominio humano de las pasiones –al
estar dentro de la naturaleza del propio ser humano–
prudentemente escogerían una Constitución basada primero en
derechos iguales y en segundo lugar en un principio de
distribución que dirige la mayor protección hacia los menos
aventajados.
En cuanto al principio de distribución cabe tomar en
cuenta que la idea misma de la distribución está basada en la
igualdad ya que si una persona desconoce cuál porción de algo
a dividir le va ha tocar optará porque se divida en partes
iguales166
En relación al principio de igualdad, no obstante
procurarla es una tarea fundamental del poder ejecutivo y
legislativo, cabe comentar que la acción del órgano judicial es
particularmente relevante considerando que ante una
controversia dada los jueces abonan a la igualdad, ya que
permite corregir las desigualdades desde sus sentencias.
Sobre este punto llama la atención el cuestionamiento
de si la decisión del poder judicial es democrática ya que implica
165 Ibid. 166 Rivera López, E., op. cit., p. 117.
106
la resolución de un juez o un órgano colegiado de jueces y
puede afectar también a la autoridad democráticamente
elegidas.
Sin embargo es un punto superable al pensar en que
democráticamente se eligió en el pacto original a una sociedad
organizada –para el caso de los que se siguen el modelo
republicano– en tres autoridades: legislativo, ejecutivo y judicial,
cada uno con sus propios órdenes de composición.
No obstante no se pierda de vista que la democracia es
un sistema vivo, no pétreo, que requiere la ratificación constante
de la voluntad libre de sus integrantes activos, lo que además
implica pluralidad. Bajo estos elementos obsérvese que el
sistema de RAWLS funciona en sociedades democráticas, pero
cuando no lo son –pensemos en una dictadura–, no puede
pensarse plenamente en la posibilidad de un pacto original.
No se pierde de vista tampoco que la construcción de
RAWLS requiere una creencia al menos parcial en la legitimidad
normativa y en la democracia, ambos elementos como reflejo de
la estabilidad que deriva de la decisión del pacto original.
RAWLS reconoce que la justicia no tiene garantizado
eternamente su imperio; requiere de instituciones especiales y
de una concepción especial de justicia que defina la forma en
que los organismos de justicia deben fundarse y considerar
reglas viables para que los individuos puedan seguirlas167.
167 Agra, M.J., op. cit., p.141.
107
Si bien los elementos de justicia procedimental pura se
transfieren a los principios de justicia valiendo entonces los
principios de justicia como criterios de distribución de justicia ello
no elimina la posibilidad de que los resultados acumulados en
los procesos sociales en curso puedan ser ajustados y limitados.
En este marco RAWLS considera que una sociedad justa
hará que los hombres sean menos proclives a la injusticia168 y
entonces, como efecto de ello, paulatinamente se encontrará la
aplicación de la justicia ante menos dicotomías valorativas
justicia/injusticia en el caso concreto.
Se subraya el hecho de que RAWLS se dirige a construir
no una teoría de la justicia en el modelo clásico ligado a
cuestiones morales –si bien lo justo y lo bueno no son
incompatibles–, sino una concepción política de la justicia, la
cual busca ser estable.
Ello requiere indispensablemente un juicio racional de
personas razonables y por ello dotadas con una psicología y
moral razonable que comprenda los conceptos de bien y tenga
un sentido de justicia.
Con este propósito se buscaran términos equitativos de
cooperación dando por supuesto que los demás seres humanos
integrantes del acuerdo harán lo mismo aceptando además las
cargas del juicio y sus consecuencias169.
168 Ibid., pp. 142 y 143. 169 Beltrán, E., op. cit., pp. 123 y 124.
108
Lo racional del hombre se enfrenta al egoísmo individual
que ante una situación concreta busca las condiciones que más
lo favorezcan o que al menos no lo perjudiquen o no lo
perjudiquen irremediablemente.
En cambio, lo razonable nos lleva a valorar nuestro
natural egoísmo en función de los efectos que una decisión
racional bajo este criterio tendrá para otros hombres, lo que
implica un cierto grado de sacrificio por los otros en aras más
que a factores éticos a consideraciones de convivencia social.
Una pregunta relevante he insistente es precisamente
qué tanto una persona está dispuesta a sacrificar sus personales
intereses, en particular referente a sus bienes primarios, a favor
de otra.
RAWLS cree que esto es posible pues en la posición
original los hombres son mutuamente desinteresados y si bien
no están dispuestos a sacrificar sus intereses en pro de los
demás170 racionalmente asumen que lo que más les conviene es
que exista un reparto igual al desconocer que porción se le
distribuirá a cada uno.
Al respecto conviene traer a cuenta que en el prefacio a
la edición francesa de la Teoría de la Justicia John RAWLS
señaló que los bienes primarios son aquellos definidos por las
necesidades de las personas en razón de su estatus de
170 Rawls, J., Teoría…, p. 154.
109
ciudadanos libres e iguales y, en tanto, que miembros normales
y plenamente integrados en la sociedad durante toda su vida171.
Abundando someramente sobre este punto RAWLS divide
los bienes en dos grupos: a) bienes sociales y b) bienes
naturales primarios172. Los bienes sociales primarios son los
derechos y las libertades, los poderes y las oportunidades,
ingreso, salud y autorrespeto. Los bienes naturales primarios
son la salud y el vigor, la inteligencia y la imaginación.
Al respecto se enfatiza que en la concepción de justicia
de RAWLS sólo los bienes primarios sociales serán
equitativamente distribuidos, a menos que una inequitativa
distribución de todos o de estos valores sea ventajosa para
todos.
RAWLS no se pronunciará sobre la distribución de los
bienes naturales primarios ya que considera que en la medida
en que la posesión de estos es influenciada por la estructura
básica social, ellos no están directamente sobre su control173.
A todo esto el deseo de las instituciones sociales
directamente de control de la distribución de bienes naturales
primarios no implicará que se tenga un completo control de la
distribución de estos bienes.
171 Rawls, John, Prologo a la edición francesa de A theory of justice”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 21. 172 Rawls, J., Teoría…, p. 62. 173 Farrelly, C., op. cit., p. 78.
110
A partir de estos antecedentes conceptuales en la idea
de justicia de RAWLS el orden jurídico servirá para complementar
la participación ciudadana en el Estado con el aseguramiento
estatal de las condiciones que hagan posible la participación
ciudadana en todos los aspectos de lo público.
Debe reconocerse que el esfuerzo de RAWLS es
particularmente sólido en cuanto al establecimiento de principios
normativos cuya validez no es afectada por los contextos de
aplicación y en la sustentación de esta universalidad en las
características que asumen los agentes. Ello recalca –en estos
dos aspectos– el kantismo de RAWLS174.
Como HUME, John RAWLS acepta el subjetivismo moral,
en el sentido de que no existe ningún ordenamiento
independiente de principios y normas a los que podamos apelar
para distinguir entre comportamientos aceptables o no.
Bajo esta posición filosófica rechaza el relativismo ya
que considera que no es posible acceder a un orden
independiente de principios y normas pero sí es posible
establecer normas y criterios compartidos, siendo que la razón
en la vida moral fundará principios de ordenación racional y de
moralidad y no en cambio primeros principios175.
Posterior a la Teoría de la justicia en el Liberalismo
político (1993) RAWLS afirma que su idea de la justicia tiene
como finalidad hacer frente a las exigencias de la vida social y
174 Da Silveira, Pablo, op. cit., p. 72. 175 Ibid, p. 76.
111
construir así una base pública para que los ciudadanos
justifiquen sus instituciones comunes176.
Al respecto RAWLS considera que los individuos tiene
interés en proteger sus poderes morales, entendiendo por ellos
"la capacidad de elaborar y poner en práctica una concepción
del bien y la capacidad de desarrollar su sentido de la justicia".
Ello requiere una concepción mínima del bien177 la cual RAWLS
garantiza a partir de principios de equidad.
Con base en lo anterior se señala que la
fundamentación ética del Derecho delineada por RAWLS
descansa en la autonomía real de los hombres tal como la
conciben los ciudadanos de los países con regimenes
democráticos, esto es, desde una acreditada tradición: es el
reconocimiento del carácter de autolegislador de sus
componentes el que presta al proceso democrático un valor
moral y proporciona, por tanto, un fundamento de legitimidad"178.
No obstante, de antemano no se pierda de vista que la
teoría de RAWLS no es sobre la legitimidad del poder político sino
sobre la justicia de las instituciones sociales179. Por ello la
aproximación de RAWLS a la justicia es de carácter social: la
justicia no depende de una actitud individual o de un acto
subjetivo. Es en la estructura básica en donde se juegan las
posibilidades y las esperanzas de los individuos.
176 Ibid, p. 79. 177 Ibid, p. 80. 178 Cortina, A., op. cit., p. 142. 179 Rivera, Faviola, op. cit., p. 23.
112
Ante ello la concepción política de justicia de RAWLS no
determina qué es lo bueno, pero tampoco se condiciona a priori
por una concepción comprehensiva del bien, siendo su objetivo
central crear el marco normativo necesario para el desarrollo de
la libertad, buscando desde su concepción política justificar unos
principios prácticos generales que garanticen las libertades y
derechos básicos de los individuos en cuanto son personas
individuales y ciudadanos de una sociedad bien ordenada.
El objetivo de su construcción no se centra en definir
qué es la vida buena sino construir un marco normativo para la
sociedad, siendo que la definición de cuáles son los fines últimos
del hombre y en qué consiste su felicidad es algo que cada
individuo determina por sí mismo.
Ante ello la concepción pública de justicia sólo le dará al
esquema procedimentalista el marco necesario para que cada
individuo pueda realizar sus fines particulares, sean estos los
que sean180.
Bajo estas bases se explica la prioridad de lo justo sobre
el bien misma que lleva a que la idea de la concepción de
justicia sea compartida por ciudadanos libres e iguales sin que
haya una idea del bien en particular en forma universal.
Ello no lleva sin embargo, como conclusión necesaria, a
que la prioridad de lo justo sobre el bien elimine las ideas de
bien, sino que ambos conceptos están restringidos al campo 180 González Altable, María Pilar, Liberalismo vs. Comunitarismo. John Rawls: una concepción política del bien”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 17-18, 1995, p. 119
113
individual dentro del marco de la concepción política de justicia,
lo que hace diferentes pero compatibles las ideas de justicia y de
bien181.
No obstante la idea de RAWLS de divorciar los conceptos
de justicia y bien presenta problemas por la prioridad que ofrece
a una concepción liberal individualista del bien, además de que
el proceso de deliberación y de decisión no toma en cuenta la
presencia de factores sociales y la complejidad de las demandas
de justicia182.
RAWLS construye así una teoría que le permite dar lugar
a una sociedad ordenada regida por principios de equidad
dirigidos por tres criterios fundamentales elegidos en una
posición original: a) igualdad de oportunidades; b) libertad y c) el
principio de diferencia o reparto selectivo y desigual de los
bienes básicos.
Este acuerdo en posición original se logra gracias al velo
que ocurre en el pacto considerando cuando éste ocurre las
personas son racionales y razonables. Sobre estos términos
entenderemos racional en el sentido instrumental de la palabra,
es decir, como sinónimo de egoísta. Pero, al mismo tiempo,
`razonable, porque el ser humano tiene una cierta capacidad o
potencialidad para la cooperación” 183, la cual puede ir
desarrollando si la sociedad es favorable a ella.
181 González, M. P., op. cit., p. 125. 182 Knight, Jack, Justice and Fairness”, en Annual Review of Political Science, 1998, Vol. 1, p. 425 183 Camps, Victoria, El segundo Rawls, más cerca de Hegel”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 65.
114
La idea de lo racional y lo razonable debe verse en el
sentido de que así como la racionalidad conviene a un individuo
en cuanto tal, la razonabilidad posee un carácter social pues
sólo se entiende en relación con otros individuos con los que se
pretende cooperar184.
En Political Liberalism John RAWLS desarrolla con detalle
su idea sobre lo razonable y lo racional estableciendo son dos
ideas distintas e independientes185. Manifiesta además que esta
diferenciación es fundamental para la viabilidad de su
concepción del liberalismo político pues le permite afirmar que
las personas efectivamente pueden distinguir entre lo que es
"razonable" y lo "racional".
Ello a su vez, les permite reconocer el valor y la
relevancia de adoptar y apoyar una concepción pública de
justicia que exige que todos los individuos se dirijan al bien en
un esquema compatible con sus ambiciones personales.
No obstante, a pesar de que no abundaré en este
aspecto, pienso acotar al margen que a pesar de lo que dice
RAWLS su idea de lo razonable no es independiente de lo
racional pues son conceptos relacionados, en donde lo
razonable es racional186 y viceversa. Es decir ambos conceptos
tienen contenidos similares apenas diferenciables entre sí.
184 Cortina, A., op. cit., p. 141. 185 Rawls, J, Teoría..., p.51 186 En este mismo sentido Young, Shaun P., The (Un)Reasonableness of Rawlsian Rationality”, en South African Journal of Philosophy, 2005, Vol. 24 Issue 4, p. 308.
115
Respecto del principio de diferencia –que consiste en
que las desigualdades son arbitrarias a menos de que sea
razonable esperar que los efectos resulten en ventajas de todos
ya que no sólo algunos deben ganar sin que nadie pierda187– es
importante enfatizar que RAWLS rechaza claramente la idea de
que las desigualdades sean compensadas por la mayor ventaja
de algunos.
En este marco el hombre si bien es egoísta es razonable
en cuanto a las posibilidades de convivencia que se desarrollan
en la sociedad. Esto permite que la sociedad actué como si se
hubiese realmente suscrito por sus integrantes un contrato en la
posición original, en el cual todos se hallan comprometido a
reconocer y salvaguardar el principio de que todos y cada uno
de ellos sin excepción son personas libres e iguales.
Esto implica que las instituciones públicas no deben
contemplar otro fin que, el de corregir las disfunciones que
impiden tal reconocimiento tratando de cumplir y aplicar
convenientemente los principios de justicia como equidad"188.
Al respecto considero que efectivamente hay una razón–
racionalidad potencial de las personas. La razón–racionalidad no
sólo permitirá al hombre tener fines propios y poner los medios
adecuados para conseguirlos sino también implicará la
posibilidad de cooperar con el bien común y con los fines de la
justicia189 estableciéndose además obligaciones para tal pues en
187 Es decir que incluso en la desigualdad todos deben ganar algo. 188 Camps, V., op. cit., p. 65. 189 Ibid, p. 67.
116
un Estado que quiere se justo es importante el cumplimiento de
las obligaciones por parte de los ciudadanos.
En su marco teórico RAWLS identifica la idea de bien con
el de racionalidad, entendiendo al concepto de bien en un
sentido instrumental –que remite al análisis del concepto de
racionalidad desde el sentido estrictamente tradicional de la
teoría económica según la cual se emplean los medios más
efectivos para los fines dados”190– como lo es la preferencia en
circunstancias equivalentes “de los mayores medios para
realizar nuestros propósitos, y el desarrollo de intereses más
amplios y más variados suponiendo que esas aspiraciones
puedan llevarse a cabo"191.
Con base en ello el que obre en la sociedad tiene
capacidad para ordenar racionalmente sus medios en función de
sus metas192 particulares. Todo esto dentro del contexto de la
misma sociedad.
Se observa en la idea de racionalidad de RAWLS que el
hombre determina su racionalidad en función de las metas que
libremente elige considerando que "el yo es anterior a los fines
que mediante él se afirman; incluso un fin dominante tiene que
ser elegido entre numerosas posibilidades. No hay modo de
sobrepasar la racionalidad deliberativa"193.
190 Rawls, J, Teoría…, p. 31. 191 Ibid, p. 457. 192 Migliore, J., op. cit., p. 167. 193 Rawls, J, “Teoría…”, p. 619.
117
Bajo estas bases el concepto del bien en la teoría de
RAWLS, se construye análogamente al concepto de racionalidad
porque, al igual que este último, tiene una función descriptiva a
partir de propiedades en común.
La primera propiedad se refiere a que cuando
describimos algo como bueno esto es útil para dar consejo y
mostrar aprobación; la segunda implica que aquello que
llamamos bueno funge como criterio de evaluación y de cambio
entre las diferentes clases de cosas. Bajo estas bases algo será
bueno194 al aplicar estos principios.
El concepto de bien en Rawls también es utilizado para
definir la clase de personas menos favorecidas de una sociedad,
entendiendo que esta clase es aquella que tiene una menor
proporción de bienes sociales primarios.
Los bienes se relacionarán con la estructura básica de la
sociedad que regula los principales acuerdos políticos y
económicos y que deriva de la posición original en la que se
acuerdan los principios de justicia.
Así bajo el consenso del pacto original se acordarán los
bienes que todas las personas desearían obtener tales como la
libertad, la igualdad y los bienes ligados a los sistemas de
regulación de las diferencias de autoridad, ingreso y riqueza.
Además en el acto del pacto original que suscriben los
integrantes de la comunidad estatal se enfatizará que el bien
194 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 160.
118
social primario es el sentido del propio respeto y la confianza en
el propio mérito que cada persona tiene derecho a tener195.
RAWLS establece que la preservación del autorrespeto
es uno de los elementos principales de cualquier teoría de la
justicia, entendiendo por autorrespeto la valoración del propio
valor y en las habilidades personales.196 Ello nos remite,
veladamente, al concepto de dignidad humana.
Sobre el autorrespeto es importante tomar en cuenta, lo
cual finalmente es una crítica a RAWLS, que las disparidades
económicas que ocurran en una sociedad minarán este
autorrespeto, a pesar de que él manifieste que no hay relación
entre la economía y el autorrespeto197 del hombre.
A partir de la idea de bien que existe en el pacto original
lo bueno o malo se determinará a partir de si se ajusta o no al
proyecto de vida que las partes hayan previamente elegido;
proyecto que se elige considerando los "principios de elección
racional" con "racionalidad deliberativa" y teniendo en cuenta la
mayor obtención de "bienes sociales primarios" y el "principio
aristotélico".
Existe entonces una visión restringida acerca del bien
que anticipa la elección de los principios de justicia que debe
realizarse en la posición original y que no debería oponerse –en
195 Ibid, p. 161. 196 Zaino, Jeanne S, Self-respect and Rawlsian Justice”, en The Journal of Politics, vol. 60, No. 3, August 1998, p. 737. 197 Ibid, p. 750.
119
principio– a los principios de justicia que ya han sido
previamente elegidos en la posición original198.
Con base en este modelo para RAWLS actuar en justicia
es hacerlo racional y razonablemente. El Estado de Derecho
implica entonces la existencia de hombres racionales y
razonables, siendo que existe un deber del ciudadano de guiar
su conducta con base en lo racional y razonable, en donde el
deber de civilidad es una dimensión moral de la vida pública,
deber que implica la disposición del ciudadano de participar en
la vida política con mayor responsabilidad que simplemente
acudir a las urnas199 para ratificar un determinado ejercicio de
gobierno que se funda en un pacto original intemporal.
RAWLS considera en Distributive Justice: Some addenda
(1968) que la estructura básica de la sociedad es justa cuando
las mayores expectativas de cada uno de los grupos más
favorecidos promueven el bienestar de la clase menos
favorecida.
En otras palabras esto implica que cuando una
disminución de cualquiera de las ventajas concedidas a uno de
los grupos llevaría a los menos afortunados a una situación
incluso de peores condiciones en las que se encuentran en el
momento de la distribución200.
198 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 163. 199 Camps, V., op. cit, p. 68. 200 Farrell, Martín D, Rawls, El criterio maximin y la utilidad promedio. Problemas de filosofía moral y política”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 25, 2002, p. 49
120
Tómese en cuenta que en la Teoría de la Justicia se
plantean dos definiciones de qué debe entenderse por el
principio de diferencia: la versión preliminar que señala que "las
desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de
modo que resulte: a) razonablemente esperable que sean para
la ventaja de todos"201.
La versión definitiva, más precisamente, considera que
las desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas
de modo que resulte, a) para el mayor beneficio de los menos
aventajados de un modo consistente con el principio de ahorros
justos”202. Bajo estas bases el principio maximin o de la eficacia
es en algún sentido el principio de diferencia eficiente203.
Cabe apuntar que la eficiencia de este principio radica
en que para que éste opere requiere que se produzca el
beneficio de al menos una persona sin que al mismo tiempo se
dañe a alguna persona. En la práctica ello combina la
aceptación en justicia –desde la visión de RAWLS– de cierto
margen de desigualdad real con la igualdad formal .
Ante ello la posición que perfila RAWLS hace necesario
que el nivel de bienes primarios satisfaga el maximin en
términos iguales con el nivel del umbral mínimo y que el umbral
sea el mismo para todos los individuos204. Ello es difícil de
satisfacer.
201 Rawls, J, Teoría…, p. 60 202 Ibid, p. 302 203 Farrell, M., op. cit., p. 50 204 Ibid, p. 52.
121
Este punto es luego ampliado por RAWLS en Some
reasons for the maximin criterion (1974) en donde señala que
hay que distinguir entre el criterio maximin de equidad y la regla
maximin para la elección bajo incertidumbre, señalando
entonces que el criterio maximin no fue concebido para aplicarse
a situaciones en pequeña escala sino para aspectos generales,
siendo de ese modo un criterio macro y no micro205.
Posteriormente, en La justicia como equidad (2001)
RAWLS aborda nuevamente el tema de los principios de justicia
relacionándolos con un principio de utilidad promedio
robustecido y combinado con un mínimo social adecuado, en el
que la estructura básica debe ser organizada de manera que se
maximice la utilidad promedio de un modo consistente para
garantizar las libertades básicas iguales y la igualdad equitativa
de oportunidad, manteniendo así un mínimo social adecuado –
este principio es llamado por RAWLS de la utilidad restringida–.
Adicionalmente indicará que el principio de utilidad
requiere más de los menos aventajados de lo que el principio de
diferencia requiere de los más aventajados206. Ello será además
un elemento importante para la estabilidad del sistema estatal.
Aún más el criterio maximin nos dice que hay que elegir
entre las distintas alternativas posibles teniendo en cuenta el
peor resultado que puede producirse y tratando que resulte a la
vez el mejor posible.
205 Ibid, p. 51. 206 Ibid, p. 56.
122
Al respecto el principio de diferencia establece que
elijamos aquella distribución de recursos en la cual el peor
resultado es el mejor posible, siendo que el principio de
diferencia elegido después de haberse aplicado el criterio
maximin dirá entonces lo mismo que el propio criterio
maximin207.
El criterio maximin se opone al criterio maximax por el
cual sólo se considera el mejor resultado que ofrece cualquier
alternativa sin tomar en cuenta ninguna otra contingencia,
escogiéndose así la alternativa con un premio más alto.
Sobre este punto se critica al velo de ignorancia que
este al cubrir incluso las cuestiones éticas resulta tan espeso
que de él no puede surgir el propio criterio maximin ya que no
puede llegarse bajo este velo a ningún principio de elección208.
Este punto no debe perderse de vista pues bajo este criterio el
velo de ignorancia sería más que un beneficio un obstáculo.
Ahora bien la idea de distribución basada en el criterio
maximin de RAWLS implica una tendencia definida a obtener
desarrollo a cambio de mejorar la situación de los más
desprotegidos en la sociedad.
Ello involucra no hacer un sesgo del criterio maximin
hacia la distribución maximizada a los que menos tienen, pues
esto conlleva eliminar los incentivos para producir más y mejor,
lo que ocasionaría una caída en la productividad, la producción y
207 Ibid, p. 59 208 Ibid, p. 74
123
la renta social lo cual afecta a todos y pronunciaría la curva de
desigualdad al ingresar a más personas al sector de los más
desprotegidos.
RAWLS entonces lo que busca un sano equilibrio que
paulatinamente produzca un beneficio a la comunidad social
siendo entonces una distribución de justicia igualitaria y no
necesariamente de justicia como imparcialidad lo que ofrece
igualdad de oportunidades aplicando la distribución buscando a
partir de la conservación de la ganancia mejorar a los que
menos tienen.
A propósito de esto considérese que la justicia como
imparcialidad es una teoría de la justicia para una sociedad
liberal. Entonces, como miembro de la familia de concepciones
políticas liberales de la justicia, buscará proporcionar un marco
sólido para el uso legítimo del poder político.
Sin embargo, la legitimidad es sólo el nivel mínimo de
aceptación política ya que un orden político puede ser legítimo
sin ser justo. La justicia será la máxima norma moral fungiendo
como la descripción completa de cómo las principales
instituciones de una sociedad deben ser ordenadas.
No puede soslayarse, reflexionando paralelamente a la
posición rawlsoniana que, derivado de la dignidad humana en el
hombre hay un deber de asistencia al débil, al desprotegido que
tiene como fuente la propia naturaleza del hombre.
124
Este aspecto considero que es un punto esencial en la
evaluación de los efectos del criterio maximin y el minimax pues
no sólo se trata de maximizar los beneficios, sino de que ellos
obedezcan a un afán de dignificación del propio hombre, que en
ocasiones lo llevará a aceptar distribuciones no igualitarias en
ocasión de la mejora de los más débiles.
Regresando a la idea de RAWLS sobre la justicia esta
ocurre independientemente de toda doctrina metafísica que se
tenga por verdadera, formulándose más bien a partir de ideas
políticas que son parte de la tradición de pensamiento y las
prácticas democráticos209. Su objetivo es presentar una
concepción de justicia para una sociedad democrática
moderna210 que además tenga efectos prácticos de neutralidad
metafísica.
En esta concepción una sociedad justa será aquella en
la que los puntos de partida sociales sean lo más iguales que
sea posible y estén encaminados por dos principios de justicia:
a) igualdad estricta de derechos y libertades y b) igualdad de
oportunidades garantizada por el Estado para poder competir
por cargos en la sociedad. En el caso de los dos principios de
RAWLS que fundan la concepción de justicia éstos no pueden ser
violados aún en el nombre del otro211.
Cabe señalar que la segunda parte del segundo
principio es el llamado principio de diferencia, el cual como se ha
209 Rivera, F., op. cit., p. 19. 210 Ibid. 211 Berkowitz, Peter, John Rawls and the Liberal Faith”, en The Wilson Quarterly, Spring 2002, Vol. 26, p. 62
125
expresado establece que las desigualdades económicas estarán
justificadas cuando resulten en beneficio de los menos
aventajados en la sociedad212.
Es interesante comentar que años después de la
publicación de la Teoría de la justicia RAWLS consideró que la
estrategia contractualista no era suficiente para justificar la
concepción de justicia en el sentido de que la justificación de los
principios de justicia que no estará completa si esta no es objeto
de un acuerdo entre los ciudadanos213.
Al respecto no se pierda de vista que la teoría de RAWLS
busca alcanzar la legitimidad del poder político pero partiendo
del estudio de la justicia de las instituciones sociales para
dirigirse a una sociedad justa, punto final que será la pauta de la
legitimación.
En este camino RAWLS no deberá dejar de ofrecer
argumentos morales a favor de los principios de justicia que se
proponen. No obstante en su posición pareciera que la moral no
es necesaria para la teoría de la justicia así como tampoco el
pluralismo –tan característico de las sociedades
contemporáneas–, temas que representan obstáculos no
resueltos por el planteamiento de RAWLS.
RAWLS busca que la teoría de la justicia tenga un
enfoque práctico, en el sentido de que pueda ser compartida por
212 Rivera, F., op. cit, p. 22 213 Ibid.
126
todos los miembros del Estado en forma de un acuerdo político
razonado y aceptado voluntariamente.
Ello requiere superar visiones ideológicas –es decir los
ámbitos en donde se ubica la filosofía y la teología–. En este
aspecto se acerca al kantismo al buscar generar una teoría del
origen del estado pura, separada de la moral.
No obstante no es sencillo hacer de lado el pluralismo
de la vida de los hombres. Pero también es cierto que para que
exista armonía en un Estado debe existir un acuerdo básico de
los principios que le dan origen.
Este acuerdo para evitar controversias y ser práctico
debe permitir la pluralidad más allá de sólo un consenso básico
que se sobreponga a las ideologías. Ante ello hay tres puntos en
común al que podría llegar la pluralidad en consenso: la libertad,
el reconocimiento y respeto a la dignidad humana y la justicia.
RAWLS en Justicia como equidad planteará que las
circunstancias de justicia son condiciones objetivas, tales como
la escasez de recursos, y condiciones subjetivas, como son los
factores de valores y creencias de la sociedad en las que la idea
de justicia opera214.
Finalmente, cabe acotar que existe una cierta
reminiscencia de la posición original de RAWLS y el velo de
ignorancia con el estado de naturaleza de HOBBES, ambas
reconocidas como situaciones hipotéticas, si bien difieren en los
214 Rawls, J, “Teoría…”, p. 66.
127
principios que en ella se acuerda, dos en RAWLS y veinte,
recogidas como leyes de la naturaleza en HOBBES215.
De esta forma en esa posición original, que es
relativamente asimilable a la hipótesis del estado de naturaleza
contractualista, personas libres e iguales ponen entre paréntesis
sus diferencias contingentes para instalarse en una esfera de
imparcialidad mediante el velo de la ignorancia y de esta forma
elegir, en justicia, principios también imparciales de justicia cuya
finalidad será fundamentar la estructura básica de la sociedad y
la configuración de las instituciones más importantes en un
esquema de cooperación.
El resultado será, para RAWLS, una sociedad bien
ordenada y estable.
2.3. El sistema de Rawls
RAWLS limita el ámbito de su investigación de dos
maneras fundamentales: En primer término, porque sólo se
ocupa de formular una concepción de la justicia que pueda
aplicarse a lo que llama estructura básica de la sociedad,
concibiendo la sociedad como un sistema cerrado, aislado de las
demás sociedades.
215 Rhodes, Rosamond, Reading Rawls and hearing Hobbes”, en The philosophical forum, Volumen XXXIII, No. 4, Winter 2002. p. 398.
128
Excluirá entonces toda discusión acerca de los principios
de justicia que se aplicarían a los actos o prácticas individuales y
los principios de justicia que han de aplicarse a las instituciones
privadas, por muy grandes que éstas sean. También dejará de
lado –al menos en la Teoría de la justicia– los principios de
justicia que se refieren al campo internacional de las relaciones
entre estados.
En segundo término limitará su investigación porque su
análisis está centrado en la clase de principios de justicia que se
refieren a una sociedad bien ordenada, que planteada en
términos ideales, se refiere sólo a una sociedad perfectamente
justa.
El objeto de la obra de RAWLS fue desarrollar un método
de la concordia que permitiera a los ciudadanos libres e iguales
de una sociedad democrática identificar una base común para
nuestras relaciones, en busca del beneficio mutuo.
No obstante reconoce que debido a la diversidad y la
pluralidad de creencias y valores, habrá necesariamente
diversidad en las numerosas propuestas que se tejen en la
estructura básica de la sociedad o, como RAWLS lo expresó más
tarde, de los principios constitucionales fundamentales que
definen los términos básicos de nuestra asociación216.
Ello es superado en términos de diversidad a partir del
acuerdo surgido en el pacto original. A partir de estos puntos en
216 D'Agostino, Fred, The Legacies of John Rawls”, en Journal of Moral Philosophy, l .3 , 2004. p. 351.
129
la Teoría de la Justicia se establece un modelo de orientación
pragmática de la ética y la política con base en principios de
justicia aceptados por unanimidad en el pacto original, lo que le
da además estabilidad al sistema.
Nunca se pierda de vista que RAWLS establece un
ámbito temporal y espacial de aplicación, así como sus
circunstancias, muy limitado por él mismo a la aplicación de las
bases teóricas de su postura. Bajo estas características propone
una situación de justicia procedimental pura.
En la idea de RAWLS los principios que se acuerden en la
posición original, en la que impera el velo de ignorancia, serán
respetados al desplazarse en el tiempo esta posición y
permanecer el velo.
Cabe advertir que RAWLS plantea una visión
constructivista desde el ámbito de lo estrictamente político–
público proponiendo únicamente bases mínimas de convivencia
política de personas que integran una pluralidad, las cuales son
producto del consenso de sujetos razonables bajo condiciones
similares en un contexto plural, dotados de razonamiento y por
ende de aceptabilidad por todos los que hacen este consenso.
La construcción social propuesta por RAWLS lógicamente
requerirá ser edificada bajo el consenso de los seres humanos
en una misma perspectiva social dotada de autoridad en virtud
del acuerdo total que se construye en el pacto original. Para ello
no es necesario acudir al reconocimiento de un orden moral
previo e independiente.
130
De este modo, la visión ética de la teoría de la justicia es
construida por los propios individuos que dan origen al pacto
original en ejercicio de su libertad y autonomía, desde un plano
de igualdad en la que la objetividad moral se basa en los
procesos de construcción que se dan para la aceptación de
principios éticos217.
La idea de que una teoría política y su resultante
concepción de la justicia deben ser independientes de cualquier
posición filosófica o religiosa considera RAWLS que es posible
desde el punto de vista teórico aplicando los principios de
tolerancia de la propia filosofía218.
No se busca entonces encontrar una solución basada en
una moral verdadera sino acorde a elementos valorativos
objetivos. Sin embargo, no es posible desconocer la existencia
de la moral, ni la posibilidad de verdad, hecho que asume la
teoría de la justicia, pero que no se detiene en ellos a partir de
encontrar la solución a su construcción a partir de un pacto
originario de los hombres en el que acuerdan los principios de
justicia que regirán en su vida a partir de ese momento.
