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CAPTULO 3
Enseanza jurdica y dogmticaen el campo jurdico latinoamericano:apuntes acerca de un debate necesarioChristian Courtis*
INTRODUCCIN
La intencin de esta s lneas es situa r en el ma rco de an lisis propuestopor Ma uricio G a rca Villega s y Csa r A. Rodrguez a lgunos problema sde la enseanza jurdica y la produccin dogmtica lat inoamericana. La
extensin d el tema y el ca r cter sum a rio del comenta rio apenas me permi-
ten esboza r a lgunos a puntes, que pueden const ituir un borra dor de inves-
t igac in or ientada a la acc in sobre es tas cuest iones . Muchas de lasafirmaciones aqu desplegadas no constituyen ms que generalizaciones
ba sta nt e gruesa s acerca d e la realida d de la ensean za y de la produccin
dogm tica d e nuestr os pa ses. Creo, sin emba rgo, que la breve descripcin
fenomenolgica de los element os componen tes d el ca mpo jur dico qu e aq u
propongo tiene un grado de detalle un poco mayor que el propuesto, por
ejemplo, por P ierre B ourd ieu (B ourdieu 1986, 2000), a qu ien G a rca Villega s
y Rodrguez emplean como referente terico. Esta descripcin permitir
juga r con los ejes de car a cteriza cin d el derecho lat inoam erica no propues-
tos por G a rca Villega s y Rodrguez.El mbito de investigacin sugerido por Garca Villegas y Rodrguez
involucra una mira da innova dora a cerca de la conceptua lizacin del dere-
cho en Amrica La tina . Va ria s de la s fuentes convergentes que los aut ores
cita n est n emba rcada s en una ta rea d e reformula cin del ma rco terico a
pa rt ir del cua l no slo a na liza mos, sino a nt e todo configur a mos el objeto
derecho. E st e esfuerzo de reconceptu a lizacin t iene como casi t oda ten-
ta tiva terica un blan co perceptible, que es la teora domina nt e en gra n
pa rt e de las u sina s de reproduccin cultur a l del derecho, es decir, la s fa cul-
tades de derecho lat inoamericanas, que podra describirse sucintamente
* Profesor adjunto de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires; profesor de la maestra en Derecho de la Universidad de Palermo.
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como una combina cin de positivismo y form a lismo. Me par ece necesa rio,
en este ma rco, t ra zar a lgunas dist inciones que resulta n t i les para a f ina r
esta s idea s.
Cu les son las teora s dominan tes a las que me refiero? Cu les sonla s pr ctica s de r eproduccin d el derecho a la s q ue me r efiero? A primera
vista , dado que la s pregunta s formula da s pa recen situa rse en las frontera s
de una teora d el derecho de tendencia s ociolgica , la respuesta tend encia l
podra ser que se tra ta de las t eoras domina ntes en el mbito de la filosofa
o sociologa del derecho. Est a primera respuesta , sin emba rgo, es equvoca
y se presta a numerosos ma lent endidos. El peso que las teora s dominan -
tes en el mbito de la filosofa del derecho tienen en la reproduccin del
derecho o, pa ra precisa r m s el objeto de investiga cin, en la reproduccin
de la cultura y las pr cticas jurdica s de un pa s es ma rgina l, dado que elluga r q ue ocupa n los est udios de filosofa del derecho en las fa culta des de
derecho es mar gina l.
Se podra , clar o est , postula r una influencia directa , tempora l, tra ns-
versa l, ent re la filosofa d el derecho domina nt e y la s pr ctica s de reproduc-
cin acaecidas en otros mbitos del derecho. Concedido. Pero esta va de
abordaje requiere demostracin y resulta adems ostensiblemente obli-
cua. Si se quiere estudiar los mecanismos de reproduccin del campo ju-
r d ico de una poca ya ent raremos en es ta cuest in , e l mbi to de
investigacin m s a decua do es el de la ensea nza de la s ra ma s codifica da sdel derecho, q ue const ituy en el n cleo de la form a cin de los profesiona les
del derecho, ta nt o en trm inos cua nt ita tivos (es decir, en trm inos de tiempo
concedido a esta s ma teria s en la form a cin) como cua lita tivos (es decir, en
trm inos del peso simblico que t ienen esta s ma teria s en la forma cin).
Con lo dicho se perfila un foco de atencin sobre el cual, creo, la
teoriza cin a un a quella de orient a cin crt ica y la in vestiga cin sociol-
gica lat inoamericanas han trabajado poco. Me refiero concretamente al
peso de la un iversida d, o sea d e la educacin jurdica form a l, en la repro-
duccin del ca pita l jurdico de una sociedad d etermin a da . Est e peso no se
a gota nica mente en la concreta socializa cin y ha bilita cin pa ra el ejerci-
cio profesional de los futuros abogados y juristas; cumple adems otras
varias funciones que merecen ser analizadas por separado. Situar estas
dist int a s funciones en el par ticula r cont exto la tin oa merican o descrito por
G a rca Villegas y Rodrguez puede permitir entender mejor a lguna s de la s
peculiarida des subraya da s por estos autores.
El texto de Garca Villegas y Rodrguez es suficientemente explcito
a cerca del ca r cter de fuente que h a representa do el derecho continent a leuropeo sobre el derecho esta ta l lat inoam erica no. Mi int encin es resa lta r
aqu el desproporcionado peso que tiene esta fuente en la reproduccin
cultural del derecho en nuestros pases. Si en el terreno de la efectividad
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del derecho, el divorcio entr e eficacia sim blica y efica cia inst rum enta l del
derecho es notoria , en el terr eno de la educa cin jurdica form a l la dist a n-
cia entre a mbos t ipos de efica cia ha sido bloquea da , otorga ndo al idea l pe-
daggico de la I lus t rac in jur d ica e l monopol io cas i abso lu to de lareproduccin del conocimiento acerca del derecho, y del perfil y las habili-
da des necesaria s para la pr ctica de la a boga ca y de otra s disciplinas liga-
da s con el derecho. E n est e mbit o, mucho m s q ue en otros por ejemplo,
el de la prctica forense, las faculta des de derecho lat inoa merica na s si-
guen estructura da s b sica mente a part ir del idea l de la codifica cin fra nce-
sa . Dos ra sgos pueden ser t iles pa ra ejemplifica r esta a severa cin.
