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Escuela de Graduados Maestría en Gerencia y Productividad (MGP)
Trabajo Final
Tema:
Propuesta de aplicación de la figura del fideicomiso en un Fondo de
Inversión Social para la implementación de proyectos educativos (Caso Fundación INICIA) Año 2015
Sustentado por:
Tania Guillermo 2008-0198
Asesora: Mirtha González
Santo Domingo, R.D. 07 de Agosto de 2015
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AGRADECIMIENTOS A Dios, en primer lugar, por regalarme la oportunidad de llevar a cabo este
reto profesional.
A mi familia por ser mi soporte y columna, por su apoyo incondicional en cada
etapa de mi vida.
A Fundación INICIA, por todo el apoyo proporcionado para que este proyecto
fuera una realidad. Gracias a Antonio, José, Pablo, Angela, sus aportes son
invaluables para mi.
A mis amigos y compañeros de trabajo, que me dieron soporte en diferentes
etapas de este proceso. En especial a: Carmen Pozo, José M. Santos, Miguel
Cano, Sabrina Santana, Albida Segura, Nazra López.
A mis profesores y compañeros de maestría, gente que me apoyó y recorrió
conmigo este trayecto en busca de un logro profesional.
A mis hermanos en la fe, por sus oraciones incontables que me dieron aliento
para seguir adelante.
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ÍNDICE
Agradecimientos
Introducción
Lista de Figuras
Página No. Capítulo I Marco teórico conceptual
1.1 Planteamiento del problema 1-5
1.2 Justificación de la investigación 6-7
1.3 Objetivos 8
1.3.1 Objetivo general
1.3.2 Objetivos específicos
1.4 Antecedentes 9-11
1.5 Marco conceptual 12-14
1.6 Marco contextual 15-20
1.6.1 Generalidades Fundación INICIA 13-16
1.6.2 Modelo de inversión de Fundación INICIA 18
1.6.3 Medición de la rentabilidad de los proyectos
educación 19-20
1.7 Marco Teórico 21-61
1.7.1 Generalidades sobre el fideicomiso 21-22
1.7.2 Tipos de fideicomiso
23-27
1.7.3 Beneficios del fideicomiso 28-30
1.7.4 Riesgos de los fideicomisos 31-34
1.7.5 Fideicomiso en Latinoamérica 35-38
1.7.6 Aplicación de fideicomiso en RD 39-40
1.7.7 Aspectos legales del fideicomiso en RD 41-55
1.7.4.1 Contrato de fideicomiso 41-43
1.7.4.2 Obligaciones con cargo al fideicomiso 43
1.7.4.3 Derechos del fideicomitente 44-45
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1.7.4.4 Fiduciarios 45-46
1.7.4.5 Obligaciones del fiduciario 46-49
1.7.4.6 Fideicomisario 49-50
1.7.8 Régimen fiscal del fideicomiso 51-52
1.7.9 Régimen de nulidades, prohibiciones y terminación del fideicomiso 53-55
1.7.10 Generalidades Fondos de Inversión Social 56-60 1.7.10.1 Antecedentes de los Fondos de Inversión Social 56-57 1.7.10.2 Fondos de Inversión Social en América Latina 57-58 1.7.10.3 Fondos de Inversión Social en República Dominicana 59-60
Capítulo II 2.1 Diseño de Propuesta 2.1.1 Elaboración de la propuesta 61-68 2.1.1.1 Objetivo 61-62 2.1.1.2 Alcance 62-63 2.1.1.3 Responsabilidades 64-65 2.1.1.4 Perfil del o los fideicomitentes 65 2.1.1.5 Perfil del fiduciario 66 2.1.1.6 Constitución del fideicomiso 66 2.1.1.7 Operación del fideicomiso 67 2.1.1.8 Impacto económico 68 2.1.1.9 Control del los fondos desembolsados 69 2.1.2 Aprobación de la propuesta 70 2.1.3 Implementación de la propuesta 70 Conclusiones Referencias
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RESUMEN El presente trabajo de investigación es una propuesta para la aplicación de la
figura del fideicomiso en instituciones sin fines de lucro, específicamente
Fundación INICIA. Los objetivos del mismo son determinar los aportes que
ofrecería dicho instrumento financiero a esta entidad en el manejo de sus
recursos, así como sus ventajas en términos de inversión y administración de
fondos. En la República Dominicana se aprobó la Ley de Fideicomiso en el
año 2011 para hacer frente al déficit habitacional mediante el financiamiento
de viviendas de bajo costo. Se ha podido constatar que el fideicomiso es un
modelo ampliamente utilizado, no tanto por la flexibilidad que permite, como
también por la seguridad y transparencia con que se hace uso del patrimonio,
debido a que éste es manejado por un tercero, quien funge como gestor y
responsable de lo pactado en el contrato o acto constitutivo, que le da orígen.
En sentido general, se puede observar que el fideicomiso sería beneficioso
para Fundación INICIA y cualquier entidad de otra índole, dado que no se han
identificado obstáculos que pudieran afectar la empresa al implementarlo. De
igual forma, se concluye que el fideicomiso contribuiría a la mejora de la
organización en los aspectos administrativos y de control financiero, así como
de captación y diversificación de inversiones. Por otra parte, también se
entiende que el fideicomiso no implicaría riesgo, debido a las regulaciones que
lo sustentan, y, también porque no está sujeto a pago de impuestos y tasas
contributorias, y en adición, existe la garantía de inembargabilidad del
patrimonio fideicomitido resultante.
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INTRODUCCION
El fideicomiso es una figura financiera que representa una oportunidad para
incursionar en negocios de importancia, ya que abre nuevos mercados y
viabiliza la operación y explotación de la titularización de cartera hipotecaria y
la administración de fondos de inversión.
La Ley de Fideicomiso en la República Dominicana fue aprobada en el año
2011. La misma surge como una iniciativa para suplir el déficit habitacional y
poder generar un mecanismo para la construcción de viviendas a bajo costo.
Tiene también la finalidad de utilizar los fondos de pensiones como fuente de
financiamiento.
Una vez aprobada dicha Ley, se han venido gestando instituciones que
operativizan esta propuesta y, de igual forma, se ha ido sentando las bases
para el diseño e implementación de planes de acción para la aplicación de la
misma.
Por otra parte, dada la importancia de cumplir con el Pacto por la Educación,
así como, la Ley de Educación, surge la inquietud de proponer el uso de
fuentes novedosas de financiamiento que garanticen la ejecución de proyectos
educativos encaminados a fortalecer la actual gestión estatal, considerando
que desde el sector privado estos pueden ser el motor para el logro de dichas
metas y poder disponer de un sistema educativo moderno y de calidad,
necesario para alcanzar la excelencia académica en el país.
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Asimismo, teniendo en cuenta que Fundación INICIA es un fondo de inversión
social cuya finalidad es fortalecer el sistema educativo dominicano, mediante
la formación de ciudadanos responsables y capaces, comprometidos con el
desarrollo sostenible de la República Dominicana, es ésta una punta de lanza
para impulsar proyectos de solidez económica, impacto y eficiencia operativa.
Es por tanto que, el interés científico de esta propuesta es el poder determinar
los aportes y beneficios que obtendría Fundación INICIA con la
implementación de un fideicomiso como fuente de financiamiento para sus
proyectos, así como, un mecanismo alternativo para la inversión de los fondos
disponibles. En ese sentido, se ha realizado una revisión de la bibliografía
existente acerca de esta figura financiera, con la intención de profundizar en el
conocimiento de la misma y utilizarlo como punto de partida para el abordaje
teórico conceptual.
De igual forma, se tomará en cuenta si con esta propuesta, se lograría
aumentar la eficiencia en los procesos operativos, y por ende, una mejora en
los resultados organizacionales planificados específicamente para el año
2015. Es oportuno, a la vez, evaluar si un fideicomiso contribuiría al
cumplimiento de los aspectos regulatorios y la transparencia en la
administración de los fondos.
En cuanto al aspecto metodológico, dado que se trata de un estudio de tipo
descriptivo, se detallará de forma ampliada los conceptos de mayor relevancia
acerca del fideicomiso, el marco legal que lo sustenta, sus diferentes
modalidades, así como la experiencia en otros países y áreas de inversión.
Asimismo, se tomó en consideración la opinión de expertos financieros,
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legales y administrativos con el fin de conocer sus recomendaciones para la
viabilidad del proyecto propuesto.
El primer capítulo, compuesto por el marco teórico-conceptual, incluye los
aspectos relacionados con el problema objeto de estudio, su planteamiento,
justificación de la investigación, objetivos, así como, la base contextual del
mismo.
Por otra parte, en el segundo capítulo se presenta la propuesta de aplicación
del fideicomiso para Fundación INICIA, teniendo en cuenta la situación actual
de dicha institución, así como, las recomendaciones recibidas y la experiencia
práctica de otras organizaciones.
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1.1 Planteamiento del problema
Fundación INICIA es un fondo de inversión social de impacto, creado por
los socios accionistas de VICINI, para apoyar el fortalecimiento del
sistema educativo dominicano. Su capital proviene únicamente de esta
fuente.