Cabe tomar en consideración que la aceptación que se
produce por parte de los integrantes de la colectividad y que
postula RAWLS en cuanto a los principios y la estructura social en
virtud de la posición original está acompañada de un enorme
reto: la estabilidad del sistema social.
217 Massini, C, op.cit., p. 28. 218 Gardner, Barry S, Rawls on Truth and Toleration”, en Philosophy and public affairs, Jan 88, Vol. 38 Issue 150, p. 104.
131
Considérese también que para RAWLS los aspectos
centrales para hacer valida su teoría tiene que ver con la
elección del sistema social pues es a partir de él que se
construye un modelo que sea justo.
John RAWLS argumentará que todos los valores sociales
–libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y las bases sociales
del respeto de sí mismo– se distribuirán por igual a menos que
exista una desigual distribución de algunos o todos los valores,
lo que llevará a su distribución a modo que ocasione una ventaja
para todos, aún a costa de ciertas desigualdades219 .
Sobre esta posición de RAWLS considero que la sociedad
– y también el hombre– no realizan un actuar justo en sí, sino
que la justicia consiste en una virtud –aún y cuando exista un
consenso general sobre la corrección o beneficio de una
determinación– que consiste en discernir el bien trascendente
apoyándose para ello, desde la estructura social, en el derecho,
en donde sí pueden existir los principios de justicia que plantea
Rawls y que es uno de los elementos que le da cohesión al
sistema.
No se pierde de vista además que el consenso social
está sujeto a los vaivenes del tiempo en donde lo único objetivo
que se conserva –en mi punto de vista– se encuentra en la
dignidad humana como valor esencial de su trascendencia .
219 Wilson, Catherine, The Role of a Merit Principle in Distributive Justice”, en The Journal of Ethics, 7, 2003, p. 279.
132
Se identifica en la Teoría de la Justicia de RAWLS una
fundamentación antifundacionalista, ya que no requiere de una
argumentación fuerte de carácter racional, sino sólo una
objetividad débil basada en la aceptación por sus destinatarios y
en la coherencia de sus principios220.
Sobre este particular aspecto cabe reflexionar si una
objetividad débil es suficiente para sostener todo un aparato
teórico siendo que una afirmación basada en un pacto hipotético
conduce a una fortaleza hipotética
Ante ello RAWLS busca conseguir que "el valor normativo
de ciertos principios de justicia materiales surja del mero
seguimiento o respeto de determinados procedimientos
racionales"221.
A esto le llama justicia procedimental pura, lo cual
excluye cualquier principio ético cuyo contenido dependa
exclusivamente de la forma de razonamiento que defiende la
Teoría de la Justicia.
Se ha llegado a criticar que esta posición conduce a una
falacia normativista que asume las justificaciones axiológicas
como explicaciones empíricas consistente "en la pretensión de
extraer normas concretas de contenido únicamente a partir de
normas formales generales"222; no obstante la pretensión
rawlsoniana está enfocada únicamente a generar contenidos
neutros metafísicamente. 220 Massini, C, op. cit., p. 93. 221 Ibid, p. 98 222 Ibid, p. 99
133
Del mismo modo RAWLS aplica un intuicionismo racional
en el sentido de que considera posible aplicar al origen de la
sociedad un constructivisimo político que lleva a que incluso los
principios de la justicia sean construidos racionalmente por
ciudadanos sujetos a condiciones razonables con el objetivo de
regular la estructura básica de la sociedad.
Esta posición es válida desde el punto de vista de la
teoría política, que explica cómo funciona el Estado; sin
embargo para efectos de una teoría de la justicia esta visión es
recortada ya que el acuerdo racional al que alude RAWLS nos
dirige a una ficción en términos de pensar en la posibilidad de
una reunión efectuada en los anales de la historia intemporal de
distintos seres humanos que han establecido de repente, en un
momento dado y bajo condiciones de igualdad generadas por el
velo de ignorancia, todas sus reglas de conducta que
obedecerán socialmente.
Pero no obstante, el citado acuerdo en realidad es y se
define como un proceso de construcción, pausado, desarrollado,
con avances y retrocesos, a lo largo del curso del hombre y la
maduración de sus instituciones, y que finalmente siempre será
reflejo de la natural conducta del ser humano y sus
circunstancias en un momento histórico determinado.
Con ello quiero decir que la idea de pacto original no
puede circunscribirse a un momento único –no soslayo el hecho
de que expresamente RAWLS aclara que esta idea es una
ficción– sino a la sucesión intemporal de la propia naturalidad
del hombre que lo lleva a vivir en sociedad y en ella generar
134
consensos básicos, a partir de lo que consideran correcto e
incorrecto iluminado por su sentido trascendente de bien y
justicia.
Ello nos conduce a un primer parámetro de justicia que
considero no debe ser abandonado y que esencialmente es
bueno para cada hombre en un consenso general de carácter
natural, implícito en la razón de todos los seres humanos: la
tendencia al bien, como aquello que es deseado en orden a la
perfección. Será entonces la racionalidad la que contraste esta
consideración en aras de la convivencia de los hombres, pues
puede ser que lo bueno para mí afecte a otro o sea contrario a la
idea de bien de la comunidad plasmada en su estructura
normativa.
Es con la evolución del hombre y la organización de su
vida social que la falta de uniformidad en la forma de atender las
diferencias de criterios ante situaciones concretas encuentra
parámetros prefijados dentro de las formas de organización
social siendo la más acabada el Estado. Estos parámetros
operan en la idea de RAWLS como principios de justicia.
Analizando la posición de RAWLS el llegar a un acuerdo
de voluntades en grupos humanos, especialmente dentro de las
sociedades contemporáneas, es complicado superar el
pluralismo que se encuentra inserto en ellas. RAWLS no
desconoce esta pluralidad en que los ciudadanos difícilmente
pueden aceptar alguna autoridad moral, texto sagrado,
institución en un marco de terso consenso general.
135
Por tal motivo considera que al faltar este consenso, los
hombres sólo pueden ponerse de acuerdo en los principios de
justicia política respetando sus puntos de vista éticos y
religiosos, alcanzándose entonces sólo un consenso parcial que
da origen a una sociedad bien ordenada.
Para RAWLS las personas son razonables cuando
reconociendo su igualdad están dispuestas a proponer principios
y criterios como términos imparciales de cooperación y a
acatarlos de buena voluntad siempre que tengan la seguridad de
que los otros harán lo mismo y en la idea del imperio de
condiciones de igualdad en la formulación del acuerdo y en las
posiciones que todos asumen en este momento.
RAWLS mostrará en su teoría la formulación de una
visión de justicia a partir de un acuerdo básico en condiciones
igualitarias. Esta postura en su entramado teórico ofrece sólidas
razones.
No obstante ello considero que la justicia que construye
éste autor más bien edifica una justicia legal condenada a una
peligrosa inmovilidad y ceguera ante la injusticia que trascienda
códigos normativos, ya que su racionalidad está únicamente en
la norma y no en la razón humana, al ser producto de un
procedimiento formal de creación que todos aceptan como
válido aunque sea injusto en sí, lo cual hace que ya no pueda
ser un sistema justo a pesar de que procedimentalmente aspire
a serlo.
136
Ante todo el planteamiento de la Teoría de la justicia
parte del presupuesto de que éste orden ha sido aceptado por
personas racionales y razonables –en la terminología de
RAWLS– que ponen en práctica su poder decisorio en la elección
de principios básicos. Sin embargo esta razonabilidad es relativa
ya que depende de las condiciones de cada sociedad.
El mismo RAWLS reconoce que para que se de la
razonabilidad que requiere el pacto original las personas
deberán aprobar las convicciones que dan origen al pacto
después de que hayan analizado suficientemente sus principios
bajo condiciones favorables de reflexión. Esto implica un
constructivismo político que no necesariamente coincidirá
siempre con la realidad más allá de la situación original.
De ahí que resulta que en la medida en que el
constructivismo político se sustente en bases razonables, en esa
medida alcanzará el consenso necesario y la garantía de
estabilidad. Por ello el modelo que construye RAWLS se
circunscribirá al ámbito de lo razonable evitando explicaciones
religiosas, metafísicas o puramente filosóficas.
Sin embargo, como se ha esbozado, el problema con
este planteamiento radica en el riesgo de no tener un parámetro
real, pues la justicia del régimen interior de los hombres es en sí
un factor de justificación de cada autoridad política, por lo que
podría alegarse que en realidad el sistema de consensos de
RAWLS funciona siempre que se conserve ese ámbito de lo
razonable por parte de los integrantes del acuerdo; sin embargo
137
ello no siempre se da y está particularmente sujeto a la
volubilidad de las circunstancias.
El pensamiento de RAWLS puede ser tomado como
punto de justificación de los regimenes de poder, quienes
podrían validamente decir que sus acciones aspiran al mejor
bienestar de todos los individuos partiendo de la mejoría de los
más necesitados –es decir maximizando la utilidad mínima en
lugar de la máxima como harían los utilitaristas–.
A pesar de ello no puede considerarse en un plano de
generalidad pues sólo se tomarán en la praxis algunos aspectos
de la teoría de la justicia de RAWLS; así es que en su posición
esto no es suficiente para explicar toda la realidad, sino sólo –
como el mismo establece– ofrecer un visor más para observar el
fenómeno de la justicia.
RAWLS soluciona el problema de la legitimidad en una
sociedad liberal a partir de que el poder político debe ejercerse
con base una concepción política de la justicia. Bajo esta base
una concepción política de la justicia es una concepción moral
generada a partir de las ideas fundamentales implícitas en la
cultura política pública.
Una concepción política no se deriva de ninguna
doctrina comprensiva particular, ni es un compromiso entre las
visiones del mundo que pasan a existir en la sociedad en este
momento. Más bien es una concepción política independiente
que establece su contenido de forma independiente a las
doctrinas comprensivas que los ciudadanos afirman.
138
El trazado de RAWLS requiere ciudadanos razonables,
que son aquellos que quieren cooperar entre sí en términos
mutuamente aceptables. Así se verá que una concepción
política independiente de las ideas generadas en la cultura
política pública es la única base para la cooperación que todos
los ciudadanos pueden razonablemente esperar que apoyarlo
sin abrirse la puerta a fallos del sistema.
De este modo el uso del poder coercitivo político en una
sociedad estatal estará guiado por los principios de una
concepción política de la justicia y será por lo tanto la puerta de
entrada y sustento a la coerción legítima.
Con base en esto RAWLS busca construir una teoría que
incluya la motivación política compartida por los ciudadanos en
una sociedad bien ordenada223.
A partir de esta posición RAWLS establece las tres ideas
más fundamentales que encuentra en la cultura política pública
de una sociedad democrática que consisten en que los
ciudadanos son libres e iguales, y que la sociedad debe ser un
sistema justo de cooperación.
Bajo este planteamiento el poder político es legítimo en
una sociedad liberal cuando se utiliza de acuerdo con una
concepción política de la justicia. Esto, no obstante, deja sin
respuesta definida el problema de la estabilidad, es decir la
respuesta al por qué los ciudadanos están dispuestos a
223 Mun Chan, Ho, Rawls’ Theory of Justice: A Naturalistic Evaluation”, en Journal of Medicine and Philosophy, 30, 2005, p. 455.
139
obedecer la ley tal como se especifica por una concepción
política liberal.
Legitimidad significará en esta concepción teórica que la
ley puede ser tolerable incluso cuando tiene que aplicarse
mediante mecanismos coercitivos. Ante ello RAWLS no
profundiza el por qué los ciudadanos tienen razones dentro de
sus propios puntos de vista para cumplir con dicha ley y cuáles
son estas.
Llama la atención que la posición de RAWLS no parece
tomar en cuenta las virtudes personales, el mérito, ni la ambición
de las personas como afectos determinantes en el bien
colectivo, sino sólo los valora en función del equilibrio que
guarden estos en la mejora de los más desprotegidos aún a
costa de su propia desmejora que no podría ser mejor en otras
circunstancias.
RAWLS espera construir una sociedad liberal estable a
partir de un consenso traslapado. Abundando sobre esta idea un
consenso traslapado implica que los ciudadanos den apoyo a las
mismas leyes básicas por diferentes razones pero dirigidas a un
mismo objetivo.
En términos de RAWLS cada ciudadano es compatible
con una concepción política de la justicia, generada en el pacto
original, por razones internas a su propia doctrina comprensiva.
Ante esto una concepción política es independiente
funcionando como un módulo que puede caber en cualquier
140
número de visiones del mundo que los ciudadanos puedan
tener. Con base esta idea en un consenso traslapado cada
ciudadano razonable afirmará los módulos comunes desde su
propia perspectiva.
RAWLS evita hablar de la existencia de un proceso
deliberativo de razonamientos que se den de manera
permanente en el pacto original, es decir el ejercicio renovado
de la democracia.
No obstante esta ausencia RAWLS lo que pretende es la
existencia de condiciones en donde se alcancen en la sociedad
intereses verdaderamente generalizables, lo que requiere las
mejores condiciones de equidad e imparcialidad.
En este contexto para RAWLS una sociedad justa será
aquella cuyos ordenamientos acuerden ciudadanos libres e
iguales. Si ello no ocurre aún existe la posibilidad de reformar al
orden jurídico para que así sea224, apertura con la que busca
solventar las posibles críticas a su sistema en este aspecto.
Las preguntas subsisten: ¿por qué estamos obligados a
obedecer las normas justas y dentro de qué límites? ¿En caso
de injusticia, estamos autorizados a desconocerlas?
El positivismo que rechaza cualquier valoración y una
noción de justicia basada en criterios axiológicos considera que
la causa de nuestra aceptación de las leyes reside,
224 Cepeda, Margarita, Rawls y Habermars: una disputa en familia”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 57.
141
simplemente, en la sanción que traería aparejada su
incumplimiento.
El utilitarismo complementa esta visión positivista
considerando que los hombres obedecen el mandato de las
normas por un cálculo de conveniencia sin considerar las
nociones de deber y obligación.
Sobre este punto RAWLS, al igual de KANT, subraya la
idea de un deber de justicia225 distinguiendo entre las nociones
de deber y de obligación en donde las obligaciones, a diferencia
de otras exigencias morales, se originan como resultado de
nuestros actos voluntarios, que pueden ser compromisos
expresos o tácitos como contratos y promesas, si bien pueden
no serlo en el caso de la aceptación de beneficios226.
En este contexto la fuerza vinculante de las obligaciones
deriva del principio de imparcialidad en donde la idea básica
será que cuando un grupo de personas se ha comprometido
libremente en una cooperación mutuamente beneficiosa y uno
de los acordantes ha obtenido de ella beneficios, se verá
comprometida a cumplir con su propio aporte.
Bajo este escenario el principio de fidelidad de la Teoría
de la justicia será entonces para RAWLS “un caso especial del
principio de imparcialidad, aplicado a la práctica social de
prometer”227.
225 Migliore, J., op. cit., p. 148) 226 Rawls, J, Teoría…, p. 136 y Migliore, op. cit, p. 149. 227 Migliore, J., op. cit., p. 151.
142
En el caso de los deberes estos no nacerán del
consentimiento y se aplicarán con independencia de los actos
voluntarios, tales como el deber de ayudar al prójimo. En este
contexto también se ubican los deberes naturales como el de no
perjudicar a otro, ayudar a otro y el deber de mutuo respeto228.
En consecuencia el vínculo que nos une con otras
personas tiene que ver más con el deber que con la obligación y
en el que un deber esencial es el de defender y fomentar las
instituciones justas. De ello se deriva que si la estructura básica
de la sociedad es justa, más allá de la conveniencia y de la
utilidad, “todos tienen el deber natural de hacer lo que se les
exige”229.
Esta moralidad presente en las normas es la que nos
obliga a obedecer la ley injusta, pero también a resistir a la
misma cuando en ella se alcanza cierto grado de injusticia230. El
mecanismo de resistencia llevará finalmente a la reforma y se
manifestará por la desobediencia civil y la objeción de
conciencia.
La resistencia se realizará a través de la desobediencia
civil –como acto público, no violento, consciente y político,
contrario a una determinación jurídica “cometido con el propósito
de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de
gobierno”231– y la objeción de conciencia –no consentir un
228 Ibid. 229 Rawls, J, Teoría…, p. 100 y Migliore, J., “Introducción…”, p. 153. 230 Migliore, J., op. cit., p. 154. 231 Rawls, J, Teoría…, p. 405.
143
mandato legislativo más o menos directo, o una orden
administrativa232.
Cabe acotar que la doctrina de RAWLS no representa una
necesaria ruptura o ignorancia del iusnaturalismo pues bajo esta
escuela se sostiene que las normas contrarias al orden natural
no obligan en conciencia ya que las normas deben
indefectiblemente estar orientadas al bien común, posición que
también es aceptada por RAWLS.
Una tesis central del enfoque naturalista de la filosofía
es que una normativa modelo de razonamiento humano y la
acción no puede ser una buena construcción sin tomar en serio
los hechos de la biología, la psicología y los antecedentes y
condiciones culturales de los seres humanos233.
A propósito de esto RAWLS marca su diferencia con los
principios iusnaturalistas válidos intemporal y universalmente.
Sin embargo la dignidad humana es universal, varía el
conocimiento por el hombre en determinada época de sus
contenidos pero la esencia es la misma.
Análogamente RAWLS tampoco es positivita ya que
considera que en torno al derecho se puede razonar
moralmente, bajo su idea de moralidad fundada en principios de
justicia acordados en el pacto original.
232 Ibid, p. 410. 233 Mun, H., op. cit., p. 450.
144
En este marco la posición de RAWLS es denominada
iusnaturalismo procedimental en la medida en que no deja a la
voluntad del legislador ni de los individuos fácticos la posibilidad
de determinar los criterios de justicia “ni todos los deberes
posibles, pero, por otra parte obtiene tales criterios y los
llamados deberes naturales a partir de un procedimiento y no de
principios previos"234.
En consecuencia RAWLS busca construir la objetividad
moral que será una concepción de justicia que busca ser
congruente con la autocomprensión y con las aspiraciones de
los ciudadanos de la sociedad, como más razonable235.
Un problema que queda anotado –sin que ahondemos
en él– pero que sin embargo queda subyacente consiste en que
las sociedades forman naciones y que cada nación tiene sus
puntos de vista y quizá regimenes políticos y económicos
totalmente diferentes como el socialista –ya prácticamente
extinto en el mapa político mundial– y el capitalista.
Ello conduce el debate a analizar cómo regular
conductas entre personas de diferentes naciones bajo un pacto
original que si bien establece principios básicos en este
momento se desdobla en su realidad política práctica en
concepciones teóricas radicalmente diferentes.
Se estima que la posición de RAWLS sobre la justicia es
liberal en la medida en que subraya la defensa de los derechos
234 Cortina, A., op.cit., p. 131. 235 Ibid, p.. 134.
145
civiles, promoviendo una participación activa del gobierno en
cuestiones económicas, reconociéndole la importancia que tiene
en la regulación del mercado y la redistribución de la renta,
factores que son especialmente relevantes en la creación de las
condiciones que garanticen una mayor justicia social.236
Supuesto esto la idea de justicia de RAWLS se dirige a
conducir a una sociedad bien ordenada "capaz de garantizar la
estabilidad de la colaboración entre personas"237 y de ese modo
la estabilidad de todo el sistema.
Como se ha visto el modelo de RAWLS consta de dos
partes. El primero es la descripción de la gente colocada en la
situación hipotética de elegir los principios de convivencia –de
justicia– que regirán entre ellos.
Los seres humanos se presentan ante sí como
racionales; así entonces los individuos actúan racionalmente con
base en intereses propios pretendiendo hacerlo tan bien para
ellos mismos como pueden y reconociendo que son
aproximadamente iguales en la capacidad y que además tienen
necesidades que pueden satisfacer con más eficacia por
cooperación que por falta de cooperación.
La segunda parte del modelo de RAWLS es desarrollado
con base en la idea del velo de ignorancia, el cual garantiza que
las partes no saben dónde van a ser introducidos en la sociedad
236 Migliore, J., op.cit., p. 122. 237 Ibid, p. 125.
146
resultante y en situación de no tomar en cuenta consideraciones
respecto de su clase, raza o sexo.
En este contexto los hombres saben que todos
necesitan bienes primarios como el reconocimiento a las
libertades, la igualdad de oportunidades, un mínimo de bienes
materiales y un ingreso que garantice satisfactores básicos.
Ante este parámetro el velo de ignorancia será la parte
que suministrará la moralidad del modelo, pero no en un sentido
metafísico, sino como forma de una imparcialidad moralmente
decente hacia los proyectos de los demás en donde el propósito
de RAWLS es que la justicia social siempre deberá tratar de elegir
sin estar sesgada a la dirección de sus propios intereses
especiales.
A fuerza de recapitular el modelo propuesto en Teoría
de la justicia éste nos lleva a un sistema por el cual las
sociedades pueden regular y juzgar los conflictos por intereses y
puntos de vista equitativos, imaginando cómo las partes se haría
cargo de su vida común si se hubieran acogido a la posición
original. En él concurren personas ideales que representan a
personas en el mundo real y un velo de ignorancia que impiden
que dichas personas ideales sepan a quién representan.
A diferencia de la gente real las personas ideales de
RAWLS serán capaces de determinar siempre racionalmente sus
deseos y sus ideas del bien, además de mostrar razonabilidad y
equidad ante los demás.
147
Bajo este esquema los seres humanos ideales elegirán
los principios generales y determinarán una estructura básica de
la sociedad sin beneficios orientados en su favor, ya que no
puede saber , desde detrás del velo de la ignorancia, si los
principios o la estructura de base será favorable o en contra de
ellos y de sus representantes reales.
Bajo este modelo RAWLS pretende que la adopción de la
ficción de la posición original nos permita desprendernos de
nuestra personal subjetividad. No obstante ello no deja de ser un
modelo.
Pero aún bajo esta idealidad hay que considerar que las
partes son individualistas sólo en la medida en que se les pide
que juzguen por sí mismas los alcances del acuerdo y sus
consecuencias lo cual no ocurre en la posición original,
garantizándose entonces la neutralidad de sus efectos.
2.4. Críticas al modelo de Rawls
La teoría de RAWLS no ha estado exenta de críticas, si
bien nos centraremos en unos párrafos únicamente en las ideas
de Robert NOZICK.
Los liberales conservadores con NOZICK a la cabeza
rechazaron enérgicamente la idea de la distribución natural de
cargas y beneficios que es aceptada en la posición original
148
manifestando que si RAWLS hubiera sido consistente con su
teoría hubiera debido aceptar la redistribución no sólo de
recursos y oportunidades, sino también de órganos de individuos
sanos para implantárselos a los enfermos.
Esta crítica ejemplificativamente es excesiva pero lleva
verdad al manifestar que RAWLS no prevé que pasa con cargas
sociales extremas, aunque el propio sistema rawlsoniano
ofrecería una respuesta en términos de los principios de justicia.
Los utilitaristas le reprocharon la arbitrariedad con la que
se generan los principios de justicia en la posición original. Para
ellos, en una situación de incertidumbre, lo racional no es
preocuparse por la posición de los que están peor, sino
simplemente busca aprovechar esta situación para maximizar la
utilidad promedio, con lo que los desaventajados no merecerían
ninguna preferencia especial.
Hubo incluso críticas sobre el olvido de la familia en la
Teoría de la justicia como institución básica de la sociedad y por
lo tanto, como entidad reproductora de injusticias y prejuicios.
El materialismo histórico le imputó miopía en observar
que para alcanzar valores universales es fundamental atender al
devenir histórico, máxime que los marxistas le reprocharon
además que no colocara el problema de la propiedad de los
medios de producción en el centro de la escena al sostener que
una sociedad justa era compatible tanto con la propiedad
149
privada como con la propiedad estatal de los medios
productivos238.
En cuanto a la crítica de no darle un papel relevante a la
familia, en Reconcilation through the Public Use of Reason
(1995) RAWLS manifiesta que ésta no es un ámbito privado
inmune a la justicia. Además, extendiéndose sobre la crítica,
señala que la igualdad de derechos de las mujeres como
ciudadanas lleva a protegerlas.
Cabe comentar además que en La justicia como
imparcialidad hace particular énfasis en la defensa de los
derechos individuales y a un ideal igualitario de la distribución
justa239 que es extensiva a la familia.
A mayor detalle las críticas más amplias a la postura de
John RAWLS corresponde al filósofo Robert NOZICK vertidas
principalmente en el libro Anarquía, Estado y Utopía (1974). En
este texto se establece que el acuerdo de comportamiento
alcanzado en el pacto original no es viable pues las personas no
necesariamente guían su conducta con base en criterios de
igualdad en todos los tiempos.
Pensar lo contrario –es decir estar de acuerdo con el
planteamiento de RAWLS– llevaría irremediablemente a aceptar
una visión que atenta contra la libertad y el autorrespeto de las
238 Caballero, José Francisco, La Teoría de la justicia de John Rawls”, en Ibero Fórum. Voces y contextos, Otoño, núm. II, año I, 2006, pp. 12 y 13. 239 Cohen, Joshua, The Importance of Philosophy: Reflections on John Rawls”, en South African Journal of Philosophy, 23, 2, 2004, p. 114.
150
personas que se someterían a un catálogo de conducta en el
que es imposible disentir.
NOZICK planteará que los derechos de propiedad y libre
cambio son indisponibles, no aceptando ninguna intervención en
ellos, ni siquiera para mejorar su eficiencia. Por ello, para
justificar la existencia del Estado, NOZICK recurre a la teoría del
estado de naturaleza, con el objeto de dar respuesta a la
pregunta de si es necesario el Estado o es posible la
convivencia en anarquía.
NOZICK considera que el tránsito del Estado de
naturaleza al Estado sólo es posible si en el proceso de
construcción no se violan los derechos que los individuos tienen
en el estado de naturaleza.
Bajo estos antecedentes este autor considera que la
formación del Estado no es el producto de un pacto o
consentimiento mutuo sino un proceso de mano invisible a
través del cual se llega a un resultado con independencia del
designio intencional del conjunto de los individuos, quienes se
limitan a actuar individualmente en defensa de sus derechos.
NOZICK rechaza la posibilidad de una teoría de la justicia
distributiva de estado final como la de RAWLS pues esto
implicaría intervenciones continuas en la vida de las personas,
tales como la prohibición de transacciones o las confiscaciones
de bienes.
151
Además no sólo rechaza la posición original de RAWLS
sino también considera bastante improbable que todos los
hombres decidan actuar constantemente según una pauta final
de corte igualitario, pues la misma se mostraría altamente
inestable y fácilmente ineficaz por las acciones voluntarias
realizadas por los individuos a lo largo del tiempo.
De este modo, considera NOZICK, sólo pueden ser
estables las pautas de comportamiento que están limitadas por
los derechos individuales, de modo tal que estos no impliquen la
posición de una alternativa o la posición relativa de dos opciones
en un ordenamiento social sino que únicamente limiten las
opciones que el ordenamiento puede llevar a cabo.
Bajo este planteamiento para NOZICK la principal
objeción que se le puede realizar a la teoría de la justicia de
RAWLS es que la misma exige una sociedad en la que la
cooperación entre individuos es habitual.
No obstante ello debe contener una pauta para decidir
cómo dividir el producto total de la cooperación y RAWLS no tiene
presente que tal pauta puede entrar en conflicto con los
derechos individuales que son aplicables en esa situación.
Sin embargo, en defensa de RAWLS cabe apuntar que el
principio de diferencia propuesto por él, principio de justicia
básico para lograr la igualdad distributiva entre sus miembros,
implica que las mayores ventajas obtenidas por los mejor dotado
sea justificable sólo si las mismas forman parte de un esquema
152
que mejore las expectativas de los menos aventajados de la
sociedad.
Ante ello NOZICK considera que el principio de diferencia
implica romper la neutralidad de toda cooperación social que
quiere permanecer estable. Es decir, el principio de diferencia,
como principio que define los resultados de la cooperación,
implica que los menos dotados extraigan más beneficios que los
situados en una mejor posición en relación con las pertenencias
previas de cada uno en un esquema no cooperativo o de
cooperación más limitada. Esto se estima inequitativo, lo que
produce una disminución en la estabilidad del sistema de
RAWLS.
NOZICK puntualiza que no todos los individuos pueden
exigir lo máximo de una situación de cooperación de modo que
los mejor dotados tienen siempre motivos para rehuir la
cooperación por no presentar las mismas condiciones
razonables.
Como se ha visto la crítica que realiza NOZICK a RAWLS
gira básicamente en torno a la forma en la que el producto de la
cooperación de los hombres que se alcanza en sociedad será
distribuida ya que RAWLS no estima el riesgo de conflicto de los
derechos individuales con lo acordado en el pacto original.
Además el principio de diferencia de RAWLS por el cual
los menos dotados tendrán más beneficios que los más dotados,
produce un irremediable conflicto en términos de igualdad ya
153
que los menos dotados podrán rehuir la cooperación y los más
dotados podrán resistirse a compartir su producto.
NOZICK también considera que los dos principios de
justicia de RAWLS están en un irreconciliable conflicto y que los
intentos de redistribuir para corregir la inequidad llevan, en una
relación directa, a infringir libertades personales.
Ahora bien adentrándonos ligeramente en la postura de
NOZICK él justifica al Estado a partir del Estado de Naturaleza240
pero acotando que el hombre aún en este pacto disfruta de
plena autonomía de su voluntad, quedando sólo sujeto a límites
del derecho natural referentes al respeto a la vida, la salud, la
libertad y la propiedad. Si se transgrede este límite de garantías
los hombres podrán actuar en consecuencia.
Los hombres en sociedad buscan mecanismos de
compensación proporcional a través de asociaciones de
protección mutua con espacios de influencia determinados que
llevan finalmente en un proceso de mano invisible a la
conformación primero de un Estado ultramínimo y luego al
Estado mínimo241 a través del cual una entidad de protección
dominante ostentará el monopolio de la fuerza a través de un
sistema impositivo jurídico de distribución de protección y
conservando el respeto de los derechos individuales. Se trata
entonces de un Estado mínimo en oposición a un Estado
máximo.
240 Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Blackwell, Oxford UK, 1999. pp. 4 a 6. 241 Ibid, pp. 204 y 205.
154
NOZICK subraya que la voluntad humana no queda
nunca limitada. Bajo esta consideración la idea del pacto original
propuesto por RAWLS limita la voluntad a principios perennes que
deben atenderse en toda circunstancia, máxime que estos
principios no son un parámetro eficaz de la división de los
resultados de la cooperación social por lo que no superan la
posibilidad de conflicto.
Bajo esta visión –considera NOZICK– es imposible
atender a la idea de que la dotación de ventajas y de cualquier
beneficio tenderá a mejorar las expectativas de los menos
aventajados ya que, a pesar de cualquier pacto, los más
aventajados podrían –en ejercicio de su libertad– buscar
maximizar su utilidad y los menos aventajados rehuir la
cooperación al no obtener un beneficio similar o mayor al de los
más aventajados.
En este contexto se cuestiona la posición de RAWLS de
que las expectativas de quienes tienen posiciones más
aventajadas alcanzarán justicia a partir de su consideración en
mejorar las expectativas de los menos dotados pues este
fenómeno no depende de leyes causales derivadas de un pacto
original sino de la práctica de la libertad humana.
Por esta razón NOZICK considera que es difícil que en
una colectividad todos sus miembros decidan actuar
constantemente según una pauta final de corte igualitario,
siendo entonces indispensable reconocer la participación de la
voluntad y la libertad cambiantes en el devenir del hombre.
155
Otro autor que ha cuestionado a RAWLS es Jürgen
HABERMARS. Este autor le critica en la medida de que los
derechos subjetivos de acción que aseguran la integridad de la
persona de derecho son condiciones necesarias que posibilitan
el ejercicio de la autonomía política y no pueden limitar la
soberanía del legislador político.
Ello se contrapone a lo que piensa RAWLS de que la
soberanía legislativa es limitada por una instancia superior en
virtud del pacto original, sin observar que los derechos
subjetivos deberán fundamentase en la autonomía
democrática242 más allá de un pacto perenne.
Sobre este punto cabe comentar que la posición de
RAWLS no puede evitar la realidad de la libertad humana, que
incluso en la democracia participativa está vivificada por la
pluralidad, en la que el consenso del equilibrio entre soberanía
popular y derechos civiles no es sencillo.
Para HABERMARS el problema de la teoría rawlsoniana
tiene que ver con la respuesta a la pregunta de cómo puede ser
integrado socialmente un mundo diferenciado, pluralizado,
desencantado243 ya que considera que la teoría que propone
RAWLS se aleja de la realidad de sociedades actuales reales.
Esto es lógico pues no se olvide que aún y bajo el velo de
ignorancia, no dejan de ser seres humanos de carne y hueso los
que están abajo.
242 Cortés Rodas, Francisco, Liberalismo, comunitarismo y ética comunicativa”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, pp. 96 y 104. 243 Cepeda, M., op. cit., p. 52.
156
A pesar de estas discrepancias HABERMARS coincide en
algunos puntos con RAWLS al estimar que las desiguales
condiciones sociales de vida de la sociedad capitalista se deben
compensar a través de una distribución justa de los bienes
colectivos.