Desde el punto de vista del contenido de la enseanza, la educacin
jurdica lat inoa merica na siguiendo las paut a s cronolgica s de la codifica -
cin europea asigna un peso fundamental al estudio de la codificacincivil , de modo que gran parte de la carrera de derecho se estructura a
pa rt ir del estudio de los dist int os ttulos del Cdigo Civil fra ncs y de sus
versiones locales. El luga r a signa do al est udio del derecho civil codifica do
produce un efecto de na tu ra lizacin, de identificacin de la s cat egora s
fundamentales del derecho con las categoras del derecho civil clsico.
Aunque las innovaciones dogmticas y legislativas en este campo no son
desprecia bles, el luga r q ue ocupa su estud io es el de un a pndice, un a gre-
ga do, una addendaque viene a completa r o actua lizar el luga r cent ra l
de aq uella informa cin present a da como funda menta l.Desde e l punto de v i s t a de l mtodo de enseanza , l a t endenc ia
hegemnica en la form a cin jurdica de la regin r eproduce los cn ones del
formalismo jurdico europeo:
- se concede una importa ncia centra l a la memorizacin del contenido de
normas, fenmeno que trasunta un juicio implcito, sea del carcter
ra ciona l de la legislacin, sea d e la legitimida d de su contenido;
- se as igna par t icu lar nfas is a la enseanza de teor as genera les for-
ma lizada s, destina da s a da r cuenta de los ra sgos fundamenta les de ca da
ra ma o inst itucin jurdica ;
- el estudio de la jurisprudencia o derecho judicia l t iene un lugar secun-
da rio, destina do simplemente a completa r a lguna s duda s o punt os os-
curos qu e pueda n desprend erse de la exposicin del sist ema o de la s
teora s genera les;
- a n m s recndito es el espacio peda ggico concedido a la sociologa
normativa, al estudio de la efectividad de las normas vigentes o a la
sociologa de a quellas pr cticas q ue reemplaza n efectiva mente la s or-
dena da s n orma tiva mente por el derecho oficial vigent e;- como consecuencia del efecto conjunto de la epistemologa posit ivista y
del nfasis pedaggico del formalismo, la discusin interdisciplinaria
t iene un lugar nulo o ma rgina l en la ensea nza del derecho. Est o re-
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dun da , por ejemplo, en la consid era cin d el derecho oficial vigen t e como
un dato fijo y en el escaso estmulo para discutir la legislacin desde
ngulos de justificacin distintos a los de su mera vigencia, como el
moral, poltico, econmico, sociolgico o antropolgico;- por lt imo, el lugar que ocupan en la enseanza del derecho mat er ias
tales como la filosofa del derecho, la economa poltica, la sociologa o
la h istoria es ta mbin ma rgina l, sirviendo a pena s como barn iz de cul-
tura general que complementa el ca r cter centr a l del a prendiza je de
las ma teria s codifica da s.
El pa nora ma genera do por esta a proxima cin es por lo menos sorpren-
dent e. No pocas voces ha n sea la do las deficiencia s de este t ipo de a proxi-
ma cin peda ggica para institu ciones cuya funcin principa l es la forma cin
de a boga dos q ue se desempear n m a yorita ria mente en el ejercicio liberalde la profesin (Abra movich 1999, Fra nk 1999). U na de la s car encia s prin-
cipales de este tipo de ensea nza es, just a ment e, su poca o nula forma cin
prctica, de modo que los a boga dos egresados a pena s ha n t enido cont a cto,
despus de cuatro o cinco aos de estudios universitarios, con aspectos
cent ra les del ejercicio profesiona l: resulta n a jenos a est a form a cin esen-
cialmente memorista o, en el mejor caso, conceptualista, entre otros, el
cont a cto con el funciona mient o cotidia no de los t ribuna les y de otr os rga -
nos encargados de producir e interpretar normas jurdicas, el estudio de
las relaciones con el client e, la s ha bilidad es estra tgica s, na rra tiva s y pro-ba toria s del aboga do, etc. Est e efecto sorprende, a dem s, porq ue debido a
la baja profesiona liza cin de la ensea nza universita ria en Amrica La tina
especialmente en el campo del derecho, la mayora de los profesores
ejercen ta mbin la profesin d e a bogado, son funciona rios oficia les o jue-
ces. De modo que ta mbin se encuentra n empa pados de la prctica cotidia -
na . Sin embargo, el peso de esa t ra dicin pedaggica sumad o a a lgunos
otros fa ctores, como la r eticencia d e develar det a lles del ejercicio profesio-
nal a quienes en el futuro actuarn como competidores en el mismo mer-
cado es tan potente, que relega la prctica a un papel completamentesecunda rio e inhibe incluso su a borda je como cuestin t erica significat iva
o digna de enseanza .
Las carencias de formacin prctica no son, sin embargo, el aspecto
que me pa rece ms relevant e pa ra situa r la ensea nza jurdica en el con-
texto de los ejes de investiga cin sea lad os por G a rca Villega s y Rodrguez.
Quisiera desplega r en este punto alguna s hiptesis que cruzan las observa -
ciones q ue vengo efectu a ndo con a quellos t res ejes, es decir, la plura lida d,
la ineficacia y el autoritarismo como rasgos caractersticos de los campos
jurdicos latinoamericanos.
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ENSEANZA JURDICA Y PLURALIDAD JURDICA
La convergencia en el mismo ca mpo de una ensean za jurdica que sigue
respondiend o a los cnones del idea l jurdico de la ilustr a cin europea , y en
especia l de su ma nifesta cin cont inent a l decimonnica, y del extend ido fe-
nmeno de la plura lida d jurdica ha redunda do en m ltiples par a doja s. P or
ra zones de espacio, slo quiero seala r a qu a quellas q ue creo pueden a yu-
da r a explica r el fenmeno de relat ivo a isla mient o del ca mpo jurdico esta -
ta l con respecto a a quellos otr os ca mpos jurdicos inform a les que, a fa lta de
un a par a to form a l de reproduccin simblica de sus cat egora s, se imponen
funda menta lmente por va d e su efectividad.