Actualmente, dicha institución maneja proyectos de impacto económico
conjuntamente con el Ministerio de Educación (MINERD), así como con
otras organizaciones sin fines de lucro que de igual forma están
enfocadas en mejorar el sistema educativo dominicano.
En cuanto a su estructura organizativa, Fundación INICIA está compuesta
de dos grandes áreas que son: Dirección de Proyectos y Dirección de
Finanzas, con un total de empleados ascendente a 20 personas.
Adicionalmente, se encuentra la Presidencia y el Consejo de Accionistas,
quienes tienen a su cargo la implementación del plan estratégico y
aprobación de los proyectos e inversiones.
Hasta el momento, dicha institución se ha manejado en cuanto al aspecto
financiero, como una empresa tradicional realizando sus operaciones y
registros contables dentro del marco legal y fiscal dominicano. La
administración de los fondos o asignación de desembolsos a los
diferentes proyectos recae sobre la Dirección de Finanzas, siendo éste
factor muchas limitativo para el buen desenvolvimiento de las actividades.
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En un análisis FODA realizado a la institución en el año 2014, el cual se
muestra a continuación, se identifica como una de las debilidades de
Fundación INICIA, la dependencia de un único socio inversionista,
destacando la necesidad de captar otros socios con interés en aportar al
sistema educativo dominicano. Así también, resalta la falta de
formalización de los procesos, políticas y procedimientos que apoyen la
estandarización de las prácticas internas de trabajo.
Figuara No. 1 Análisis FODA Fundación INICIA
Fuente: Fundación INICIA
FORTALEZAS
1)Acceso a conglomerado de negocios facilitando la identificación de competencias claves que
deben ser incorporadas dentro de los perfiles del sistema educativo, asegurando la
actualización de los mismos.
2)Capacidad instalada dentro de la organización que puede servir de referencia para apoyar el
modelo de gestión bajo la perspectiva de un fondo de inversión.
3)Disposición de fondos para sustentar los costos operativos permitiendo un mayor enfoque en
aspectos centrales vinculados con la razón de ser de la institución.
4)Relacionamiento con el sector político, lo que facilita la concertación de los proyectos dentro
del sector educativo.
5)Estructura flexible y estilo gerencial abierto que facilita la comunicación y toma de decisiones
efectiva.
OPORTUNIDADES
1)Influir en el fortalecimiento de las competencias de los profesionales responsables de la
administración del sistema educativo impactando la transformación del modelo de gestión.
2)Incidir en el proceso de formación del docente impactando en la mejora de la calidad del
aprendizaje.
3)Contribuir en el enriquecimiento de los curriculos y/o contenidos programáticos que
garanticen al perfil de egresados las competencias requeridas por el mercado laboral.
4)Promover las ventajas en el sector público y privado de invertir en el área de educación
como fuente principal para la generación de valor.
5)Propiciar la necesidad de alinear los sistemas de compensación, incentivos y
reconocimientos con los resultados de evaluación del desempeño y perfiles de competencias
del docente para poder garantizar la atracción y retención de talentos.
6)Promover en el sector privado el modelo de inversión social de INICIA, como una alternativa
rentable de negocio logrando la captación de inversiones hacia el fondo.
DEBILIDADES
1)Dependencia de un único socio inversionista.
2)Falta de identificación de perfiles claros y empleados con las competencias claves para el
desarrollo del modelo de trabajo de INICIA.
3)Inexistencia de indicadores de efectividad de gestión para medir el avance en los proyectos
de INICIA.
4)Deficiencias en los sistemas de información para soportar el desarrollo e implementación del
modelo de rentabilidad y reportes requeridos para contar con información oportuna y confiable
para la toma de decisiones.
5)Falta de formalización de los procesos, políticas y procedimientos que apoyen la
estandarización de las prácticas internas de trabajo.
AMENAZAS
1)Falta de voluntad política para impulsar proyectos de transformación en el sector educativo.
2)Potencial riesgo de relegar el tema de calidad de la educación al tener que concentrar
esfuerzos en mejorar el índice de cobertura.
3)Falta de enfoque sistémico de los gestores del sistema educativo lo que demanda mayor
esfuerzo de INICIA para lograr incidir en el mismo.
4)Poca vinculación del sector educativo con aspectos de desarrollo económico del país lo que
dificulta la implementación de acciones de más largo plazo requeridas para poder transformar
el sector educativo.
5)Mayor enfoque de los gobiernos en promover acciones de corto plazo debido al componente
político, lo que pone en riesgo la continuidad de los procesos y la visión de largo plazo
requerida por INICIA para la consolidación de sus proyectos.
6)Asociación sindical (ADP).
7)Alta presencia de organismos internacionales con capacidad financiera que compitan por
fondos en proyectos dentro del sistema educativo.
FUNDACION INICIA
ANALISIS FODA
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De igual forma, el Plan Estratégico de Fundación INICIA, plantea en una
de sus líneas de acción, la atracción de posibles inversionistas que le
permitan consolidar su modelo y ampliar el portafolio de proyectos en los
sectores de educación inicial y media.
Uno de los grandes propósItos de Fundación INICIA es ayudar a que el
sector privado juegue un rol más importante en la solución de problemas
sociales, pero no desde la caridad ni la donación, sino a través de aportes
que sean negocio en lo financiero y rentables en lo social.
Figura No. 2 Plan Estratégico Fundación INICIA
Fuente: Fundación INICIA
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1)Desarrollar y operativizar el modelo de inversión social que permita contar con
herramientas confiables para los análisis de rentabilidad de cada uno de los proyectos que integrarán el Fondo, garantizando el retorno
deseado.
2)Definir la cartera inicial de inversiones de INICIA en el sector escolar orientados a atender
los niveles Inicial y Medio, como fuente de generación de ingresos para atraer posibles
inversionistas y consolidar el modelo.
3)Adecuar la infraestructura de sistemas, procesos y perfiles para atender las necesidades inmediatas de INICIA y responder a los futuros
retos de crecimiento.
4)Definir un modelo de investigación de mercado que permita identificar los requerimientos de
competencias claves para alimentar la currícula y programas enriqueciendo los perfiles de
egresados.
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En una revisión del entorno educativo de la República Dominicana y su
impacto para Fundación INICIA, se elaboró el siguiente análisis PESTEL,
el cual recoge a grandes rasgos, las oportunidades y desafíos nacionales
en materia de educación, los factores que inciden en la baja calidad de la
misma, así como, los aspectos legales y políticos que benefician y/o
influyen en el logro de las estrategias de la institución.
En resumen, se puede inferir la necesidad de inversión que se requiere
para infraestructura, capacitación de maestros, proveer mayor cobertura,
entre otras.
Figura No. 3 Análisis PESTEL Fundación INICIA
Fuente: Fundación INICIA
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Formulación del problema:
1-Frente a esta realidad, debe Fundación INICIA aplicar la figura del
fideicomiso para diversificar las opciones de inversión en la
implementación de sus proyectos?
2-Puede un fideicomiso aportar transparencia en el manejo de las
operaciones de Fundación INICIA?
3-Permitirá un fideicomiso atraer inversionistas a Fundación INICIA?
4-Garantizaría un fideicomiso la sostenibilidad en el tiempo de las
operaciones de Fundación INICIA y trascendencia social?
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1.2 Justificación de la investigación:
Esta investigación se propone aplicar el fideicomiso para la ejecución de
proyectos educativos en Fundación INICIA. El interés de la misma es
presentar un plan que sea de utilidad acerca de esta figura legal tomando
como base la Ley 189-11 (Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario
y el Fideicomiso en la República Dominicana).
En la actualidad, el fideicomiso en el país es un instrumento financiero en
ciernes cuyo uso está destinado al sector inmobiliario. No obstante, de
acuerdo a lo expuesto por el experto Aquiles Calderón “El mercado
financiero dominicano se viene inclinando a la prestación de servicios
fiduciarios de forma combinada, entre entidades de intermediación
financiera y fiduciarias de objeto exclusivo, con la posibilidad de generar
ofertas complementarias de productos y servicios”.1
Asimismo, la Lic. Shirley Acosta 2 (2011) entiende, que dentro de los
múltiples beneficios ofrecidos por el fideicomiso, este aporta
competitividad, ya que la fiducia se ha constituido en una herramienta
para el desarrollo de los negocios y le ha permitido a los países en donde
se usa, proyectarse hacia la globalización de los mercados en el mundo.
Por otra parte, los fideicomisos, cita la misma autora, permiten
estandarizar procesos y mejorar el control y seguimiento de los negocios,
por el nivel de especialización y profesionalismo del fiduciario, así como,
transmite las buenas prácticas a las organizaciones.