Esta situación puede corregirse distribuyendo los bienes
básicos a la manera de RAWLS, utilizándolos individualmente o
bien concediéndolos en forma de derechos individuales a la
prestación244. No obstante HABERMARS identifica que RAWLS
requiere un orden jurídico neutralmente ético el cual sea
garantía de igualdad de oportunidades para todas las
personas245.
También comunitaristas como Alasdair MACINTYRE han
expresado su recelo a RAWLS al no tomar en consideración al
pluralismo social pretendiendo construir una doctrina ética
universal y apostar por una concepción de la persona
excesivamente débil y poco sustantiva, situación que –en el
punto de vista de este autor– hace difícil pensar en una teoría
ética246.
En este escenario algunos autores consideran que
RAWLS admite dos limitaciones de su teoría. La primera es la
presunción de entender a la sociedad como un sistema cerrado,
aislado de otras sociedades. La segunda es la de su carácter
ideal ya que únicamente contempla los principios que regularán
244 Habermars, Jürgen, La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 26. 245 Ibid, p. 27. 246 Camps, V., op. cit., p. 66.
157
a una sociedad bien ordenada; es decir, una sociedad en que
todos actúan justamente y cumplen con el mantenimiento de
instituciones justas247.
Sin embargo RAWLS no pretende otro tipo de sociedad
que la derivada de un pacto original en el que los principios de
justicia son acordados con base en el velo de ignorancia. Bajo él
no puede darse un efecto de sociedad diferente al planteado en
Teoría de la justicia. Otra cosa es que en el mundo real no todas
las sociedades sean o hayan sido bien ordenadas.
Como se ha expuesto –para recapitular la reflexión–
grosso modo podemos decir que la teoría de la justicia de
RAWLS tiene los siguientes presupuestos: a) una situación
hipotética en la cual las partes contratantes deben elegir los
principios de justicia que van a regir las instituciones básicas de
la sociedad que conforman; b) ciertos rasgos que se atribuyen a
los contratantes –estos dos primeros puntos han sido diseñados
para hacer posible la inclinación al siguiente punto–; c) principios
por los cuales los contratantes obran en definitiva248.
Al respecto se formulan múltiples cuestionamientos
sobre si las partes deben conocer la información de la que los
priva el velo de ignorancia, incluso de información éticamente
relevante.
En este sentido puede también cuestionarse el
presupuesto de RAWLS de que las partes aplicarían en la
247 Cepeda (Apud Caballero, J. F.). 248 Farrell, M., op. cit., p. 39.
158
posición originaria el criterio maximin para elegir en condiciones
de incertidumbre como una de las reglas aplicables para elegir
en situaciones de incertidumbre, siendo que el criterio maximin
es sólo una de las reglas considerando que en una situación de
incertidumbre mantenerse o no dentro de ella dependerá más
bien de nuestra propia decisión de acuerdo al criterio de elección
que adoptemos para elegir principios de justicia249.
Además, en cuanto a su idea de justicia se estima que
ésta es un producto del razonamiento imparcial; sin embargo, la
imparcialidad misma no produce sustancia. Al respecto llama la
atención que algunos estudios experimentales han demostrado
que las importantes concepción de la justicia generado depende
de los que participan en el imparcial proceso de razonamiento y
de cómo se perciben como relacionados con una otro en una
comunidad política250.
Tejiendo sobre este aspecto otra crítica se dirige a
pensar que una situación hipotética no tiene ninguna relación
con el mundo real, y por tanto no podrían a partir de ello
derivarse consecuencias para el mundo real. Al respecto no se
pierde de vista que finalmente RAWLS tolera inequidades con la
justificación de que optar por lo contrario llevaría a producir
mayores desigualdades. Esto representa una contradicción en sí
ante la idea de construir una teoría universal pues los casos de
inequidades supervivientes hacen que no se pueda completar
una teoría de la justicia que aspira a la universalidad.
249 Ibid, p. 39. 250 Mun, H., op. cit., p. 463
159
Reconociendo que se ha abordado fundamentalmente la
idea de la justicia de RAWLS enfocándola a una justicia ideal, no
en un plano metafísico sino práctico –es decir la justicia que
requieren los miembros de las sociedades bien ordenadas para
tratar entre sí de acuerdo a los principios– el problema en este
rubro consiste en que no dice nada sobre cómo los miembros de
una sociedad bien ordenada deben tratar a las personas fuera
de esa sociedad251.
RAWLS es criticado igualmente por asumir que los seres
humanos son egoísta e indiferente al drama de los demás
situación que sólo es tolerada en la medida en que les resulta
más conveniente.
Esta crítica, sin embargo, no toma en cuenta que la
descripción de las partes en la posición original está destinado a
conjugar en ella la visión social e individual del hombre, lo cual
no ocurre.
El hombre en la posición original conserva su
individualidad que agrega elementos subjetivos sólo que no en
relación con la sociedad que parte de un acuerdo original para
actuar en justicia con base en los principios definidos en ella.
También se cuestiona la concepción del principio de
diferencia de RAWLS al considerarse ofensivo tomar de la gente
lo que ganan por su talento para distribuirlo entre los menos
aventajados.
251 Paden, Roger, Rawl´s Just savings principie”, en Social Theory and Practice, Wol.23, No. 1 Spring 1997, p. 47.
160
Al respecto hay que tomar en cuenta que la posición
rawlsoniana busca una sociedad más justa debiéndose al menos
en un primer momento –interpretando su posición– tolerar esta
circunstancia en tanto se va igualando la distribución.
Es decir, si bien es especialmente criticado por tolerar
cierto grado de desigualdad, en su sistema esto es irremediable
ya que alcanzar la igualdad implica un proceso en donde
naturalmente existirá una desigualdad inicial pero que se irá
poco a poco decantando.
Otro punto en contraste sobre la doctrina de RAWLS nos
lleva a la idea del bien, que opera para él a través de la
capacidad del sentido de justicia y la capacidad de la concepción
del bien252 desde una idea constructivista.
Ello no deja de ser sin embargo una cuestión metafísica,
pero de natural solución, ya que el hombre no se desliga en su
naturaleza del bien trascendente que ilumina con la idea de bien
sus actos aún en la ausencia de bien. En este sentido la revisión
de las diferentes teorías éticas nos ayudaría a comprender la
capacidad humana de la justicia abriendo también la puerta a la
idea de bien.
Sentado esto partamos de que la palabra justicia tiene
una gran fuerza emotiva y la idea de RAWLS de separarlo de la
concepción tradicional debe analizarse en función de lo que él
propone; es decir no una justicia trascendente, sino la justicia de
252 Marnedde, Peter de, The Problem of Evil, the Social Contract, and the History of Ethics”, en Pacif philosophical Quarterly, 82, 2001, p. 12
161
las instituciones sociales253, aunque ello finalmente también es
justicia.
Adicionalmente se ha rechazado la concepción y los
resultados del principio de diferencia por centrarse demasiado
en los ingresos y la riqueza como indicadores de que se una
sociedad se encuentra bien abandonando los elementos del
autorrespeto como motor fundamental.
Al respecto, para completar esta reflexión, conviene
recordar que para RAWLS una sociedad justa será aquella,
neutral en valores, tolerante y democrática, que es creada por
individuos racionales y autónomos que llegan a un acuerdo con
otros en una posición original debajo de un velo de ignorancia,
el cual asegura que los contratantes no sepan cuáles son sus
intereses particulares254 lo que permite además que se
mantenga ordenada y estable una vez realizado el pacto
original.
Es importante ver qué garantiza la igualdad del hombre
más allá de la ficción de un pacto original en el que se dan una
serie de condiciones de igualdad garantizadas por el velo de
ignorancia, o incluso aún superando la posición religiosa de
creación del hombre a imagen y semejanza de la divinidad. Un
punto fundamental para dirigirnos a esta cuestión se encuentra,
253 Matson, Wallace, Unfair to Justice”, en Modern Age, Fall 2001, Vol. 43 Issue 4, p. 373. 254 Green, Philip, Equality Since Rawls: Objective Philosophers, Subjective Citizens, and Rational Choice”, en Journal of Politics, Aug 85, Vol. 47, Issue 3, p. 974.
162
en mi punto de vista en la propia naturaleza de hombre, lo que le
da igual dignidad.
Se cuestiona asimismo cómo pueden cooperar entre sí
personas libres e iguales durante una vida entera y de una
generación a otra si mantienen entre sí doctrinas
comprehensivas distintas e incluso contradictorias y opuestas,
mismas que se dan en un ambiente cada vez más plural.
Al respecto la posición original implica un recurso teórico
que permite dar una respuesta lógica a esta problemática en el
sentido de que las personas establecen principios de justicia
imparciales para regular la cooperación social entre ellas y
gracias a esto infinitamente estables dentro de la sociedad.
El asunto es extremadamente complejo. No parece
suficiente para asegurar que los principios imparciales de justicia
puedan aplicarse realmente en virtud de una capacidad racional
que nos habilita para colocar tras un velo de ignorancia nuestras
ventajas relativas, producto de nuestra actual posición en la
sociedad y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
RAWLS busca superar esta dificultad en el Liberalismo
político a través del concepto de overlapping consensus o
consenso superpuesto. Bajo esta nueva base expresa que no se
trata de que los bienes primarios sean imparciales para las
doctrinas comprehensivas o de realizar un balance entre ellas;
se trata, en cambio, de lograr que los principios funcionen en
forma imparcial para todos los individuos, como personas libres
e iguales.
163
De este modo en una sociedad plural sólo se podrán
acordar procedimentalmente los principios de justicia política
respetando las ideologías de todos los demás, lo que llevará a
un consenso parcial o superpuesto, el cual hará posible el
surgimiento de una sociedad política bien ordenada255.
De este modo, los principios de justicia aseguran a los
hombres en la sociedad que se tomarán en cuenta sus
característica y su propia personalidad, así como el sentido de la
justicia que deriva de ello, de sus normas de conducta e
instituciones para construir un sistema que tenga resultados
estables por la unanimidad de su aceptación a partir de
principios de justicia. Ello se ejecutará en el marco del ejercicio
libre de sus propias concepciones del bien.
RAWLS presentará la idea de consenso de superposición
pensando en una estructura de valores respetados por
diferentes tipos de personas al que pueden adherirse los
diferentes valores de los seres en sociedad, siendo posible
verlos como partes de conjuntos muy diferentes que sin
embargo pueden ponerse de acuerdo en el pacto original sobre
cuáles son esos valores.
Sobre este punto llama la atención la cuestión de si es
posible ver los valores como partes separadas de los conjuntos
en los que tienen todo su sentido siendo que en la medida en
que cualquier conflicto ético es inteligible en todos los valores
individuales deberán ser susceptibles provisionalmente de ser
255 Massini, C., op. cit., 2004, p. 31.
164
separados de las totalidades de percepciones de las que forman
parte.
En este contexto se reconocerá la existencia de un
consenso traslapado cuando dentro de creencias totalmente
diferentes a las propias el valor de una determinación se
concede dentro de los propios valores.
Como se ha recalcado el consenso superpuesto se da
entre doctrinas comprehensivas razonables en donde las
personas serán razonables cuando se muestren dispuestas a
proponer principios y criterios en calidad de términos equitativos
de cooperación, y a aceptarlos de buena gana siempre que se
les asegure que los demás harán lo mismo. En este plano
nuevamente lo razonable ha de distinguirse de lo racional,
siendo lo racional “la capacidad de mantener ideas
idiosincrásicas acerca del bien y de actuar con optimalidad
teleológica”256.
No queda de lado que uno de los obstáculos a superar
por la Teoría de la justicia es el problema de la congruencia; es
decir ¿cómo podemos garantizar un grado adecuado de
motivación, por parte de las personas con perfeccionista
particularistas, y los intereses de prudencia, para cumplir con las
veces contra–personales exigencias del punto de vista imparcial
que es característico del razonamiento moral257.
256 Peña González, C., op. cit., p. 180. 257 D'Agostino, F., “Rituals…”, p. 65
165
Al respecto RAWLS manifiesta que la estabilidad de la
justicia sólo puede asegurarse si los principios de justicia derivan
de una concepción política que pueda mostearse como un
elemento de un consenso sobrepuesto y de razonables puntos
de vista, lo cual manifiesta le brinda estabilidad258. Sin embargo
esta estabilidad sólo funciona para quienes han aceptado los
principios de justicia en virtud de la concepción política
propuesta en el pacto original.
Además no debe perderse de vista que los conceptos de
Teoría de la Justicia y su justicia procedimental pura son
preconceptos en la medida en que no han sido justificados
racionalmente ni se ha pretendido hacer esto.
Ello sin embargo abre dudas en la posición filosófica
pues se podría pensar que el mismo procedimiento de
preconceptos carece de justificación o legitimación259 al no tener
un momento previo.
Hay autores que estiman que RAWLS no alcanza a
justificar con fortaleza la fuerza deóntica, es decir las
proposiciones sobre las normas, de los principios morales y
jurídicos ya que sólo alcanza a construir una ampliación del
subjetivismo sin evitar las aporías y contradicciones de éste
último ni poder superar tampoco el relativismo ético y el
relativismo del positivismo jurídico.
258 Barry, Brian, John Rawls and the Search for Stability”, en Ethics, 105, July 1995, p. 875. 259 Massini, C, op. cit., p. 42.
166
Se expresa además que el acuerdo público no alcanza
la fuerza suficiente para sostener los principios de justicia por los
meros procedimientos de la razón constructiva para justificar
racionalmente principios y normas de carácter ético o jurídico.
Por ello no es posible otorgar contenido justificado a los
principios pues el mero procedimiento de la razón discursiva
práctica es incapaz de hacer surgir contenidos materiales sin
incurrir en una falacia procedimentalista. Estos aspectos impiden
por tanto que la posición de RAWLS sea una teoría ética
completa y consistente260.
Otro punto débil es pensar si lo acordado en el pacto
original será respetado al levantarse el velo de ignorancia,
máxime que las circunstancias del hombre y la sociedad varían
en el tiempo.
Ante ello, RAWLS establece que la sociedad tiene
garantizada la estabilidad en su modelo dado que es una
sociedad justa a partir del pacto original que es establecido
como un acuerdo perenne –susceptible de reforma– pero no
temporal.
No obstante esta posición RAWLS no toma en cuenta que
no se puede fundar un pacto social sin una finalidad, situación
que supera la idea de orden –que también es una finalidad– si
no se incluye una idea de bien, al menos difuminada. Por tanto
es valido cuestionar hasta qué punto la posición original es
suficiente para trascender a la natural condición humana del 260 Ibid, p. 49.
167
auto interés y, más que nada, para que ello logre estabilidad a lo
largo del tiempo.
Se podría dar respuesta a este punto insistiendo en el
equilibrio reflexivo, el cual consiste en que los principios de
justicia a elegir deberán coincidir en lo fundamental con las
convicciones bien consideradas de los sujetos.
Sin embargo esto también es problemático considerando
estas convicciones intuitivas se modifican a raíz de su cotejo con
los principios, mismos que pueden ser reformulados tras un
nuevo cotejo con las instituciones personales y así
sucesivamente en un proceso sin final establecido261.
Tómese en cuenta también que existe la regla lógica
según la cual un razonamiento no puede ser más fuerte de lo
que son las premisas, razón por la cual a partir de las premisas
hipotéticas, sólo puede arribarse a conclusiones también
hipotéticas262. Con base en este planteamiento el pacto original y
el velo original, que son construcciones ideales, estarían ante
una amplia debilidad.
El problema radica en que la historia del hombre y de
sus instituciones se desenvuelve en el pasado, presente y
futuro, por lo que pensar en un sólo momento intemporal en el
que se establecen y se fijan todas las bases de la sociedad
resulta problemático y no deja de ser una ficción.
261 Ibid, p. 119. 262 Ibid, p. 120.
168
Por ello es cuestionable en virtud de la dificultad de
determinar hasta qué punto es valido, y sobre todo sólido, el
resultado de un sistema que parte de una ficción que por ese
aspecto tendrá necesarias fracturas.
De modo similar se critica la construcción teórica de
RAWLS consistente en la falacia procedimentalista, la cual se
asienta en la pretensión de justificar el contenido de las
conclusiones de una línea de argumentación recurriendo
exclusivamente al procedimiento seguido en la argumentación
misma263.
De la misma manera se estima que el planteamiento de
RAWLS llevaría al conformismo liberal, como una exigencia
planteada "a los más desfavorecidos de aceptar el orden
existente, bajo la amenaza de que, en cualquier otro caso, se
encontrarían en una situación peor"264.
Esto lleva a pensar que para actuar con principios de
justicia es necesario formular principios éticos sin soslayar los
aspectos prácticos, como lo es que todo miembro de la sociedad
política ha de hacer aquello que en cada situación es bueno
para la convivencia social265.
RAWLS en Political liberalism dará respuesta a la crítica
enfilada a la Teoría de la justicia que consiste en que ésta
presuponía un ideal iluminista de acuerdo al cual era posible
generar una doctrina filosófica que fuera capaz de descifrar qué 263 Ibid. 264 Ibid, p. 108. 265 Ibid, p. 53.
169
conductas son correctas y cuáles no y que además fuera posible
de ser reconocida por cualquier persona que razonase del modo
adecuado.
Al respecto menciona que ésta aspiración es poco
realista debiendo aceptar la dificultad de la unidad dentro de
sociedad plurales como las modernas. Como esto hace difícil
dotarlas de un fundamento justo y estable RAWLS se dirige a
buscar un acuerdo lo suficientemente amplio para abarcar
principios sustantivos y profundos y para incluir concepciones de
la persona y la sociedad266. Ello lleva a RAWLS a manifestar que
busca generar una concepción política, más no moral, de la
justicia.
Como se ha asentado RAWLS busca elaborar una teoría
ética sólo con la base de la razón práctica sin tomar en cuenta
otros aspecto. Esto es particularmente complicado considerando
que la objetividad ética buscada por él termina dirigiéndose
hacia una subjetividad ampliada en el acuerdo del pacto original
al que se llega a través del velo de ignorancia.
No obstante este esfuerzo se estima insuficiente para
fundamentar o justificar racionalmente la obligación ética y la
obligatoriedad ética, política y jurídica267 de las reglas de
conducta de una estructura estatal.
En este marco es necesario recurrir a la experiencia de
las cosas humanas como fuente de contenidos éticos, a la 266 Roberto Gargarella, John Rawls, political liberalism y sus críticos, en Doxa, 20, 1997. p. 392. 267 Massini, C., op. cit., p. 78.
170
aceptación de principios prácticos conocidos por evidencia que
den carácter axiológico a los datos aportados por la experiencia,
además de una noción de objetividad fuerte al vincularse con la
realidad del hombre y a una necesaria idea mínima del bien
humano que conduzca a su perfección268.
2.5. Rawls y el problema actual
Primeramente hay que tomar en cuenta que la teoría de
RAWLS es una posición contemporánea que lógicamente es
comparada con visiones tradicionales. No obstante el ideal que
persiguen todas ellas fue, es y será el cómo construir una mejor
sociedad o, al menos, como aspirar a una sociedad ideal de
bienestar trascendente.
En este orden de cosas, en cuanto al estado actual del
problema, tómese en cuenta que la idea política perfilada por
RAWLS se ubica en el campo de la teoría normativa por
oposición a la ciencia política empírica, considerando ésta
consiste en "la aplicación de principios morales a la esfera de
relaciones políticas"269 lo que ubica al problema en el cambio de
la filosofía moral dedicada a las cuestiones morales que afectan
a la vida política270 sin que implique necesariamente una visión
268 Ibid, pp. 61 y 62. 269 Isaiah BERLIN (Apud Migliore, J.). 270 Daryl GLASER (Apud Migliore, J.).
171
exclusiva de derechos humanos271, sino más bien de
fundamentos morales.
Debe reconocerse a RAWLS haber roto la tendencia
conductista que privaba en la reflexión política filosófica de su
tiempo, la cual se centra en el análisis del comportamiento
político a nivel individual a partir de la consideración de la
conducta humana actuando como organismo que se adapta a su
medio.
RAWLS desarrolla una visión social analizando la justicia
social de la estructura básica de la sociedad; es decir aquella a
través de la cual se distribuyen los derechos y deberes
fundamentales y se determinan las ventajas provenientes de la
cooperación social272. Bajo estos parámetros el tema de la
justicia está relacionado con la forma en que se distribuyen las
consecuencias de las instituciones sociales273.
No es posible desconocer teóricamente la existencia de
características psicológicas o sociológicas de las personas en
los efectos de la teoría, pues no se aterriza en ninguna visión
práctica.
Esto es diferente a que teóricamente se prescinda de
estos elementos en una construcción teórica –lo cual es válido y
271 En The Law of Peoples. Rawls insiste en su posición de defender los derechos humanos fundamentales como un requisito mínimo de una ley justa de los pueblos. Naticchia, Ghris, The Law of Peoples: The Old and the New”, en Journal of Moral Philosophy, 2.3, 2005, p. 353. 272 Cortina, A., op.cit., p. 131. 273 Lachapelle, Erick, Morality, Ethics, and Globalization: Lessons from Kant, Hegel, Rawls, and Habermas”, en Perspectives on Global Development and Technology, Volume 4, issue 3-4. p. 619.
172
posible–, pero no se puede excluir absolutamente el
conocimiento empírico y moral en sus efectos prácticos, por lo
que el problema de teorías como la de Rawls radica en su
aplicación. En esta medida sus resultados prácticos serán sólo
criterios orientadores.
A propósito de esto la teoría de la justicia de RAWLS
implica una distribución económica viable en la práctica que
puede ser realizada a través de instituciones y políticas públicas
que ayuden a equiparar los ingresos en forma más equitativa274.
De ahí una de sus mayores ventajas: es una teoría que
presenta beneficios prácticos en su ejecución que si bien no
alcanza, en la práctica, su aspiración de generalidad si produce
un efecto benéfico.
En la Teoría de la justicia (1974) RAWLS no plantea un
catálogo de derechos humanos mínimos, mismos que señalará
someramente hasta la obra The Justification of Civil
Disobedience (1971): derecho a la vida y seguridad, a la
propiedad personal y al estado de derecho, así como el derecho
a cierta libertad de conciencia y libertad de asociación y el
derecho a emigrar275. Llama la atención el cuestionamiento de si
habrá un derecho humano al gobierno democrático.
En cuanto a su sistema hay que tomar en cuenta
respecto a las violaciones del derecho que éstas no siempre
ocurren por una voluntad desviada de las autoridades políticas o 274 Smith, Paul, Incentives and Justice: G.A. Cohen´s Egalitarian Critique of Rawls”, en Social Theory and practice, vol. 24, no. 2, Summer 1998, p. 226. 275 Rawls (Apud Rubio, J.).
173
de las instituciones impartidoras de justicia, sino también ocurren
por causas de fuerza mayor que afectan su aplicación en virtud
de circunstancias históricas, sociales y económicas que
perturban el régimen ordenado en virtud del pacto original, como
es el caso de una situación de desastre natural.
Pero aún en esas situaciones hay aspectos que no
pueden resultar afectados al relacionarse directamente la
dignidad humana con los derechos humanos como ocurre con el
derecho a la vida.
La forma de la estructura básica de una sociedad tendrá
efectos profundos en la vida de los ciudadanos ya que no sólo
influyen en sus perspectivas personales, en sus metas, sus
actitudes, sus relaciones y sus personajes sino también en las
circunstancias sociales en que ello se desarrolla.
Al respecto siguen persistiendo elementos problemáticos
como es el ideal de reciprocidad, que representa además un
obstáculo especialmente importante para aplicar el contrato
social y el principio de distribución con base en los principios de
justicia que propone RAWLS, especialmente para los
severamente minuscapacitados que no son capaces de ser
miembros cooperativos de una sociedad276.
Bajo la visión de RAWLS de los ciudadanos como libre los
ciudadanos son libres en la medida en que cada uno se ve con
276 Richardson, Henry S, Rawlsian social-contract theory and the several disabled”. En The Journal of Ethics, 10, 2006, p. 419.
174
derecho a hacer afirmaciones sobre las instituciones sociales en
su propio derecho.
Es claro que los ciudadanos son libres de ser capaces
de asumir la responsabilidad de la planificación de sus propias
vidas teniendo en cuenta las oportunidades y recursos que
pueden razonablemente esperar.
Al respecto los ciudadanos no son esclavos o siervos
que dependen de su estatus social en los demás y por tanto
también tienen libertad que les permite ver su identidad pública
desvinculándola de cualquier doctrina comprensiva particular.
Los ciudadanos también son iguales en virtud de tener la
capacidad de participar en la cooperación social durante toda
una vida. Los ciudadanos pueden tener habilidades en mayor o
menor, talentos y competencias pero todos por igual están
obligados a cooperar sin que las ventajas comparativas sobre la
situación de los ciudadanos afecte la igualdad subyacente
alcanzada en virtud del pacto original.
Es importante tener en cuenta que la visión de filosofía
moral que dibuja RAWLS implica necesariamente un
replanteamiento del concepto de persona, el cual no detalla en
Teoría de la justicia. Es hasta el Liberalismo Político (1993)
cuando RAWLS hará un replanteamiento de este concepto, el
cual aborda desde el punto de vista político.
Con ello aclara que no busca analizar metafísicamente
la naturaleza del yo, sino referir a la identidad pública de las
175
personas como una cuestión de la estructura normativo–jurídica
de una sociedad y no a la identidad no pública de los individuos;
esto es a sus vinculaciones constitutivas específicas y valores
éticos.
Por añadidura también acotará la idea de los bienes
sociales a quienes considera que son el conjunto de condiciones
ideales y materiales necesarias para la realización de cualquier
plan racional de vida277 en sociedad.
No obstante las críticas anteriores y el estado actual del
problema de la justicia a partir de la Teoría de la justicia me
limito a aceptar en general la propuesta de RAWLS por
considerar que sí ofrece un aparato dotado con solidez
relevante: principios de orientación hacia una sociedad justa.
Hecho este señalamiento en este trabajo si bien se hace
énfasis en la Teoría de la Justicia el objetivo principal ahora es la
idea de buscar construir una teoría que conserve un afán de
justicia siguiendo el modelo de RAWLS, dentro de su concepción
procedimentalista, pero sin perder de vista y de contenidos la
idea de justicia trascendente. Este propósito llevará a trazar el
objetivo de buscar generar parámetros para equilibrar el
contraste entre la ética individual y la ética social en medidas
objetivas de justicia formal.
277 Cortés, F., op.cit., pp. 96 y 97.
176
177
TERCERA PARTE: LA JUSTICIA DE LOS JUECES. TEORÍA Y PRÁCTICA
Escribir sobre la justicia es una tarea verdaderamente
difícil. No existen respuestas definitivas sobre qué se entiende
por ella, a pesar de que no se trata de un tema desconocido
para ninguna persona.
Al contrario, se refiere a un tópico con el que nos
topamos constantemente en la vida diaria, si bien
particularmente referido a su carencia: es injusto que el gobierno
aumente los impuestos, es injusto que los niños de países ricos
reciban dulces y regalos en Navidad y los niños de zonas bélicas
reciban armas, entre una infinidad de ejemplos citables.
Interiorizando este punto con más profundidad se
pueden distinguir varios niveles de justicia en esta concepción
general. Por ejemplo, una cosa es la visión de justicia –o de
injusticia–: a) en la interacción con otros seres humanos; b) con
la estructura estatal; c) con nosotros mismos; o d) con el medio
ambiente; sin embargo en todas ellas hay presente una idea de
justicia, particularizada al caso concreto, pero que en esencia
implica un sentido de justicia.
178
Irradiando todo esto hay un concepto de justicia
trascendente, es decir una idea de justicia en todos los hombres,
que trasciende cualquiera de las concepciones en particular que
sea para cada cual en determinado tiempo y circunstancia, que
envuelve y supera a todas las anteriores y que todos los agentes
que intervienen en las anteriores posiciones pueden al menos
esbozar como una presencia.
El principio de justicia trascendente es entonces un
factor estructural de la existencia humana; es decir como una de
sus cualidades. Por ello negarlo es imposible sin negar también
la existencia del hombre y, por ende, al hombre mismo.
El concepto de justicia trascendente se erigirá de este
modo en el imperativo categórico, como mandamiento
autónomo, orientador del deber ser racional del hombre que se
manifestará a él independientemente de la postura que se
adopte sobre éste y que vale por sí mismo independientemente
del reconocimiento o negación por parte del sujeto.
No con ello quiero decir que sea posible objetivizar la
idea de justicia trascendente. Esto no es posible considerando
que no es alcanzable para el hombre generar una idea absoluta
que trascienda al propio concepto y valga siempre, en todos los
casos y en todas partes.
En este sentido considero que lo único posible es
objetivizar la aspiración de la idea de justicia mediante una
actitud que la contemple y con la guía de ella busque percibir
179
con más claridad la naturaleza justa de los fenómenos que se
ponen a su juicio.
La justicia trascendente implica un débito del hombre
con él mismo a través de su dignidad de ser humano que lo
llama a buscar su realización. Así, en la justicia de los hombres
y, con más razón en la de los jueces, existe un llamamiento a
humanizar el acto de autoridad de impartir justicia, considerando
el mundo no sólo existe para ser contemplado, sino para ser
humanizado, en ejercicio de la también natural libertad,
dignificando al propio hombre. Esto no siempre se consigue,
pero al menos debe existir como vocación.
Esta vocación exigirá al juez ponerse al servicio de la
justicia, es decir de su propia humanidad digna en sí y por sí
misma, promoviéndolo para sí y para los demás a través del
acto de impartición de justicia, apropiándose del propio sentido
de actuar justo.
Conviene hacer un breve paréntesis para explicar qué
entiendo por dignidad humana. Al respecto considero, en primer
lugar, que es el carácter que hace al ser humano ser tal. Para
comprender mejor este concepto es necesario abordar cuatro
perspectivas básicas de la misma realidad: a) antropológica, b)
axiológica, c) deontológico y d) jurídica. La síntesis de todas
ellas nos llevará al hombre y su dignidad.
En cuanto a la realidad antropológica, conocerla
permitirá observar plenamente que el hombre es un ser racional,
bello e incomparable; y, por tanto, poseedor de una dignidad
180
innata. A partir del plano antropológico -que nos dice qué es el
hombre-, se abordará la consideración axiológica de la dignidad
del ser humano, considerando, en este caso, los valores que
caracterizan al hombre como tal. Del plano axiológico, se
acudirá a la perspectiva deontológica –que contiene nuestro
“deber ser, el cual nos lleva a la concreción de una actitud y
conducta de igual respeto por todos nuestros semejantes-.
Finalmente, del plano deontológico se pasará al esquema
jurídico: el de los derechos humanos reconocidos por el Estado
a través del orden jurídico emanado del pacto original que le da
sustento. En donde el Derecho, será el mecanismo que
sancione y tutele su respeto a través de la Constitución, como
norma suprema y de las leyes secundarias, que detallarán el
marco de derechos y obligaciones de su goce y garantía.
En este contexto el hombre podrá ceder ante los
múltiples valores que se presentan ante él, puede vivir a la
deriva, en una aplicación incierta de ellos; o puede libremente
elegir a esos valores como norma y ley de su propia vida. Pero a
pesar del camino que elija, no podrá separarse de su dignidad,
que lo invita a respetarla, respetándose y respetando a sus
semejantes sin distinción de ningún género.
Regresando al análisis de la justicia, al respecto, bajo la
idea rectora planteada de la existencia de una idea de justicia
trascendente en el hombre, cabe apuntar una pregunta a tener
presente: ¿se contraponen entre sí las visiones particulares de
justicia o son complementarias? ¿existe una visión de justicia
que englobe a todas las anteriores o hay una visión de justicia
que irradie otros muchos enfoques de justicia?
181
En general considero que puede darse un consenso
sobre que la justicia, dispone nuestra razón práctica para dar a
cada quien lo suyo, es decir, a tratar a cada hombre por lo que
tiene de ser humano y no por lo que tiene o aparenta tener; en
este sentido las visiones particulares de justicia sólo
enriquecerán el tamiz de la idea de justicia, pero existirá una
idea de justicia trascendente a través de la dignidad del hombre.
Por tal motivo considero que las visiones particulares son
complementarias en función de la idea principal de justicia
trascendente.
No obstante ello reconozco que no es posible establecer
una visión de justicia única que englobe a todas las visiones
anteriores; es decir la justicia trascendente no es resultado de la
suma de todas las justicias particulares pues esta operación
aditiva no conforma a la justicia en términos absolutos.
Sí en cambio creo que es posible pensar en una visión
de justicia, que sin ser única irradie los diversos enfoques de
justicia como recta razón sobre la voluntad en relación con sí
mismo y con los demás.
Así entonces se hablará de la justicia trascendente como
la voluntad de dar a cada uno lo suyo que resplandece a partir
de la dignidad humana. El objeto de la justicia trascendente será
el Derecho, es decir al imperio del reconocimiento y entrega de
lo que es debido a otro sancionado por un conjunto de normas
de conducta de observancia obligatoria en un Estado; su acto es
dar a cada uno lo que le es debido.
182
De este modo la justicia está regulada por una medida
de igualdad; sin embargo no es una igualdad simétrica sino
móvil a partir del caso concreto en la justicia trascendente y en
la justicia legal una igualdad normativa como justa medida
prevista en una regla de conducta de observancia obligatoria
según la cual se distribuyen los bienes, las ventajas y ganancias
Esta disposición al otro que se da en la justicia
trascendente puede ser al otro individualmente considerado y al
otro en común, siendo que en efectos prácticos la justicia lleva a
hacer el bien en sí y en el otro y evitar el mal para sí y para el
otro.