U n primer elemento a tener en cuenta es la ca si total hegemona del
derecho estatal, y en general de las concepciones jurdicas tributarias delpositivismo y del form a lismo, en el mecan ismo principa l de r eproduccin
simblica del derecho, es decir, la ensea nza en la s fa culta des de derecho.
La hegemona 1 de esta a proxima cin provoca lo que podra mos denomina r
un punt o ciego de observa cin: el predominio de la s cat egora s jurdica s
estatales en la demarcacin de aquello que es o no es derecho, de aquello
que debe ser considerado derecho, de aquello que merece la pena ser ob-
servado desde un punt o de vista jurdico, implica ca si a utom ticament e la
imposibilidad d e tema tiza r en t rminos jurdicos el fenmeno de la plura li-
da d de modo significa tivo. P a ra las cat egora s del derecho esta ta l genera -das en la red conceptual del derecho continental moderno, cualquier otra
ma nifesta cin socia l de ejercicio de a ut orida d, poder o violencia debe ser
considera da a par tir del pa r lega lidad /ilega lidad, definido justa mente por el
derecho estatal. Esta hegemona simblica, conceptual, dificulta enorme-
mente a borda r fenmenos que se sita n fuera de la esfera de la d efinicin
estatal como fenmenos jurdicos, y mucho ms convertirlos en objetos
merecedores de estudio o de considera cin a cadmica . C omo he dicho an -
tes, el t erreno principa l de consolidacin d e esta hegemona no es el de la
filosofa o la sociologa del derecho (qu e son, si se q uiere, los mbit os en losque la conciencia de la crisis para digm tica del posit ivismo est m s exten-
dida ) sino el del cmulo de disciplina s jurdica s codifica da s, qu e proyecta n
las herramientas conceptuales que constituyen el sentido comn de los
juristas.
Un segundo elemento que hay que tener en cuenta es el monopolio
ejercido por el aparato pedaggico universitario como condicin necesaria
para devenir jurista, es decir, para la efectiva incorporacin como actor
relevan te a l ca mpo jurdico. El m onopolio de las forma s, de las va s, de las
ceremonia s, de los ritos de pa sa je necesarios pa ra tr a nsforma r a un lego
1 Hablo de hegemona, no de monopolio absoluto. Dejo para ms adelante el comentario sobreel intento de dar cuenta de fenmenos plurales a travs de la teora jurdica estatal.
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en un jurista , para reconocer a a lguien como un a ctor a utorizado del ca m-
po jurdico, otorga a la produccin jurdica hegemnica una voz ca si exclu-
yente en la determinacin del lenguaje y los contenidos considerados
imprescindibles pa ra ha blar desde el derecho. Si la a proximacin h egemnicade la educa cin jurdica reproduce sistem ticament e las ca tegora s del pa -
radigma codificatorio decimonnico, las posibilidades de que los actores
representen el campo jurdico a travs de un instrumental conceptual di-
verso resulta n notoria mente limita da s.
El t ercer elemento que resulta releva nte menciona r es la estrecha vin-
culacin ent re la ensea nza jurdica universita ria y la const itucin de un
campo acadmico especfico que, sin embargo, est tambin dirigido y se
a liment a a l menos de dos ca mpos estructura lmente dist intos, a sa ber: el
de la produccin n orma tiva legisla tiva y a dministra tiva , y el jurisprudencial.E st e elemento requiere algun a precisin sobre la s funciones de la dogm -
tica jurdica, en la que sigo las ideas que he propuesto en otro trabajo
(B ovino y C ourtis 2001). La s fun ciones primordia les de la dogm tica jurdi-
ca podra n r esumirse del siguiente modo:
a) Funcin sistema t izadora : La la bor conceptua l de la dogmt ica preten-
de, par tiendo de la vigencia de cierto ma teria l jurdico da do (puesto,
de a h la denomina cin de derecho positivo), su ordena mient o y siste-
ma tiza cin. Un o de los sentidos de est a s istema tiza cin es el pedaggi-
co: el orden a mient o sistem tico y econmico de ma ter ia l jurdico extenso
o disperso fa cilita su ensea nza . Sin embar go, la la bor de sistemat iza-
cin r ealizada por los dogmt icos va bast a nte m s a ll de esta intencin
pedaggica. Otra de las tareas caractersticas de esta funcin de sis-
tema tiza cin es la genera cin de t eora s y de ca tegora s capa ces de
da r cuent a del mat eria l jurdico que pretende describirse y explica rse.
b) F un cin de l ege l at a: Otra de las t a reas a borda da s por la dogm tica es
la de sugerir soluciones para casos problemticos o indeterminados.
Es ta ta rea , cuyos destin a ta rios principales son los aplica dores del dere-cho ar quet pica ment e, los jueces, supone detecta r problema s int er-
preta tivos, es decir, casos en los qu e no est cla ro cu l es el sent ido del
ma teria l jurdico dado y en los q ue, en a pariencia , m s de una solucin
es pla usible, y sea la r criterios de solucin pa ra estos ca sos problem -
t icos. Ciertamente, la dogmtica ms ref inada intentar derivar las
soluciones sugeridas de las teoras o categoras propuestas en su sis-
tema tiza cin del ma teria l jurdico abordado. P or motivos de brevedad
incluir aq u slo otr a d e la s a ctividad es tpicas de la d ogm tica, const i-
tuida por el comentario y crtica de las decisiones jurisprudenciales.Aqu, el dogm tico coment a la decisin a dopta da por un t ribun a l judi-
cia l en un ca so problem tico a la luz de lo que l considera la solucin
corr ecta de a cuerdo con el ma teria l jurdico en disputa .