De igual forma, en el caso de las instituciones de inversión social se
requiere de transparencia en el uso de los recursos siendo necesario la
1 Calderón, Aquiles, Aspectos Esenciales de Fideicomiso en la República Dominicana 2 Acosta, Shirley, El ABC del Fideicomiso en la República Dominicana, 2011
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implementación de controles y estructuras destinadas a garantizar el
manejo adecuado de los fondos económicos asignados. Así también, es
importante contar con entes imparciales que con objetividad puedan
señalar las oportunidades de mejora y velen por el cumplimiento de los
plazos establecidos para el logro de los objetivos de la entidad.
Por otra parte, el autor Darío J. Faure3 en su libro “Fideicomisos”, cita que
una de las ventajas de este instrumento es su flexibilidad, ya que de
acuerdo a la naturaleza del negocio se puede dar al contrato del
fideicomiso una estructura adecuada a cada caso en particular previendo
las características específicas de cada emprendimiento. Además, tiene la
característica de que no posee personalidad jurídica sino que se trata de
un contrato que sirve como medio para cumplir con determinadas
finalidades.
Por lo tanto, se pretende elaborar una propuesta de fideicomiso para
Fundación INICIA que responda a las necesidades de este fondo de
inversión social, en cuanto a los siguientes aspectos:
1. Aportar transparencia en los procesos y manejo de recursos
económicos.
2. Establecer un mecanismo para gestionar los fondos a través de un ente
imparcial.
3. Implementar controles que fortalezcan la gestión administrativa y
operacional.
4. Operar bajo un marco de legalidad y monitoreo constante de la
ejecución de los proyectos
3 Faure, Darío J., Fideicomisos, Aspectos Generales, impositivos y contables, 2008
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1.3 Objetivos: 1.3.1 Objetivo General:
Diseñar una propuesta para la aplicación de la figura del fideicomiso en la
implementación de proyectos educativos en Fundación INICIA.
1.3.2 Objetivos específicos: Determinar los aportes que ofrece un fideicomiso para el manejo de
recursos económicos de instituciones de inversión social.
Analizar los diferentes modelos de fideicomisos educativos existentes
para conocer los beneficios de su implementación.
Evaluar las ventajas de utilizar la figura de fideicomiso respecto de otras
opciones de inversión y administración de fondos.
Determinar si el fideicomiso aportaría eficiencia y transparencia a las
operaciones de Fundación INICIA.
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1.4 Antecedentes El orígen del fideicomiso se encuentra en la fiducia o fidecommissum del
Derecho romano, una institución creada en el marco del derecho
sucesorio y al amparo de una pieza clave del modelo, la relación de
confianza4. Así, el fideicomitente encargaba al fiduciario la entrega de un
patrimonio hereditario concreto a una persona, el fideicomisario. Para
constituir un fideicomiso no existió, en principio, requisito alguno de forma:
bastaba la voluntad del fideicomitente y la aceptación del fiduciario. Si la
relación de confianza se quebraba, el fideicomitente podía revocar el
fideicomiso en cualquier momento. Como inconveniente, si el fiduciario
hacía mal uso sobre el patrimonio, resultaba muy difícil a las partes
reclamar.
Se entiende que el fideicomiso es una figura parecida al concepto de
“trust” utilizado en Estados Unidos, en vista de que éste es una relación
jurídica creada por una persona (settlor) en virtud de la cual cede una
propiedad a otra de su confianza (trustee) para que la administre en
beneficio de terceros (beneficiarios) o una finalidad específica5.
En Latinoamérica, el fideicomiso surge en Panamá en el año 19256. El
fideicomiso latinoamericano nació dentro de la tradición jurídica
continental, que se conoce como código civil. En este sistema judicial, que
la mayoría de países latinoamericanos heredaron de España, no se
contempla el concepto de la doble propiedad existente en el derecho
común.
Asimismo, en los países donde mayor desarrollo ha alcanzado esta figura
4 Linares, Héctor, Qué es y en qué aporta el fideicomiso, Periódico Diario Libre, 2013 5 Headrick, Rizik, Alvarez y Fernández Abogados y consultores, Fiducia, fideicomiso y trust, 2010 6 Alegrett, Luis Alberto, Ventajas del fideicomiso frente a las operaciones bancarias tradicionales, Santo Domingo, Octubre 2011
http://es.wikipedia.org/wiki/Fiducia_(derecho_romano)http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_sucesoriohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_sucesoriohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Patrimonio_hereditario&action=edit&redlink=1
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jurídica es en México, Argentina y Colombia. De igual forma, en Brasil
solo existe el fideicomiso sucesorio y, por su parte, en Uruguay es de
reciente aplicación, utilizándose desde el 2005.
En cuanto a la República Dominicana, el fideicomiso surge dentro de la
Ley 189-11, la cual fue aprobada en el año 2011, y viene a crear un marco
legal unificado para impulsar el desarrollo del mercado hipotecario y de
valores, canalizando recursos de ahorro voluntario u obligatorio, para el
financiamiento a largo plazo de la vivienda y de la construcción en
general, profundizando el mercado de capitales con la ampliación de
alternativas para los inversionistas institucionales y fomentando el uso de
instrumentos de deuda que faciliten dicha canalización, lo que unido a la
creación de incentivos especiales, aportes del Estado y economías de
procesos, sirvan para promover proyectos habitacionales, especialmente
los de bajo costo, y así mitigar el déficit habitacional en la República
Dominicana7.
La Ley 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomiso,
establece la figura del fideicomiso como mecanismo para la captación de
fondos que pueden ser invertidos en proyectos de construcción de
viviendas económicas, que no superen los RD$2 millones como valor.
Dicha iniciativa facilitará el uso o inversión de los fondos de pensiones en
proyectos inmobiliario de impacto social por estar dirigidos a sectores de
clase media baja, es decir, a los propios trabajadores.
En ese sentido, el fideicomiso representa una oportunidad de negocios
importante, ya que la figura abre nuevos mercados, con distintas
7 Ley 189-11 sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomiso, Artículo 2
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alternativas de participación, al tiempo que viabiliza la operación y
explotación de la titularización de cartera hipotecaria y la administración
de fondos de inversión.
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1.5 Marco conceptual En la presente investigación se describirán los términos de uso recurrente,
a fin de facilitar el entendimiento a los lectores. Dentro de estos se
encuentra:
Fideicomiso: El acto mediante el cual una o varias personas, llamadas
fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos
reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas
fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado
patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será
realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los
fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisa-
rios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho
acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.
Fideicomiso educativo: Son tipos de fideicomisos que se dirigen a
labores caritativas, pueden tener duración indefinida y su tratamiento fiscal
equivale a las asociaciones sin fines de lucro.
Fideicomitente: Es la persona física o jurídica que transfiere derechos
de propiedad u otros derechos reales o personales al o a los fiduciarios,
para la constitución de uno o varios fideicomisos.
Fiduciario: Es la persona jurídica autorizada por la ley, para fungir como
tal, que recibe los bienes dados o derechos cedidos en fideicomiso para
cumplir con ellos las instrucciones del o, de los fideicomitentes.
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Fideicomisario o beneficiario: La persona física o jurídica, a favor de
quien el o los fiduciarios administren los bienes dados en fideicomiso.
Patrimonio fideicomitido: Son bienes que deben transferirse al
fideicomisario o retornar al fideicomitente.
Ley sobre Fideicomiso: Es la Ley 189-11 aprobada el 16 de Julio del
2011, cuyo objetivo es crear un marco legal unificado para impulsar el
desarrollo del mercado hipotecario y de valores de la República
Dominicana; también se incorpora la figura del fideicomiso, en aras de
complementar la legislación financiera dominicana.
Bienes: Muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, determinados o
determinables en cuanto a su especie, sobre los cuales se constituye un
fideicomiso.
Intermediario: Actúa de mediador entre quienes desean captar fondos y
los inversores.
Acto constitutivo: es el contrato que da orígen al fideicomiso, el cual
debe ser elaborado por ante un notario público o acto bajo firma privada,
requiriéndose en este último caso que las firmas sean legalizadas por
notario público.
Fondo de inversión social: son mecanismos de financiamiento para
realizar inversiones en proyectos identificados, solicitados y ejecutados,
parcial o totalmente, por grupos locales, entre los que se cuentan las
comunidades, los gobiernos locales e instituciones sin fines de lucro.
Intervención: es una acción programada y justificada desde un marco
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legal y teórico, que se realiza sobre un colectivo o individuo, trabajando
los perfiles psicoevolutivos y los sectores sociales con un doble fin de
mejorar su situación generando un cambio social, eliminando situaciones
que generen desigualdad.
1.6 Marco contextual
https://es.wikipedia.org/wiki/Cambio_socialhttps://es.wikipedia.org/wiki/Desigualdad
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1.6.1 Generalidades: Fundación INICIA fue constituída en el año 2009 en la ciudad de Santo
Domingo.
La finalidad de Fundación INICIA es apoyar el fortalecemiento del
sistema educativo dominicano, por lo que en su misión contempla:
Contribuir, mediante el fortalecimiento del sistema educativo
dominicano, con la formación de ciudadanos responsables y
capaces, comprometidos con el crecimiento sostenible de la
República Dominicana.