Bajo este planteamiento, además de la justicia
trascendente, en general podemos hablar de otras especies de
justicia, como son la justicia legal (del súbdito a la comunidad),
distributiva (de la comunidad al súbdito) y conmutativa (entre
personas privadas).
El juez, como funcionario subordinado al Estado que es
creado en el pacto original bajo el velo de ignorancia, tiene
obligación normativa de aplicar la justicia legal, pero en ella
realizará a la justicia distributiva y la conmutativa a través de la
resolución de una controversia judicial.
Sin embargo el sentido de justicia de esta resolución no
pertenece a la justicia legal, sino a la justicia trascendente, que
no obstante la justicia legal no la aborde de la mejor manera no
por ella deja de existir y viceversa. Ello no impide que la justicia
183
trascendente sea la herramienta que oriente la aplicación de la
justicia legal en aras a lograr un grado más próximo de justicia.
Es conveniente tomar en cuenta también que la idea de
justicia trascendente, deviene de un sentido natural de justicia
en todos los seres humanos, que rebasa los paradigmas
espaciales, temporales e ideológicos –tanto laicos como
religiosos–; aunque no deja de afectarse del contexto de las
circunstancias del hombre, así como por la interioridad del ser
humano.
Es decir, por ejemplo, la libertad es un valor de justicia
trascendente –ya que todas las personas en todas las épocas,
tiempos e ideologías, han tenido un concepto de libertad–; sin
embargo, en los tiempos de filósofos griegos como Aristóteles la
carencia de libertad en un plano de esclavitud no era
condenable para la justicia, si bien hoy día esto es una cuestión
inaceptable. No por ello el concepto de libertad es diferente,
siempre ha sido y será el mismo, siendo que lo varía es los
alcances que se le dan a él a partir del paradigma sobre él
generado.
Tómese en cuenta que el término paradigma278 fue
introducido por Thomas Kuhn en la obra La estructura de las
278 Se entiende de dos maneras: en sentido amplio y con un matiz sociológico (paradigma disciplinar) y en sentido específico (paradigma ejemplar). Como matriz disciplinar debe entenderse como todo lo compartido por una comunidad de científicos. Estará entonces compuesta por todas las creencias, las generalizaciones, los valores, las técnicas, los tipos de problemas por investigar, las soluciones típicas, etcétera alrededor de los cuales los científicos de una determinada disciplina desarrollan su participación en la producción de conocimiento. Como paradigma ejemplar, en el se dan soluciones prototípicas a
184
revoluciones científicas; en general, consiste en una parte
representativa del trabajo científico que resulta ejemplar y
genera una tradición dentro de cierto ámbito especializado en un
tiempo dado.
Considérese también que en el hombre hace historia
cuando en él ocurre algo nuevo hacia sí y sus semejantes, lo
cual es un fenómeno permanente enraizado en la libertad
personal y la comunidad humana.
Es en el contexto de una compleja red de percepciones
sobre la justicia presentes en el hombre a las que es valioso
buscar aproximarse sigue la pregunta sobre ¿qué es eso que
llamamos justicia?
Reconozco que sobre al idea de justicia a lo largo de la
historia de la filosofía se han presentado una gran variedad de
propuestas para desentrañar su contenido y ofrecer una
respuesta sobre ella; así por ejemplo RAWLS en la Teoría de la
Justicia señalará que ésta es la primera virtud de las
instituciones sociales; es la virtud de la práctica allí donde
existen intereses competitivos y cuando las personas se sienten
facultadas para hacer valer sus derechos unas frente a otras.
Además, no se pierden de vista las definiciones que el
hombre ha recogido en sus compilaciones de normas jurídicas,
en ocasiones hasta buscar fusionar los conceptos de justicia y
los problemas, en donde las soluciones a los problemas que definen el paradigma aportan y adoptan sus coordenadas teórica-explicativas.
185
derecho siendo que el derecho es el objeto de la justicia y no al
contrario.
Una definición clásica de la justicia, entendida desde el
tamiz del derecho y común en el derecho romano, es la
planteada por ULPIANO, quien señala que la justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo –esto
es lo que le corresponde de acuerdo a su naturaleza– .
Como se ha expresado hay también posiciones
específicas de la filosofía del derecho –inspirada en las nociones
de la filosofía como tal– con autores como Kelsen que reducen
la justicia al acatamiento de un contenido normativo.
Ayer como hoy, una respuesta absoluta no se ha
producido, ni se producirá, y seguirá evolucionando junto con el
pensamiento del hombre en la posteridad, siendo además claro
que halla o no consenso sobre una definición de la justicia está
siempre está presente en la vida del hombre y sólo existirá en
función del ser humano.
El tema de la justicia se reconoce inmenso. Por tanto,
lógicamente siempre interesante, ya que habrá nuevas
variantes, interpretaciones, aristas y escalas que realizar. Uno
de estos aspectos es parte del presente trabajo: la justicia en los
órganos estatales de impartición de justicia, específicamente en
lo relativo a la actitud en justicia que deberán seguir los
funcionarios investidos de autoridad por el Estado para aplicarla.
186
Me refiero por tanto a la justicia que unos hombres,
llamados generalmente jueces, aplican a un caso concreto que
se plantea por un demandante y un demandado, ante un órgano
especializado del Estado e investido de autoridad para realizar
esta función.
Cabe comentar que no me detendré en explicar el
origen, legitimidad y funcionamiento del Estado, institución
dotada de imperio jurídico, esto es de la facultad para imponer
su decisión con fuerza vinculante y coercible para las partes que
acuden ante él.
Me remito en este aspecto al mapa teórico aceptado por
Rawls expuesto en los dos capítulos precedentes en el cual el
Estado es el resultado de un pacto social realizado en una
posición original por todos los hombres de una comunidad, a
través de circunstancias de igualdad garantizadas por el velo de
ignorancia.
Se reconoce, no obstante, que la idea del pacto social,
que en la visión de Thomas HOBBES en su Levhiatán conduce a
un hombre artificial nuevo llamado República o Estado,
planteamiento que desarrollará por la escuela contractualista y
será retomada por John RAWLS, únicamente es una ficción de un
acuerdo de voluntades original, que denomínese como se le
nombre, sólo dará cuenta de una forma de organización social
jerárquica, que ha construido históricamente sus paradigmas
pero que conserva su esencia: ser un instrumento de ejercicio
del poder público al que están vinculado a los hombres –
llamados ahora ciudadanos– como gobernados.
187
Esto es, se trata de una estructura de detentación del
poder político depositado por un acto original primigenio de los
sometidos a él en un acuerdo, el cual es denominado de distinta
forma –familia, horda, clan, gens, polis, Estado– y que hoy día
se encuentra en una estructura jerárquica horizontal que
comienza a configurar redes de interrelación dentro de sí misma.
En esta tesis un planteamiento central consiste más que
en cuestionarse sobre si es posible para el hombre conocer
objetivamente la justicia o injusticia, tanto en un plano absoluto
como particularizado alas normas o principios jurídicos y cómo
ocurriría esto, además de reflexionar sobre si se pueden conocer
las exigencias de la justicia y la justicia inmanente en cada caso
concreto; mi objetivo radica más bien en proponer una actitud de
justicia para el abordamiento de las controversias que se
presentan ante un juzgador, la cual permita la participación
racional, en el acto de juzgar, de la idea de justicia trascendente
en consonancia con el deber normativo plasmado expresamente
en el derecho positivo o derivado de su interpretación e
integración.
Sobre la primera cuestión, es decir si es posible conocer
objetivamente la justicia, cabe comentar que ésta, al ser
resultado de la actividad humana, únicamente puede conocerse
en función de la representación ideal que cada sujeto realiza de
ella.
Fuera del hombre no existe justicia o injusticia. Esto es
claro pensando en las calamidades naturales, el desarrollo de la
cadena alimenticia, las implosiones y explosiones cósmicas, o el
188
simple curso del ciclo de la vida de las especies que habitan la
tierra no pueden ser catalogados de justos o injustos, sino
solamente resultado del devenir del universo.
Bajo este planteamiento es claro que la justicia comenzó
a regir en el mundo cuando el hombre apareció en la faz de la
tierra y dejaría de existir en el supuesto de que la especie
humana dejara de existir. Se trata entonces de un concepto
indisolublemente ligado al hombre, que sólo se entiende en
función de él y, por tanto, en función de su dignidad de ser
humano.
El hombre es un ser único, no obstante vive en
sociedad. En este sentido, el conocimiento objetivo de la justicia
del hombre es una cuestión particular que cada individuo
formulará de acuerdo a su visión personal, la cual se desarrolla
en el tiempo y sus circunstancias.
Es decir un niño tiene una idea de justicia distinta de un
adulto y a su vez ello diferirá dependiendo de las circunstancias
en que cada uno de los individuos se desarrolle, circunstancias
que conforman su temperamento y forman parte de su visión de
la realidad y su sentido de la vida y del mundo.
No obstante considero que sí es posible hacer una
abstracción general de la idea de justicia bajo dos grandes
planteamientos basados en el concepto de justicia trascendente
como aquella que rompe tiempos, espacios y circunstancias.
189
Esto nos dirige a la justicia deontológica, a partir de los
valores que se forman en un ser humano en función de sí mismo
y en el recíproco contacto con los demás y la justicia
comunitaria, derivada de un acuerdo de voluntades a nivel
social, el cual da origen al Estado, entidad que representará el
modo en que la sociedad se comprende, se regula y se expresa.
Este último aspecto es el que coincide estructuralmente
con la postura de RAWLS en el sentido de que conduce a la
existencia del Estado, institución que sólo se entiende a través
de la celebración de un acuerdo en condiciones de igualdad –a
través del velo de ignorancia- denominado posición original. Es
precisamente esta concepción rectora de la idea estatal la que
representa la base de la justicia y de sus ejercicios aplicativos.
El hombre no sólo es instituciones sociales con sus
catálogos axiológicos sociales; antes que nada es hombre y, por
tanto, ser individual, poseedor de un contenido axiológico por
antonomasia.
Ahora bien, en el caso de los valores debe tomarse en
cuenta que estos no son creaciones arbitrarias y subjetivas de
los individuos en concreto o derivadas de su contexto social,
sino producto de su inserción en el resplandor de la dignidad
humana e inscritos en la interacción con otros hombres, como
escenario de autorrealización trascendente. Esto es como un
orden de valores que ayuda a configurar objetivamente al ser
humano en sus dimensiones constitutivas en donde la persona
humana es la síntesis de los valores estableciéndose él mismo
como valor supremo.
190
En este sentido serán los valores los que permitan dar
un significado a la existencia humana. Uno de ellos es sin duda
la justicia. Se trata además de una virtud que se aprecia
relevante en la realización de la existencia humana al ser parte
de su dignidad. Este hecho otorga a todos los seres humanos un
natural sentido de justicia ante la interioridad y exterioridad que
experimenta el hombre.
Sentado esto, deseo expresar que estoy también
convencido de que el conocimiento de los valores se relaciona
particularmente con el sentir o el intuir del hombre, al no
depender su carga valorativa de un acto creativo del sujeto, sino
ésta ser irradiada como sentido general derivado de la dignidad
del hombre como tal.
Desde esta consideración inspirado por RAWLS me dirijo
a la existencia de una rama práctica ideal de la justicia
concebida a partir de la Teoría de la Justicia rawlsoniana.
Ésta, en primer lugar, será intuitiva al plantear una
actitud judicial. En segundo lugar será normativa al dirigir la
conducta de juzgadores y juzgados ante la interpretación e
integración de un mandato legal, así como la previsión de
derechos y obligaciones.
Considero que el hombre no obra a ciegas. Está llamado
a trascender con base en su dignidad humana a través de su
voluntad libre, con la cual puede superar obstáculos en aras a
obtener la finalidad trascendente de su especie.
191
Es claro que el ser humano tiene capacidad para juzgar
las cosas y la realidad desde su racionalidad –este aspecto
considerará la capacidad de abstraer ideas, afirmar juicios e
inferir conclusiones– teniendo en cuenta su propia realización
personal, lo cual no depende de una determinada inserción
estatal, cultura o religión sino que es parte de la realización
trascendente del hombre como especie.
Es posible apreciar que el hombre: a) es un ser
inteligente, lo que le permite sintetizar a través del uso de su
razón el mundo material, conocerse a sí mismo, ejercer su
voluntad y trascender a lo inmaterial; b) es además un ser
consciente, lo que lo dirige a tener un actuar ético que lo lleva a
hacer el bien y rechazar el mal; pero sobre todo, c) es un ser
libre, lo que hace que pueda discernir, en uso de su inteligencia,
entre las diferentes opciones que se presentan ante sí y valorar
con el uso de la razón –sin que ello obste para desconocer la
influencia de las pasiones- si decide optar por un camino u otro.
En el caso de la justicia, está iluminado desde su dignidad, por
un natural sentido de justicia.
Desarrollando estos conceptos, veremos que en todo
ser humano hay una inteligencia inmaterial, entendida como la
facultad inorgánica capaz de desmaterializar las
representaciones sensibles materiales para elaborar
representaciones intelectuales inmateriales de la realidad.
De esta manera estaremos ante una potencia incorpórea
del espíritu humano que, sin embargo, presupone siempre un
conocimiento sensible corpóreo, aunque la inteligencia no forme
192
parte del cuerpo. Así, acudiremos a lo que es el conocimiento
sensible como operación corpórea, mediante la cual el animal
(irracional o racional como el hombre) obtiene en sí mismo las
representaciones materiales sensibles de la realidad.
Esta representación es elaborada por los sentidos
externos (visuales, auditivos, olfativos, gustativos y táctiles) y por
los sentidos internos: a) el sentido común, cuya función consiste
en unificar las diversas representaciones de un mismo objeto
corpóreo; b) la imaginación o fantasía, que recibe y conserva las
impresiones sensibles y las reproduce en ausencia de los
objetos que las causaron, logrando incluso combinaciones o
“creaciones” de nuevas imágenes sensibles; c) la memoria
sensitiva, cuya función consiste en situar la imagen en el
momento en el cual ha sido elaborada y d) la memoria
estimativa, mediante la cual el animal -racional o irracional- es
capaz de percibir aquello que es útil o nocivo para su propia
naturaleza individual.
En este aspecto será la inteligencia la capacidad de
captar lo esencial de las cosas distinguiendo los aspectos
primarios o básicos de la realidad; es decir, la inteligencia será lo
que lee la esencia de las cosas.
La voluntad humana, en complemento, es una potencia
incorpórea e inorgánica del espíritu humano en su vida volitiva
racional que presupone un querer sensible. Por ello la voluntad
se identifica con la inteligencia y, en esa medida, al dirigirse al
mirar del ser en su esencia, se orientará a su existencia infinita,
trascendente, de absoluta igualdad humana.
193
En el caso de la justicia, esta será una tendencia
iluminada desde la dignidad hacia lo racional dirigida a un
objetivo que la inteligencia nos presenta como necesario para
alcanzar nuestra realización; aunque puede ocurrir que aquello
que queremos, no sea justo en la realidad, sino que sea
solamente pensado como justo. En este sentido, el hombre está
llamado a dominar sus pasiones, sometiéndolas a su razón para
obrar con objetividad, misma que reconoce la igualdad racional
del hombre, fuente de su dignidad.
Relacionando a la inteligencia y la voluntad y su posición
ante la justicia se observará que la finalidad del acto voluntario
libre de justicia será la búsqueda del imperio de la verdadera
realidad justa de las cosas. Cabe señalar que la libertad humana
es una libertad que no es absolutamente perfecta. Encierra, en
sí misma, algo de perfección y de imperfección.
De este modo, la voluntad humana estará condicionada
por el acto concreto que ejecuta y por el objeto al que este acto
tiende. En este sentido, la voluntad en sí tendrá como finalidad
el goce de las cosas conocidas por el hombre como justa; sin
embargo, no por ello puede decirse que será perfecta.
El proceso de relación entre ambos conceptos desde la
justicia ocurre cuando el entendimiento conocerá aquello que la
voluntad quiere como justo y la voluntad querrá aquello que el
entendimiento conoce como justo, precisamente por la justicia
trascendente en ella contenida; si bien la voluntad actuará en el
contexto de sus circunstancias frente a las pasiones y, en el
caso de los jueces, sujeto al orden normativo que rige el Estado.
194
Sin entrar a un exhaustivo debate de qué es lo justo,
dentro de esta idea se comprende que el hombre buscará
aquello que sea apetecible para él, siempre y cuando piense que
lo perfeccione al honrar lo que corresponde a cada quien.
Acerca del perfeccionamiento del hombre un factor es
totalmente claro: se perfecciona si respeta su propia esencia, en
la cual se encuentra su dignidad, porque así es justo consigo
mismo; lo contrario sería actuar injustamente sobre sí y, por
tanto, en contra de él mismo, lo que lo degrada, en lugar de
perfeccionarlo.
El tema del hombre; por tanto está impreso en la
estructura ontológica que nos define como seres humanos y
qué, sin duda, conmueve intemporalmente la profundidad del
corazón de todos nosotros, pues nos hace vernos como seres
racionales, bellos e incomparables, lo que nos descubre
necesariamente que somos seres dignos; dignidad que guía el
sentido de justicia.
De esta forma en el ser humano, el acto voluntario libre,
las potencias inmateriales e inorgánicas del entendimiento y de
la voluntad participan integralmente en la apreciación de las
sensaciones y razonamientos del hombre sobre la justicia,
presentes en cada instante de su vida.
Se reconoce también que hay factores que modifican la
conducta humana. Ante tal premisa es necesario tener presente
que el hombre es un animal social. Por ello es en sociedad en la
que el hombre alcanza su realización natural.
195
Existen elementos configuradores de la sociedad. Me
refiero, por una parte, a las superestructuras: a través de
instrumentos como la simpatía, la habilidad o la técnica; de
instituciones tales como la familia, el Estado y la Iglesia; de
fenómenos culturales como modelos de conocimiento y
conducta y por otra a las infraestructuras, como son la geografía,
la biología, el dominio político, la producción social, el hecho
nacional, la historia de la cultura, así como relaciones
intersuperestructurales.
A través de estos elementos veremos que su extensión
abarca a toda la sociedad, pero a su vez se distinguirá de ella,
siendo entonces un proceso constante de intercambio,
formación y actualización de significados sociales que participan
del pasado y presente de una sociedad en la cual el hombre
indispensablemente es protagonista en todas sus estructuras,
valores y conflictos.
Ahora bien, una situación en sí es justa o injusta –
además de digna o indigna, buena o mala– únicamente en
función del ser humano. En este sentido el hombre será el
receptáculo del bien presente o futuro o del mal presente o
futuro derivado de una situación concreta que afecta su esfera
personal. Ello implica además que el hombre podrá generar un
juicio sobre la justicia o injusticia del caso específico.
En el fondo se sostiene la existencia de un hálito de
justicia, sea mayor o menor, que percibe el hombre de acuerdo
al conocimiento que logre de un determinado asunto a partir del
ejercicio de su razón especulativa que lo dirige al conocimiento
196
de la verdad y de la razón práctica como razón aplicada a la
acción.
Si bien considero que no se puede conocer a la justicia
en un grado absoluto, si se puede acudir a parámetros objetivos
de apreciación. En este camino un punto de apoyo son las
normas jurídicas, como reglas de conducta de observancia
obligatoria en una comunidad producto de un proceso legislativo
dado.
Al respecto considero que sí es posible encontrar en
ellas una justicia de parámetros objetivos al buscar concretar en
una hipótesis normativa una situación dada que el Estado
considera necesaria regular como instrumento de garantía de
justicia en la distribución de derechos y obligaciones en una
situación dada.
Se trata entonces no de la objetividad de la justicia, sino
de la objetividad de los parámetros para valor una situación de
justicia desde una fórmula normativa que sigue el modelo: si es
A, entonces B; y que se traduce en un contenido con
obligatoriedad legal.
No se pierda de vista que la fórmula legal está irradiada
por los derechos humanos, los principios generales de derecho,
las decisiones programáticas estatales –punto en el que se
inserta la moral vigente en una sociedad– y el reconocimiento a
la autonomía de la voluntad de las partes en un negocio jurídico.
197
En cuanto a la moral imperante en una sociedad tómese
en cuenta que ésta es un conjunto de normas que actúan en la
conducta individual desde el exterior –social– o desde el
inconsciente –reconociendo su contenido cultural– establecidas
en el seno de una sociedad.
La valoración axiológica que vive un hombre en su
contexto social –más allá de su ética personal– no sólo se
produce por el autointerés en él presente, sino también derivado
de valores trascendentes, tanto en la esfera social, como en la
autotrascendencia que se presenta a través de la satisfacción
personal que obtiene en el curso del vivir.
Otro aspecto relevante consiste en cuestionarse de si es
posible conocer las exigencias de la justicia y la justicia
inmanente inmediatamente en cualquier situación dada. La
respuesta es casuística: esto depende de cada caso en
concreto, en función del juicio que realice un sujeto ante las
circunstancias, los fines, los medios, las acciones, el bien
concreto, la intensión y las consecuencias del mismo; no
obstante se conserva una luz iluminadora presente en la
dignidad humana que permite percibir un mínimo de justicia, lo
cual permite al menos percibir la necesidad de dotar a quien
algo le es debido del bien merecido sin tampoco dañarlo y sin
que la conducta se quede en una simple intensión sino se dirija
a una acción efectiva en el ámbito de atributos de cada sujeto.
En el caso de una controversia judicial a resolver por
parte de un juzgador este es un aspecto que tiene que ver con
dos cuestiones centrales que ahora se desarrollarán con más
198
extensión: a) la justicia ligada a la naturaleza de las cosas y b) la
actitud del juzgador ante una situación dada.
La primera de ellas es la justicia ligada a la naturaleza
de la cosa, es decir la que deriva de su propia esencia como
causa cooperante sin la cual es imposible que algo sea. Esto es,
la justicia que corresponde a cada una de las instituciones
jurídicas en función de los bienes tutelados, lo cual a su vez
conlleva su razón de tutelaje por un sistema legal. Explicado a
través de un ejemplo esto se puede mostrar considerando que si
se establece un contrato de arrendamiento este deberá tener al
menos tres elementos de existencia: cosa, precio y un plazo, al
ser estos elementos sus características fundamentales.
Bajo esta idea en el orden jurídico se establecerán los
parámetros de objetividad que lleven a una justicia legal que
conduzca a la realización de la justicia a través de la acción
jurisdiccional –cuando esta sea invocada pues no se pierde de
vista que en general el derecho debería ser cumplido por las
partes sin necesidad de acudir a reclamaciones ante los órganos
jurisdiccionales–, así sea esta imperfecta al tratarse de la justicia
de los hombres.
El segundo aspecto conduce a la actitud del juzgador
ante una controversia dada, la cual deberá caracterizarse por su
neutralidad de interpretación e integración normativa –plano en
el que se desarrollará su objetividad–, pero inevitablemente
iluminada por el resplandor de lo justo en sí que aprecie el
juzgador ante la situación concreta –aspecto necesariamente
subjetivo–.
199
3.1. Teoría
Expresa RAWLS que su idea de justicia como
imparcialidad se aplica a la estructura básica de la sociedad que
da origen al Estado a través del pacto original suscrito en
condiciones de igualdad permitidazas por el velo de ignorancia y
por tanto no está sujeta, en sus fundamentos, a deseos e
intereses presentes279.
Ello da origen a un sistema social en el que no se alude
a posiciones apriorísticas dirigiéndose entonces a una
concepción de la estructura básica justa en el que se dan
condiciones para la compatibilidad de los ideales de las
personas y la comunidad política que se origina y que garantiza
la vida común en condiciones de justicia y equidad.
Ahora bien, las porciones distributivas del sistema de
justicia planteado por RAWLS parten del supuesto de que la
justicia como imparcialidad usará a la noción de justicia
puramente procesal para tratar las controversias particulares280
que surgen en la aplicación de las normas jurídicas y que serán
decididas a través de órganos especializados.
El ámbito formal de desarrollo de la acción de la justicia,
bajo estos parámetros, tiene que ver con la regulación de la
estructura básica a través de una Norma Fundamental Suprema
279 Rawls J., Teoría…, p. 247. 280 Ibid, p. 257.
200
que aspira ser justa. Esto será así en la medida en que
formalmente establezca un marco de reglas de conducta de
observancia obligatoria en el que las libertades de la ciudadanía
tengan parámetros de igualdad y equidad, así como cuente con
instrumentos procedimentales dirigidos a su eficacia.
En este esquema la libertad de conciencia y la libertad
de pensamiento serán presupuestos, siendo además que la
libertad política será la que permitirá la acción de las libertades
al ser el punto de contacto y garantía de la justa igualdad de
oportunidades, esto es del conjunto de instituciones que asegure
la igualdad de oportunidades para la educación y el desarrollo
cultural de personas similarmente capacitadas y que mantenga
las oportunidades laborales abiertas para todos los integrantes
de una comunidad política, sobre la base del reconocimiento y
oportunidades de desarrollo de las capacidades y de los
esfuerzos razonablemente relacionados con las tareas y trabajos
pertinentes dentro de la sociedad. Esto ocurre gracias al
ejercicio de las libertades en el pacto original en condiciones
igualitarias garantizadas por el velo de ignorancia.
Como se ha mencionado en la primera parte de este
trabajo RAWLS plantea la estructura razonable de los principios
de justicia para las instituciones comunitarias surgidas del pacto
original a través de los siguientes principios generales281:
I) Primer principio: cada persona ha de tener un
derecho igual al más extenso sistema total de
281 Ibid, p. 280.
201
libertades básicas que resulte compatible con un
sistema similar de libertades para todos los
integrantes de la comunidad.
II) Segundo principio: las desigualdades
económicas y sociales han de ser estructuradas
–sin que ello justifique su status quo– de manera
que sean para:
a) el mayor beneficio de los individuos menos
aventajados de la comunidad con base en un
principio de ahorro justo y,
b) se encuentren unidos a los cargos y las
funciones asequibles a todos los hombres en
condiciones de justa igualdad de oportunidades
comunitarias.
Este sistema de principios se complementa con dos
normas de prioridad compatibles entre sí y sus componententes.
La primera norma de prioridad establece la prioridad de la
libertad –que actúa como primer principio-, estableciéndose que
los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden
lexicográfico, como relación de orden de productos ordenados,
en el que las libertades básicas de los individuos únicamente
pueden restringirse a favor de la libertad en dos casos muy
específicos: a) una libertad menos extensa deberá reforzar el
sistema total de libertades compartido por todos los miembros
de la comunidad y b) una libertad menor que la libertad igual
debe ser aceptable para todos aquellos que tienen una libertad
menor.
202
En complemento, la segunda norma de prioridad
señalada por RAWLS establece la preponderancia de la justicia
sobre la eficiencia, entendiendo por esta última el rendimiento de
la organización en la realización de sus fines, y el bienestar, es
decir que el segundo principio de justicia es lexicográficamente
anterior al principio de la eficiencia y al de maximizar la suma de
ventajas dotales a la estructura comunitaria.
Bajo estas bases teóricas la igualdad de oportunidades
será antecedente al principio de diferencia presentándose en
particular dos supuestos ya sea que la desigualdad de
oportunidades deba aumentar las oportunidades de aquellos que
tengan menos o llevando al caso de que una cantidad excesiva
de ahorro deba, previo examen, buscar reducir la carga de los
que no soportan cubrirla.
Bajo estas bases RAWLS indicará que todos los bienes
sociales primarios –libertad, igualdad de oportunidades, renta,
riqueza y las bases de respeto mutuo- deberá de ser distribuidos
de un modo igual en la comunidad, a menos que una
distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en
beneficio de los menos aventajados282.
Si se atiende a estos parámetros habrá un ejercicio de
justicia en una comunidad dada además de existir un equilibrio
reflexivo –al existir conciencia entre los integrantes de la
comunidad de qué principios y qué juicios están ajustados entre
sí– en la determinación de los juicios en torno a la justicia, o las
282 Ibid, p. 281.
203
controversias de su extensión, ajustándolos a los principios de
justicia señalados a partir de qué juicios y qué principios
coincidirán efectivamente con ésta.
A partir de todo lo anterior RAWLS indica que los
principios de justicia que alcanzan consenso general en la
posición original son los siguientes283:
I. Cada persona tiene un derecho exactamente
igual al esquema más extenso de libertades
básicas que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los demás
integrantes de la comunidad;
II. Las desigualdades sociales y económicas
habrán, por lo pronto al no aceptarse el status
quo en ellas, de ser conformadas de modo tal
que:
a) se espere razonablemente que sea ventajoso
para todos en términos orientados por
condiciones efectivas de igualdad democrática al
mayor beneficio de los menos aventajados y,
b) se vinculen a empleos y cargos asequibles
para todos; es decir en circunstancias de
igualdad de oportunidades equitativas para la
totalidad de integrantes de la comunidad.
283 Ibid, p. 67.
204
Con anterioridad se ha señalado que el primer principio
está enfocado a las libertades básicas del ser humano; en
cambio el segundo principio se dirige a la distribución del ingreso
como herramienta para la realización de los fines personales y a
la conformación de organizaciones que hagan uso de las
diferencias de autoridad y responsabilidad en el desempeño de
los roles sociales de autoridad y fuerza laboral de la comunidad.
Ahora bien se reconoce también la preeminencia del
primer principio sobre el segundo. Así el primer principio -cada
persona tiene un derecho igual al esquema más extenso de
libertades básicos que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los demás- es preferente sobre el
segundo, al avocarse a la extensión de las libertades y a la
igualdad de los individuos.
En relación al segundo principio –atemperación de
desigualdades sociales y económicas- éste será más relevante
la igualdad de oportunidades a la obtención de ventajas para
todos o principio de diferencia, ya que éste último no puede
llevar a mayores ventajas a cambio de la desventaja del prójimo.
No se pierde de vista tampoco que ello demanda la
caracterización de los actos voluntarios requeridos284 y el
cumplimiento de deberes naturales para todos los hombres
como lo es el deber de justicia -el cual exige a los individuos
apoyar y obedecer a las instituciones justas que les son
284 Ibid, p. 113.
205
aplicables y a promover acuerdos justos aún en el caso de que
éstos se encuentren aún sin establecer285-.
El problema de la justicia nos lleva a diversas
consideraciones tales como la justicia implícita; la justicia
procedimental, la justicia de las normas el qué hacer cuando no
se está de acuerdo en la justicia implícita que lleva a una
controversia; al respecto es necesario enfatizar que en este
trabajo únicamente me detendré una cuestión referente a la
justicia procedimental, en concreto acerca de la actitud del
juzgador para resolver una controversia jurisdiccional en justicia.
Sobre este particular es relevante reflexionar si los fines
pueden analizarse racionalmente o sólo se pueden estudiar los
medios; en este contexto se considera que los medios forman
parte de las ciencias sociales concretas, como ocurre a través
del consenso planteado por RAWLS286 y los fines son posibles de
enunciar bajo la luz de la razón, si bien alcanzan un grado de
abstracción que hace imposible que la razón los penetre en su
integridad, lo que no implica que no existan grandes trazas
orientadoras, a partir de los principios de justicia que iluminan el
actuar del hombre derivados de su propia dignidad de ser
humano.
No debe perderse de vista que el tema de la sociedad y
la apreciación de la justicia y no son uniformes en todo momento
y circunstancia. La sociedad es histórica, en este sentido
participa del devenir del hombre que la construye a través del
285 Ibid, p. 116. 286 Martínez, E., op. cit., pp. 115.
206
tiempo. La justicia en cambio si bien también participa del
devenir del hombre es única, siendo que lo que sí varía es la
apreciación histórica de la misma, pues fenómenos que en un
determinado contexto se consideran justos al evolucionar la
especie y sus criterios de razón estos pasan a ser injustas y
requieren ratificarse. Un ejemplo ilustra este último punto al
referirnos al voto femenino que en el siglo XVIII era impensable
y hoy es una generalidad en el mundo occidental.
También puede ser que la sociedad sea injusta y las
normas jurídicas justas; o la sociedad justa y las normas
jurídicas injustas o al contrario existir en el ideal una sociedad
justicia con normas jurídicas justas y en el peor escenario una
sociedad injusta con normas jurídicas injustas, lo que no impide
la existencia ni de la justicia ni de la sociedad.
Máxime debe aceptarse además que nunca se podrá
garantizar en una sociedad, derivado de la imperfección del
hombre y por ende de sus instituciones, que todas las
situaciones que se presentan en su vida sean justas, tengan
consecuencias justas o una conclusión justa, contando para ello
con un marco legal absolutamente justo.
Este punto último lleva a no perder de vista que el
derecho es histórico y como tal sujeto al devenir del hombre que
por el mismo paso del tiempo dejará de regular todos los
supuestos en el momento justo que requiere un cambio de
situación jurídica en función del bien tutelado para ser justo, lo
que implica la necesidad de reformarlo constantemente o dar
pauta a la integración del orden jurídico por parte de los jueces.
207
Considérese también que en el caso de la justicia que se
aplica hay que considerar que en sociedad, el hombre acude
ante quien está dotado de autoridad para resolver su
descontento. Esto es en las sociedades contemporáneas de
ejercicio tripartita del poder público acotado en el Poder Judicial.