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c) F uncin de l ege ferenda: Otra de las funciones cumplida s por la dogm -
tica dirigida en este ca so principalmente a los legisladores o a la a dmi-
nist ra cin, en su car cter de poder regla ment a rio consist e en la crtica
del ma teria l jurdico dado, a pa rtir de valoraciones diversa s (semn ticas,lgicas, sistem tica s, m ora les, polticas, econmicas, sociolgica s, et c.)
y la correlat iva propuesta de ca mbio, destina da a influir sobre quien
tiene poder de deroga cin o modifica cin de la n orm a criticada .
P ues bien, la produccin dogmt ica , enma rcada funda menta lmente en
el m bito acadmico universita rio, no slo represent a la principa l herra -
mienta de reproduccin del derecho a tr a vs de la ensea nza jurdica uni-
versita ria , sino que const ituye a dems un ca mpo intelectua l propio, que
pretende mediar los trminos de creacin, aplicacin y modificacin del
derecho. Alguna s ra zones de a utolegit ima cin de la dogm tica ya cen en la smisma s fuentes de legit ima cin de otra s disciplina s denomina da s cientfi-
cas : un espa cio a cad mico propio, la delimit a cin de un objeto propio, la
a cumula cin de bibliogra fa propia qu e define su a ut onoma cientfica, el
empleo de los r itos y de los smbolos tpicos de la produccin cient fica (los
grados acadmicos, la constitucin de escuelas, de relaciones maestro/
discpulos, los cri terios comunes de autoridad, las ci tas mutuas) , etc .
(B ourdieu 1984). Sin embar go, de ma nera no muy dist int a a otr a s discipli-
na s terica s orienta da s a la prctica, otr a de la s fuent es de legit ima cin de
la dogm tica es el gra do de empleo de sus const rucciones t ericas, d e susteoras, de sus categoras, de sus soluciones propuestas, por parte de los
jueces y de los legislad ores. E st a form a de confirm a cin de la s const ruc-
ciones de la dogm tica vincula fuert ement e los productos de los dist int os
actores del campo jurdico, remitiendo mutuamente sus criterios de vali-
dacin.
Una vez presentado este panorama, cabe situarlo en el contexto del
cam po jurdico la tin oa merican o. Resulta evidente qu e esta concepcin del
pa pel de la dogm tica recoge element os tpicos de la concepcin de ra ciona-
lidad cientfica moderna occidental: el papel de la ciencia es el de guiarra ciona lmente la pr ctica, a par tir de un a conceptua lizacin previa del ob-
jeto de estudio relevant e en trminos sistemt icos. La par a doja de la a pli-
cac in de es ta concepcin a la rea l idad jur d ica la t inoamericana es ,
justamente, el efecto autorreferente producido por el recorte de su obje-
to de conceptu a lizacin a l derecho positivo esta ta l. As, los a ctores r eleva n-
tes cuya actividad se escruta son los creadores y aplicadores del derecho
esta ta l, quienes a su vez legit ima n terica mente su activida d a par tir del
empleo y de la referencia a la s const rucciones de la dogm tica . Los efectos
de esta intera ccin son tema tiza dos t erica mente y const ituyen el ma te-ria l de ensean za para los futur os a boga dos, jueces, legisladores y cua dros
profesiona les de la a dmin istr a cin pblica . E n est e contexto, la percepcin
de la pluralidad jurdica como fenmeno de estudio relevante parece casi
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condenada al fracaso: todos los actores que forman parte de este crculo
a utorreferente deben sus credencia les simblica s a l capita l cultur a l funda -
do en el saber jurdico esta ta l.
En sent ido inverso, pa rece obvio que pa ra la consolidacin de un ca mpojurdico no oficia l, las r eferencias mut ua s de dogm tica , derecho judicial y
sa ncin oficial de normas ser n relat ivament e irreleva nt es. En verdad, el
derecho no oficial recoge de manera mimtica algunos rasgos ceremonia-
les del derecho oficia l (Sa nt os 1991), pero difcilment e se tr a ta de la a rt icu-
la cin del equiva lente a un cuerpo de doctrina .
ENSEANZA JURDICA E INEFICACIA
Aunque a lguna s de las observa ciones ya esboza da s ta mbin son a plica blesa esta vinculacin, cabe recoger una ma tiza cin import a nt e, efectua da por
los propios GarcaVillegas y Rodrguez: el sealamiento de la ineficacia
instrumental del derecho en Amrica Latina marc slo una tendencia.
J unt o a la seala da t endencia de inefica cia ha n existido situa ciones en las
que el derecho oficia l y extr a oficia l ha sido alt a ment e efica z. La reflexin
sobre las vinculaciones entre enseanza jurdica o, ms generalmente,
entr e produccin dogm tica y ens ea nza jurdica , de un la do, e inefica cia
instrumental del derecho, de otro, requiere preguntarse al menos por dos
cuestiones: En qu medida ha contribuido la tradicin pedaggica y dog-m tica hegemnica a la t endencia a la inefica cia inst rument a l del derecho
generalizad a en Amrica La tina ? En qu ca sos ha permitido esa tra dicin
toma r en considera cin la eficacia inst rum enta l del derecho? Dedicar bre-
ves reflexiones a a mbos problema s.
Con respecto a la primera cuestin, parece claro que algunas de las
tendencia s descrita s en el acpite a nt erior son perfecta mente funciona les
al mantenimiento de un permanente divorcio entre, por un lado, produc-
cin dogm tica y ensea nza jurdica , y, por otr o, efica cia instrum enta l del
derecho oficia l.
La tenaz resistencia del para digma forma lista y posit ivista dominan te
a una a pertur a interdisciplina ria , o a l menos a a lguna correccin de ca r c-
ter sociolgico de su m etodologa y de su s priorida des invest iga tiva s, cons-
tit uye uno de los principales motivos de impermea bilida d frent e al cada vez
m s visible fenmeno de la inefica cia instrum enta l de va sta s secciones del
ordena mient o jurdico oficia l. Correlat iva ment e, la nega cin de relevan cia
jurdica del fenmeno de la pluralidad jurdica parece rechazar cualquier
tipo de inspira cin o insu mo terico que pueda poner en crisis sus propia s
premisa s epistemolgicas.