En cuanto a su vision, Fundación INICIA persigue ser el fondo de
inversión social con mayor impacto en el fortalecimiento del
sistema educativo dominicano, impulsando iniciativas innovadoras
que maximicen el retorno sobre la inversión.
De igual forma, los valores en los que se apoya Fundación INICIA son:
-Innovación:
Abordamos las situaciones desde perspectivas diferentes lo que nos
permite cambiar paradigmas para lograr nuestras metas.
-Optimismo:
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Mantenemos una actitud positiva y entusiasta para el crecimiento y
progreso basado en el trabajo y esfuerzo diario.
-Responsabilidad:
Cumplimos nuestros compromisos, somos autocríticos y proactivos en la
búsqueda y aplicación de soluciones.
-Pasión:
Estamos convencidos de la pertinencia y el valor de los proyectos que
impulsamos y disfrutamos todo lo que hacemos.
Los proyectos diseñados por la institución están orientados a los
diferentes niveles del sistema educativo dominicano y a los ejes de
acción fundamentales en la calidad de la educación para los diferentes
niveles.
Dentro de sus proyectos se puede mencionar:
1. ERP-MINERD
2. SGS-MINERD
3. Fortalecimiento de la Dirección de Evaluación de los Aprendizajes.
4. Fortalecimiento de la Dirección de RRHH- MINERD
5. CILGE
6. Programas de Becas INICIA
7. Fortalecimiento de la carrera de Educación Inicial-ISFODOSU
8. Proyecto Escuelas Efectivas
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9. Educación Media Técnica
10. IEET
11. Clínica Virtual
Los ejes de acción seleccionados por Fundación INICIA para los
proyectos a ejecutar en el sector educativo dominicano son:
Gestión: Es el eje donde se diseñan y refuerzan proyectos que impactan de manera directa las capacidades de gestión y organización
del Sistema Educativo Dominicano.
Aprendizaje: Es el eje donde se diseñan proyectos que impactan directamente los indicadores de eficiencia escolar en busca de generar
políticas escalables y sostenibles en el Sistema Educativo Dominicano.
1.6.2 Modelo de inversión de Fundación INICIA
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Dado que la razón de ser de la Fundación INICIA es la educación, ésta
opera como un Fondo de Inversión de impacto destinado a invertir en los
factores que más influyen en el mejoramiento del sistema educativo
dominicano, cuantificando el resultado y el valor generado a través de los
indicadores del mismo.
El modelo inversión de Fundación INICIA se basa en el movimiento
positivo de los indicadores que mejoran el sistema educativo en su
eficiencia, concentrándose en los indicadores cuya causalidad se
determina a partir de la calidad y la cobertura en educación.
Dichos indicadores fueron configurados teniendo en cuenta cada uno de
los niveles del sistema, a saber: Inicial, Básico, Medio, Educación para
Adultos, Formación Técnico Profesional, Educación Superior-Ciencia-
Tecnología y Dimensión Presupuestaria en el Sector.
Los indicadores utilizados por la institución son los siguientes:
Figura No. 4 Indicadores de Medición de Inversión
1
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.6.2 Medición de la rentabilidad de los proyectos de
educación
Fundación INICIA realiza la medición del impacto de sus proyectos o
intervenciones a través de una Matriz de Impactos. La misma pretende
evaluar el resultado de las inversiones en la educación. En ese sentido,
la institución mide su rentabilidad a largo plazo, tomando como base la
capacidad de generación de ingresos de un individuo que sale del
sistema educativo dominicano. Dicho modelo econométrico, mide la
relación entre el nivel educativo de un individuo y su remuneración
esperada (a lo largo del tiempo) en el mercado laboral.
El conocimiento del impacto esperado de una intervención educativa
permite estimar la forma en que tal intervención mejorará la escolaridad
alcanzada por sus beneficiarios y la calidad de la educación recibida.
Asimismo, la ecuación de ingresos estimada permite simular la
trayectoria de los ingresos de un individuo a lo largo de su vida, como
función del nivel educativo con el que abandonó la escuela. Dichos
factores permiten estimar el valor presente de la diferencia entre el flujo
de remuneraciones que tendría un determinado grupo de individuos en
ausencia de intervención por parte de Fundación INICIA y en presencia
de una intervención.
La comparación de esa diferencia con el monto invertido por Fundación
INICIA es la base del cálculo de la tasa de retorno (social) de cada
intervención.
La Tasa Interna de Retorno (TIR) de los proyectos tiene los siguientes
componentes:
-
-Descripción del proyecto de inversión: Proporciona información
sobre el monto de la inversión requerida, nivel educativo en el que se
realizará la inversión, tipo de inversión, cantidad de beneficiarios, tasa de
descuento para el cálculo de la TIR.
-Proyecciones de costos e ingresos labores de los beneficiarios si
no se realiza la inversión en el proyecto considerado:
a)Proyección de la evolución educativa de los potenciales beneficiarios
desde el momento actual hasta el abandono de la escuela.
b)Proyección de los costos de la educación de los potenciales
beneficiarios desde el momento actual hasta el abandono de la escuela.
c)Proyección de la evolución de los ingresos laborales de los potenciales
beneficiarios, desde que se incorporan al mercado de trabajo hasta que
se retiran del mercado.
-Proyecciones de costos e ingresos laborales de los individuos si se
realiza la inversión en el proyecto considerado:
a)Proyección de la evolución educativa de los potenciales beneficiarios
desde el momento actual hasta el abandono de la escuela, suponiendo la
implementación del proyecto de inversión.
b)Proyección de los costos de la educación de los potenciales
beneficiarios desde el momento actual hasta el abandono de la escuela,
suponiendo la implementación del proyecto de inversión.
c)Proyección de la evolución de los ingresos laborales de los potenciales
beneficiarios, desde que se incorporan al mercado de trabajo hasta que
se retiran del mercado, suponiendo la implementación del proyecto de
inversión.
-Comparación del valor presente neto de las proyecciones de costos
es ingresos sin y con intervención, y cálculo de tasa interna de
retorno.
-
1.7 Marco Teórico
1.7.1 Generalidades sobre el fideicomiso:
Según lo expresa Pellerano y Herrera Abogados8 (2011), el fideicomiso
está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el
fideicomitente y el fiduciario, mediante el cual este último administra
fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y
a los requerimientos formulados por el fideicomitente.
Por su parte, la Lic. Shirley Acosta 9 (2011) considera que los bienes
incluídos en el fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el
que transmite la propiedad de los bienes) ni del fiduciario (el propietario de
los bienes fideicomitidos luego del vencimiento del plazo del contrato),
puesto que el patrimonio que es objeto del fideicomiso no puede ser
perseguido por los acreedores de ninguno de ellos, ni afectado por la
quiebra de ambos o de alguno de ellos.
Al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es
propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un
contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito
determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución
fiduciaria en todas las empresas.
Se entiende que el principal efecto de la constitución de un fideicomiso es
que da orígen a un derecho que por regla tiene un carácter temporal que
otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio
fideicomitido para el cumplimiento de los fines específicos del fideicomiso,
8 Pellerano & Herrera Abogados, Resumen Ejecutivo Ley 189-11, 2011 9 Ibid 2
http://es.wikipedia.org/wiki/Patrimoniohttp://es.wikipedia.org/wiki/Acreedor
-
sujeto a las limitaciones establecidas por el fideicomitente en el acto
constitutivo.
En la República Dominicana, el fideicomiso surge dentro de la Ley 189-
1110, la cual posibilita el financiamiento a largo plazo de la vivienda y de la
construcción en general, profundizando el mercado de capitales con la
ampliación de alternativas para los inversionistas institucionales y
fomentando el uso de instrumentos de deuda que faciliten dicha
canalización, lo que unido a la creación de incentivos especiales, aportes
del Estado y economías de procesos, sirvan para promover proyectos
habitacionales, especialmente los de bajo costo, y así mitigar el déficit
habitacional en la República Dominicana11.
Asimismo, la referida Ley establece la figura del fideicomiso como
mecanismo para la captación de fondos que pueden ser invertidos en
proyectos de construcción de viviendas económicas, que no superen los
RD$2 millones como valor. Dicha iniciativa facilitará el uso o inversión de
los fondos de pensiones en proyectos inmobiliario de impacto social por
estar dirigidos a sectores de clase media baja, es decir, a los propios
trabajadores.
10 Ibid 7, Artículo 2
-
1.7.2 Tipos de Fideicomiso El fideicomiso podrá constituirse para servir cualquier propósito o finalidad
legal, incluyendo el impulso del desarrollo del mercado inmobiliario, tal
como lo plantea la referida Ley 189-11, siempre y cuando no sea contrario
a la moral, el orden público y las buenas costumbres. El mismo se
presume irrevocable y no podrá ser objeto de modificaciones, salvo que se
establezca expresamente lo contrario en el acto constitutivo. Los
fideicomisos irrevocables podrán ser excepcionalmente revocados por el
fideicomitente, en tanto que no hayan sido afectados por él o los
fiduciarios de conformidad con lo establecido bajo la ley.