La acción ante los órganos de impartición de justicia de
una comunidad implican la existencia de una controversia previa
entre quien estima la existencia de una situación lesiva, quien no
y quien debe valorar si ello efectivamente ocurre para enmendar
esta situación –dentro de parámetros de aplicación de justicia
previamente establecidos a través de normas jurídicas o
precedentes judiciales, según se siga en el primer caso el
sistema romano-canónico o en el segundo el sistema anglosajón
de justicia–, existiendo además, las más de las veces una
contraparte que alega que ello no ocurrió, o al menos que tiene
una visión diferente de la situación reclamada.
Aparece entonces la cuestión central a la cual me deseo
dirigir ¿cuál es la justicia de los jueces? Evidentemente no es la
justicia de la vida cotidiana, de las relaciones privadas entre los
hombres, sino aquella que establece derechos y obligaciones
exigibles con base en una norma jurídica, pero que
independientemente de que en ellas se aplican las reglas de
conducta de observancia obligatoria contenidas en un orden
jurídico estatal determinado no está desligado de la humanidad
de sus impartidores –es decir de los jueces– y, por tanto, se
encuentra sujeta a valoraciones subjetivas de ellos sobre la
justicia trascendente presente en el caso concreto, razonamiento
208
que forman parte del concurso racional que da origen a las
determinaciones judiciales.
Al respecto cabe apuntar que la respuesta más simple a
este cuestionamiento se encuentra en la afirmación de que la
justicia de los jueces corresponde a aquella por la cual se
determina el derecho aplicable en un caso concreto, con base
en el orden jurídico que establece derechos y obligaciones para
los integrantes de una colectividad en un modelo de supuestos
jurídicos de la forma: si es A, entonces B, tanto en su esfera
pública como privada.
En principio esta visión parecería completa, sin embargo
adolece del análisis del proceso que lleva a este acontecimiento.
Es decir, cómo los jueces deciden que ante una situación
jurídica que se les plantea, algo es justo o injusto, más allá de la
valoración sobre la justicia legal contenida en el caso concreto.
Al respecto una cuestión principal radica en entender
que lo justo para el derecho no es necesariamente también lo
justo trascendente. Un ejemplo ayudará a mi parecer a mostrar
con más claridad lo anterior:
Una persona A va conduciendo con precaución su
automóvil en una autopista, cuando ex profeso un sujeto B, que
tiene interés por suicidarse –documentado en su historial
clínico–, se abalanza a toda velocidad contra el vehículo. Ambos
sujetos es la primera vez que se encuentran en sus vidas y no
tienen ningún tipo de relación entre sí. Resultado de ello B
resulta gravemente herido y muere producto de las lesiones del
209
accidente. A es ingresado a prisión preventiva en lo que se
determina qué ha ocurrido, reconociendo en sus declaraciones
no haber visto a B dirigirse al vehículo y haberlo arrollado.
Finalmente la justicia condena a B de cometer homicidio
imprudencial, si bien se le imponen medios sustitutivos a la pena
de prisión al comprobarse la excluyente de responsabilidad pues
se descubre que B era un enfermo mental con tendencias
suicidas, máxime que las cámaras de seguridad del crucero
muestran como B ex profeso se dirige al vehículo de A, quien
conduce dentro de los parámetros de velocidad y diligencia
permitidos en ese crucero. Evidentemente A no es culpable
moralmente de lo que ha ocurrido –en justicia parece debería se
exonerado–, al contrario es víctima de las circunstancias; sin
embargo fue ingresado a prisión y condenado por el derecho
positivo por la muerte de B, con lo cual tiene ya antecedentes
penales, y aunque se le castigó con prisión en una pena mínima
debió sufrir inconvenientes legales, situación que conlleva una
dosis de injusticia –defendible desde el visor de que aún
existiendo ellos, estos son reflejo del imperio de la seguridad
jurídica que lleva a seguir una serie de pasos formales para
solventar responsabilidades legales–. Con ello se muestra que
no necesariamente siempre coinciden la justicia legal con la
justicia trascendente.
Además, en este mismo caso, imaginemos que el juez
que debió resolver esta causa penal casualmente fue uno de los
testigos presenciales de los hechos pues se disponía a cruzar la
calle en cuanto mudara la señal del semáforo, situación que no
respetó el sujeto B, quien expresamente buscó impactarse con
210
el vehículo de A. El juez, que no tiene ningún tipo de relación
con los sujetos A y B, está convencido de la verdad real del caso
y de la injusticia a la que conduce condenar a A, al apreciar que
B intencionalmente se impactó con el vehículo de A. Ante esta
situación el juez que deberá resolver el asunto tiene ante sí una
averiguación previa que le ha remitido el ministerio público por
probable delito de homicidio imprudencial con detenido. En el
expediente del asunto obra además la confesión de A en el
sentido de que atropelló a B, las grabaciones de las cámaras de
seguridad pública, los partes policiales, el dictamen médico que
indica que B falleció producto de los golpes causados por el
atropellamiento. En este sentido la verdad legal que establece
“si es A, es B”. Si alguien priva de la vida a otro, comete
homicidio; habrá entonces responsabilidad penal y una pena
mínima (en el caso mexicano tres años de prisión) al tratarse de
un homicidio imprudencial culposo. Derivado de ello el juez
deberá aplicar la norma jurídica y condenar a A ha pesar de la
injusticia que esto conlleva a en aras de la seguridad jurídica.
Usando este ejemplo como situación modelo para su
propuesto, propongo el siguiente planteamiento hacia la actitud
del juez en las controversias jurisdiccional que implica la
aplicación del derecho. El modelo que se ofrece buscará lo
siguiente:
a. Iluminarse por la justicia trascendente del caso,
que en este supuesto brota del conocimiento
real de los hechos por parte del juzgador.
b. Obtener el mayor beneficio posible:
Comunitariamente esto se obtiene a través de la
211
aplicación del derecho sin apreciaciones
subjetivas, sino atendiendo a los hechos
precisos contenidos en la integración de la
averiguación previa y a valoración en la
resolución del juzgador.
c. Buscar maximizar los beneficios de aquel que
obtiene el mayor perjuicio. Es decir procurar que
el sujeto A tenga la aplicación de justicia lo más
pronto posible y la aplicación de la menor pena
posible, dentro del propio parámetro normativo.
La justicia de los jueces tendrá entonces –al menos
estas dos grandes perspectivas– al tratar con un caso específico
desde la perspectiva del juzgador: a) la de la justicia que brota
por sí misma en el caso concreto y b) la que marcan las normas,
mediante supuestos normativos adaptados matemáticamente a
la conducta.
No con ello se desea asumir una posición de contraste
irresoluto o incluso de condena hacia alguna de las posiciones
entre el iusnaturalismo –que llevaría en principio a la
preeminencia de una visión trascendente de justicia– y de
iuspositivismo –en los extremos de la primacía de la norma
positiva sobre la justicia real de un caso dado–.
Ninguno de los dos sistemas es completo, el
iusnaturalismo por los límites del conocimiento humano y el
iuspositivismo en los límites de catálogos de conducta
demasiado infértiles para la infinita variedad del acto humano;
sobre éste último punto también se reconoce que autores como
212
Ronald DWORKING han condenado expresamente la incorrección
del positivismo legalista en su visión del derecho como rector
absoluto de la conducta social287.
En el fondo lo que subyace es una visión práctica: la del
derecho actual, que no deja de lado ambas visiones, pues la
fuerza normativa positiva es infranqueable al tener
obligatoriedad, pero no por ella es suficiente para eliminar la
natural justicia en el caso concreto, que debe ser parte de la
interpretación e integración del supuesto específico, ya que el
mandato otorgado a los jueces por la autoridad estatal está
dirigido a la justicia antes que al derecho positivo, si bien está
acotado por éste último, pero al ser una institución humana no
pierde la orientación de sus fines trascendentes como lo es la
justicia en sí misma dirigida al bien trascendente del hombre.
Al respecto también cabe considerar que el bien
trascendente para el hombre; es decir aquello en lo que radica
su esencia y el ejercicio de su dignidad, es perenne, pues está
inscrito en su existencia como ser humano; siendo además que
es la dignidad de la persona humana la que dota de autonomía
al sujeto y subyace ante sus metas y fines personales y sociales.
El derecho positivo, en cambio, reconoce y protege el
bien trascendente del hombre, desde la perspectiva mudable del
orden jurídico garante de los derechos humanos y las peripecias
políticas, históricas, sociales, económicas, entre otras; no
obstante, a pesar de ello, la idea de bien tiene una concreción
287 Dworking, Ronald, A Matter of Principle. Cambridge-Massachussets, Harvard University Press, pp. 115 y 116.
213
imborrable en el orden jurídico, que al estar dotado de
coercibilidad busca garantizar imperfectamente el propio bien de
justicia en sí, abrevando de él y su sentido trascendente rector.
Se reconoce que el tema de los principios inmutables,
dentro de la existencia humana a la que deben su presencia,
abre una inmensa fuente de debate sobre los bienes humanos
trascendentes.
De ninguna manera es cuestión menor, aunque en este
trabajo debe advertirse no se abunda en ellos y únicamente se
parte del presupuesto de su existencia –ligada indefectiblemente
a la del hombre–, como un concepto que forma parte indeleble
de la dignidad del hombre, ya que es un elemento cierto que el
hombre posee en sí la tendencia a un bien trascendente del cual
su propia dignidad es un reflejo.
Para mostrar la persistencia de una idea de bien en
todos los seres humanos se plantea el siguiente ejemplo: aún el
peor de los criminales, que genera mal a otros, orientará su
conducta hacia posturas de bien tales como procurarse
alimento, vestido, curar sus heridas e incluso frente a otros, pues
puede ser que trate con cuidado a algún familiar o alguna
mascota. Es decir, no puede decir que en todos sus actos la
conducta se rija por una idea de maldad, entendiendo por ella la
ausencia de mal, sino la presencia de un bien persistente,
inserto en él y que orienta en última instancia su existencia –así
transite por caminos desviados–, ello por su propia naturaleza
que lo hace humano.
214
Deseo insistir en que no busco llevar a una posición de
debate el contraste entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo –
salvados los matices que en estas propias posiciones existen– o
en alcanzar como solución viable una tercera vía constructivista
ético–jurídico de la normatividad moral generada en su ethos por
el propio hombre racionalmente, en el marco de la razón práctica
de HEGEL, que esté “desprovista de todo supuesto contenutístico
dado procedimiento inferencial, arribando a principios éticos que
no son la derivación práctica de un conocimiento de la realidad,
sino el resultado de una mera construcción mental–social"288.
No es óbice también señalar que la visión de una tercera
posición en realidad es una síntesis de las posturas
iusnaturalista e iuspositivista, con una visión práctica, siendo
incluso que el iusracionalista más ortodoxo no puede negar, al
menos en su fuero interno, que una norma puede ser injusta –
así sea sólo en algunos de sus efectos–; ni un iusnaturalista
puede pensar que a pesar de la situación en justicia
prevaleciente la norma por ser contraria a la justicia
trascendente deja de tener fácticamente y de plano –dentro de
un orden jurídico dado– fuerza de ley, y que no obstante ello,
esto no la hace incuestionable en su carácter de norma de
conducta e incluso en su imperio coactivo legal, aunque ella sólo
será rota mediante los principios legales que normen su
procedimiento de reforma o derogación.
Tampoco se desconoce la cuestión de que cualquier
posición de este género está rodeada de preguntas aún más
288 Massini, C, op. cit., p. 9.
215
profundas –que no abordaremos en este trabajo más que
referencialmente–, como las relativas al comportamiento moral
de los actos humanos o la legitimación del derecho positivo
desde la organización política a la que se llega por el pacto
original en situación de igualdad llamada Estado.
Sobre este último punto conviene al menos apuntar que
la artificialidad del Estado, como creación humana, planteada
por el contractualismo del siglo XVII generó una entelequia
rectora, de carácter artificial –no por ello no real–, de los
destinos de los miembros de una comunidad política, quienes
voluntariamente cedieron su soberanía popular en un supuesto
acto colectivo e individual –dentro de la misma comunidad– al
ejercicio del poder estatal.
Ahora bien, lo artificial del Estado no desconoce la
existencia previa, de estructuras sociales, que subyacen
naturalmente en el seno de ella misma como lo es,
particularmente, la familia. Al ser el hombre un ser social su vida
en comunidad también se desarrollará por mecanismos de
acción acordados colectivamente, sean estos el Estado, la
familia, la gens, el clan u otra estructura y con la presencia de
rectores del poder político, es decir de gobernantes elegidos
democráticamente, reyes, tiranos, pater y materfamilias.
Es relevante también no perder nunca de vista que la
justicia existe sólo para los hombres. Sin ellos no puede
calificarse algo de justo o injusto. Esto quiere decir, que más allá
de la valoración humana no existe justicia, sino sólo un orden
natural que marca la pauta de las cosas y los fenómenos, siendo
216
entonces que todas las reflexiones que se planteen sobre la
justicia de los jueces tendrán como único sujeto a los seres
humanos.
Es decir, por ejemplo, si un volcán estalla y destruye
toda forma de vida en una isla del pacífico, ello no es injusto con
las especies afectadas, sino sólo parte del orden natural. Todo
esto no quiere decir que el pensar, como hacía HUME, que la
justicia y el Derecho sean artificiales –es decir productos del
hombre generados para su utilidad– en la medida en que no
tienen existencia autónoma, conduzca a restarle valor a ambos
temas sino que en el caso de la justicia y el Derecho, como
objeto de la justicia, ello es parte inmanente de la dignidad
humana, es decir acompaña al hombre durante su existencia en
la vida externa de interacción con otros hombres como medio de
realización distributiva en los otros y en sí a través de la
distribución de derechos y obligaciones.
Abundando sobre el punto anterior considero que el
hombre no crea del todo artificialmente la justicia, si bien no
tiene existencia autónoma fuera del ser humano, sino que es
producto de su propia dignidad –y en esa medida no es
absolutamente artificial–, tal como lo muestra por ejemplo el
hecho de que un hombre cuando no se alimenta voluntariamente
a un punto que atenta contra su propia dignidad está siendo
injusto consigo mismo sin que ningún orden positivo se lo
prohíba, pues subyace en esa dignidad una justicia trascendente
propia de su especie y que aún cuando él esté conforme con
esta conducta generará un daño biológico a su ser material. Así
entonces, la justicia no contendrá un artificialidad pura, sino una
217
artificialidad derivada del hombre en el sentido de que sólo por él
y en él existirá.
De este modo el presupuesto de la justicia es el hombre
en su trascendencia en el tiempo y en el espacio en función de
sí y de los otros hombres. En este aspecto tómese en cuenta
que esta trascendencia está muy ligada de la idea del bien en sí
del hombre y su finalidad, con la cual se orienta y con la que
busca superar su satisfacción material y por tanto ser
trascendente al mundo físico.
Debe reconocerse que en el caso del derecho positivo,
éste si es un producto del hombre –en este sentido es artificial–,
pues surge de una convención de al menos dos hombres que
establecen reglas de conducta vinculantes para ambos,
generándose vínculos jurídicos exigibles en términos de la
convención que les da origen y que, en el supuesto del orden
jurídico estatal, alcanzan una estructura más compleja, apoyada
por el monopolio legítimo de la violencia dentro de la propia
estructura estatal.
Sentado esto no se olvide que el presupuesto del
derecho es el hombre en relación con sus semejantes, es decir
interrelacionado entre centros de imputación normativa en los
que se generan derechos y obligaciones positivos. Esto es, el
derecho no sólo únicamente existe en función del hombre, sino
entendiendo al hombre en relación con otros seres humanos con
los cuales puede acordar derechos y obligaciones recíprocos,
además de los que por su propia dignidad humana derivan de
cada uno de ellos.
218
Estos dos aspectos: justicia y Derecho tienen un diálogo
natural entre sí, pues el Derecho se orienta por la justicia y la
justicia es la fuente última del Derecho, que incluso trasciende
sus propias confecciones en normas jurídicas, pues si una
norma es contraria a los principios inmanentes del hombre en
virtud de su dignidad humana, verbigracia la libertad, esta no
puede volverse justa y está llamada por esta injusticia a, en
algún momento ser reformada, orientada por la justicia
trascendente que desvela el verdadero sentido que debe
recoger la norma.
GANDHI dice que hasta el peor tirano un día muere; sin
embargo esta muerte que conducirá al cese de una serie de
lesiones causadas al grupo humano sujeto a la potestad de esta
autoridad, tendrá efectos solamente para un determinado
espacio y territorio de seres humanos. Este aspecto es el que
ahora deseo resaltar.
Las circunstancias temporales y geográficas, sean las
que sean, no alteran el sentido de la justicia trascendente, que
se conserva incólume a pesar de lo que las circunstancias
determinen, que siempre es tal, a pesar de verse suspendida en
un momento circunstancial de la historia del hombre. Ello ocurre
porque el hombre es el objeto de la justicia, por tanto, es algo
más que un grupo humano histórico.
Cabe advertir que no obstante ser un principio
trascendente en el hombre, la idea de la justicia está regida por
los paradigmas de la ciencia filosófica a partir de la apreciación
219
que sobre ella realice el hombre en un determinado contexto de
su devenir.
Los jueces ejercen una actividad que involucra
competencias técnicas, en cuanto al conocimiento del orden
jurídico se refiere a través de la integración e interpretación del
derecho, y competencias naturales a partir de su sentido natural
de justicia como seres humanos. Ambos los lleva a resolver los
casos que se plantean ante ellos. Ambas competencias no
entran en conflicto procedimental sino que se complementan,
reconociendo la obligación de aplicar el orden jurídico orientado
por la obligación primaria de hacer justicia.
En este plano se conserva –al menos en el fuero
interior– un debate en el interior del juzgador con su natural
sentido de justicia. Este debate entre las posiciones que se
generan en un juez al resolver un caso concreto son los que me
ocupan principalmente al ser puntos indicadores de un sentido
natural de justicia que orienta la labor del juzgador en el
desarrollo de su misión de jurista aplicador del derecho.
Se trata de un debate que reconoce la existencia de un
orden jurídico con aspiraciones de justicia trascendente vigente
en un territorio determinado y una serie de convicciones de
carácter histórico–cultural presentes en los jueces, en el que –
como se ha mencionado– el juez deberá aplicar el derecho pero
orientado por una idea de justicia trascendente.
Con ello deseo afirmar que no es del todo correcta la
afirmación de que para resolver bien las controversias
220
jurisdiccionales los jueces deben de desligarse de sus
posiciones subjetivas en un sentido absoluto, sino al contrario,
deben agudizarlas en un sentido específico de observación de la
justicia del caso concreto a manera de poder ver más allá de las
simples normas y los hechos contenidos en los expedientes
judiciales, para apreciar la justicia que trasciende al caso
concreto y desde esa valoración personal que realicen perseguir
el derecho aplicable al caso concreto.
En este sentido la subjetividad de la que deberá
prescindir el juez no es la de su sentido de justicia ante una
situación dada, sino la subjetividad en la aplicación de la norma
a partir de elementos ajenos a la justicia del caso concreto sobre
los elementos accidentes, tales como la simpatía por una de las
partes, la identificación ideológica, el género, el color de piel, la
nacionalidad, o cualquier otro que tenga carácter accidental
sobre los hombres o instituciones –compuestas también por
hombres– en controversias. Ello derivará en la objetividad, en
este punto de vista, ante un caso concreto.
En este contexto busco presentarme ante la idea de
justicia de los jueces; aquella que refiere al acto en el cual un ser
humano –del que una de sus virtudes, más o menos
desarrolladas según la persona, es la justicia– debe establecer
lo justo según el derecho y con base en la justicia trascendente–
, proceso en el cual se debaten en él sentimientos de justicia,
posiciones racionales e hipótesis normativas que requieren su
interpretación e integración.
221
Tanto en el aspecto teórico como práctico de este tema
hay muchas reflexiones que subyacen y que sólo serán
enunciadas, como la de la “regla de oro” sobre la justicia
planteada por ARISTÓTELES, misma que nos conduce no a
catálogos de equilibrio matemático ante una situación dada, sino
a resoluciones acordes a cada escenarios en sus circunstancias
y con el concierto de las virtudes del entendimiento teórico y
prácicto como la prudencia.
Subrayo que entender la justicia a través de la idea de
un medio siempre exacto –para todos los casos– entre lo bueno
y lo malo, lo correcto y lo incorrecto no es absoluta sino que
debe dirigirse a una media móvil ante las circunstancias. Por ello
considero que en la justicia no hay parámetros absolutos a priori,
aún en el caso de que existan normas taxativas, sino
únicamente orientaciones a posteriori a partir de la configuración
de un caso concreto dado.
Creo firmemente en esta idea porque la tarea del juez no
es la de un mecánico, que resuelve los asuntos jurisdiccionales
con base en un orden jurídico de números clausos, sino de un
hombre racional que ante los hechos establece la razón jurídica,
interpretando e integrando el Derecho, atendiendo a la
perspectiva ética del caso y la crítica jurídica en justicia de la
verdad legal que subyace en el supuesto en controversia. Lo
contrario nos llevaría a que robots, como máquinas
programadas para impartir justicia, pudiera aplicar el derecho
como medio para alcanzar la justicia de los hombres, lo cual es
contrario a la dignidad humana.
222
En este contexto el propósito fundamental de este
trabajo consiste en proponer, apoyados por la construcción
teórica de John RAWLS una idea práctica sobre el
desentrañamiento de la función jurisdiccional; es decir,
establecer un camino de razón práctica dirigida a que los
impartidores del derecho, tengan ante sí parámetros de
resolución orientados por principios de justicia que aprecien
desde su sensibilidad humana en consonancia con el imperio de
la ley, lo que nos lleva a un ejercicio crítico, desde parámetros
de justicia trascendentes, de la corrección de la aplicación del
contenido de la ley en escenarios prácticos.
Sin embargo, para tal efecto es necesario establecer la
complementariedad de las fronteras entre ambas actividades,
reconociendo además el imperio de la ley a través de los
beneficios del principio de seguridad jurídica y la labor correctora
de la misma desde la justicia inmanente en el caso concreto.
Una cuestión altamente sensible en este tema es el
referente al alcance del sentido moral en función de la idea de
justicia. ¿Abarca sólo a los hombres? ¿contempla también a las
cosas? Al respecto creo que hay que dilucidar dos planos
importantes.
Uno –el fundamental– que corresponde al ser humano
en su esencia que lo hace digno y en el cual está inscrita una
moralidad implícita correspondiente a la capacidad natural de
distinción entre el bien, el mal y su orientación también natural al
ejercicio de la libertad, que hace que aunque decida no
223
ejercerla, en este acto terminará sin remedio ejerciéndola al
decidir, no ejercerla.
Otra, la del hombre en su existencia en la tierra, con lo
cual se coloca en un plano relacional entre él, sus congéneres,
los demás seres vivos, las cosas y la realidad metafísica. En
este último plano no hay valores morales propios de este
esquema de la realidad, sino un orden natural de las cosas; por
ejemplo, por efecto de la gravedad los objetos caen atraídos
hacia el centro de la tierra. Ahora bien, en relación con el
hombre, sí se genera una correlación moral desde su dignidad,
que lleva a tratar a sus congéneres y al medio ambiente con
respeto en función de su propia dignidad.
Cabe comentar que con lo expresado en antecedente no
estoy planteado que la realidad sea más de una. Al contrario,
considero que la realidad que se percibe por el hombre
sensiblemente es única –reconociendo la existencia de los
estados de conciencia o inconciencia, por ejemplo en este último
caso en los momentos en que el hombre sueña–. En la realidad
está inserta el ser humano y en relación a él es cómo se
contemplan los valores morales ante y para sí y sus semejantes.
Si un día el hombre deja de existir sobre la faz de la
tierra ese día se terminaría, junto con él, la moral, la justicia, el
derecho, como no existieron nunca antes de que el primer ser
humano pisara la faz de la tierra. Con ello no quiero decir que la
moral y la justicia sean antinaturales fuera del hombre, sino que
sólo son naturales en relación con el ser humano.
224
El acuerdo de voluntades en el que se sustenta el
Estado y que dio origen a una forma de detentación y ejercicio
del poder político llevará dentro de sí una serie de reglas de
conducta para sus sometidos, mismos que son los seres
humanos. Las condiciones de igualdad estarán garantizadas por
un velo de ignorancia que hace que los hombres accedan a la
formación de una autoridad estatal.
Comulgan así dos planos: el del orden jurídico y el del
orden natural humano; en el primero hay un valor moral, en el
que está inserta la justicia desde la imperfección humana que
busca en las normas jurídicas encontrar parámetros en justicia.
La segunda, como tal primera en valor real. Se buscará que el
orden jurídico adapte sus postulados a sus principios. Por ello, lo
contrario al orden natural humano, aunque sea impuesto por la
coacción tarde o temprano terminará derrumbándose en la
artificialidad de un valor ficticio al no contar con un sustento
trascendente.
En este plano una reflexión es particularmente
importante. Sin ahondar sobre qué es la moral como conjunto de
normas que una sociedad se encarga de transmitir de
generación en generación y cómo surge, es notable que la
educación juega un papel central en la conformación de lo que
se entiende por ella. Podría pensarse con razón entonces que la
moral es sólo un artificio; sin embargo ello tampoco ocurre de
modo absoluto pues el hombre tiene una dignidad esencial, que
lo hace un ser moral y, por tanto, desde su realidad
antropológica recoge un contenido moral a través de su
interacción con los otros seres a partir también de la acción de
225
su perspectiva ética como el libre ejercicio de la crítica racional
sobre los valores recibidos y percibidos.
Se objetará, con cierta razón, que es imposible conocer
esa realidad moral. Es claro, que no puedo presentarle a nadie a
la “moral”. Pero en la sociedad ella está subyacente en el
sentido natural de bien, que conduce a la idea de justicia.
En este sentido si yo no como, sufro un mal y eso es
incorrecto con mi especie, pues estoy llamado a existir. Si
voluntariamente he decidido dejar de comer, tendría que
distinguirse si eso es para controlar una ingesta excesiva, o
evitar un alimento que hace daño al cuerpo, o para dejar de vivir.
En el último caso estaré atentado contra mí mismo, lo cual
además de la lesión personal incluye una afectación a la
colectividad y un débito de esta para evitar que siga haciéndome
daño. Pero si dejo de comer para dejar de vivir pues estoy
siendo torturado incansablemente, podría decirse que en
ejercicio de mi libertad he tomado una conducta que me procura
un bien final, al evitar el mal persistente de la tortura. Pero aún
en ese caso, me haré un mal trascendente persiguiendo un bien.
No obstante, es una cuestión muy difícil de resolver y sólo las
circunstancias dibujarán una respuesta.
La configuración de la misma, siguiendo el modelo de
RAWLS, me lleva al siguiente planteamiento de una actitud de
razón práctica para que los juzgadores resuelvan en justicia una
controversia dada que implica el seguimiento de los siguientes
principios ya antes señalados.
226
I) Primer principio: cada persona ha de tener un
derecho igual al más extenso sistema total de
libertades básicas que resulte compatible con un
sistema similar de libertades para todos los
integrantes de la comunidad.
II) Segundo principio: las desigualdades
económicas y sociales han de ser estructuradas
–sin que ello justifique su status quo– de manera
que sean para:
a) el mayor beneficio de los individuos menos
aventajados de la comunidad con base en un
principio de ahorro justo y,
b) se encuentren unidos a los cargos y las
funciones asequibles a todos los hombres en
condiciones de justa igualdad de oportunidades
comunitarias.
La actitud propuesta se desarrollará proponiendo cinco
factores complementarios entre sí: 1) la conducta racional del
juez que lo lleva a reconocer el orden jurídico a aplicar y a no
evitar percibir la iluminación de su sentido natural de justicia, 2)
una preocupación sensible por el hecho de la justicia ante su
natural inclinación de justicia que trasciende su devenir y 3) el
orden jurídico que debe ser respetado, 4) los elementos de
prueba consignados en un expediente y 5) los elementos de
corrección de las imperfecciones del orden jurídico.
227
A partir de ello buscará aplicar el orden jurídico
iluminado por el sentido natural de justicia que le permita
maximizar la justicia de quien tenga un derecho que lo asista y,
en la misma relación bilateral entre las partes en controversia,
maximizar la justicia del que deba cumplir una obligación
procurando que las condiciones de cumplimiento sean las más
justas en el caso concreto.
3.2. Práctica
A partir del planteamiento anterior me propongo abordar
el tema de la justicia de los jueces como funcionarios facultados
en el Estado para interpretar e integrar el derecho en sus
sentencias dando cause con su actividad a la justicia estatal.
Mi objetivo consiste en analizar su tarea desde la
racionalidad humana, que distingue por el ejercicio de la razón
su labor de la de un simple técnico que consulta catálogos y
aplica soluciones. Un juez actúa como un jurista, como un ser
que aplica la justicia al caso concreto, decidiendo con base en
su visión de justicia trascendente una controversia dada en el
marco de la justicia de los hombres.
Me interesa en particular desentrañar la actitud que
despliegan jueces ante una situación de justicia dada en una
228
controversia planteada en el marco del orden jurídico positivo
estatal.
Cabe recalcar que en la exploración del tema en su
enfoque práctico, para efectos de este estudio, me apoyaré
particularmente en dos visiones: la de la justicia trascendente –
que se analiza desde la metafísica y que consiste en conservar
el ser de cada cosa, misma que es parte del fin del hombre en la
visión personal presente en la interioridad de cada ser humano–;
y la justicia del derecho positivo, es decir la justicia de los
hombres, misma que será principal materia de aplicación del
funcionario jurisdiccional, la cual también se dirige a
complementar la realización personal del ser humano, pero
primordialmente desde el plano social que vive en un estado de
derecho sustentado básicamente en la cultura de la legalidad
que garantiza la coacción legítima.
Abundando sobre los puntos anteriormente expuestos la
justicia trascendente al pertenecer a la esencia de la especie
humana es distinguible por todos los hombres. Si bien los
márgenes de reconocimiento no son uniformes, al menos existe
su percepción como hálito, esto es como punto de referencia
ideal de la conducta justa. Ahora bien, la justicia de los hombres
expresada en el derecho positivo brindará la materia de
aplicación de los contenidos iluminados por esta justicia
trascendente que en las normas buscan recogerse; esto es en
los cánones que se establecen en el derecho positivo y que se
desarrollarán en la función jurisdiccional estatal a través de la
justicia de los jueces.
229
En ambas visiones considero hay un elemento común, el
cual está dirigido a la consecución del bienestar del hombre,
tanto en su trascendencia en la dignidad humana como en la
felicidad del bien común en general subyacente como ideal
necesario de cualquier orden jurídico.
Tómese en cuenta que por orden normativo se entiende
el conjunto de reglas de conducta que aplican los seres
humanos para normar sus acciones. Cuando estas tienen fuerza
de observancia obligatoria sancionada por alguna autoridad
constituyen el derecho positivo, mismo que es aplicado, ya en
forma de interpretación del texto normativo o de su integración al
orden jurídico para resolver una controversia dada.
ARISTÓTELES dice en la Ética a Nicomaco que para
estudiar bien la justicia y la injusticia, es preciso considerar tres
cosas: a qué acciones se aplican, qué especie de medio es la
justicia, y cuáles son los extremos entre los cuales lo justo es un
medio laudable.
Esta tarea es valida para los escenarios de aplicación de
la justicia. Entonces, para un juez ello se traducirá en la
aplicación a los sujetos que cumplan la hipótesis normativa del
medio de la justicia formal que actúa con base en el acotamiento
de su sistema jurídico y sus extremos de valoración normativa
de las circunstancias. En ello se produce un debate necesario en
el juez a partir de la percepción de verdad real que él identifica
en el caso concreto y la justicia formal que resulta aplicable a un
caso dado.
230
Sobre el primer aspecto –esto es desde una perspectiva
normativa ante la verdad real–, este aplica a los actos humanos
que se realizan en una sociedad circunscrita por su esfera
normativa de influencia al encuadramiento en las hipótesis
normativas que componen un determinado sistema jurídico bajo
la fórmula: si es A, es B. Este orden lógico de hipótesis y
consecuencia se contrasta ante hechos que únicamente
producen efectos normativos en función de lo que puede ser
probado.
En cuanto al segundo –la justicia formal aplicable al
caso concreto–, el término medio de la justicia estará definido
por el Derecho aplicable en todas sus combinaciones posibles a
partir del encuadramiento en las hipótesis normativas aplicables
a una situación determinada y a la interpretación que de él
realicen los jueces.
Debe especificarse que la idea de justicia como
búsqueda del término medio en las normas no puede
sobrepasar los cánones que el propio sistema jurídico establece
en cuanto a las reglas aplicables en materia de interpretación e
integración del Derecho. Esto se justifica en aras del principio de
seguridad jurídica.
Un tercer aspecto subyacente, corresponderá al acto
propio de justicia que el Estado efectuará para resolver una
controversia y que debe contrastar la justicia que se aprecia en
el caso concreto y la justicia que permiten aplicar las normas
jurídicas, dentro de un sistema de Derecho que da margen a
otras valoraciones únicamente a partir de los extremos
231
permitidos por las propias normas. Tal es el caso de las causas
de extinción de la responsabilidad legal a través de figuras
jurídicas como el perdón, el indulto, la condonación, entre otras,
en donde a pesar de reconocer la existencia de una
consecuencia jurídica una autoridad estatal con facultades
normativas para ello decide que no corran sus efectos.