En lnea con est e pla nt eo, y a un d entr o del ma rco del derecho oficia l, la
hegemona de un enfoque norma tivista y conceptua lista se ha ca ra cteriza -
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do por u n desprecio ha cia el tra ta mient o terico de cuestiones de hecho, de
prueba y, m s generalment e, de orga niza cin de la implementa cin de a que-
llas n orma s a probad a s en el pa pel. La ca si completa a usencia de enfoques
de sociologa de la s orga niza ciones, de nociones de gest in, de a n lisis depolticas pblica s, de economa (no ha blemos y a de un ma rco terico crti-
co, ni siquiera de herr a mient a s tericas de procedencia funciona lista ) invi-
ta n a predecir un fra ca so ca si aut oprogra ma do en las posibilida des de a n lisis
de la efica cia inst rum enta l de los mecan ismos jurdicos creados.
Un segundo rasgo que merece ser puesto de relieve es el efecto del
monopolio que la educacin u niversit a ria ejerce sobre la form a cin de los
futu ros jurist a s y opera dores del derecho. Da do que el lengua je, la s form a s
de tema tiza cin y los inst rument os con los que se educa a los jurista s la t i-
noamericanos abrevan casi exclusivamente en este modelo posit ivista yforma lista, ra ra mente ser da ble esperar un cambio de enfoque espont -
neo acerca del tipo de solucin q ue requiere un problema socia l determin a -
do. La recurrencia de ciertas soluciones estereot ipadas (modif icacin
normativa, litigio judicial) privilegiadas por este paradigma pedaggico y
terico, m s a ll de cualq uier otr a form a de evalua cin emprica o terica
de conveniencia, costo, efectivida d o efectos secunda rios par ecen r eforza r
esta tendencia a la ineficacia instrumenta l .
Esta homogeneidad de formacin de los operadores del derecho tiene
notorios efectos aut orreferentes: da da la propensin genera l a tema tiza r
los problemas en t rminos exclusiva mente n orma tivos, la s r espuesta s a
dema nda s polt ica s, econmica s y sociales son ca na lizada s principalmente
a tr a vs del derecho. La solucin, clar o, es sencilla y r equiere poca inm er-
sin en los hechos: bast a , por ejemplo, ha cerse a a lgunos modelos de n or-
mas provenientes del derecho comparado y producir su adaptacin a la
cultura jurdica loca l. Est e tempera ment o, sin emba rgo, simplemente ofre-
ce m s de lo mism o: un sobredimensiona mient o de la efica cia simblica del
derecho a costa de una evalua cin seria de la efica cia inst rument a l de la s
normas propuestas. La inflacin legislat iva y la comentada tendencia a
resolver crisis por la va de reform a s const ituciona les son ejemplos clar os
de esta tend encia (Nino 1992). La prima ca casi potica de los moment os
declarativos por sobre la rutina de la ejecucin e implementacin es un
ra sgo endmico del derecho de nuest ros pases.
En cuanto a la segunda cuestin, sin embargo, cabe sealar que el
capital cultural del derecho no est repartido igualitariamente y, como
muest ra n B ourd ieu (2000) y S a nt os (1991), existen jera rq ua s o met fora s
privilegiada s en la educa cin jurdica y en la estructura cin del ca mpoprofesiona l. Como sea l p rra fos a tr s, la educa cin jurdica lat inoa meri-
can a , ha cindose eco del modelo cont inent a l europeo, as igna prima ca a la
formacin sobre las instituciones de derecho privado. Esta primaca pro-
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yecta a dems un modelo privilegiado de abogaca y una ciert a imagen a cer-
ca de las posibilidades de ejercicio profesional, de modo que la educacin
jurdica predestina en pa rt e el ca mpo profesiona l, socia lizan do a los a lum-
nos y futuros abogados en un modelo que establece jerarquas entre losdist int os mbit os del derecho2. Ahora bien, esta jerar qua no es nica men-
te simblica: es tambin material. La organizacin de la abogaca como
una profesin libera l, ms a ll de las dist int a s forma s de orga niza cin in-
tern a de este ejercicio, subordina el ejercicio profesiona l a la capta cin de
recursos: parece evidente que en pases en los que la distribucin de la
riqueza es notoria mente desigual, el ca pita l jurdico se concent ra r en tor-
no de los sectores m s r icos de la economa . Los efectos de la pola riza cin
social producida en Amrica La tina en los a os noventa (a ra z de la a plica -
cin de progra ma s de desregulacin, privat izacin, descentr a lizacin y a justeestr uctura l de cuo neolibera l) se ha n hecho visibles sobre la orga niza cin
de la a boga ca: en m uchos pa ses se ha a gudizado la desapa ricin de los
estud ios jurdicos peque os y media nos, dedica dos a a sistir jurdicam ente
a los sectores socia les y a l comercio medios, a fa vor d e una concentr a cin
de los asuntos econmicamente importantes en un pequeo nmero de
gra ndes estu dios o empresa s, donde el rgimen de los a boga dos empleados
es mayoritariamente asalariado. Ms all de los efectos sociales de des-
igua lda d que este cuadr o mult iplica, lo cierto es que la dependencia de la
profesin de una cierta funcin vinculada con el rendimiento econmicoconst ituy e un fuerte incentivo a fa vor de la a plicacin de a lguna evalua cin
costo-beneficio acerca del empleo de diversa s est ra tegia s de defensa de los
int ereses del cliente. P a rece evidente que esta evalua cin supone la posibi-
lidad de dist incin ent re efica cia mera mente simblica y efica cia instru-
men ta l del derecho. As, por ejemplo, la percepcin de la muy a lta ineficacia
de los sistema s judiciales lat inoa merica nos ha generado la t endencia a de-
rivar la solucin de controversias a otros medios institucionales pactados
privadamente, como el arbitraje, o bien a la decisin de sometimiento de
esas cont roversias a tr ibunales extra njeros que, en la evalua cin comnde las pa rt es, ofrecen ma yores ga ra nt as. E n el mismo sent ido, la posibili-