El fideicomiso puede ser puro y simple o, sujeto a condición o plazo.
Asimismo, puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del
fideicomitente.
El fideicomiso puede ser constituído sobre bienes y derechos de cualquier
naturaleza, sean estos muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
determinables en cuanto a su especie. Asimismo, podrán añadirse bienes
al fideicomiso después de su creación, ya sea por el fideicomitente o, por
un tercero, no obstante, debe contar con la aceptación del fiduciario.
De lo anterior se deduce que existen múltiples tipos de fideicomisos,
dependiendo de la necesidad del fideicomitente. En su clasificación más
general, éstos pueden agruparse de la siguiente manera:
-Fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos: Se refiere a
aquellos fideicomisos sin fines de lucro cuyo objeto sea el mantenimiento y
preservación de patrimonios culturales, tales como museos, o la
promoción y fomento de la educación, o la ejecución de labores
filantrópicas de cualquier tipo, entre otros.
-
Estos fideicomisos tendrán el mismo tratamiento fiscal que las
asociaciones sin fines de lucro. La fiducia correspondiente a esta
modalidad podrá ser ejercida por las siguientes personas jurídicas:
administradoras de fondos de inversión, los intermediarios de valores, los
bancos múltiples, las asociaciones de ahorros y préstamos, y otras
entidades de intermediación financiera previamente autorizadas a esos
fines por la Junta Monetaria, y estará regulada y supervisada por las
instancias determinadas para cada caso.
El o los fideicomitentes deberán instrumentar este tipo de fideicomiso por
acto constitutivo. Para fines de inscripciones o registro de este acto por
ante el Registro Civil, aplicarán únicamente las tasas previstas para
contratos sin cuantía. Con posterioridad a dicho registro, una copia
certificada de este acto deberá ser registrada en el Registro Mercantil.
Cuando se trate de entidades de intermediación financiera éstas deberán
notificar dicha inscripción a la Superintendencia de Bancos. Si se trata de
administradoras de fondos o intermediarios de valores, estas entidades
deberán remitir la referida inscripción a la Superintendencia de Valores.
Por otra parte, los fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos
podrán establecerse por tiempo indefinido. La extinción de los mismos
deberá ser pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia competente,
a solicitud de parte interesada y con calidad para solicitarla.
-Fideicomiso inversión: Es la modalidad de fideicomiso celebrado por un
fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos, o de terceros
designados por ellos, en el cual se consagra como finalidad principal la
inversión o colocación, a cualquier título, de sumas de dinero de
-
conformidad con las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Este
tipo de fideicomiso solamente podrá ser administrado por las
administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de valores
facultados para la administración de cartera.
Se entenderá que las administradoras de fondos de inversión establecidas
de conformidad con la Ley sobre Mercado de Valores, fungirán como
fiduciarias respecto de los fondos de inversión que estén bajo su
administración, cada uno de los cuales deberá constituirse como un
patrimonio fideicomitido independiente del patrimonio de la administradora,
de acuerdo a la normativa vigente en el mercado de valores. Estos
patrimonios fideicomitidos recibirán el mismo tratamiento fiscal que los
fideicomisos de oferta pública de valores.
-Fideicomiso de inversión inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario:
Los fideicomisos de inversión inmobiliaria son patrimonios independientes
gestionados por una entidad administradora o fiduciaria, por cuenta y
riesgo de los fideicomisarios, cuyo objetivo primordial es la inversión en
proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para
su conclusión y venta, o arrendamiento. Adicionalmente, pueden adquirir
bienes raíces para la generación de plusvalías.
Esta modalidad de fideicomiso podrá ser ejercida por las siguientes
personas jurídicas: administradoras de fondos de inversión, los
intermediarios de valores, los bancos múltiples, las asociaciones de
ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación financiera
previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria, y estará
regulada y supervisada por las instancias determinadas para cada caso.
-
Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, los
ayuntamientos y otros organismos públicos que intervengan directa o
indirectamente en la aprobación de los planos y estudios, en el
otorgamiento de licencias y permisos, entre otras actuaciones
administrativas indispensables para el desarrollo y la construcción de
viviendas sujetas al régimen hipotecario reguladas por la Ley 189-11,
deberán facilitar, coordinar y acordar entre sí los requerimientos a cumplir
por el solicitante, los plazos en los cuales pueden realizar los estudios y
las verificaciones correspondientes e identificar el área y el personal que
en sus instituciones serán responsables de la aprobación y cumplimiento
de su tramitación, de modo que puedan interactuar entre sí y cumplir con
las respectivas actuaciones de forma eficiente y ágil.
-Fideicomiso de oferta pública de valores y productos: Es la
modalidad de fideicomiso constituido con el fin ulterior y exclusivo de
respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el
fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido.
Por otra parte, el uso del fideicomiso en actividades vinculadas a oferta
pública de valores y productos, en adición a las disposiciones de la Ley
189-11, estará sujeto a la Ley sobre Mercado de Valores, su reglamento y
normativa complementaria, así como a la supervisión de la
Superintendencia de Valores.
-Fideicomiso de planificación sucesoral: Estos no afectan la reserva
legal hereditaria.
Podrá utilizarse la figura del fideicomiso a los fines de planificación
sucesoral, estando el mismo regido por lo dispuesto en la Ley 189-11 y, en
-
las leyes aplicables a la materia vigente en la República Dominicana. La
fiducia correspondiente a esta modalidad podrá ser ejercida por las
siguientes personas jurídicas: administradoras de fondos de inversión, los
intermediarios de valores, los bancos múltiples, las asociaciones de
ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación financiera
previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria, y estará
regulada y supervisada por las instancias determinadas para cada caso.
Una vez constituido el fideicomiso, conforme a lo dispuesto en la Ley 189-
11, el o los fideicomitentes podrán instrumentar con posterioridad a la
constitución del mismo, las instrucciones al o a los fiduciarios sobre los
actos de administración y disposición, y la distribución de los beneficios
derivados de los bienes fideicomitidos en beneficio de sus sucesores o
causahabientes y legatarios tras el fallecimiento del fideicomitente. El acto
contentivo de dichas instrucciones se reputará una modificación al acto
constitutivo del fideicomiso, por lo que sólo podrá ser realizado en los
casos de fideicomisos revocables.
-Fideicomiso en garantía: Asegura el cumplimiento de determinadas
obligaciones. Pueden utilizarse para respaldar una emisión de oferta
pública.
El fideicomisario, en su calidad de acreedor, puede requerir al fiduciario la
ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el
acto constitutivo. El fideicomiso en garantía sólo disfrutará de los
beneficios fiscales establecidos por la Ley 189-11 para los fideicomisos de
oferta pública cuando éste se constituya como garantía de una emisión de
oferta pública de valores y productos realizada por el fideicomitente o un
tercero.
-
1.7.3 Beneficios del fideicomiso
Existen múltiples ventajas para las empresas al momento de optar por el
fideicomiso como instrumento de inversión, dentro de las cuales se
pueden mencionar:
-Es una herramienta de competitividad para el desarrollo de los negocios y
le ha permitido a los países en donde se usa, proyectarse hacia la
globalización de los mercados en el mundo.
-Los esquemas fiduciarios implementados introducen elementos de
organización a los mercados y han permitido ampliar el potencial
estratégico de negocios.
-Aísla activos transferidos en un patrimonio independiente-
inembargabilidad.
-Mejora el costo del endeudamiento en la medida que mejora el riesgo.
Ofrece mayor seguridad y eficacia de la garantía.
-Puede implicar ventajas impositivas en fideicomisos financieros para los
inversores. Combina en una sola operación las ventajas de las garantías
reales y personales.
-Ante incumplimientos, el fideicomiso no exige procesos judiciales. Se rige
por procedimientos ágiles y sencillos.
-La transferencia en el manejo de recursos contribuye a elevar el nivel de
confianza y credibilidad de los clientes, usuarios y las partes interesadas
en los negocios.
-
-Es un aliado estratégico para el gobierno, ya que incrementa la capacidad
de ejecución de recursos, con modelos innovadores sujetos al marco
normativo existente.
-Se unifican criterios, se estandarizan procesos y se mejora el control y
seguimiento de los negocios, por el nivel de especialización y
profesionalismo del fiduciario.
-Provee flexibilidad para adaptarse a cualquier propósito.
-La figura del fideicomiso representa transparencia en el manejo de
recursos, lo cual contribuye a elevar el nivel de confianza y credibilidad de
los clientes, usuarios y las partes interesadas en los negocios.
-Tiene un diseño y estructura especializada que facilita el monitoreo
permanente de los negocios.
-Desde una óptica de riesgos, mejora la calificación de riesgo de la
operación o proyecto a realizar, debido a que involucra la administración
de un gestor profesional. Lo anterior se puede traducir en condiciones
más favorables para la concesión de un empréstito o la factibilidad de un
proyecto.