Este último punto se relaciona con una de las cuestiones
fundamentales de este trabajo consistente en la actitud de los
jueces ante una controversia en la que guiados por la justicia
trascendente de una caso dado deberán buscar alcanzar, dentro
del preciso marco normativo, buscar mecanismos para
garantizar la aplicación de la justicia, potenciando las
consecuencias en justicia, tanto para el acreedor como para el
deudor, lo cual abre además la posibilidad de acudir a
mecanismos legales para enmendar la acción de la justicia –por
razones de justicia idealmente–.
El problema de justicia aparece ante el hombre como
resultado de su libre intuición que reflexiona y vive; lo que lo
pone en contacto con diferentes situaciones, que dependiendo
de sus contenidos y efectos pueden conducir al sentimiento de
justicia o injusticia en una situación dada.
En el caso de los juzgadores estos tendrán un marco de
actuación específico y estricto, que es el sistema normativo, el
cual no permite –en virtud de la seguridad jurídica que garantiza
y que conduce al estado de Derecho– ir contra el propio
esquema prefijado a través de reglas de conducta de
observancia obligatoria. No obstante, como herramienta, el
232
mismo Derecho le posibilita al juez utilizar el sistema en su
conjunto para aplicar el Derecho buscando causar las mayores
consecuencias justas posibles, incluso para aquel que resienta
la acción de la justa en cumplimiento de una obligación.
En este trabajo se trata entonces de proponer una
reaplicación de la tesis de RAWLS de que un acto será justo en la
medida en que distribuya la mayor cantidad de beneficios
posibles de modo que incluso a los menos beneficiados, esto es
a los deudores, se les proporcionen los mayores beneficios
posibles.
En el caso del derecho poner en práctica este principio
conlleva a que en el caso de los jueces su labor de aplicación de
justicia combine esencialmente cinco factores: 1) una conducta
racional, 2) una preocupación sensible por el hecho de la justicia
ante su natural inclinación de justicia, 3) el orden jurídico
positivo, 4) los elementos de prueba consignados en un
expediente, 5) los elementos de corrección de las
imperfecciones del orden jurídico.
Además de ello, en el caso de que la aplicación tajante
del derecho conduzca a una injusticia real el juez tendrá el deber
de denunciar la imperfección legal que dio origen a efectos
injustos, con el propósito de que los órganos encargados de
formular y reformar las leyes puedan valorar estos aspectos en
aras de abrir el escenario de discusión de la oportunidad de
corregir una determinada norma jurídica.
233
El efecto será dotar de mayor cohesión y justicia –que
no obstante siempre será imperfecta– al orden jurídico de un
Estado. Ello tiene también la ventaja de aprovechar la
competencia técnica del juzgador para identificar la situación
que produjo este caso, así como la autoridad moral del juez que
llama la atención en la agenda pública289 para que un aspecto
determinado de una norma sea visibilizado por la agenda de
gobierno290 en aras a su corrección.
No dudo que para el hombre es posible pensar que es
viable lograr un sistema coherente de normas jurídicas que sea
lo más completo posible, con aspiraciones de universalidad
normativa; sin embargo este sistema nunca alcanzará universal
justicia –es decir perfección– tomando en consideración que el
mismo ser humano no alcanza parámetros de justicia absolutos;
es un ser imperfecto, y por ello citando poéticamente a la
teología católica: es un ser de naturaleza caída.
Con motivo de las limitantes de la propia especie
humana incluso el más justo de los hombres, que además
ostente la función de juez, ante hechos específicos se formará
una visión parcial, que aunque aspira a ser la más completa
posible, sólo conoce lo que se expone en ella, a lo que puede
289 Por agenda pública se entienden todas las cuestiones que los miembros de una comunidad política perciben comúnmente como merecedoras de la atención pública y como asuntos que caen dentro de la jurisdicción legítima de la autoridad gubernamental existente. Cobb y Elder (Apud Aguilar Villanueva). 290 El concepto agenda de gobierno considera “el conjunto de problemas, demandas, cuestiones, asuntos, que los gobernantes han seleccionado como objetos de su acción y, más propiamente, como objetos sobre los que han decidido que deben actuar o han considerado que tienen que actuar”. Aguilar Villanueva, Luis F.: Estudio introductoria en Problemas Públicos y Agenda de Gobierno. Antologías de Política Pública. Vol. 3; Luisa. Aguilar Villanueva (Ed.); México: Miguel Ángel Porrúa. p. 29.
234
ver o intuir racionalmente, a la luz de las pruebas y ante la
fuerza del derecho como esquema normativo rector.
Regresando al ejemplo que se ha citado con
anterioridad sobre el homicidio imprudencial de una persona con
tendencias suicidas, a pesar de que no hay relación entre los
sujetos A y B, es posible pensar que el juez puede sentir
simpatías o antipatías personales por estos sujetos que pueden
viciar su modo de resolver el asunto –lo cual afectaría su
objetividad– o también situaciones que escapan a su
conocimiento –al no poder ser un testigo omnisciente y
omnipresente de los hechos– como de que antes de que esto
ocurriera, por también un trastorno psicológico, A había
desarrollado una gran antipatía por B al momento de verlo
aproximarse a su vehículo para buscar impactarse en él, motivo
por el cual no buscó procurar alguna maniobra evasiva para que
aunque hubiera impactado a B, se redujera en algo el daño.
El actuar del hombre en el mundo no es casual, se
desarrolla en ejercicio de su libertad en todos los actos de su
vida. Su actuar obedece a conductas desplegadas en una
relación causa efecto que genera efectos traducidos en otras
conductas, en cambios en el ambiente y en una multitud
reproductora de acontecimientos.
Cabe advertir que si bien es difícil decir, como explicó
HUME, que algo es la causa de otra cosa; verbigracia que el
golpe del tac a una bola de billar propicie su movimiento;
podemos partir de este tipo de presupuestos en el raciocinio con
el propósito de construir una impresión de causalidad ante ello.
235
Entonces, ante el ajuste de acciones que no son
artificiales sino reales, ya sean de acción, omisión o comisión
por omisión, el ser humano encuadra su actuar a una valoración
posible de justicia o injusticia trascendente inscrito
presuntamente en las normas jurídicas y, en su caso, por tanto,
de adecuación a una hipótesis normativa que produce derechos
y obligaciones, pero en el que subyace una idea de justicia.
En este camino, regresando a la idea de pacto social
generado en condiciones de igualdad en el que se circunscribe
el orden jurídico que plantea John RAWLS se ofrece un beneficio
de acción colectivo que se traduce en paz social por causa del
acuerdo original que tiene como efecto el surgimiento de la
institución estatal. Así entonces, si se mantiene una impartición
de justicia en justicia habrá condiciones de realización estable
para todos los integrantes de la comunidad y, por ende, no
habrá descontento social ni venganzas individuales producto de
las pasiones humanas.
Por ello, desde mi perspectiva este resultado de la
convención humana ofrece ventajas en el interés común
consistentes en paz social y seguridad, aspectos que se
traducen en garantías jurídicas como elementos normativos
básicos de convivencia: propiedad privada, seguridad y orden
social.
En este sentido hay un beneficio común en el imperio
del orden jurídico generado por el hombre, que dicho sea de
paso, no podría ser de otra manera; pues en mayor o menor
medida en todas las formas de organización social siempre hay
236
un orden rector, así sea éste el que derive de la ley del más
fuerte, la cual todos aceptan como valido, ya sea por la fuerza, la
costumbre o por convicción –adoctrinada o libre–, o siendo este
derive de un orden normativo sustentado en una norma fundante
básica.
Cabe comentar que en el caso de la fuerza se encuentra
en ella misma la razón de la obediencia de una práctica social.
Para el supuesto de la costumbre la repetición de una conducta
hace que su práctica sea común –al tornarse un hábito– y se
acepte sin discusión, aunque sin que medie necesariamente un
proceso de reflexión.
En el caso del adoctrinamiento éste obedece a razones
que la educación va conformando a través de una cultura cívica
específica, si bien influida por factores externos como las
creencias religiosas o de diverso ámbito. Sobre la convicción,
ello alcanza el punto más elevado de valor sobre una conducta
que racionalmente se decide seguir por encontrar elementos
racionales que justifican su seguimiento.
La moral no es autónoma, es conformada por el devenir
de las mismas fuerzas que convergen en la personalidad del
hombre, si bien en el fondo lo que subyacen son principios de
convivencia generales, pues si todos los hombres observan
mínimos de normas de conducta –orientados por la dignidad de
la persona humana– encontrarán una vida en paz y con
posibilidad de desarrollar la búsqueda de un objetivo
trascendente como medio de realización personal.
237
Conviene hacer notar que la idea de la justicia no se
encuentra ajena al riesgo de visiones que centren la justicia en
torno al utilitarismo, es decir, que conviertan lo justo en lo que es
más conveniente, no desde un plano trascendente, sino en
términos del bien presente o futuro, tangible o intangible para un
individuo o para una colectividad. Tampoco se libra de
posiciones que radiquen el ejercicio de esta virtud en factores
meramente intuitivos de objetos morales; sin embargo no se
pierda de vista que la justicia no es sólo un juego de
corazonadas sino la concreción de valores trascendentes en el
ser humano derivados de su dignidad.
A este respecto expresa el teólogo Luciano BARP que el
encuentro entre los hombres presenta, en función de su
dignidad, una relación bilateral de derechos y obligaciones
recíprocos idénticos que establece una relación de justicia
primaria.
Ello lo explica con un ejemplo: Un sujeto A se encuentra
a un Sujeto B. A le pregunta a B si le debe algo. B le contesta, te
debo todo lo que eres”. A reflexiona esta frase y se da cuenta
que también le debe lo mismo. Ambos entienden que tienen la
misma dignidad que los hace en esencia lo mismo y que su
derecho consiste en recibir exactamente un trato equivalente,
que cada uno se brindará como ser humano y que les establece
una obligación de mantener relaciones recíprocas como dos
seres maravillosos que son, capaces de comprender y
transformar el mundo para embellecerlo; esto último quiere decir
que sus actos se orienten al bien digno de su actuar como
persona, tanto en lo individual como en lo colectivo.
238
En este encuentro lógicamente ambos sujetos, los dos
seres humanos, tiene derechos y obligaciones iguales, lo cual
genera un equilibrio que congruentemente puede llamarse como
justo. Surge entonces el cuestionamiento de cuáles son esos
mínimos parámetros.
Se presenta así en la justicia un debate entre lo recto y
lo bueno en función de ella misma. ¿Qué será lo justo? La
cuestión se zanja distinguiendo entre la justicia trascendente y la
justicia legal. Para la primera lo justo será lo bueno en sí que
trasciende la estructura social y las manifestaciones sensibles
dirigida a la realización de la dignidad humana, que por ese
hecho es recto. Para la segunda lo justo será lo recto, sin
cuestionar necesariamente su bondad o maldad o su ordenación
con la dignidad humana.
¿Hasta qué punto la intuición racional del hombre le
permite conocer el orden de las cosas, específicamente, en
orden a su dignidad? ¿Ello conducirá al que hemos llamado
natural sentido de justicia?
En ambos casos pienso que la respuesta a estos
cuestionamientos lleva a conceptos ligados indisolublemente,
pues la naturaleza racional del hombre es la que le permite
discernir entre lo bueno y lo malo, y le permite darse cuenta de
su propia existencia y, en esa medida, de su carácter digno
como persona.
Esta racionalidad debe reconocer también –
especialmente– el carácter de ser libre que tiene el hombre y
239
que lo coloca en ejercicio de una facultad decisoria de hacer o
dejar de hacer, siendo ese un gran debate de la propia conducta
humana, pues el hecho de vivir –que dicho sea de paso vale
mucho la pena– tiene valor por la posibilidad de decidir.
El hombre incluso está condenado a vivir, pues aún si
pensara privarse de la vida, su solo pensamiento no lo lleva a
alcanzar esta consecuencia, sino que deberá acudir a
mecanismos externos para poder lograrlo. En este mismo
camino la presencia de la amenaza de la muerte hace que la
vida tenga sentido como espacio limitado de realización
sensible.
Regresando al tema central de este trabajo teorizar
sobre la justicia, en su faceta práctica de aplicación de un orden
jurídico desde sus órganos jurisdiccionales, implica tomar en
cuenta que no puede existir una constante permanente en una
actitud de justicia universal por parte de los jueces, sino que
también existe una sujeción a las circunstancias en las cuales se
encuentran los impartidores de la justicia desde su fuero interno,
el Estado y la sociedad, aspectos que pueden enriquecer o
minar sus impresiones sobre la justicia de un caso concreto.
Esto es, por ejemplo, que un juez con amplios problemas
personales no tiene la misma facultad de valoración de un
asunto que un juez que vive en un clima de estabilidad personal,
o un juez que tiene aspiraciones políticas o que es una fuera
política estará sometido a presiones de índole diverso a un juez
que lleva una vida discreta. Ninguno de los escenarios califica o
descalifica la forma de vivir de un juez, simplemente son
circunstancias reales en el ejercicio de su función.
240
Ello nos permite gráficamente también remitirnos a
pensar en las múltiples pasiones que rodean la conducta del ser
humano, por los cuales en determinadas circunstancias el
hombre actúa de un modo o de otro, potenciando sus virtudes o
maximizando sus defectos en una situación dada.
No obstante, aún cuando son diferentes los escenarios
de la conducta personal y los del actuar profesional, o al menos,
en una función pública. En el plano personal este actuar se
desenvuelve en distintos cuadros de juicios de orden moral
especialmente fértiles cuando se trata de decidir una
controversia judicial, tanto desde el plano legal como a través de
los medios alternativos de justicia –como la conciliación,
mediación o el abritraje– para definir controversias.
Ahora bien, en la conducta individual es en donde con
mayor fidelidad puede observarse un actuar justo o injusto para
consigo mismo o para los demás desde sí mismo . En este
sentido por ejemplo es injusto con el propio ser humano patear
un perro, no porque él tenga derechos como animal, sino porque
es contrario a la dignidad humana lesionar a otros seres. Es
decir, el respeto a los derechos de otros seres vivos o el medio
ambiente no se da porque en función de estos exista un orden
jurídico propio, sino en función de la dignidad humana que
marca pautas de conducta que deben ser acordes con la propia
dignidad del hombre.
Los elementos de juicio que se toman en cuenta en este
escenario se relacionan con la formación cultural, moral y
circunstancial de cada ser humano, pero además con un
241
elemento de orientación a la objetividad que conlleva el juicio
realizado en justicia. Ello queda marcado con más fuerza en la
conducta colectiva, por ejemplo al resolver una controversia
planteado por otros seres humanos que se acercan a un tercero
para que resuelva un asunto con fuerza vinculativa para las
partes en controversia.
El elemento esencial para esta tarea es el sentido de
justicia, mismo que exige subjetividad para apreciarlo y
objetividad, si bien este último aspecto está referido a la
exigencia de hacer una abstracción radical del actuar moral
individual, resolviendo ante la situación en sí con justicia, o con
la mayor justicia posible a partir del aparato legal positivo o de la
razón especulativa que desvela la verdad que se aprecia en el
asunto concreto.
Debe reconocerse también que plantear a la justicia en
términos de ejecución práctica es muy complicado; más sin
embargo considero que ello es posible al menos en términos de
definición de principios orientadores hacia la actitud para
resolver una controversia jurídica por parte de los jueces,
particularmente pensando en la justicia positiva.
Es claro que cada día en todos los Estados que
conforman el orbe se emiten múltiples resoluciones por parte de
los órganos jurisdiccionales. Es valido cuestionarse entonces
¿cómo resolvieron estos jueces? ¿qué criterios orientaron su
actuar?¿las sentencias son correctas? ¿son justas? ¿qué
criterios objetivos y subjetivos tendrían? De esta pluralidad de
cuestionamientos me he detenido en el texto únicamente en la
242
última específicamente en los criterios subjetivos que
conforman su actividad ante una situación controvertida dada.
Para las visiones más positivistas ésta cuestión se
resuelve únicamente con el imperio de la ley, que marca la
pauta: resolver correctamente los asuntos jurisidiccionales. Lo
que reduce la actitud en justicia a aplicar la norma positiva al
caso concreto y atenerse a los criterios que ella misma tiene
para corregir sus riesgos de injusticia (en el caso del derecho
penal por ejemplo esto corresponde a las gradaciones de las
penas, de si se trata de un delito doloso o culposo, si es primo
delincuente, entre otras valoraciones).
Bajo esta óptica el garante del actuar objetivo se
encuentra en el seguimiento fiel del texto de la ley y su
interpretación e integración, en los propios parámetros que la
normatividad establece, liberando cualquier camino a elementos
subjetivos, que son descalificados en aras precisamente de la
objetividad buscada desde la norma y sus características de
generalidad –al poderse aplicar en la infinidad de casos que
cumplan la hipótesis normativa–, abstracción –al prescindir en
su regulación de supuestos y consecuencias de datos y
circunstancias concretas– y obligatoriedad –al garantizarse su
cumplimiento a través del aparato coactivo–.
Ahora bien para los seguidores del iusnaturalimo el
auxiliar indispensable –si no es que la propia fuente– radica en
los principios naturales, que a través de su fuerza deontológica
le darían justicia, contenido y razón a las determinaciones de los
jueces que en la norma jurídica únicamente encontrarían la
243
recopilación de las conductas típicas sancionadas por el orden
jurídico, pero que están subordinadas al sentido de justicia que
se contiene en el orden natural de todas las cosas.
Ambas posiciones previas como se ha planteado antes
me parecen parciales. La del positivismo pues no se interesa en
la justicia real, sino únicamente en catálogos de premisas y
consecuencias unidas lógicamente. La del iusnaturalismo, pues
pretende subordinar el orden jurídico al orden natural de mundo
del que se da cuenta, en la justicia de los hombres, a través de
los principios generales del derecho.
En este sentido, en este trabajo se plantea que no es
necesario partir de una elección de seguimiento del iuspositiviso
o el iusnaturalismo o en hacer una búsqueda intermedia entre
ambas. El problema de la justicia debe proponerse en términos
prácticos, esto es a través de una serie de reflexiones para el
impartidor de justicia, mismas que puedan servir como guía de
sus decisiones en las controversias que resuelven, atendiendo a
la norma y a la justicia en sí. Esto es en conformar una actitud
de justicia que oriente la labor del juez. Por tanto a través de ello
el analizar el fondo de la justicia obedece a otro momento,
propiamente de aplicación de justicia, que tiene como criterio
orientador la actitud de justicia y la norma.
De esta manera no busco generar una ruptura con
posiciones anteriores, que además no son estudiadas en
profundidad en este trabajo, sino armonizarlas de modo no
ecléctico sino práctico. No busco generar una posición
intermedia, sino en un cambio de posición ante el problema. No
244
se trata de alejarse del derecho positivo, sino utilizarlo como
herramienta necesaria a ser aplicada en aras del principio de
seguridad jurídica –que se traduce en una justicia general de
orden estatal– ni de romper con el iusnaturalismo, pero sí
manifestar que no existe per se el supuesto orden natural del
mundo del cual brotan los principios generales del derecho, sino
que este únicamente puede tener como fuente el hombre, el cual
es cambiante en sus circunstancias, pero permanente en su
esencia que lo hace digno, si bien la apreciación que se hace de
esta dignidad si está sujeta al proceso de evolución a través del
tiempo.
Arribar a este planteamientos me lleva a pensar en la
necesidad de construir un método de razón práctica que guíe a
la labor de impartición de justicia. Para tal efecto se plantean
referencias enfocadas particularmente a partir del aparato
teórico de la justicia de John RAWLS.
Conviene no perder de vista que la pregunta sobre la
justicia no puede contestarse en términos satisfactorios de
manera universal, ni mediante la observación, ni el cálculo
matemático, ni el estudio sistemático de la labor jurisdiccional.
Se trata entonces de enfrentar el problema en su complejidad
pero que tiene una naturaleza compartida de identificación
apreciada por la esencia del ser humano a través del sentido de
justicia, que en diferentes categorías, pero a través de
categorías presentes en todos los hombres otorga unidad al
propio de sentido de justicia.
245
Se busca entonces dar cabida al planteamiento de una
actitud de justicia que consista precisamente en ser una manera
de afrontar una controversia jurisdiccional, sin desligarse del
derecho positivo, la virtud de la justicia implícita en el juzgador y
conteniendo cualquier irrupción de otro elemento subjetivo que
afecta la objetividad de la resolución.
Cabe reiterar el hecho de que todo esto se acompaña de
una limitación profunda ante la pluralidad de efectos sobre la
justicia y, dentro de lo objetivo, de lo subjetivo que resulta cada
visión, pues ello está irradiado por la visión personal sobre el
propio sentido de justicia, es decir la percepción que cada
persona en lo particular tiene sobre lo justo.
Sobre estos aspectos también se reconoce que para los
pensadores de tendencia igualitarista las desigualdades entre
los hombres son serias si afectan bienes primarios, los cuales
son bienes necesarios para una buena vida, como un ingreso
adecuado, salud, educación, seguridad física, casa291 y
únicamente en estos casos conviene hacer una irrupción en aras
de justicia. De lo contrario sólo habrá que seguir los lineamientos
normativos de aplicación sobre ellos.
Se reconoce además que la aplicación de la idea de una
posición original, en los términos de RAWLS, como fundamento
del Estado del cual dependen los funcionarios jurisdiccionales y
que les impone un orden jurídico a acatar, en ocasiones lleva a
291 Kekes, John, A question for egalitarians”, en Ethics, 107, July 1997. p. 658
246
situaciones complejas y atraviesa dificultades292 en virtud de su
carácter artificial, si bien no por ello debe ser rechazado.
Al respecto estoy convencido de que sí es una ficción;
pero es una ficción tan presente en la humanidad como las
fronteras que dividen a los países –que tienen indicativos
materiales– pero que no conllevan que todo el planeta Tierra sea
el habitáculo de la humanidad o que los hombres establezcan
autoridades políticas que los doten de una serie de instituciones
que al nacer no les preguntaron su conformidad de integra parte
de ellas. Se trata entonces de una ficción que busca explicar la
realidad social y política del hombre.
Ante ello cabe comentar que ante la imagen ideal de la
construcción estatal rawlsoniana se asoma el defecto de las
posiciones de política igualitarias que tienen que ver con la
conformación de una lista de bienes primarios y en la
consideración de las personas sobre ella, siendo que las
expectativas públicas no pueden ser reguladas por políticas
públicas293 y mucho menos llevadas con facilidad al plano de la
aplicación de la justicia por parte del Estado.
Desde la idea de RAWLS de lo que se trata en el tema de
la justicia es de generar una idea igualitaria a partir del principio
de seguridad jurídica que garantice una aplicación del orden
jurídico general y obligatorio que rige en una determinada
comunidad y que a partir de ello sea posible aplicar un orden
jurídico en un territorio determinado. Al respecto yo le añado la
292 Kekes, J., “A question…”, p. 666 293 Kekes, J., “A question…”, p. 666
247
necesidad de que esta aplicación se realice desde el visor
práctico del juzgador que despliegue una actitud de juez abierto
a una idea rectora de justicia trascendente que se coloca en
primer término ante el orden jurídico para buscar maximizar la
imperfecta justicia de los hombres, pero sin que trascienda la
frontera del orden jurídico a pesar de identificar claramente una
injusticia, tanto en el caso concreto como dirigido a la
generalidad. Si esto ocurre el deber del juez consistirá en
denunciar esta situación para buscar colocar el tema en la
agenda pública y la agenda de gobierno en aras de la reforma,
derogación o emisión de una norma jurídica que corrija el
defecto que conduce a situaciones injustas.
El pensar cómo se contraponen la idea del bien, del mal
–como ausencia del bien– y el egoísmo en la naturaleza humana
son aspectos que los ordenes jurídico aprecian sin necesidad de
reconocer que en cada individuo obedecen a una multitud de
factores, muchos de ellos de carácter político, económico,
histórico, entre otros; es decir de manera no neutral.
Este aspecto también lleva a que el juzgador sea urgido
en la necesidad de aplicar correctamente el orden jurídico en
miras a construir una realidad de imperio del derecho, como
herramienta de la justicia en un Estado, recordando que la
justicia existe sin el derecho y que el derecho requiere siempre
apelar a la justicia para aplicarse al ser su objeto, además de
que la justicia existe más allá del Estado y el derecho
necesariamente requiere al Estado para llevarse en práctica,
pues aún cuando se hable de un derecho natural este
únicamente existe en función del hombre, quien a su vez da
248
origen al Estado, siendo además imperdible el hecho de que la
justicia existe en virtud de la dignidad humana y acompañará su
existencia en todo momento.
RAWLS considera su obra en The Law of Peoples que el
sistema propuesto por él sobre el origen de la comunidad
política dirige a una utopía realista, lo que se contrapone con el
tradicional realismo político294 del pensamiento contemporáneo.
En este punto coincido especialmente en función de lo
expresado en los párrafos precedentes al considerar que,
aspirar a un orden jurídico en el cual se busque que los jueces
se guíen por la justicia trascendente al caso concreto buscando
maximizar la situación de justicia presente en el caso es algo
viable, ya que no requiere buscar jueces superdotados con un
instinto natural de justicia –a la manera del juez Hércules que
propone Ronald Dworking– o que deban desarrollar virtudes que
naturalmente cada ser humano está dotado naturalmente o tiene
desarrollados en distinta proporción, sino únicamente apelar a
su carácter de seres humanos lisa y llanamente, lo que ilumina
necesariamente una faceta en sí, a partir de su dignidad
compartida en común entre todos los hombres, ante la justicia
del caso concreto. Esto le permitirá con mayor facilidad integrar
el derecho e interpretarlo buscando maximizar el beneficio de
justicia en él, así como para el acreedor de justicia en el caso
concreto, dirigiéndose así también hacia la colectividad.
294 Gregory, Eric, Before the original position. The Neo-orhodox Theology of the Young John Rawls”, en Journal of Religious Ethics, Volume 35, Number 2, June 2007, p. 182.
249
Con ello busco dirigir los pasos hacia un esquema de
razonamiento práctico que anteponga la justicia trascendente y
abra un camino a la interpretación jurídica más allá de los
principios generales del derecho o del derecho natural,
específicamente dirigida al reconocimiento de la percepción de
justicia que se aprecia en el caso concreto.
Abundando sobre el punto anterior de la ficción del pacto
original en condiciones de igualdad cubiertos por el velo de
ignorancia, en mi impresión todas las posturas filosóficas aplican
un cierto punto de presuposiciones; en este modo, la aplicación
del modelo de posición original de RAWLS y de estado de
naturaleza ofrecen vetas interesantes hacia el enfoque práctico
que propongo.
En cuanto a la idea de estado de naturaleza que platea
RAWLS, sin embargo, creo que no es esencial para el ejercicio
práctico cotidiano de la justicia de los jueces, más si esencial
para la construcción del pacto original que lo sustenta como
fundamento del orden jurídico vigente para una comunidad
política determinada.
Es decir, en la justicia de los jueces no es necesario
colocarse con una venda en los ojos ante la situación de justicia
concreta sino únicamente es indispensable buscar la mayor
objetividad posible ante las impresiones de las partes en
controversia de una situación de justicia dada iluminados por la
subjetividad del sentido de justicia que irradia el caso específico
en análisis.
250
Pensar lo contrario llevaría a una circunstancia
imposible. Los jueces no pueden abstraerse de la totalidad de
valores y principios de carácter cultural y psicológico que
conforma su personalidad ante un hecho determinado.
En realidad lo único que pueden hacer es buscar ser
objetivos con las partes y con su posición ante las partes que
participan del hecho concreto. Esto es, un juzgador altamente
religioso en una controversia sobre el aborto no deberá
resolverse por la defensa de la vida contra el aborto, sino
únicamente a la luz del orden jurídico según establezca o no una
posición al respecto, aunque si deberá escuchar la justicia
trascendente del caso que ideológicamente estará también
irradiada por su postura personal de rechazo al aborto, pero que
lo llevará a enriquecer una posición que no puede superar el
orden jurídico como tal y a maximizar el beneficio el justicia
incluso si su posición no es la establecida en el estado de
derecho positivo que debe aplicar.
Las relaciones que se desarrollan entre los hombres
están caracterizadas por deseos, apetitos y tendencias
corporales; estas inclinaciones pueden superar lo físico y
abordar aspectos racionales. En aras de esta racionalidad la
idea de justicia trascendente permitirá valorar una controversia
jurídica a la luz de la circunstancias permisibles o potenciadoras
previstas en el orden jurídico establecido.
No se desconoce que se podría objetar que la idea del
velo de ignorancia al no contar con todas las categorías de
conocimiento formadas en un sujeto –ya que incluso el lenguaje
251
es resultado de un proceso cultural–, igualmente permitirá un
conocimiento general de los otros, pero no en forma concreta, lo
que hace imposible tomar una decisión éticamente valida,
además de que no reconoce la pluralidad de discusión y de
argumentos de los participantes295, circunstancia que viciaría de
origen el pacto original en condiciones de igualdad que da origen
al orden jurídico que los jueces deberán aplicar.
No obstante el cuestionamiento central en realidad
consiste en determinar qué tan importante es qué esto se sepa
para tomar una decisión ética o si precisamente esta
circunstancia permite tomar esta determinación. Ello tiene que
considerar que la posición original que plantea RAWLS hace que
las personas no conozcan su lugar en la sociedad, su posición
social o su estatus, su inteligencia, fortuna o fuerza. Se trata
entonces de una situación excepcional que no afecta la natural
diferencia –no olvidemos que en esencia los hombres son
iguales lo que les permite compartir una igualdad dignidad, pero
tienen diferencias en el mundo sensible reales– que continua
persistente aún después del pacto original pero que brinda
condiciones neutras de acuerdo en el pacto original y en las
pautas del orden jurídico que en él se establece.
Cada persona tiene el inalienable derecho de tomar la
decisión más intima y personal que desee ante una situación
dada centrada en su dignidad que le da liberta. En este marco,
la idea de posición original y velo de ignorancia parece ser que
harían claudicar la libertad, pero no obstante ello, se considera
295 Sterba, James P: “Benhabib and Rawls”, en New German Critique, No. 62, Spring - Summer, 1994, pp. 159.
252
que más bien son pautas formadores del marco en el que se
desarrollarán sus instituciones y que permitirán que en su
convivencia general tenga parámetros igualitarios para el
desarrollo de su vida común y de la resolución en justicia de las
controversias que en su caso se presenten.
Entonces, para el caso de la aplicación del derecho la
decisión personal iluminada por el sentido de justicia significa el
criterio orientador de la actitud del juzgador, lo que brindará su
ejercicio de aplicación del derecho, en conexión con lo previsto
en un orden jurídico a través del derecho vigente que se
establece en un Estado dado a partir de un pacto original en una
situación de igualdad provocada por un velo de ignorancia previo
el cual da origen al Estado y a todas sus instituciones.
La justicia no está substraída de esta realidad. En este
sentido los jueces son quienes tienen una obligación especial de
corrección del orden jurídico, en aras a la justicia trascendente
que subyace en el caso concreto, ante las controversias que se
planteen en el mundo jurídico, pues por una parte deberán
aplicar las normas de conducta de observancia obligatoria
dictadas en un Estado por quien tiene a su cargo la función
legislativa, y el cual tiene como fundamento de validez el pacto
originario suscrito en condiciones de velo de naturaleza para
garantizar su justicia y, por otro lado, deberán compaginarlo con
la justicia trascendente presente en una situación dada.
Conviene hacer una breve mención a lo señalado por
RAWLS en The Law of peoples acerca de los principios que
dirigen la vida común de los diferentes estados, tales como que:
253
1) los pueblos son libres e independientes, y su libertad y su
independencia deben ser respetadas por otros pueblos; 2) los
pueblos deben cumplir los tratados y los convenios; 3) los
pueblos son iguales y deben ser partes en los acuerdos que los
vinculan; 4) los pueblos tienen un deber de no intervención; 5)
los pueblos tienen el derecho de autodefensa pero no el derecho
de declarar la guerra por razones distintas a la autodefensa; 6)
los pueblos deben respetar los derechos humanos; 7) los
pueblos deben observar ciertas limitaciones específicas en la
conducción de la guerra; 8) los pueblos tienen el deber de asistir
a otros pueblos que viven bajo condiciones desfavorables que
les impiden tener un régimen político y social justo o decente.296.
Se trata de una serie de principios de derecho
internacional, correspondientes por ende con principios
generales del derecho, que guían la conducta de los estados
entre sí y que no son más que condiciones generalmente
aceptadas por los hombres pues existe un consenso sobre la
justicia trascendente en cada uno de estos principios sin que
necesariamente deban enunciarse en los términos propuestos
por RAWLS. No se trata entonces de una aplicación distinta de la
Teoría de la justicia, sino de un ramo específico de aplicación
que lleva a la misma actitud de justicia que se propone en este
estudio.
Aún en estos casos la justicia de los jueces ante
cualquier hecho controvertido, incluso tratándose de
controversias jurídicas entre distintos estados –que
296 Rawls, J, Teoría…, p. 37.
254
innegablemente están compuestos por seres humanos–, los
encargados de resolver la controversia conservan la misión dual
de aplicación del orden jurídico y de desvelamiento del sentido
de justicia en el caso concreto.