da d de dist incin ent re efica cia simblica y efica cia instrum enta l resulta
un requisito esencia l pa ra la ut iliza cin estra tgica de la s normas a favor
de los intereses del cliente: la utilizacin de la persecucin penal estatal
como instrumento de presin contra competidores, deudores o contratis-
tas incumplidores y el abandono de su uso, una vez obtenido el objetivo
buscado, es un buen ejemplo de ello, como lo son tambin la participacin
profesiona l de los aboga dos en fenmenos t a les como la elusin y evas in
impositiva de sus clientes, la corr upcin d e funciona rios pblicos, el tr fico
2 Para un argumento similar en el mbito de la enseanza jurdica estadounidense, vase Kennedy(2001).
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de influencia s, etc. La eleccin estra tgica a fa vor de estos medios ilegales
supone, clar o est , una evalua cin de la efica cia instru menta l de las nor-
ma s vigentes: de la posibilidad de dist inguir a quella s situa ciones en las
que el derecho oficia l es alt a ment e eficaz d epende la evalua cin de cost o-beneficio que fa vorezca los in tereses del cliente.
Nuestra pregunta inicial, sin embargo, iba dirigida a la vincula cin entr e
educacin jurdica y eficacia instrumental. Pues bien, como creo haberlo
sugerido, esta vinculacin par ece, en Amrica La tina , mera mente indirec-
ta : la educacin jurdica tr a diciona l no a port a element os tericos suficien-
tes par a opera r la d istincin entr e efica cia s imblica y eficacia instr ument a l
pero orienta el ejercicio de la profesin hacia un mbito en el que esta
dist incin r esulta un r equisito emprico de xito profesiona l. Los aboga dos
a prenden a opera r la dist incin en el ca mpo, a par tir de su socializa cinen el mbit o del ejercicio profesiona l.
Dedicar un breve prrafo a las complejas relaciones entre dogmtica
jurdica , ejercicio profesiona l y efica cia inst rum enta l del derecho, ad elan -
t ando a lgunas ideas q ue aborda r a l ded ica rme a lo s fenmenos de
tr a nscultura cin jurdica . Aunq ue pa rt e del lega do de la tr a dicin iuspriva -
tist a europea s e reproduce dent ro de c nones tr a diciona les (es notoria , por
ejemplo, la poca a tencin br inda da a l fenmeno de la descodifica cin por
los programa s de estudio, que siguen vertebra dos por la estructura de los
cdigos), la dogm tica la t inoamericana ta mbin a sume funciones de inno-va cin, a mplia ndo o renova ndo su espectro tem tico a part ir del sea la-
miento de nuevas reas de investigacin jurdica 3. Es frecuente que el
espacio terico de est a s nueva s rea s resulte pau ta do bien por el impacto
de inn ova ciones tecnolgicas, bien por la int roduccin local de n ueva s m o-
da lidades de tra nsa ccin comercia l de origen interna ciona l. Da da la t en-
dencia a la concentracin de la representacin de los intereses de las
empresas con mayor peso en el mercado, y el fenmeno de internaciona-
lizacin de los mercados locales, no es raro que los impulsos de innova-
cin en el ca mpo dogm tico y a un legislat ivo estn liga dos just a ment e a ladefensa, no slo terica sino profesional, de aquellos intereses, mucho
ms cuando quienes ocupan puestos de enseanza universitaria y gozan
del prestigio de ttulos acadmicos fungen a la vez como abogados de las
mism a s empresa s. Cua ndo las dimens iones del crculo a cadmico son rela-
tivamente pequeas, se percibe en nuestros pases un fenmeno curioso:
la produccin d ogm tica cumple funciones de lobbylegislat ivo y judicia l,
promoviendo desde la n eutr a lida d del discurso jurdico innova ciones n or-
mativas o interpretativas que responden al inters de las empresas, que
3 As, por ejemplo, la informtica jurdica, la regulacin jurdica de internet, los aspectos jurdicosde la biotecnologa, la regulacin de la reproduccin asistida, las nuevas formas de contrata-cin , las nuevas formas de propiedad , etctera.
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son finalment e las que pa ga n los h onorar ios del a ca dmico-a boga do. E n
a lgunos casos, esta imbrica cin incluye el fina ncia miento de las revista s
especializadas, de modo que hay coincidencia entre quienes reclaman la
innovacin, quienes la introducen en el debate acadmico y la promue-ven, y quienes defienden profesionalmente ese inters. La promocin de
innova ciones o incorpora ciones va a compa a da , en estos ca sos, de un clculo
estra tgico en el que la s dist inciones entr e efica cia instrum enta l y efica cia
mera ment e simblica tienen un pa pel crucia l. Un ejemplo int eresa nt e puede
ilustra r la cuestin. En la Argentina , la s empresas inform ticas multina -
cionales ejercieron una fuerte presin legislat iva y acadmica para la
a proba cin de un rgimen que t ipifica ra pena lmente la pira tera de soft-
ware. U na vez a proba da esa legislacin, en poco tiempo se hizo evidente el
hecho de que la a plicacin judicia l de esa norma tiva , es decir, la in vestiga -cin, persecucin penal y sancin de esos nuevos delitos, dependa en for-
ma casi exclusiva de la informacin proporcionada por estas mismas
empresa s que, de este modo, se convirt ieron en la llave funda menta l par a
la movilizacin del a par a to penal esta ta l. La dista ncia ent re efica cia mera -
mente simblica y efica cia instrum enta l depende as d e la d ecisin estr a t-
gica de los a ctores priva dos que promovieron la innova cin norma tiva .
ENSEANZA JURDICA, DOGMTICA Y AUTORITARISMO
Va ria s de las consideraciones a nt eriores podra n repetirse t a mbin en este
punto. El modelo posit ivista -forma lista es clar a mente funciona l a la a dop-
cin simblica de soluciones de corte autoritario, como por ejemplo la
t ipificacin penal de nuevas conductas, o a la agravacin de penas para
delitos ya previstos. La rela tiva economa d e medios que requiere el plan -
teo de estas soluciones ahorra el esfuerzo de requerir mayores datos, o
evalua r diferent es soluciones pa ra el mismo problema (B erga lli 1982, G a rca
Mn dez 1987).