-Desde una punto de vista contable, la figura del fideicomiso tiene
beneficios importantes, ya que la contabilidad de los bienes fideicomitidos
debe llevarse de manera separada, lo cual se traduce en más
transparencia.
-Desde una perspectiva jurídica, la figura del fideicomiso está
caracterizada por: (i) tener un régimen de obligaciones especial; (ii) un
-
tratamiento impositivo neutral; y (iii) ser una estructura remota a la quiebra
de las partes intervinientes.
Los beneficios más previsibles que la figura del fideicomiso le puede
aportar a una asociación sin fines de lucro, constituye la transparencia, la
continuidad y la administración profesional de un patrimonio determinado.
En adición, el fideicomiso provee seguridad y continuidad de la finalidad
del fideicomiso. Por ende, la pérdida definitiva de la personalidad jurídica
de la asociación sin fines de lucro no necesariamente acarrea la disolución
del fideicomiso; ya que se puede estipular en el acto constitutivo de
fideicomiso que en ocasión que el fideicomitente, en este caso la
asociación, o la fiduciaria, pierda definitivamente su personalidad jurídica
el fideicomiso pasará a la administración de otra fiduciaria.
-
1.7.4 Riesgos de los fideicomisos
Existe el riesgo de que el fiduciario no cumpla con lo estipulado en el
contrato de fideicomiso. Es el fiduciario quien garantiza la buena
administración de los recursos de el o los fideicomitentes, de conformidad
con lo establecido en el contrato. De ahí la importancia de contratar un
fiduciario con experiencia que asegure una actuación prudente y diligente
y que actúe profesionalmente en el ejercicio de su encargo.
Los fideicomisos públicos y los fideicomisos inmobiliarios son más
vulnerables a este riesgo cuando los beneficiarios son familias o la
población en general. Existe riesgo social cuando:
-Hay retrasos en la entrega de las viviendas (fideicomiso inmobiliario)
-No se culminan las obras de infraestructura (fideicomiso público)
El riesgo de demanda se reduce con el fideicomiso, ya que éste se crea
después de que se han realizado las ventas de viviendas, en el caso
hipotecario, y no antes, lo que elimina la incertidumbre sobre las ventas.
Se dice que hay riesgo moral cuando un agente (fiduciario) no es
recompensado por su buen desempeño o cuando no llega a pagar todos
los costos derivados de sus actos de incumplimiento del contrato. En
dicha situación pueden generarse incentivos para no cumplir el contrato,
ya que el agente percibirá un mayor beneficio relativo al esforzarse
menos, y esto causará que los objetivos del principal (fiduciante) no se
cumplan.
-
Los problemas de riesgo moral se solucionan generalmente con la
supervisión y la creación de incentivos adecuados. En los contratos de
fideicomiso se dan dicha supervisión y creación de incentivos, ya que
participan empresas especializadas en la administración de fondos y
controladores que vigilan y supervisan lo estipulado en el contrato.
Por otra parte, pudieran presentarse riegos de fuerza mayor según la
opinión del experto Miguel Angel Martín Mato 12 , los cuales están
asociados a eventos que pueden alterar el funcionamiento regular del
proyecto por períodos prolongados (en proyectos de construcción), y
sobre cuya probabilidad de ocurrencia las partes del contrato no pueden
incidir, ejemplo: temblores, maremotos u otros desastres naturales. Los
contratos de fideicomiso que estén expuestos a dichos riesgos deben
contener una póliza de seguros de este tipo, que dentro de su cobertura
incluya responsabilidad civil extracontractual.
En otro tenor, se encuentran los riesgos de selección adversa, los cuales
tienen como denominador común la información oculta y escondida. Son
problemas ex ante, ya que surgen antes de que se firme el contrato,
cuando una de las partes suscriptoras del fideicomiso no tiene perfecto
conocimiento de las características relevantes de la otra parte para el
cumplimiento del acuerdo. Dicho problema surge en fideicomisos de
garantía o inmobiliarios. Este último caso ocurre cuando los promotores
y/o constructores son empresas poco conocidas, y no se cuenta con una
adecuada clasificación de riesgo.
Esto hace que haya incertidumbre sobre la calificación de la empresa para
desarrollar proyectos de este tipo, ya que puede lamentarse la falta de
12 Los fideicomisos en los tiempos modernos, Martín Mato, Miguel Angel, 2011
-
experiencia, inadecuada organización o un tamaño reducido respecto del
proyecto. Los riesgos de selección adversa se eliminan cuando hay
conocimiento perfecto de cada tipo de agente. Para reducir el problema y
la probabilidad de un incumplimiento de contrato, es necesario realizar
una adecuada clasificación de riesgo que sea una prueba confiable
certificada por terceros, preferiblemente.
De igual forma, están los riesgos de tipo político, los cuales están
vinculados con acciones que puedan desarrollar las autoridades políticas
de una manera general. Dentro de estos se encuentran las
modificaciones frecuentes o imprevistas del marco jurídico general
(impuestos, leyes laborales, ambientales, etc). En muchos casos, estos
riesgos son mínimos, ya que los cambios en las leyes no afectan a los
fideicomisos ya iniciados.
En adición, también se encuentran los riesgos financieros, los cuales
afectan la rentabilidad esperada de los fondos. Dentro de esta categoría,
se pueden mencionar:
-Riesgo de precios relativos cambiantes, asociado a una inflación de
costos que resulte superior a la prevista en los flujos.
-Riesgo de variaciones en la tasa de interés pagada por las deudas
contraídas.
-Riesgo cambiario, relevante cuando el flujo de ingresos y el flujo de
egresos se expresan total o parcialmente en monedas distintas.
En los casos de riesgos asociados a la tasa de interés y al tipo de cambio,
estos pueden ser mitigados por medio de los mecanismos disponibles en
los mercados financieros, tales como forwards y opciones, siempre y
-
cuando el riesgo sea tan considerable que afecte la viabilidad del
proyecto. En ese mismo sentido, los fideicomisos que enfrentan este tipo
de riesgos pueden considerar la participación de un mejorador en el
proceso, cuya finalidad sea la de otorgar garantías adicionales o de
asumir un compromiso firme para aumentar la clasificación de riesgo.
También puede cubrir incumplimientos o falta de recursos en el momento
del pago.
Los principales mecanismos para la protección contra riesgos exógenos,
son la compra de seguros contra riesgos de fuerza mayor y los contratos
de derivados financieros para prevenir variaciones del tipo de cambio y
otras contingencias.
Asimismo, existe riesgo por el desconocimiento de la figura del fideicomiso
en el país, debido a la reciente implementación de la Ley 189-11. Una
posible opción para mitigar dicho riesgo es desarrollar una labor de
difusión y concienciación acerca del fideicomiso, sus usos, ventajas y
beneficios.
-
1.7.5 Fideicomiso en Latinoamérica
En Argentina el fideicomiso surge en el año 1995. La figura es
considerada segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón
de sus características y ventajas comparativas. Está regulado por la Ley
Nº 24.441 "Financiamiento de la vivienda y la construcción". En dicho
país, a los fideicomisos les son aplicables los diversos impuestos
(ganancias, IVA, ingresos brutos, etc.). En lo que respecta al marco
administrativo, los fideicomisos comunes son contratos privados que no
requieren la intervención de instituciones específicas. En el caso de cesión
fiduciaria de bienes inmuebles, se requiere escritura pública13.
Dicho país posee experiencia en el uso de fideicomiso educativo para el
financiamiento de estudios entre instituciones académicas y fundaciones
sin fines de lucro, entidades financieras, personas civiles; ya que
básicamente es un mecanismo para el ahorro que permite cubrir los
costos de escolaridad y, también, facilita el acceso a capitales para la
construcción de edificaciones.
Por su parte, México14, cada vez se utiliza con más frecuencia el contrato
de fideicomiso como una herramienta legal que permite realizar negocios
en distintos giros, como por ejemplo garantizar la educación de los hijos,
respaldar el pago de una deuda, administrar recursos que requieren
conocimientos especializados (títulos de acciones, fondos de inversión).
Esta figura data del 1932 y es regulado por la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito. Este instrumento es manejado por las
13 http://www.buenastareas.com, Barboza, Karina 14 http://mexico.smetoolkit.org/mexico/es/content/es/54215/El-Fideicomiso
http://www.monografias.com/trabajos7/impu/impu.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/impuesto-valor-agregado/impuesto-valor-agregado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/cofi/cofi.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/metodo-lecto-escritura/metodo-lecto-escritura.shtmlhttp://www.buenastareas.com/
-
instituciones bancarias, instituciones de crédito, banca múltiple,
aseguradoras, instituciones de finanzas.
La legislación mexicana permite que puedan acceder al uso del
fideicomiso tanto las personas físicas, gobierno e instituciones de
cualquier índole.