Ello permite identificar que existe una obligación
universal de justicia respecto a los derechos básicos de las
personas en cualquier lugar y momento, lo cual trasciende la
pluralidad y conduce la mirada hacia la unicidad del ser humano
más allá de cualquier frontera estatal, de sus instituciones y sus
propios órdenes jurídicos. Esto quiere decir que el problema es
el mismo más allá de los diferentes ámbitos jurídicos espaciales,
personales o temporales: aplicar el derecho en una controversia
dada como objeto de la justicia de los hombres.
No se desconoce la posibilidad de que la genuina
autonomía de los seres humanos pueda encontrarse más
fácilmente en ambientes de un razonable mundo social, esto es
en aquel en que sus miembros realizan un deseo compartido
guiado por razones públicas y en un contexto de mutuo
reconocimiento, sin que esto implique de ningún modo renunciar
al estatus de libertad personal que indefectiblemente conserva
cada individuo.
Sin embargo, también no se desconoce que ello no
siempre ocurre así, máxime que las pasiones humanas son más
acendradas en poblaciones más extendidas, por un simple
criterio de convivencia, lo que da más complejidad a ciertos
grupos sociales y eleva la dificultad del problema de la pluralidad
y de los medios de consenso.
255
En este marco la razonabilidad que se encuentre en el
mundo y que se contiene también en el pacto original propuesto
por RAWLS requiere especialmente de garantías de orden social,
misma que se procuran a través de la justicia y se basifican a
través del orden jurídico estatal.
Es claro que la justicia tendrá una de sus
manifestaciones a través del orden jurídico, la otra es a través
de la resoluciones jurisdiccionales. El derecho positivo como
entramado básico que orienta la acción que aplican los jueces
tomando en cuenta la justicia que ellos aplican obedece a una
lógica de impartición de derecho como vía de realización de la
justicia en una comunidad política.
Tómese en cuenta también que el proceso de
construcción de marcos de decisión colectiva conciernen a la
distribución de derechos y obligaciones como parte de una
deliberación colectiva que deviene del pacto original en la idea
estatal. Esto no es incompatible con decisiones que contribuyan
a generar condiciones de oportunidades igualitarias para todos
los miembros de la comunidad.297
Conviene acudir también para complementar todo lo
dicho en este apartado al principio de libertad señalado por
RAWLS, el cual prescribe que es necesario exista en la
comunidad política una distribución igualitaria de derechos
civiles y políticos entre los miembros del Estado. En este
contexto, el principio de diferencia que plantea en su Teoría de
297 Sensat, Julius, Classical german philosophy and Cohen´s critique of Rawls”, en European Journal of Philosophy, 11,3, p. 346.
256
la justicia sólo permitirá la existencia de desigualdades
económicas y sociales en la medida en que estén adscritas a
cargos abiertos a todos y que vayan en beneficio de las
personas más vulnerables de la comunidad, siendo también que
no impliquen un status quo, sino la mejoría constante hacia
mejores condiciones de igualdad.
No se pierde de vista que RAWLS acude al auto–interés
como fundamento de los principios que propone. En este
contexto la racionalidad significará la maximización de la propia
utilidad, considerando que los sujetos en la posición originaria
eligen los principios de justicia siendo egoístas racionales sobre
la base de su interés en maximizar su acceso a bienes
primarios; es decir a aquellos bienes como la libertad y los
recursos económicos que todos quieren independientemente de
su plan de vida personal y a través del principio de prudencia
racional, llamado maximin, último por el cual pueden elegir en
situaciones de incertidumbre el estado de cosas cuya peor
posición sea menos mala que las peores posiciones de arreglos
alternativos.
En el plano de las decisiones jurídicas involucrados en
una resolución jurisdiccional lo que propongo es la maximización
de los bienes primarios; esto es dirigir la actitud de justicia –tanto
en el sentido de justicia como en el seguimiento del derecho
positivo– a llevar a procurar el máximo grado de justicia ante una
situación dada, lo que se traducirá en el otorgamiento de
mayores derechos y la exigibilidad de obligaciones en
controversia.
257
No obstante, ello también requiere de un equilibrio
reflexivo que se logra después de ajustes mutuos entre
principios generales plausibles e intuiciones sobre la justicia e
injusticia de soluciones para casos específicos, lo que implica
necesariamente el abandono de las soluciones más débiles que
no toman en cuenta principios plausibles298 y en las cuales aún
para las personas en situación más desventajosa sea posible
maximizar su ganancia, en consonancia también con el
concierto de las virtudes del entendimiento teórico y práctico,
ambos como hábitos intelectivos –que perfeccionan el
entendimiento en su consideración contemplativa de la verdad–
y volitivos –que le otorgan al hombre el dominio sobre sí mismo,
tanto en su vida personal como social y guardarán el equilibrio
entre las opciones y las realizaciones del individuo– para que
actuemos de acuerdo con nuestra naturaleza, según la
conciencia moral que nos indica el “deber ser” del hombre como
ser racional que existe en toda acción como un fin en sí y no
simplemente como medio para el uso arbitrario de tal o cual
voluntad.
RAWLS declara que el papel de la teoría política es llegar
a generar un consenso sobrepuesto entre concepciones
vigentes en una cultura democrática299 en una comunidad
política dada. Esta situación lógicamente se produce en el
tiempo, es decir en la historia.
298 Santiago Nino, Carlos, Constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermars”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, 1988, p. 88. 299 Ibid, p. 89.
258
Este consenso dará lugar a un orden jurídico, el cual
tendrá mejores elementos de vigencia en la medida en que
procure mayores niveles de paz, seguridad y bienestar social
para todos sus integrantes, lo que requiere como un
componente definitorio indispensable de condiciones de justicia
sólidas, así como de impartición de ella.
La postura que se propone en este trabajo abona
entonces a este camino al postular el respeto al orden jurídico
positivo, pero desde el visor de una búsqueda de justicia
trascendente que permita aparecer una real justicia aplicada al
caso concreto, en los cánones que el derecho permita. Esta es
su mayor garantía de estabilidad. Ello, en la integración jurídica
que realicen los jueces permitirá avanzar hacia un sistema de
derecho positivo más justo y por tanto más estable al lograr
necesariamente un consenso de realización personal en la
comunidad más sólido.
Reconozco que este planteamiento puede parecer dirigir
a los sistemas jurídicos del mundo occidental, tales como los de
corte romano canónico –basado en el formalismo legal del
derecho y los casos controvertidos– a un modelo más semejante
al sistema anglosajón, en el cual se resuelven las controversias
jurídicas a partir de la interpretación que han realizado los jueces
a partir de precedentes similares y de la costumbre integradora,
de ahí que se diga que este último sistema jurídico está basado
en los precedentes judiciales.
Ello es cierto únicamente en la búsqueda de ampliar las
posibilidades de interpretación e integración del derecho por
259
parte de los jueces, pero sin dejar de lado la seguridad jurídica
que brinda un sistema de derecho escrito, siendo entonces que
no se rompe con el sistema romano canónico.
Tampoco representa una posición incompatible con el
derecho anglosajón al fortalecer la labor interpretativa de los
jueces, pero recalcando la importancia de que, en aras a la
seguridad jurídica, esto se realice siguiendo los cánones de la
norma jurídica o de las costumbres que compongan un
determinado orden jurídico. Ello lleva también a que no
representa ninguna ruptura con ninguno de los dos sistemas.
Cabe comenta que para RAWLS si bien los hombres son
egoístas en la posición original el velo de ignorancia les impide
conocer quiénes son y cuáles son sus intereses300. Es decir se
colocan en una situación forzada de objetividad.
En el sistema que propongo refiero que es relevante
contar con jueces que actúen objetivamente en cuanto a la
aplicación del derecho, pero subjetivamente en cuanto a su
apreciación de la justicia inmanente del caso concreto, aspecto
que servirá de criterio orientador en la interpretación e
integración del derecho por ellos realizada.
Ello implica el desarrollo de una virtud judicial, que en
conjunto con virtudes volitivas que, como se ha apuntado, le
otorgan al hombre el dominio sobre sí mismo, tanto en su vida
personal como social, guardarán el equilibrio entre las opciones
y las realizaciones del individuo. 300 Ibid, p. 90.
260
Se trata de conservar una objetividad de corte positivo
que permita que la subjetividad que se pone en marcha por
parte del juez para percibir la justicia aplicable al caso concreto
le permita tomar en cuenta el contraste con el orden jurídico, ya
sea para aplicar sin cortapisa la justicia trascendente del caso en
combinación con los mandados legales tanto maximizando los
derechos de la parte acreedora como los beneficios en justicia
de la parte deudora o en no inaplicarla en perjuicio de alguna de
las partes. Ello no excluye la obligación de señalar abiertamente
sus defectos.
Un aspecto particularmente relevante consiste en
enfatizar que la idea de justicia trascendente que identifica el
juzgador ante un caso concreto no obedece a criterios
especiales de determinación, sino a la apreciación que de una
situación dada realiza el juzgador.
Es decir el plano de su dignidad humana le permitirán
apreciar, al tratarse de la justicia de los hombres, los elementos
de corrección o incorrección presentes en el caso en estudio.
Tampoco esto quiere decir que implique un juicio en términos
morales de lo bueno y lo malo, máxime que no se busca realizar
un juicio sobre la verdad moral sino en aplicar el derecho
ordenado por la justicia trascendente.
Al respecto tómese en cuenta que RAWLS no es explícito
en señalar, desde su visión, cuál es la forma que utiliza el
hombre para conocer la verdad moral, pues pareciera que él
considera que la reflexión individual es el modo adecuado para
261
tener acceso a la verdad en materia moral al menos en el ámbito
de la justicia301.
En caso de que sea de este modo coincido con su
visión, considerando que la apreciación personal que se hace de
la moralidad ante la justicia no deja de ser racionalmente
subjetiva, a pesar de que en ella se cuente con la influencia de
diversos factores exteriores.
Tómese en cuenta también, citando a otro autor, que
tanto para Jürgen HABERMAS como para John RAWLS existen
presupuestos formales como la imparcialidad para la validez de
los principios morales.
Al respecto, sin embargo debe apreciarse que para
RAWLS ellos son presupuestos formales del razonamiento
moral monológico y para HABERMARS son reglas de una práctica
social de discurso intesubjetivo, siendo también que para RAWLS
la validez de los principios morales está dada por la satisfacción
de la exigencia de la imparcialidad independientemente de que
alguien determine que ella está satisfecha; en cambio para
HABERMARS esa validez requiere que se haya constituido un
consenso empleando la regla de la imparcialidad. Considero que
en el fondo la cuestión que subyace es la de la persistencia de
una valoración que se nutre desde la interioridad del sujeto
como un sentido natural moral y, enfatizando en este trabajo, en
un sentido natural de justicia.
301 Ibid, p. 91.
262
En este plano, cabe tomar en cuenta que para RAWLS se
puede llegar a la conclusión de que un principio moral es válido
por vía de reflexión individual en cambio para HABERMAS esto no
es posible ya que sólo la discusión colectiva como búsqueda
cooperativa de la verdad da acceso al conocimiento moral302. En
ambos casos esto ocurre pues existe una natural tendencia en el
hombre a formular un juicio moral con contenidos que se
ordenan desde su propia dignidad de ser humano.
De este modo, respecto de las posiciones de RAWLS y
HABERMARS considero que en el caso de la justicia, los principios
morales participan efectivamente de una discusión colectiva,
pero se definen en la esfera subjetiva del impartidor de justicia a
partir de su natural sentido de ella, quien es la que, a partir de su
dignidad humana, finalmente pondrá en una balanza los
extremos que coloque hacia una interpretación dada.
La moral conserva de todos modos en el caso de la
labor de los jueces, un margen amplio en el que la discusión y la
decisión mayoritaria participa en las soluciones. Esto ocurre
considerando que la justicia que se aplica por parte de cualquier
Estado tiene carácter público y la sociedad conforma una
opinión sobre la justicia o injusticia de la resolución de los
asuntos que llegan a los tribunales de justicia.
En este sentido considero importante tener presente que
el juez no puede separarse de su medio social, en este aspecto
es partícipe de las construcciones morales que afectan su
302 Ibid, p. 98.
263
entorno. Estas forman parte sin duda de su valoración previa a
buscar determinar la justicia trascendente en un caso dado, pero
serán separadas a partir de la objetividad que debe tener para
extraer la justicia trascendente del caso a partir de su sentido
natural de justicia y poderlo contrastar con el derecho positivo a
efecto de lograr la mejor solución en justicia ante un caso
concreto.
Cabe comentar que pueden darse diferentes
interpretaciones subjetivas por parte de los jueces a los términos
posición original y velo de ignorancia, así como a los principios y
normas de prioridad emanados de la Teoría de la justicia de
RAWLS, mismos en los cuales se da el punto de fundamento
indispensable para cualquier orden jurídico.
Sobre este aspecto tómese en cuenta la presencia de
una pluralidad no sólo de personas sino también de formas de
gobierno y tipos de estados; de este modo la posibilidad de un
pacto original debe acotarse a circunstancias disímbolas que no
modifican la existencia del acuerdo ni el estado de naturaleza,
pues en él no se distinguen las características que en otras
condiciones darían pie precisamente a esa pluralidad. En otras
palabras, esto quiere decir que en el pacto original en
condiciones de igualdad por el velo de ignorancia todos los
grupos humanos convergen en igualdad absoluta, es decir en su
esencia de ser humano que les permite a todos ser iguales al
gozar de idéntica dignidad. Con ello, a pesar de darse una
pluralidad interpretativa sobre las condiciones originales, se
conserva también un resplandor común de justicia dotado por la
igualdad dignidad humana que comparten todos los hombres.
264
Un aspecto que también debe distinguirse claramente es
el correspondiente al universalismo de los derechos
fundamentales a partir de estas circunstancias, lo cual supera
incluso las posiciones ideológicas sobre el conocimiento del
mundo occidental y oriental, pues el hombre es el mismo en
cualquiera de las regiones del planeta, e incluso en el devenir
del tiempo, de modo que los derechos fundamentales son
universales y transtemporales, por lo que su valoración no es
afectada por el velo de ignorancia, sino al contrario se muestra
tal y como es a partir del reconocimiento mutuo de la dignidad
humana por parte de los actores del pacto original y no es
necesario desvelarlo desde la posición original.
Soy consciente que las ideas de justicia, más allá del
pacto original, varían en cada naturaleza humana, afectando no
sólo factores de razonamiento, sino también, dentro del devenir
histórico, con base en clase social, sexo, nacionalidad, historia
cultural, posición económica, por mencionar algunos accidentes
de la vivencia humana.
En este contexto hay una multitud de diferencias en
creencias y concepciones sobre la justicia en el entendido de
que la gente tiende a ajustar sus juicios de justicia
equitativamente cuando ellos son compatibles con sus ventajas
comparativas.
Sin embargo, precisamente en virtud de la dignidad
humana existe una iluminación trascendente de justicia en la
generalidad humana –lo que llamo sentido natural de justicia-
que puede ayuntar a obtener resoluciones con más justicia que
265
solamente aplicando un orden jurídico determinado. Esta tarea
corresponderá, con fuerza vinculativa para las partes, a los
jueces, al ser ellos los funcionarios facultados para impartir la
justicia en un Estado.
Debo hacer hincapié en que mi posición no es utilitarista,
al buscar el mayor beneficio para más personas ante una
situación de justicia dada, sino de tendencia maximizadora del
bienestar justo en una relación de obligaciones jurídicas en
debate, situación que en mi punto de vista no hace más que
distribuir aquello que legítimamente corresponde a una de las
partes en una controversia.
Lo contrario, es decir, seguir una posición utilitarista
llevaría a pensar que todo el sistema de la justicia se ordena con
base en la prioridad de lo individual o de lo colectivo de acuerdo
a la necesidad más evidente que se aprecia sobre aquello que
tenga menor visibilidad. En oposición a ello, enfatizo de que de
lo que se trata en este escrito es plantear una actitud en justicia
que ayude a desvelar en el caso concreto todo aquello presente,
explícito o implícito, para resolver con corrección un determinado
asunto a partir del reconocimiento de la dignidad humana,
fundamento último de justicia.
Señala Roland DWORKING que la posición de RAWLS
lleva a la neutralidad de una perspectiva pública artificial ante la
justicia hacia la más profunda de las concepciones éticas303. Al
respecto esta neutralidad en realidad lo que hace, desde la
303 Lund, William R., Egalitarian liberalism and social pathology: a defense of public neutrality”, en Social Theory & Practice, v. 23, 1997, p. 453.
266
perspectiva de GONZÁLEZ-GÓMEZ y GONZÁLEZ-CHÁVEZ –aspecto
en que coincido-, es llevar a la justicia a ser la primera virtud de
las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas
de pensamiento304.
En esta medida el concepto de justicia en RAWLS ha de
ser definido por el papel de sus principios al asignar derechos y
deberes recíprocos entre los hombres, y al definir la división
correcta de las ventajas sociales305.
Sin embargo, esta posición requiere de un aparato
impartidor de justicia sólido que le de efectividad a la idea de
justicia, lo que implica que el juzgador, que parte de un orden
jurídico creado en una posición original y bajo un velo de
ignorancia efectivamente garantice, en la mejor medida posible
desde su función, un orden justo. Esto requiere combinar, como
se ha sugerido, la posición del juez ante la justicia trascendente
a partir de su sentido natural de justicia y la armonía ante los
contenidos normativos previstos en las reglas de derecho de un
sistema jurídico.
RAWLS entiende a la sociedad humana como una
asociación más o menos autosuficiente, regulada por una
concepción común de la justicia orientada a promover el bien de
sus miembros306. Parte indispensable de esta tarea corresponde
a los jueces al resolver las controversias jurídicas que se
304 González-Gómez, Gabriela y González-Chávez María de Lourdes, El juez en el pensamiento de J. Rawls y Alf Ross”, en A Parte Rei. Revista de filosofía. julio 2005. p. 3. 305 Ibid, p. 4. 306 Ibid.
267
presentan ante ellos y así ayudar a garantizar el imperio de la
justicia.
Como uno de los puntos de colofón de este apartado
considero que al referirme a la justicia de los jueces, transitando
entre justicia trascendente y derecho positivo, hay que hacer
notar que la base teórica de esta posición a partir de la Teoría
de la justicia de RAWLS debe verse también como parte de la
teoría general de la elección racional formulada por Immanuel
KANT. De este modo los principios de justicia son formularse por
el propio RAWLS en los siguientes términos307:
Primero toda persona que toma parte en una institución
o se ve afectada por ella tiene un igual derecho a la más
amplia libertad compatible como una similar libertad para
todos; Segundo, las desigualdades, en tanto que
definidas o alentadas por la estructura institucional, son
arbitrarias a no ser que sea razonablemente esperar que
redunden en provecho de todos, y con tal que las
disposiciones y cargos a los cargos a los que están
adscritas o las que pueden ser ganadas sean accesibles
a todos. Estos principios regulan los aspectos
distributivos de las instituciones controlando la
asignación de derechos y deberes a lo largo de la
estructura social, empezando por la adopción de una
307 Rawls, J., Justicia como…, p. 126.
268
constitución política conforme a la cual han de ser
aplicados a la legislación.
Bajo este plano en la sociedad, una desigualdad será
tolerada únicamente en el caso de que exista una razón para
creer que la institución debe tolerar la desigualdad, o permitirla,
derivado de que este hecho redundara en un beneficio hacia
toda persona que tome parte de ella; así entonces, en la
aplicación del derecho se buscará también la mayor justicia del
caso concreto para cada una de las partes, lo cual en mi
consideración se logra a través de una actitud de justicia que
armonice el sentido natural de justicia de los jueces con su
deber de aplicar el orden jurídico, manifestando además
públicamente los efectos injustos que ello genere, cuando así
ocurra, en aras a motivar en la agenda pública y de gobierno el
debate sobre la reforma o derogación de una norma
problemática en el orden jurídico ante el sentido de justicia.
No obstante ello para establecer cuotas justas que no
sólo sean distributivas tiene que establecerse y administrarse
imparcialmente un sistema de total de instituciones justas que
fortalezcan la preparación jurídica del juez y su integridad ética,
así como la fortaleza de las instituciones que agrupan a los
jueces, del sistema de administración judicial y de procuración
de justicia, así como de los recintos de prisión –en el caso de
aquellas penas que lleven a este extremo-. En todos estos
componentes es necesario que exista libertad personal e
269
igualdad política así como libertad de conciencia y de
pensamiento.
Brevemente cabe referir que por institución se entiende
un sistema público de reglas que definen cargos y posiciones
con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, creados a
partir del Estado generado en la posición original en condiciones
de igualdad garantizadas por el velo de ignorancia.
Debe considerarse especialmente también que una
institución puede ser injusta aunque el sistema social en
conjunto no lo sea. La injusticia será entonces una consecuencia
del modo en que están combinadas dentro de un sistema único.
Una institución puede promover y parecer que justifica
expectativas que son negadas o ignoradas por otras, pero al
mismo tiempo ser parte de un sistema que aspira a ser justo.
Esto es corregido a través del diseño institucional de los
gobiernos y a través de la resolución de controversias jurídicas
que se presenten ante los órganos impartidores de justicia sobre
el diseño institucional en un Estado.
Tómese en cuenta también que en la justicia como
imparcialidad la sociedad es interpretada por RAWLS como una
empresa cooperativa para beneficio mutuo308. Los órganos
judiciales entonces no se desligarán de esa misión y estarán
comprometidos a buscar los mejores mecanismos de
convivencia y de justicia.
308 González-Gómez, G., y González-Chávez, M. L, op. cit., p. 6
270
Cabe señalar que las libertades que se otorguen en la
sociedad a sus integrantes –que son un reconocimiento de las
que derivan de la propia dignidad humana– no alcanza grados
absolutos al verse sometida en algunas circunstancias al
contraste del bien general en el contraste del contexto social e
individual. Sin embargo, ello no impide que los principios de la
Teoría de la justicia y la aplicación de ellos que realizan los
jueces deban de ser universales en su aplicación y de carácter
publico, pues se nutren en la dignidad humana.
También no pasa desapercibido que a diferencia de ello,
desde la perspectiva estatal, en ocasiones los principios
generales de justicia planteados por RAWLS pueden no ser
universales y en ocasiones estarán únicamente planeados para
ser útiles a una clase restringida de individuos309, esto como
medio de maximización de beneficios, por ejemplo en el
establecimiento de determinadas cuotas de género que se
oponen a criterios de paridad, si bien se tratará de un escenario
temporal en aras de, en un futuro, alcanzar situaciones
igualitarias pero que en determinado momento requieren este
tipo de medidas para impulsar la igualdad.
Reconozco que se podría pensar que una concepción
de la justicia no es más que una parte de una visión ética
general. Sin embargo estoy convencido que la idea de la justicia
supera las estructuras axiológicas del hombre al ubicarse en un
entramado más rico, que deriva de la esencia del ser humano
mismo en un sentido de mayor profundidad, a diferencia de la
309 Ibid, p. 7
271
ética, y particularmente de la moral que es de carácter social, a
pesar de que en ambos casos se marca un actuar del hombre
en sí, para sí y hacia los demás.
Los derechos de todos los hombres tienen que ser
determinados mediante los principios de la justicia, en donde la
idea de igualdad se apoye en los hechos generales de la
naturaleza y no simplemente en una norma procesal sin fuerza
sustantiva.
Así una sociedad bien ordenada corresponderá a la
justicia como imparcialidad en sí misma como una forma de
unión social. De este modo RAWLS considerará a la envidia, el
rencor y el recelo como vicios. Los vicios son rasgos de base
amplia que no se desean porque van en detrimento de todos310
siendo que las virtudes de justicia representan el mantenimiento
de las libertades del pueblo y el vicio se orienta a las
corrupciones individuales y colectivas. En este sentido las
virtudes, en contraposición a los vicios, serán hábitos repetidos
dirigidos al perfeccionamiento del hombre.
Lo expuesto en antecedente es útil para explicar más
claramente la justicia procedimental imperfecta en el juzgador
como representante de una institución social como lo es el
Poder Judicial a partir del desarrollo de una actitud para resolver
en justicia un asunto reconociendo la justicia trascendente que
muestra el sentido natural de justicia del ser humano que es juez
y su deber de aplicación del derecho positivo.
310 Ibid, p. 7.
272
En este plano también es conveniente aclarar que el
considerar como ciudadano al juez cuando ejerce la función
jurisdiccional, no sólo como representante institucional, se
explica desde una perspectiva más amplia en sólo apreciándolo
desde la idea de la función jurisdiccional –desarrollada por el
jurista escandinavo Alf ROSS311 el cual no es objeto de este
trabajo–.
Específicamente RAWLS se interesó en el tema de los
jueces y su función como impartidores del derecho en The
Philosophical Review un artículo titulado Outline of a Decision
Procedure for Ethics (1951) obra en que señaló la existencia de
dos garantías a las personas que emitieran un fallo: Primero, las
condiciones deben ser tales como para que la integridad del juez
pueda ser mantenida. En segundo lugar, se requiere que el
juicio sea dado en condiciones tales que el juez sea inmune a
todas las consecuencias razonablemente previsibles de su
juicio312.
Estos dos elementos señalados por RAWLS son
relevantes, más sin embargo no agotan en mi perspectiva la
cuestión central sobre lo que he insistido, esto es la actitud de
los jueces, y se concentra en aspectos ligados a la objetividad
de la aplicación del derecho, situación que se aleja de la
subjetividad necesaria en la actitud que aprecie el sentido
natural de justicia del juez ante una controversia dada. En esta
medida los jueces deben dejar de lado en su consideración
valorativa que no sólo es importante asumir la actitud de
311 Ibid, p. 9 312 Ibid, p. 17
273
objetividad, que lleva a la imparcialidad en la aplicación del
derecho aplicable al caso concreto, sino que el juez ante el
asunto deberá dar voz, desde su subjetividad, a la actitud de
encuentro ante la justicia trascendente que aprecia a partir de su
natural sentido de justicia.
RAWLS toca un punto importante en su teoría cuando
alude a la relevancia de las funciones del Poder Judicial
desarrolladas a través de la justicia procedimental imperfecta
por parte de los jueces, la cual puede además ser compatible
con la conciencia jurídica material del juzgador que contiene la
teoría jurisdiccional sostenida por ROSS –a quien sólo menciono
referencialmente- quien sostiene que la teoría de los
procedimientos judiciales examina qué reglas de prueba, y
similares, tienen mayores probabilidades de promover ese
propósito en condiciones que sean compatibles con otros fines.
De este modo, puede apreciarse que de diferentes
procedimientos será razonable esperar que en circunstancia
diferente de justicia se produzca el resultado debido, si no en
todas las ocasiones, al menos en la mayoría de ellas o aunque
sea en una multitud de ocasiones.
Por ello un juicio emitido por un funcionario con
atribuciones jurisdiccionales será un caso de justicia
procedimental imperfecta. De esta manera incluso cuando la ley
pueda ser cuidadosamente observada y el juicio equitativo y
adecuadamente dirigido, puede presentarse el caso de que el
resultado alcanzado sea el indebido, lo que lleva a que un
hombre inocente sea declarado culpable y que se deje en
274
libertad a un hombre culpable. Esta circunstancia conduce al
error judicial.
Bajo esta tesitura para ROSS, y en buena medida
también para RAWLS, la injusticia no tendrá por causa la
conducta humana sino a una circunstancias que frustra el
propósito de las reglas313. Ante ello recalco que en la propuesta
de justicia de los jueces que propongo la corrección de esto se
daría no sólo por que buscaría evitarse desde un principio a
partir de la actitud del juez que aprecia la justicia trascendente
del caso concreto a través de su natural sentido de justicia y su
armonización con el derecho positivo, sino en su deber de
denuncia de las incorrecciones de la norma buscando que no se
presenten en adelante situaciones injustas como las que en un
momento dado deba validar a través de su labor jurisdiccional en
aras a la seguridad jurídica que conlleva la aplicación de un
orden normativo estatal.
Rawls aborda un aspecto negativo de la aplicación de la
justicia por parte de los jueces, si bien sin darle un seguimiento
metodológico, al señalar al final de su Teoría de la justicia en
forma aislada en el siguiente razonamiento, Aunque el tribunal
tiene la última palabra para salvar un caso particular no es
inmune a poderosas influencias políticas que pueden cambiar su
forma de interpretar la ley del país”314 . Con este señalamiento
se reconoce la realidad de fenómenos como la judicialización de
la justicia, es decir al uso que realiza el Estado de los
mecanismos de la justicia dirigido a fines políticos; sin embargo
313 Ibid, p. 153. 314 Ibid, p. 169.
275
estos aspectos tienen que ver con el principio de objetividad en
la aplicación del derecho y no con la subjetividad que conlleva
una posición de justicia trascendente guiada por el sentido
natural de justicia de los jueces.
RAWLS tiene interés en construir una idea de justicia
como cualidad procedimental y no como valor. En este sentido
está dirigida no ha encontrar lo justo o no de una ley sino su
aplicación justa o no, considerando además su obediencia es
obligatoria siempre que no exceda ciertos limites de injusticia.
Este aspecto en la perspectiva que propongo armoniza ambas
posiciones pues para que la justicia de los jueces se realice en
justicia deberá combinar la justicia como cualidad procedimental
determinada en el derecho positivo y la justicia como valor
apreciada en la idea de justicia trascendente que busca el juez
y, como se ha señalado, en el caso de que llegara a una
aplicación injusta del derecho tendría el deber normativo de
aplicar el contenido de las reglas de conducta de observancia
obligatoria pero señalando las imperfecciones de la norma en
aras a su reforma o derogación.
RAWLS considerará además que la justicia desde el
punto de vista formal es el aspecto más visible del imperio del
derecho ya que es la encargada de apoyar y asegurar las
expectativas legítimas de los miembros de la comunidad315, los
cuales no pueden ser entendidos sin un mecanismo que
garantice su vigencia, lo que lleva a subrayar la relevancia de la
315 Ibid, p. 18
276
labor jurisdiccional en la garantía de la paz social que conlleva el
cuidado de la seguridad jurídica del sistema de derecho estatal.
Tampoco se pierde de vista que esta paz social y la
misma seguridad jurídica también tienen que ver con la
necesidad de conservar mecanismos para la corrección del
derecho en aras de la justicia, como son las instancias de
integración jurídica a través de los órganos jurisdiccionales a
través de las resoluciones de sus diversas instancias de
decisión, la jurisprudencia y los precedentes judiciales o las
propias posibilidades de reforma o derogación de las normas a
través del principio de autoridad forma de la ley que indica que
estas no pueden ser reformadas o derogadas si no es a través
del mismo procedimiento legislativo que les ha dado origen.
Bajo este planteamiento, en función del deber de
objetividad que deben sostener los jueces, un tipo de injusticia
consistirá en que las autoridades jurisdiccionales no se ajusten a
las reglas de conducta de observancia obligatoria o a sus
interpretaciones vinculativas derivadas de precedentes judiciales
en el acto de decidir el derecho aplicable, lo que lleva al
segundo aspecto del sistema que propongo consistente en la
interpretación e integración del derecho siguiendo el sistema
jurídico vigente, pero complementado con la actitud de
búsqueda de la justicia trascendente del caso por parte del
juzgador para maximizar la justicia presente en el supuesto
concreto.
Se ha señalado que existe una laguna en el sistema de
RAWLS al estudiar éste de forma somera la justicia
277
procedimental, lo que abre canales de interpretación más que de
certeza sobre el parecer específico de este autor sobre este
aspecto de la Teoría de la justicia, ello derivado especialmente
de lo expresado por RAWLS en el sentido de que a veces “es
razonable valorar de un modo diferente los deberes y las
obligaciones, cuando entran en conflicto precisamente porque
no se producen del mismo modo"316 siendo que al menos en
algunos casos, el hecho de que las obligaciones sean asumidas
libremente por las partes en conflicto y los jueces, tiene que
influir en su valoración cuando entran en conflicto con otras
exigencias morales.
Esto ocurre tomando en cuenta además que en la teoría
de la justicia de RAWLS, una sociedad democrática tiene que
actuar tal como cree que se lo exigen los principios de lo recto y
lo justo, pero no puede haber ninguna interpretación jurídica
moralmente vinculante de esos principios, ni siquiera por una
asamblea legislativa o un tribunal supremo, en términos
absolutos.
En este punto el propio RAWLS señala que tampoco
existe ningún procedimiento infalible para determinar que o
quién tiene la razón de justicia en una controversia dada. Esto
lleva a un aspecto relevante para no perder de vista que es la
falibilidad de la justicia que aplican los jueces, razón por la cual
una aspiración debe ser maximizar los contenidos de justicia
presentes en el caso concreto. De este modo se subraya la valía
de la actitud de justicia que se propone en este trabajo y que se
316 Rawls, J., Teoría…, p. 315.
278
estima contribuye a resoluciones más justas y con ello a
maximizar el bienestar y la justicia de la comunidad.
Tampoco pasa sin notarse que en cierto sentido RAWLS
confunde elementos de la justicia material con la justicia formal
cuando aplica la idea de justicia en la actuación del juzgador,
ello considerando que una aplicación judicial llamada por él
justicia procedimental ya no es necesariamente es una justicia
formal, sino la concreción de una justicia material. De ahí que su
exposición sea más completa cuando se refiere a la justicia
formal en el ámbito legislativo, pero no en el judicial, en donde
los campos de aplicación se maximizan al situarse en situación
de justicia concreta entre los particulares que conforman una
comunidad política.