Quisiera centrarme, sin embargo, en otro eje que resulta relevantepara a na lizar la vinculacin entre la ensea nza jurdica , la dogm tica pro-
ducida en n uestr os pases y la reproduccin de soluciones a ut orit a ria s. Me
refiero a una ca ra cterst ica de estilo de la forma de ensea nza jurdica
tr a diciona l de nuest ros pa ses, consist ente en la present a cin del cont eni-
do del ordena mient o jurdico en trm inos de neut ra lida d o a sepsia. La
tend encia a la a dhesin form a l al cont enido del derecho positivo, indepen-
dientem ente de su cont enido, bajo excusa de mera descripcin, y la expul-
sin de las discusiones sobre valores y justificaciones fuera del mbito
jurdico, a bona n el t erreno pa ra la consideracin d e las norma s jurdica scomo mero da to, dificulta ndo la conexin en tr e soluciones jurdicas y va lo-
raciones de conveniencia poltica, econmica o social (Bovino y Courtis
2001; Nino 1974, 1979).
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Simult neam ente, ta mpoco puede soslaya rse otr o de los ra sgos a pun-
ta dos por Ga rca Villega s y Rodrguez, es decir, la t ra dicional pertenen cia
ma yorita ria de la lite jurdica ilustra da a las a lta s burguesas lat inoa meri-
can a s, y la notoria concentr a cin socia l de la r iqueza y del sist ema poltico.No resulta difcil ima gina r que la vinculacin de una tecnocra cia jurdica
a las lites domina nt es en el sistema polt ico dar como resulta do la pro-
duccin de justifica ciones de la condu cta de esta s lites, a t ra vs de cons-
tr ucciones t ericas ta les como la doctr ina de fa cto y el esta do de excepcin
permanente, mencionadas por Garca Villegas y Rodrguez. El divorcio
entre la enunciacin constitucional de principios democrticos y la reali-
da d jurdica y polt ica de gra n pa rte de nuestros pa ses ta mbin ha requeri-
do la elaboracin de categoras dogmticas capaces de normalizar esa
a parente a noma la .E l efecto conjunt o de est os dos ra sgos es pr ctica ment e el de la legiti-
ma cin del sa ber de la tecnocra cia jurdica ligada a los grupos dominan tes,
t ra nsmit ido como real idad neutra l a t ra vs de la enseanza en las fa cul-
ta des de derecho. No cuesta mucho a dvert ir q ue el discurso t cnico no es
m s que una forma de esca motear la falt a de discusin explcita sobre prin-
cipios polticos o, dicho en otros trminos, la carencia de legitimacin de-
mocr tica de mucha s de sus const rucciones (En telma n 1991).
TRANSCULTURACIN E HIBRIDEZ:LA DOGMTICA COMO VEHCULO
La produccin terica de la dogmtica lat inoamericana tampoco resulta
a jena a l movimiento de circulacin t errit oria l de bienes cultu ra les. El t ex-
to de G a rca Villegas y Rodrguez deja suficientement e cla ro el origen con-
tinental europeo de la legislacin comn y la inspiracin constitucional
estadounidense del derecho constitucional en Amrica Latina. Como he
coment a do, la forma cin del cuerpo de legisla cin comn es a compa a da
por la produccin de un cuerpo terico capa z de sistema tiza rlo y tra nsm i-tirlo, hacindolo accesible a estudiantes y operadores del derecho. Pues
bien, la comunida d dogm tica lat inoa merica na ha genera do desde hace tiem-
po (fines del siglo XIX al menos, y todo el siglo XX) un flujo de transcul-
tu ra cin, de import a cin de instit uciones y de t eora jurdica q ue merecera
un a n lisis deta llado. No se tra ta slo de la tr a slacin de la codifica cin
fra ncesa y de la t eora genera da por sus comenta rista s: Amrica L a tina ha
abrevado en la produccin dogmtica alemana, italiana y espaola en el
campo del derecho penal; en la doctrina francesa y espaola en el campo
del derecho adm inistra t ivo; en la doctrina ita liana en el ca mpo del derechocomercial; en las doctrinas italiana y espaola en el campo del derecho
procesa l; en la d octrina esta dounidense en el ca mpo del derecho const itu-
cional, etc. Por otro lado, estos procesos tambin se han verificado en el
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int erior de la propia Amrica La tina , donde la t eora producida en pa ses de
mayor desarrollo relat ivo y poseedores de una industria editorial ms
poderosa, como Argentina, Colombia o Mxico, ha influido sobre los de-
m s pases.P a rt e de esta ta rea de import a cin de inst itut os y de tr a duccin/reescri-
tura de las teoras y categoras dogmticas generadas en otro contexto
simplement e reproduce a nivel bila tera l a l menos, y multila tera l ta l vez,
las jera rquas, habi tus, seas de pertenencia y otros rasgos tpicos de la
comunida d a cadmica loca l, ya que la fuente principa l de esta s importa cio-
nes es la produccin norm a tiva y t erica del pas de origen de la novedad .
Los portadores de estas novedades son juristas que fungen como embaja-
dores tericos en ambos extremos del intercambio: de personaje ungido
con la representa cin de la a ca demia extra njera , y por t a nt o de prestigio,en su pas de procedencia, y de seguidor o discpulo remoto en el pas de
a dqu isicin de la noveda d. Queda cla ro, de todos modos, que el interca mbio
es muy a simtrico, y q ue el flujo de informa cin va a bruma dora mente orien-
ta do en un solo sentido: de ma yor a menor
Est e flujo de informa cin h a producido alguna s pa ra doja s interesa ntes
en el ca mpo jurdico la t inoam erica no. La existencia de una var iada oferta
cultural y poltica de modelos de los cuales abrevar ha generado varios
fenmenos de mestiza je jurdico difcilment e ima gina ble en los luga res de
origen de algunas instituciones transvasadas. As, por ejemplo, la coexis-tencia de modelos de control constitucional de origen estadounidense y
europeo, o la coexist encia de un derecho constit uciona l de ra iga mbre esta -
dounidense y un sistema a dministra t ivo de inspira cin fra ncesa , o de es-
tr uctura s judicia les que mezcla n a spectos de la burocra cia judicia l de estilo
na polenico con procedimient os de designa cin y r emocin de cu o esta do-
unidense, o bien la a ma lgam a de instituciones procesales de origen inqui-
sitivo con inst itut os provenientes de un modelo an ta gnico, etc.4 Los vira jes
de inspiracin legislat iva y doctrinaria han tenido como efecto extraas
superposiciones de institutos aparentemente, y muchas veces realmente,
incompatibles.