En el caso brasileño15, no se contempla al fideicomiso como una figura
jurídica de manera general que permita su aplicación de forma amplia y
abierta, sino que establece varios tipos de operaciones fiduciarias
encaminadas a casos específicos. Para Brasil, al referirse a la propiedad
fiduciaria, el Código Civil la define como: "Se considera fiduciaria la
propiedad resoluble de cosa mueble fungible que el deudor, como
garantía, transfiere al acreedor". Como característica fundamental de la
legislación de este país, se puede destacar que esta contiene
disposiciones relacionadas con la enajenación o transferencia fiduciaria
con la que se busca garantizar los créditos otorgados, pudiendo, en caso
de incumplimiento, proceder a la enajenación de los bienes entregados sin
que el propietario fiduciario pueda hacerse dueño de las mismas en el
correspondiente proceso de venta.
Asimismo, en Costa Rica, la legislación de este país establece que "Por
medio del fideicomiso el fideicomitente transfiere al fiduciario la propiedad
de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo". En
ese mismo orden, la legislación de este país expresa que cualquier
persona física o jurídica puede ser fiduciario debiendo, en el último caso
15 www. monografias
http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCEhttp://www.monografias.com/trabajos12/curclin/curclin.shtmlhttp://www.monografias.com/Fisica/index.shtml
-
ser autorizado expresamente la recepción vía contrato o testamento de la
propiedad fiduciaria, siendo los bancos comerciales los entes a los que se
les reconoce expresamente esa facultad. En el aspecto educativo, la
figura del fideicomiso es utilizada para la el financiamiento de obras de
construcción por parte del gobierno.
Para El Salvador, el negocio fiduciario relacionado con el fideicomiso es
reservado a los bancos, y el Código de Comercio de este país en su
artículo 1238 estipula que: "sólo podrán ser fiduciarios los bancos o
instituciones de crédito autorizados para ello conforme a la ley especial de
la materia". Cabe mencionar que esta legislación contempla la posibilidad
de que existan tres tipos de fideicomisos, el uno el fideicomiso entre vivos
el cual se puede constituir como una donación entre vivos o para fines
comerciales pudiendo servir como base para la emisión de certificados
fiduciarios de participación. Por otro lado se contempla la existencia del
fideicomiso por causa de muerte asimilándolo a un acto testamentario y
finalmente se contempla la posibilidad de que exista un "fideicomiso mixto"
que inicia durante la vida del fideicomitente y continúa después de su
muerte.
En cuanto a Panamá, con relación a los fideicomisos, su legislación
incluye lo siguiente: "El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual
una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona
llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos a favor de
un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente.
Las entidades de derecho publico podrán retener bienes propios en
fideicomiso y actuar como fiduciarios de os mismos para el desarrollo de
sus fines, mediante declaración hecha con las formalidades de esta ley".
El negocio fiduciario en Panamá inició en el año 1984. Cuenta con la
experiencia de Fundación Avina, la cual es un fondo de inversión social
que opera a través de un Fideicomiso llamado Viva Trust. Dicha
http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml
-
institución persigue identificar oportunidades de acción para un cambio
sistémico hacia el desarrollo sostenible en Latinoamérica.
La experiencia de fideicomiso en Colombia, se puede comprobar a través
de Inversor, un Fondo de Capital Privado que busca contribuir con el
desarrollo y crecimiento de las PYMes, así como la promoción y desarrollo
de la industria de fondos de capital privado con el enfoque de la inversión
de impacto.
En cuanto a Chile, éste país posee diferentes instituciones que operan
como fondos de inversión social y cuya finalidad es generar soluciones de
impacto social, tal es el caso de FIS (Fondo de Inversión Social) que
persigue solucionar problemas sociales en la base de la pirámide. Sus
proyectos están orientados a la educación en cuanto a financiamiento de
estudiantes, construcción y remodelación de infraestructura, entre otros.
Esta organización es manejada por un fideicomiso.
-
1.7.6 Aplicación de fideicomiso en República Dominicana
En el año 2013, el gobierno dominicano crea la Comisión Presidencial
para el desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso, la cual tiene a
su cargo la implementación de la Ley 189-11, que regula la construcción
de viviendas económicas con fondos de las pensiones de los empleados.
De igual forma, otra de las funciones de dicha Comisión, es la de propiciar
la coordinación institucional y asesorar al Poder Ejecutivo en la aplicación
de la referida normativa, así como también, diseñar incentivos para la
participación del sector privado en la construcción de viviendas
económicas y proponer mecanismos innovadores de financiamiento
hipotecario e inmobiliario, entre otros aspectos16.
Asimismo, de acuerdo a la Superintendencia de Valores de la República
Dominicana, en la actualidad se dispone de aproximadamente RD$195 mil
millones de pesos para utilizarse en la construcción de viviendas mediante
la figura del fideicomiso.
Por su parte, la Superintendencia de Bancos17 para el año 2014, tenía
registradas 12 entidades autorizadas a operar como fiduciarias,
distribuídas de la siguiente manera:
-6 son sociedades fiduciarias de objeto exclusivo
-2 son certificadoras de garantías
16 www.siv.gob.do, Superintendencia de Valores de RD, Sección Noticias, 2013 17 www.sb.gob.do, Superintendencia de Banco de RD, Sección Noticias, 2015
http://www.siv.gob.do/http://www.sb.gob.do/
-
-1 entidad de intermediación financiera autorizada para ofrecer servicios
fiduciaries
-1 para ofrecer servicios tanto fiduciarios como de agentes de garantía
En ese mismo orden, la citada institución ha registrado 39 contratos de
fideicomisos, siendo éstos, 30 para desarrollo inmobiliario, 5 de
administración y, 4 administración y garantía.
En cuanto a fideicomisos de tipo educativo, existe un proyecto entre una
fiduciaria privada y una institución de estudios académicos superiores para
implementar un plan de educación pre-pagada aproximadamente para el
período 2015-2016.
A la fecha, las instituciones fiduciarias acreditadas, se encuentran
realizando jornadas de concientización acerca de los usos y beneficios del
fideicomiso, tanto a personas físicas como jurídicas.
Dentro del portafolio de fideicomiso que se oferta al público, se pueden
mencionar los siguientes:
• Planificación Sucesoral
• Inmobiliarios
• Garantía
• Administración y Fuente de Pago
• Públicos (con participación del Estado)
• Inversión
• Oferta Pública de Valores y Productos
-
1.7.7 Aspectos legales del fideicomiso en la República
Dominicana
1.7.7.1 Contrato de fideicomiso
Según lo expresa la Ley 189-1118 en su Artículo 12, el fideicomiso puede
ser constituído por acto auténtico instrumentado por ante un notario
público o acto bajo firma privada, requiriéndose en este último caso que
las firmas sean legalizadas por notario público. De igual forma, plantea
que se considerarán nulos los fideicomisos verbales o aquellos que sean
establecidos sin las formalidades descritas en dicha ley.
El referido contrato o acto que crea el fideicomiso, debe contener de
manera obligatoria los siguientes elementos:
a) Declaración expresa de la voluntad del o de los fideicomitentes de
constituir un
fideicomiso.
b) Una declaración jurada del o de los fideicomitentes de que los bienes
transferidos tienen procedencia legítima e indicación del estado jurídico de
dichos bienes, con mención expresa de las cargas y gravámenes que
pudiesen estar afectando los mismos; que el acto que crea el fideicomiso
no adolece de causa u objeto ilícito y que no se constituye con la intención
de defraudar derechos de acreedores del o de los fideicomitentes o de
terceros.
c) Los nombres, profesión, ocupación, nacionalidad, estado civil, nombre
del cónyuge o pareja en unión libre y sus generales tal como constan en la
18 Ibid 7
-
cédula de identidad o pasaporte de estos últimos, y el régimen matrimonial
en caso de corresponder; domicilio y residencia y demás datos relativos a
la cédula de identidad o de pasaporte del o de los fideicomitentes,
igualmente las generales de sus representantes o tutores legales, en los
casos en que el fideicomitente sea persona física; y en aquellos casos en
que el fideicomitente sea persona jurídica, razón o denominación social,
según conste en el Registro Mercantil, número de Registro Nacional de
Contribuyente (RNC), si corresponde, domicilio, nombres y apellidos y
demás generales de su representante legal y referencia al acto en virtud
del cual ejercen dicho poder, según lo dispongan los estatutos sociales.
d) La designación del o de los fiduciarios, incluyendo su razón o
denominación social, según conste en el Registro Mercantil, número de
Registro Nacional de Contribuyente (RNC), si corresponde, domicilio,
nombres y apellidos y demás generales de su representante legal y
referencia al acto en virtud del cual ejercen dicho poder, según lo
dispongan los estatutos sociales.
e) La designación del o de los fideicomisarios. En caso de que el o los
fideicomisarios no fueren designados al momento de la constitución del
fideicomiso, las reglas que permitan su designación.
f) Individualización de los bienes objeto del fideicomiso. En caso de que
dicha individualización no sea posible a la fecha de constitución del
fideicomiso, el acto
deberá expresar la forma y los requisitos necesarios que deberán reunir
dichos bienes, a fin de su individualización futura.
g) Plazo o condición a que se sujeta el fideicomiso.
h) Inclusión del requerimiento de efectuar la notificación a los acreedores
-
de los bienes de que se trate para su traspaso al fideicomiso, en el caso
de que los mismos bienes se encuentren afectados de embargo, cargas o
gravámenes.
i) Indicación de la irrevocabilidad del fideicomiso, cuando aplique o la
posibilidad de la revocación por parte del o los fideicomitentes, derecho
que deberá estar taxativamente expresado.