El juez es un ser humano. Detrás de la decisión que
adopta se encuentra toda su personalidad. En la medida de lo
posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su
conciencia jurídica material, a fin de que su decisión pueda ser
captada no sólo como correcta, sino también como justa o
socialmente deseable en términos de la justicia trascendente
que aprecia a través de su natural sentido de justicia.
La conciencia jurídica material estará presente en todas
las decisiones y será también causa de un efecto en la opinión
general sobre la apreciación de la justicia de cualquier
resolución y hacia el interior del mismo juez en el debate
personal de la aplicación de la justicia trascendente y un orden
jurídico dado, así como, en su caso, de la labor de denuncia de
279
una injusticia a la que ha debido llegar por la imperfección del
derecho que reclama una modificación normativa.
En este tenor el juez necesita armonizar el hecho de
dejarse orientar directamente por su sentido de justicia y la
necesidad de racionalizar su reacción a partir del orden jurídico,
valiéndose de ambos mecanismos racionalmente, en el
entendido de que su idea de justicia trascendente no puede
superar los supuestos normativos del orden positivo, pero si
funja como un criterio determinante en orden a buscar maximizar
la justicia en el caso concreto.
En este camino, según los criterios universales de
justicia dados por John RAWLS y que se sustentan además en un
pacto original surgido en condiciones de igualdad por la garantía
del velo de ignorancia, considero que al ser estos aplicados al
sentido de la justicia que debe tener un juez al ejercer la función
jurisdiccional que le ha asignado la comunidad política y su
deber de aplicación de un orden jurídico dado, en forma conjunta
con las características personales del juzgador y en el ejercicio
de la función jurisdiccional, el juez deberá acudir al sentido
natural de justicia que le brinda su especie humana y al deber de
aplicación normativa como aparato práctico enfocado a lograr un
margen más certero de justicia en sus determinaciones.
Además, si bien RAWLS hace una división entre los
principios aplicables a los particulares y las instituciones,
algunos principios expuestos por él son aplicables en estos dos
contextos –sentido natural de justicia y deber de aplicación del
derecho positivo– a la figura del juez, sobre todo cuando trata la
280
concepción de la justicia317, generándose así una dicotomía en
su función entre la justicia trascendente y el orden positivo
vigente en un Estado.
Sin embargo, también considero indispensable no dejar
de lado la necesidad constante de desarrollar algunas
características de la personalidad deseable del juzgador en
términos de preparación técnica –en términos de excelencia– y
de formación ética –objetividad, imparcialidad, profesionalismo,
e independencia– tales que sin confundirse con su actividad
jurisdiccional formarán parte de ella, lo cual resulta explicable
porque las resoluciones son un producto de su conciencia
jurídica subjetiva de seres humanos ante un orden normativo
que debe aspirar a ser objetivo.
317 González-Gómez, G., y González-Chávez, M. L, “El juez…”, p. 20.
281
COMENTARIO FINAL
La Teoría de la justicia de John RAWLS se propuso
elaborar una concepción de la justicia procedimental, desde el
punto de vista político, al considerar que la exigencia de la
justicia no presupone la existencia de un criterio específico para
la identificación del resultado correcto el cual se expresará bajo
la idea de una sociedad como un sistema de cooperación social
justo entre personas libres e iguales que acuden a un pacto
original en condiciones de velo de ignorancia para garantizar
precisamente la libertad e igualdad de todos sus miembros.
Los principios de justicia que alcanzan consenso general
en la posición original bajo el velo de ignorancia que plantea
RAWLS son los siguientes, sin desconocer el hecho de que todos
los valores bajo la bases de respeto a sí mismo se repartirán por
igual, salvo que la distribución desigual de alguno o de todos
estos valores beneficie a alguien en ruptura del orden en justicia.
Así:
1. Cada persona tiene un derecho igual al esquema
más extenso de libertades básicos que sea
compatible con un esquema semejante de libertades
para los demás;
282
2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de
ser conformadas de modo tal que:
a. Se espere razonablemente que sea ventajoso
para todos –en términos orientados en
condiciones de igualdad democrática al mayor
beneficio de los menos aventajados–; y,
b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para
todos –es decir en circunstancias de igualdad de
oportunidades equitativas para todos–.
A través de estos principios, que son aceptables por
personas libres y racionales que desean favorecer sus propios
intereses en una situación original de igualdad, RAWLS busca
alcanzar una concepción de la justicia, independientemente de
posiciones ideológicas, que puedan compartir los ciudadanos de
una comunidad estatal al derivar de un acuerdo político
razonado y razonable surgido en condiciones de igualdad
garantizados por el velo de ignorancia y suficientemente sólido
para alcanzar estabilidad.
En virtud de la cubierta de este velo los individuos
comunitarios no sabrán cómo son las diversas alternativas que
la vida les presenta y sus beneficios, sin tomar en cuenta en
aspectos accidentales a su esencia, que afectarán sus propios
casos particulares en sí y en la comunidad, además de permitir
la ignorancia de la concepción personal del bien o las
particularidades del plan de vida que cada individuo pretende
ejecutar y de sus características psicológicas específicas;
viéndose así obligados todos los hombres en la sociedad de
283
este estado original a evaluar los principios únicamente sobre la
base de consideraciones generales igualitarias en el seno de la
propia comunidad.
Bajo la perspectiva rawlsoniana el pacto original será
entonces visto como un acuerdo al que han llegado, en un pacto
original, todos los integrantes de la comunidad en su carácter de
ciudadanos libres e iguales que integran una agrupación política
estatal y en la cual se garantizan precisamente la libertad e
igualdad de todos sus integrantes.
Ello, como se aprecia, es sólo posible gracias al velo de
ignorancia ocurrido en el pacto original como el mecanismo a
través del cual se elimina en los participantes del acuerdo el
interés de obtener ventajas en la negociación que da origen al
Estado, al no existir ningún grado de conocimiento sobre la
dotación individual de virtudes y bienes de cada individuo en
concreto y por tanto permitir una situación neutra en cuanto a
aspectos accidentales –sociales, históricos, naturales o
materiales– en el hombre más allá de la similar dignidad humana
que todos comparten.
Por ello se logra entonces una sociedad bien ordenada,
es decir aquella que además de promover el bien de sus
miembros alcanza estabilidad al estar efectivamente regulada
por una concepción de la justicia en la que cada integrante de
ella acepta y sabe que los otros aceptan lo mismo, con base en
el hecho de que comparten idénticos principios de justicia y el
hecho de que las instituciones sociales básicas satisfacen
generalmente los principios de justicia en la distribución de sus
284
necesidades y satisfactores, siendo además que existe
consenso en la comunidad de que las instituciones
efectivamente cumplen equitativamente los principios de justicia.
Cabe resaltar el hecho de que ello ocurre al lograrse una
agrupación de seres humanos en la que cada individuo de la
comunidad admite los mimos principios de justicia que todos a
su vez también aceptan –lo que otorga cohesión al sistema–,
además de que gracias a ello hay una regulación institucional,
política y social entendida como un sistema de cooperación que
garantiza un orden justo, de modo que los ciudadanos
encuentren en el Estado, su orden normativo y sus instituciones
la realización de un sentido efectivo de la justicia.
Esto también permite que haya un cumplimiento extenso
de las normas de conducta de observancia obligatoria vigente en
el Estado desde la Constitución hasta la norma de menor
jerarquía, tanto a nivel de derecho público como de derecho
privado, al estar extendida la concepción de que el sistema
jurídico produce situaciones que son justas.
En este escenario es posible garantizar las libertades
sociales de los miembros de la comunidad, siendo estas ya de
carácter político como es el derecho al voto, el derecho a ser
elegido para asumir responsabilidades públicas, la libertad de
palabra, la libre asociación, la libertad de conciencia, el derecho
a la propiedad privada y el imperio de la ley ante los riesgos de
la acción arbitraria del Estado a través de la protección en contra
de cualquier privación arbitraria de la libertad. Estas libertades
285
encontrarán formalización de su garantía a través de la
Constitución estatal como ordenamiento fundante básico.
Se genera entonces una estructura ideal básica de la
sociedad regulada por una concepción política de la justicia de
carácter procedimental, surgida como producto del consenso
traslapado de doctrinas comprensivas y razonables en términos
de justicia, de razón y de razonabilidad en la comunidad y sus
instituciones, lo que se traduce en el ejercicio efectivo y real de
la labor jurisdiccional por parte de los órganos impartidores de
justicia, en términos de la concepción política de la justicia a la
que se ha llegado, en virtud del seguimiento de los principios de
justicia rectores en el orden social y político derivados del pacto
original.
Ello ocurrirá en condiciones de equidad en las que cada
individuo hará lo que debe de hacer según las normas de una
institución en tanto que la institución concerniente sea justa y
que el individuo bajo su imperio ha aceptado voluntariamente los
acuerdos de la institución, teniendo en cuenta además las
ventajas directas o las oportunidades que el individuo logra de
dicho acuerdo.
El sistema de RAWLS garantiza una sociedad ordenada
la cual se encuentra regida por una concepción de la justicia
aceptada por todos los miembros de la comunidad, lo que
implica en particular, para el caso del derecho, la justificación
plena y aceptada de los derechos y obligaciones que se
encuentran reguladas en el orden jurídico, específicamente
sobre las sanciones, siendo este esquema la garantía formal del
286
orden social que los integrantes de la comunidad eligieron en la
posición original para regir la estructura básica de la sociedad
bajo el velo de ignorancia y en condiciones razonables.
No se pierde de vista que el consenso alcanzado en la
posición original será estable derivado de la circunstancia de
que alcanzará el reconocimiento público de su realización en el
sistema social, lo que hará posible la vigencia general de un
sentimiento de justicia extendido en todos los integrantes de la
comunidad.
A partir de este esquema los principios de justicia que
alcanzan consenso general en la posición original serán los
siguientes:
1. Cada persona tiene un derecho exactamente igual al
esquema más extenso de libertades básicas que
sea compatible con un esquema semejante de
libertades para los demás integrantes de la
comunidad;
2. Las desigualdades sociales y económicas habrán,
por lo pronto al no aceptarse el status quo en ellas,
de ser conformadas de modo tal que:
a. Se espere razonablemente que sea ventajoso
para todos en términos orientados por
condiciones efectivas de igualdad democrática al
mayor beneficio de los menos aventajados y,
b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para
todos; es decir en circunstancias de igualdad de
287
oportunidades equitativas para la totalidad de
integrantes de la comunidad.
Cabe señalar que en la práctica de estos principios debe
considerarse su aplicación jerárquizada siendo que en primer
lugar hay que garantizar las libertades básicas de los individuos
para posteriormente buscar la igualdad de oportunidades y
finalmente tratar de corregir las desigualdades insuperables, en
un momento dado, para hacer un sistema en justicia cada vez
más perfecto.
Como se aprecia RAWLS propone una teoría ideal –al ser
procedimiental– de carácter normativo sobre la justicia que
permita alcanzar, a partir de la aplicación de los principios de
justicia por él propuestos, la distribución justa de bienes y
servicios en la comunidad –considerando para ello derechos y
necesidades de manera racional como esquema de protección
de las libertades, ampliación de las oportunidades e incremento
de los medios para promover los objetivos de los integrantes de
la comunidad política cualesquiera que estos sean–. Ello deberá
ocurrir aún eligiendo entre varias situaciones injustas la solución
más justa posible en aras de maximizar los beneficios obtenidos,
siendo entonces que inclusive en las situaciones injustas se
buscará entonces alcanzar la solución menos perjudicial y sí la
que más maximice el beneficio del perjudicado.
Derivado de estas ideas alcanzo además a percibir que
para RAWLS dos ideas son especialmente importantes en la
Teoría de la justicia: a) el hecho de que sí es posible que los
hombres lleguemos a tener una ética objetiva, que genere
288
convicción voluntaria y conducta de cumplimiento efectivo y b) la
consideración de que la ética objetiva que se alcance será
construida sólo procedimentalmente, pues nunca podrá superar
la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad
establece voluntariamente sus fronteras y convicciones.
Ahora bien, lo expresado en los párrafos anteriores me
lleva a buscar aprovechar la riqueza de la visión teórica
expuesta por RAWLS sobre la justicia como primera virtud de las
instituciones sociales.
De este modo se reconoce que en ella existen intereses
competitivos por parte de las personas que la componen y que
se sienten facultadas para hacer valer sus derechos unas frente
a otras. A ello se agrega la visión subjetividad que despliega el
juzgador ante un caso concreto a partir de su actitud personal en
función del sentido de justicia del cual se encuentra dotado,
mismo que deberá armonizar de manera práctica en función de
su sentido natural de justicia y el derecho positivo que tiene el
deber de aplicar como mecanismo de realización de la justicia
formal que tiene por misión la aplicación objetiva, imparcial y
coherente de las reglas de conducta de observancia obligatoria
que normativamente dan estructura formal a las instituciones de
la sociedad.
No pasa de lado tampoco que RAWLS plantea la
distinción de la justicia desde el punto de vista procesal, lo que
llevará a una idea perfecta, imperfecta y pura a partir del
enfoque que se de a la participación del criterio de justicia
utilizado.
289
El esquema de justicia procesal perfecta conduce a
aquella idea de justicia en la que es posible establecer cuál es el
criterio de justicia y los procedimientos para alcanzarla, situación
que acontece idealmente en la posición original en situación de
igualdad por el velo de ignorancia.
En cambio la justicia procesal imperfecta será aquella
que conocemos por el criterio de justicia pero en la que es
imposible diseñar un procedimiento para alcanzarla en términos
de respeto a la fuerza de ley de un orden jurídico dado. A
manera ejemplificativa esto remite a las causas penales en las
que podemos determinar el grado de culpabilidad y la pena que
le corresponde a alguien que ha cometido un delito pero los
procedimientos jurídicos penales de un orden jurídico son
incapaces de garantizar con certeza absoluta que todo culpable
será condenado o que ningún inocente será llevado a sufrir las
sanciones normativas sin causa probada en juicio y declarada
así por una sentencia judicial.
El último esquema de justicia procesal conduce a la
justicia pura, en la que no es posible contar con un criterio de
justicia, pero sí es viable contar con un procedimiento que
garantice un resultado justo, independiente del contenido de
este resultado, tal como es el hecho de participar y ganar el
sorteo de la lotería.
En este contexto, partiendo de la estructura teórica que
propone RAWLS, su planteamiento y su crítica he buscado en
este escrito poder proponer una actitud para los jueces ante las
controversias jurisdiccionales.
290
Ello lo realizo a partir de la consideración de los
siguientes puntos: a) establecer un marco de pensamiento
individual suficiente para alcanzar conclusiones sobre la base de
razones y evidencias y luego de un proceso de discusión y
reflexión racional, b) especificar un criterio de juicio correcto y de
sus normas, tanto de visión trascendente a partir del sentido
natural de justicia como del derecho positivo, b) especificar un
orden de razones que sobrepase las opiniones que los jueces
tengan desde su punto de vista netamente subjetivo; d) distinguir
el punto de vista objetivo de su propio punto de vista, e) plantear
que la concepción de la objetividad tenga una explicación de
acuerdo a los juicios prácticos de agentes razonables, en el
marco del derecho positivo aplicable, siendo que una
concepción moral y política es objetiva sólo si establece un
marco de pensamiento, razonamiento y juicio que dé respuesta
a estos elementos y f) asumir una actitud expresa de indicación
de las imperfecciones del sistema legal en aras a mejorar el
sistema de justicia de una comunidad.
Expresado lo anterior reconozco que referirme a la
justicia de los jueces utilizando el apoyo del aparato teórico de
RAWLS, además de la fortaleza de su lógica que se hace
explícita durante el trabajo en los puntos que así estimé,
enfrenta el problema de la idealidad de su concepción.
Es absolutamente cierto que ninguna persona, de
ninguna sociedad humana, ha acudido al pacto original del cual
habla RAWLS, situación que el mismo reconoce y que sitúa a
todo el planteamiento en un ámbito ideal incontrovertible y por
tanto, no demostrable experimentalmente.
291
Además, la concepción del velo de ignorancia por el cual
los individuos que son parte en la situación original busquen
ventajas para sí mismos, es cuestionable con razón en cuanto a
que en la realidad los seres humanos nunca alcanzarán un
estado en estas condiciones, dado que racionalmente nunca han
tomado, toman o tomarán sus decisiones en circunstancias ni
siquiera aproximadas a las del velo de ignorancia; ello porque
naturalmente existe una conciencia imborrable de nosotros
mismos y un ejercicio natural de racionalidad y libertad.
Bajo esta premisa pareciera que si las bases son
ideales, los principios que de ella derivan también tendrían estas
características y no podrían conducirnos a soluciones
objetivamente experimentales.
Ello, sin embargo, considero que es valido parcialmente,
ya que la idealidad de los aspectos de la situación original y el
velo de ignorancia no anulan la vigencia de los principios que
postula RAWLS.
El hecho de que no tengan un correlato verdadero en la
realidad del ser humano y sus instituciones en el sentido de que
toda persona ha de tener igual derecho a los más amplios
sistemas de libertades (primer principio) y de que las
desigualdades sociales y económicas han de organizarse en la
comunidad de manera que a) beneficien a los menos
agraciados, salvado el principio de justicia y b) estén
subordinadas a servicios y empleos abiertos a todos en
condiciones de equitativa igualdad de oportunidades básicas
292
iguales, compatible con un sistema semejante de libertad para
todos (segundo principio), no anula sus condiciones de vigencia.
La Justicia de los jueces ha plasmado entonces una
serie de reflexiones a partir de la Teoría de la justicia de John
RAWLS con el objetivo de ofrecer un instrumento de aplicación
práctica para los jueces que permita resolver en mejores
condiciones de justicia una controversia dada a partir del
seguimiento de cinco factores esenciales.
1. La conducta racional del juez que lo lleva a
reconocer el orden jurídico a aplicar y a no evitar
percibir la iluminación de su sentido natural de
justicia. Este aspecto implica que los jueces, como
seres humanos dotados de razón, asuman
racionalmente una actitud bifurcada ante una
controversia jurisdiccional, tanto dirigida a que tienen
un deber de aplicación del orden jurídico como a que
tienen un llamado a descubrir la justicia
trascendente del caso a partir de la iluminación de
su natural sentido de justicia. Cabe comentar que el
primer aspecto es eminentemente objetivo en
términos de generalidad e imparcialidad en la
aplicación del derecho, siendo que el último aspecto
es eminentemente subjetivo al apelar a la
apreciación virtuosa del juez sobre la justicia y su
contenido desde su dignidad humana que lo dota de
esta capacidad; este último aspecto fungirá como la
lux iuris de su labor jurisdiccional al buscar la
solución que sea más acorde a lo que
293
verdaderamente corresponde a las partes en
controversia y, en caso de que eso no ocurra así, a
aplicar el derecho, sin dejar de lado la obligación de
denunciar en forma expresa su imperfección.
2. Una preocupación sensible por el hecho de la
justicia ante su natural inclinación de justicia que
trasciende su devenir. En el sentido de que más allá
de la preocupación de armonización de la aplicación
de derecho y justicia el juez está consciente de la
naturaleza trascendente de la justicia, al superar
fronteras temporales, espaciales y accidentales del
hombre, al afectar su ser como ser digno que deberá
resolver un asunto que causará efectos a otro ser
digno y, por tanto trascendente como él en virtud de
su dignidad. De este modo, se reconoce
expresamente que el juez únicamente podrá ser un
ser humano, pues únicamente él puede pensar
como hombre y mirar bajo la óptica de la justicia –
fenómeno humano- si esta se encuentra presente y
en qué condiciones se presenta en un supuesto
proveído.
3. El orden jurídico que debe ser respetado.
Considerando los jueces tienen el deber de respetar
el derecho, siendo garantes no sólo de su aplicación
sino de la actitud de sometimiento al mismo en
orden a la seguridad jurídica que debe imperar en
una comunidad determinada. Por consiguiente, el
juez ante la ley injusta no tiene posibilidades para
dejar de aplicar alguna norma, así sea que
294
moralmente tenga un llamamiento ha hacerlo en
este sentido –lo más que podrá realizar en este
particular caso es renunciar a su encargo de juez
con miras a ser congruente con su consciencia y
acción– y en toda circunstancia deberá resolver un
asunto, coligiendo en la medida de lo posible los
aspectos que legalmente pueda atender para dar la
mejor forma legal en justicia a una controversia que
se ha planteado ante él.
4. Los elementos de prueba consignados en un
expediente. A partir de la valoración que están
obligados a realizar los jueces de los elementos de
convicción de la verdad legal ante las opiniones
aportadas y recabadas por ministerios públicos o
fiscales o ellos mismos en un asunto en concreto
con miras a establecer lo más perfectamente posible
los parámetros de aplicación del derecho positivo y
la graduación de las consecuencias que de ello se
deriven. Este factor implica que el juez, si bien
normativamente actuará con base en las pruebas
que le permita formalmente el orden jurídico utilizar
dentro del expediente o el caso presentado a él,
podrá acudir extrajudicialmente a otros elementos de
conocimiento que iluminen su sentido de natural
percepción de justicia dirigido a la apreciación de la
justicia trascendente a aplicar en el caso llevado a
su jurisdicción.
5. Los elementos de corrección de las imperfecciones
del orden jurídico. Sobre este aspecto es necesario
295
comentar que es una derivación de los anteriores, al
implicar que un juez ante una situación injusta a la
que lo conduce el orden jurídico, no obstante los
extremos de interpretación e integración que la
misma norma permita, deberá llevar al juzgador a
asumir una actitud de denuncia de esta situación en
su misma sentencia, con el objetivo de provocar que
la conclusión que ha declarado cosa juzgada se
introduzca en la agenda pública y de gobierno para
corregir una imperfección del orden jurídico. Se
trata, sin embargo, de una opinión sobre este
particular que se suma al debate público general de
la comunidad política para asumir finalmente una
posición definitiva. Esta tarea, además, contempla el
peso público que ejerce la autoridad del juez, como
funcionario encargado de la aplicación del derecho,
en la denuncia que formula de las imperfecciones de
la norma y la búsqueda de su reforma o derogación
por quiénes en la comunidad tengan facultades para
ello. No se soslaya el hecho de que algunas
legislaciones estatales incluyen la facultad de
iniciativa para los poderes judiciales, hecho que,
bajo la tesitura que propongo, sería útil
precisamente con miras a hacer una justicia más
perfecta.
Mediante el seguimiento de estos elementos desde La
justicia de los jueces se estima posible que el juez, sin
abandonar su deber de respeto normativo, conserve un ejercicio
296
de aplicación práctico dirigido por la justicia trascendente que
observa a partir de su sentido natural de justicia; ello como se
aprecia no rompe con los principios rawlsonianos expresados en
la Teoría de la justicia ni con sus criterios de aplicación
jerárquica, primero, de iguales libertades básicas para todos los
integrantes de la comunidad, segundo , de que ante las
desigualdades sociales y económicas debe haber justa igualdad
de oportunidades y de que frente a la posibilidad de alcanzar
cargos y posiciones desiguales y, tercero, como principio de
diferencia en virtud del cual las desigualdades que subsisten en
la comunidad deben permitirse para el mayor beneficio de los
miembros menos aventajados de la sociedad.
En ambos casos la meta es la misma: que la sociedad
alcance un mayor grado de justicia como suma de todas las
virtudes morales y prácticas del ser humano en reconocimiento y
ejercicio de su maravillosa dignidad.
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B Bueno 14, 36, 37, 49, 68, 74, 77, 81, 84, 85, 97, 123, 160, 172, 173, 188
C Circunstancias de la justicia 24, 25, 39, 54 Consenso traslapado 101, 102, 119, 206
D Derecho 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 21, 22, 26, 29, 31, 35, 38, 43, 56,
67, 68, 69, 70, 71, 72, 80, 85, 95, 104, 111, 113, 125, 126, 131, 132, 134, 135, 136, 143, 144, 146, 148, 150, 151, 152, 153, 154, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 172, 175, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 190, 193, 194, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 216, 217, 219
E Equilibrio reflexivo 32, 74, 121, 147, 186 Estabilidad9, 12, 45, 51, 56, 68, 69, 77, 88, 93, 95, 99, 101, 105, 111,
120, 121, 173, 186, 204, 205 Estado12, 40, 69, 70, 91, 92, 107, 109, 110, 124, 125, 127, 165, 168, 180,
181, 185, 190, 204, 210
F Felicidad 40, 63, 81, 166
306
I Imperfecciones del sistema legal 210 Intuicionismo 96
J Justicia 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 108, 109, 110, 112, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 123, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 217, 218, 219
Justicia formal 21, 28, 128, 166, 167, 201, 208 Justicia procedimental pura 77, 94, 96, 120 Justicia trascendente 11, 117, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 136, 137,
141, 151, 152, 153, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 165, 167, 172, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 186, 188, 190, 192, 193, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 211, 213
L Libertades básicas 22, 30, 31, 32, 67, 68, 88, 146, 147, 148, 164, 207,
213
M Maximin 86, 87, 88, 89, 115, 185, 216 Minimax 89
P Posición original 2, 7, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 33, 35,
38, 39, 40, 41, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 62, 64, 65, 67, 69, 70, 71, 73, 74, 75, 78, 82, 83, 85, 86, 92, 94, 95, 106, 107, 108, 110, 116, 117, 118,
307
121, 136, 138, 148, 178, 180, 182, 187, 190, 191, 192, 194, 203, 206, 207, 208
Principio de la diferencia 47, 61, 62 Principios de justicia 2, 12, 17, 21, 24, 31, 32, 36, 37, 39, 41, 42, 47, 48,
49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 58, 59, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 83, 85, 86, 87, 90, 91, 93, 95, 96, 98, 104, 108, 111, 114, 115, 118, 119, 120, 121, 123, 126, 146, 147, 148, 149, 161, 185, 193, 203, 205, 206, 207
R
Racionalidad2, 9, 16, 20, 25, 35, 36, 47, 53, 63, 66, 71, 82, 84, 86, 97, 98, 139, 165, 173, 181, 185, 210
S Sentido natural de justicia 49, 74, 133, 159, 164, 189, 190, 191, 193,
194, 196, 197, 199, 202, 208, 209, 211, 213 Sociedad 8, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 29, 30, 34, 35, 37,
39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 53, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 137, 138, 142, 143, 145, 146, 149, 150, 163, 167, 173, 182, 190, 193, 194, 195, 196, 200, 203, 204, 205, 206, 208, 210, 214
Sociedad bien ordenada 24, 35, 37, 39, 53, 64, 81, 92, 93, 98, 100, 105, 114, 116, 196, 205
U Utilitarismo 63, 102, 171
V Velo de ignorancia 2, 7, 8, 14, 19, 20, 25, 37, 38, 39, 46, 49, 52, 58,
60, 64, 66, 67, 69, 71, 72, 73, 75, 88, 92, 94, 97, 106, 113, 114, 115,
117, 118, 121, 123, 133, 136, 138, 145, 146, 162, 180, 181, 182, 187,
190, 191, 192, 194, 202, 203, 204, 206, 209, 210
308
309
GLOSARIO SOBRE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
BIENES PRIMARIOS. Bienes deseables, por ser útiles, para
todo ser humano racional, sean cuales sean los deseos más
particulares de tal ser humano. En él también se encuentra
algunos bienes sociales como los derechos y las libertades
públicas.
CIRCUNSTANCIAS DE LA JUSTICIA: Condiciones normales
bajo las cuales la cooperación humana es tanto posible como
deseable.
COMPARACIONES INTERPERSONALES DE BIENESTAR:
Comparaciones en virtud de las cuales se afirmaque un
individuo tiene más bienestar que otro.
CRITERIO MAXIMIN: Regla de elección por el que en una
distribución cualquiera, se considere en primer lugar la situación
más desfavorecida y que se juzguen preferibles a cualquiera
otras las distribuciones que consiguen hacer dicha situación lo
mejor posible.
EQUILIBRIO REFLEXIVO: Punto en el que los principios
proclamados y los juicios pronunciados coinciden.
310
ESTABILIDAD: Momento que se alcanza cuando el
reconocimiento público de su realización en el sistema social
tiende a producir en los individuos un sentimiento de justicia.
JUSTICIA FORMAL: Aplicación imparcial y coherente de las
leyes y de las reglas de las instituciones.
JUSTICIA PROCEDIMENTAL PERFECTA: Procedimiento que
permite una división equitativa y con garantías en su ejercicio.
JUSTICIA PROCEDIMENTAL PURA: Idea de la justicia que no
presuponen la existencia de un criterio, independientemente del
proceso seguido para la identificación del resultado correcto.
JUSTICIA: Primera virtud de las instituciones sociales. Es la
virtud de la práctica donde existen intereses competitivos y
cuando las personas se sienten facultadas para hacer valer sus
derechos unas frente a otras.
LIBERTADES BÁSICAS: Libertades políticas, tales como el
derecho a voto, el derecho a ser elegido para asumir
responsabilidades públicas, la libertad de expresión y de
asociación, la libertad de conciencia o de pensamiento, la
libertad para tener propiedad privada y la protección de cada
uno contra la detención, el arresto y aprisionamiento arbitrario.
PLAN DE VIDA RACIONAL: Complejo de proyectos o fines que
unifican la personalidad moral de un individuo y la forma como el
desea conducir su vida.
POSICIÓN ORIGINAL: Situación ficticia, puramente hipotética,
de igualdad entre individuos racionales situados bajo el velo de
311
ignorancia, que deben escoger los principios básicos de
organización de una sociedad de la que ellos debieran ser
miembros. En ella nadie conoce su lugar en la sociedad, su
posición de clase o estatus social, y tampoco nadie conoce su
suerte en la distribución de activos y habilidades naturales, su
inteligencia, su fuerza, y cosas similares.
PRIMER PRINCIPIO DE JUSTICIA: Cada persona tiene
derecho igual al esquema más extenso de libertades básicos
compatible con un esquema semejante de libertades para todos.
PRINCIPIO DE LA DIFERENCIA: Principio que indica el
acuerdo por el que la distribución de los talentos naturales es
considerada como un bien común de cuyas ventajas de puede
aprovechar.
PRINCIPIO DE LA EFICIACIA: Principio afirma que una
configuración es eficiente siempre que sea posible cambiarla de
modo que beneficie a algunas personas (al menos una) sin que
al mismo tiempo dañe a otras personas (al menos una).
PRINCIPIOS DE JUSTICIA: Principios que subyacen de la
estructura básica de la sociedad dichos principios son los que
serían aceptables según la definición de los términos
fundamentales de la asociación por personas libres y racionales
que desean favorecer sus propios intereses en una situación
original de igualdad.
RACIONALIDAD: Acción a través de la cual un agente favorece
sus propios intereses o actúa en consecuencia a partir de una
cláusula de desinterés mutuo.
312
RAZONABILIDAD: Aspecto que implica el interés ajeno en
nuestras consideraciones y busca la cooperación, la mutua
reciprocidad, aún a expensas de los intereses individuales.
REGLA DE PRIORIDAD: Regla que establece que los principios
de la justicia se clasifican en un orden lexicográfico en donde la
libertad sólo puede ser restringida a favor de la libertad en sí
misma en dos casos: a) una libertad menos extensa que debe
reforzar el sistema total de libertad compartido por todos y b)
una libertad menor que la libertad igual, la cual debe ser
aceptable para aquellos ciudadanos con una libertad menor.
SEGUNDO PRINCIPIO DE JUSTICIA: Las desigualdades
sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal
que: a) se espere razonablemente que sea ventajoso para todos
–en términos orientados en condiciones de igualdad democrática
al mayor beneficio de los menos aventajados- (PRINCIPIO DE
LA DIFERENCIA); y, b) se vinculen a empleos y cargos
asequibles para todos –es decir en circunstancias de igualdad
de oportunidades equitativas para todos- (PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES).
SISTEMA DE LIBERTADES: Sistema en su conjunto del
ejercicio de la libertad que posee valor absoluto en sí mismo.
SOCIEDAD BIEN ORDENADA: Asociación de personas está
diseñada para promover el bien de sus miembros y
efectivamente regulada por una concepción de la justicia.
313
SOCIEDAD: Asociación de personas más o menos
autosuficientes que cooperan entre sí en la cual se reconocen
ciertas reglas de conducta a sus relaciones mutuas
TEOREMA DE PARETO: Este autor plantea dos teoremas
sobre la economía del bienestar. El primero dice que la
economía competitiva alcanza siempre un punto a lo largo de la
frontera de posibilidades de producción dadas las restricciones
económicas el cual es eficiente y no se le puede introducir un
cambio que busque mejorar a un individuo sin perjudicar a otro.
El segundo teorema plantea que una economía competitiva
puede alcanzar todos los puntos de la curva de posibilidades
siempre y cuando la distribución inicial de los recursos sea la
correcta.
UTILITARISMO: Doctrina según la cual lo que es bueno
coincide con la utilidad como satisfacción del mayor grado de
bienestar para los individuos, independientemente de lo que ello
acarree.
VELO DE IGNORANCIA: Ficción que garantiza la ignorancia
parcial de los agentes originarios del Pacto Social en una
situación de elección de preferencias absolutamente neutral.