En un a vena simila r pueden situa rse alguna s consecuencias del actua l
proceso de globa liza cin, en especia l a quella s liga da s a la deslocaliza cin
de la produccin y a la circulacin internacional de bienes. En nuestros
pases, como en mu chos otros, los ca na les de ingreso de inn ova ciones jur-
dicas en gran parte de origen anglosajn no hacen ms que reeditar de
algn modo ese proceso original de importacin de institutos jurdicos,
superponindose en muchos casos con mayor o menor fortuna al bagaje
previam ente existent e. El lengua je de los t ipos cont ra ctua les car a cterst i-
4 Algunos ejemplos pueden verse en M airal (1984) y Zaffaroni ( 1994).
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cos de la a ctua l expa nsin de una virtua l l ex mer catori aprivada (Ca pella
1997, Sa nt os 1998) (franchising, merchandising, leasing, cont ra ta cin la bo-
ra l preca ria , etc.) requiere un esfuerzo dogm tico de import a cin, tra duc-
c in , reconf igurac in y p romoc in , de modo q ue a segure a l menoscondiciones par a su efica cia instrum enta l. Nueva mente, el ar ra igo de es-
ta s innovaciones queda siempre media do por la s opera ciones de ad a pta cin
y reproduccin llevada s a ca bo por la dogm tica y por la ensea nza jurdica
local.
U na ltima observa cin concierne a a quellos procesos de a bsorcin por
el sistema jurdico oficia l de ra sgos ca ra ctersticos del derecho no oficia l, o
el desa rr ollo de inst itu t os de media cin de los posibles efect os del divorcio
entre legalida d oficial y forma s de vida de la poblacin. Aunque m inorita -
rios desde el punt o de vista terico, muchos pa ses de Amrica L a tin a ha ngenera do esfuerzos dogm ticos por a da pta r a lguna s cat egora s de origen
europeo o esta dounidense a la rea lida d loca l. El r econocimient o const itu-
ciona l del plura lismo jurdico en va rios de los pa ses de la regin (B olivia,
Colombia , P er) y los int entos por evita r efectos indeseables de la a plica -
cin del derecho pena l en pa ses ca ra cteriza dos por un a plura lida d socia l y
cultu ra l en los que la cultura y el derecho oficia les no necesa ria ment e son
mayori t a r ios (como por ejemplo e l t raba jo de la ca tegora del error
culturalmente condicionado, que ha influido sobre la codificacin penal
peruana, o el reconocimiento y absorcin estatal del fenmeno de rondasca mpesina s) son muestra s de un intent o por a da pta r en alguna medida el
cont enido de las norma s jurdicas a la s condiciones econmica s, socia les y
cultu ra les de pa ses semiperifricos o perifricos, o a l menos de evita r los
peores vicios de una importacin poco consciente de los problemas que
generan los t raslados mecnicos entre real idades socia les asimtricas
(Yrig oyen 1992, Za ffa roni 1996).
A MODO DE CONCLUSIN
D el breve recorrido efectua do, creo que ha queda do cla ro que la ensea nza
jurdica y la produccin dogmtica representan factores constitutivos de
los campos jurdicos latinoamericanos, con un peso fundamental para la
explicacin de los rasgos elegidos por Garca Villegas y Rodrguez como
ejes de ca ra cteriza cin (la plura lidad jurdica , la inefica cia y el a utorita ris-
mo). E l int ento de llevar a cabo una consolidacin d e los estu dios crt icos
sobre el derecho en Amrica L a tin a requiere un a a tencin especia l por la
const itucin y funciona mient o de las comun ida des aca dmicas, qu e tienen
a ca rgo la reproduccin del derecho a t ra vs de la ensea nza y de la t a readogmtica.
E n este sent ido, la forma cin de un a rsena l conceptua l crt ico requiere
un inst rument a l de investiga cin emprica y la genera cin de herra mien-
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ta s t ericas que combinen element os de la sociologa de la ciencia , la socio-
loga d e la edu cacin y la sociologa de la s profesiones. Va rios de los proble-
mas que he esbozado en este trabajo (la vinculacin entre la orientacin
hegemnica positivist a -form a lista y el descuido por los a spectos empricosdel derecho, la reproduccin de jerarquas entre las dist intas ramas del
derecho, la existencia de estrechos vnculos entre el modelo pedaggico
vigente, la produccin dogmtica y el ejercicio profesional, etc.) apenas
tienen espacio en la propia investiga cin d e la filosofa y la sociologa jur-
dica s la t inoamerica na s.
Sin emba rgo, creo que el desafo que plant ean G a rca Villegas y Rodr-
guez el esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las for-
ma s jurdicas y socia les domina nt es con el fin de impulsa r pr ctica s e ideas
eman cipa dora s dentr o y fuera del ca mpo jurdico exige un ta rea muchom s a mbiciosa , cua l es la de modifica r la metodologa y el contenido de la
enseanza del derecho, no slo en el mbito de la filosofa y sociologa
jurdicas , sino funda ment a lment e en el terreno donde se reproduce el co-
nocimiento en el que se socia liza n los jurist a s, es decir, el de la s ma teria s
codifica da s. Creo que una d e las meta s de una teora crt ica fructfera con-
siste en producir cat egora s de a n lisis e informa cin capa ces de descon-
gelar por usa r el trmin o de Robert G ordon el perfil a nq uilosa do de la
ensean za jurdica de la regin y forma r jurista s mejor prepa ra dos para
enfrent a r la compleja rea lida d de n uestr os pa ses (G ordon 2001, 2000).
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ENSEANZA JURDICA Y DO GM TICA EN EL CAM PO JURDICO LATINOAM ERICANO