Por otra parte, el Párrafo II del artículo anteriormente citado, menciona que
el acto constitutivo del fideicomiso puede contener, en adición, a las
cláusulas arriba detalladas, cualquier elemento que el o los fideicomitentes
tengan a bien incluir, siempre y cuando no sean contrarias a la moral, las
leyes o el orden público.
Asimismo, es importante destacar, que el acto constitutivo del fideicomiso
podrá ser modificado por otro acto similar o addéndum posterior.
1.7.7.2 Obligaciones con cargo al fideicomiso
El Artículo 20 de la Ley 189-11 plantea que el o los fiduciarios deben
indicar expresamente cuando actúen a cuenta del fideicomiso, en cuyo
caso no responderán con sus bienes personales. Los bienes transferidos
al patrimonio fideicomitido, respaldan todas las obligaciones contraídas
por el o los fiduciarios con cargo al fideicomiso, para el cumplimiento de
las finalidades establecidas por el o los fideicomitentes y podrán, en
consecuencia, ser embargados y objeto de medidas conservatorias por
parte de los acreedores del fideicomiso.
-
1.7.7.3 Derechos del fideicomitente
Los derechos del fideicomitente están incluídos en el Artículo 20 de la
mencionada Ley 189-11, el cual cita lo siguiente:
“En adición a los derechos que el o los fideicomitentes se hubieren
reservado en el acto constitutivo del fideicomiso para ejercerlos
directamente sobre los bienes fideicomitidos, el o los fideicomitentes
tendrán por lo menos los siguientes derechos, siempre y cuando no vayan
en contra de los intereses del o de los fideicomisarios o beneficiarios, o
cuando con ellos no se desnaturalice la institución del fideicomiso:
a) Exigir al o a los fiduciarios el cumplimiento de las finalidades
establecidas en el acto constitutivo del fideicomiso.
b) Exigir al o a los fiduciarios la rendición de cuentas, con sujeción a lo
dispuesto en esta ley y lo previsto en las cláusulas del acto constitutivo del
fideicomiso.
c) Nombrar a los sustitutos del o de los fiduciarios, en el caso de que éstos
cesen en sus funciones por cualquier causa, y obtener la transmisión de
los bienes a otro fiduciario en caso de sustitución del fiduciario titular de
los bienes.
d) Obtener la restitución o devolución de los bienes y derechos
fideicomitidos al momento de la extinción del fideicomiso, si no se hubiese
previsto un destino distinto para los mismos en el acto constitutivo del
fideicomiso.
e) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar
en contra del fiduciario, por dolo o faltas en el desempeño de su gestión.
-
f) Revocar el mandato otorgado al o a los fiduciarios cuando éstos
incumplieren con sus obligaciones, siempre que no se lesionen los
derechos de terceros y que dicha facultad hubiere quedado establecida
expresamente en el acto constitutivo del fideicomiso; o, en caso de que no
se hayan reservado el derecho de revocar el mandato otorgado, podrán
demandar en justicia la remoción del o de los fiduciarios.
g) Realizar las modificaciones que estime adecuadas al acto constitutivo
del fideicomiso
siempre que no se lesionen los derechos adquiridos por terceros.
1.7.7.4 Fiduciarios
El Artículo 25 de la Ley 189-11 indica que sólo podrán fungir como
fiduciarios y realizar el negocio de fideicomiso las personas jurídicas
constituidas de conformidad con las leyes de la República Dominicana,
cuyo fin exclusivo sea actuar como tales, las administradoras de fondos
de inversión, los intermediarios de valores, los bancos múltiples, las
asociaciones de ahorros y préstamos, y otras entidades de intermediación
financiera previamente autorizadas a esos fines por la Junta Monetaria.
El o los fiduciarios ejercen sobre el patrimonio fideicomitido dominio
fiduciario, el cual le confiere plenas potestades, incluidas las de
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que
conforman dicho patrimonio fideicomitido, siempre que éstas sean
ejercidas para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto
-
constitutivo. El dominio fiduciario se ejerce a partir de la transferencia de
los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida
en el acto constitutivo, y hasta el término del fideicomiso.
El fideicomiso se presumirá siempre remunerado, salvo que en el acto
constitutivo del fideicomiso se establezca expresamente que el fiduciario
no recibirá remuneración por sus servicios. En ausencia de disposición, la
remuneración será de 0.5% anual del valor del patrimonio neto y será
exigible una vez el fiduciario haya rendido cuentas de su gestión y las
mismas se tengan por aprobadas de conformidad con las disposiciones de
la Ley 189-11, pudiendo en este caso ser cobradas de los flujos del
fideicomiso.
1.7.7.5 Obligaciones del fiduciario
Las obligaciones del o de los fiduciarios están contenidas en el Artículo 29 de la Ley 189-11, el cual explica lo siguiente:
Una vez aceptado el fideicomiso por el o los fiduciarios, éstos contraen las
obligaciones siguientes:
a) Registrar o transcribir la cesión o transferencia de las propiedades
inmobiliarias o cualesquier otros bienes registrables que pasen a
conformar el patrimonio fideicomitido, cumpliendo con las formalidades
indicadas para ello en la ley.
b) Ajustarse estrictamente a las instrucciones del o de los fideicomitentes,
estipuladas en el acto constitutivo.
-
c) Administrar el fideicomiso como un buen padre de familia, en interés
único del o de los fideicomisarios, desplegando en su gestión diligencia y
cuidado, realizando las operaciones e inversiones que entienda de lugar y
sin demoras innecesarias, en la forma en que, a su juicio, ofrezca la
mayor seguridad y minimice riesgos.
d) Manejar con la mayor idoneidad las cuentas propias del fideicomiso y
comunicarle al o a los fideicomitentes y al o a los fideicomisarios todos los
hechos que, en relación con el mismo, deba conocer, en base a los
mecanismos de rendición de cuentas estipulados en el acto constitutivo.
e) Suministrar al o a los fideicomisarios, a su requerimiento, información
completa y exacta acerca de la naturaleza, cantidad y situación de los
bienes en fideicomiso.
f) No delegar en otra persona la realización de actos propios de su cargo,
salvo los casos expresamente indicados en la presente ley o en el acto
constitutivo.
g) Ejecutar las diligencias razonables para tomar y conservar el control de
los bienes en fideicomiso, iniciar las reclamaciones que fueren necesarias
a ese fin y contestar las acciones ejercidas contra el fideicomiso, así como
ejercer todas las ejecutorias que correspondan para la defensa de los
bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el o los
fideicomisarios, en caso de ser necesarias.
h) Conservar la propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus
propios bienes,
llevando para ello contabilidad separada o independiente.
-
i) Pagar al fideicomisario en los plazos establecidos en el acto constitutivo
del fideicomiso o, en caso de que no se establezcan, en plazos
trimestrales, la renta neta de la propiedad en fideicomiso, cuando éste sea
creado para pagar renta por período determinado.
j) Participar en la administración del fideicomiso cuando haya pluralidad de
fiduciarios, e informar al o a los fideicomitentes y al o a los fideicomisarios
de cualquier violación cometida por un cofiduciario, así como iniciar las
acciones tendentes a obtener la corrección o reparación de las violaciones
cometidas por este último.
k) Llevar las cuentas y registros sobre la administración del fideicomiso
conforme a las mejores prácticas de contabilidad aceptadas, y rendir
cuentas al o a los fideicomitentes o al o a los fideicomisarios, conforme lo
que prevea el acto constitutivo y con la periodicidad establecida en el
mismo y, a falta de estipulación, no menos de dos (2) veces al año.
l) Guardar el secreto fiduciario frente a los terceros respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e información que se
relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la
legislación en materia económica y penal vigente en la República
Dominicana establece para el secreto bancario o secreto profesional,
tanto durante la vigencia como luego de la terminación del fideicomiso, por
la causa que fuere. Dicha obligación de confidencialidad no será aplicable
a informaciones contenidas en el acto constitutivo del fideicomiso, a
cualquier otro acto sujeto a registro público o a cualquier otra información
que deba hacerse pública en virtud de la ley.
m) Proteger con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes
fideicomitidos, de acuerdo a lo pactado en el acto constitutivo o, en su
defecto, conforme a las buenas prácticas de gestión.
-
n) Cumplir con las obligaciones tributarias puestas a su cargo.
ñ) Transferir los bienes del patrimonio fideicomitido al o a los
fideicomitentes, o al o a los fideicomisarios al concluir el fideicomiso,
según corresponda, o al fiduciario sustituyente en caso de sustitución o
cese en sus funciones.
1.7.7.6 Fideicomisario
En el Artículo 41 de la Ley 189-11 se especifica qu