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EL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE

*Carmen Gloria PÉREZ VILLAR

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Instrumentos jurídicos vigentes en Chile que

aluden a la aplicación del Derecho extranjero. III. Jurisprudencia. VI. Síntesis y conclusiones

Resumen ejecutivo: En el presente trabajo se analizan las normas vigentes en Chile, tanto provenientes de su derecho interno, como de los distintos tratados vigentes, que dicen relación con la consideración del Derecho extranjero. Interesa la determinación de su naturaleza por la implicancia que ello tiene respecto de su alegación, prueba y recursos que caben. Sobre dicha cuestión la doctrina ha variado en distintos momentos no encontrándose aun zanjado el tema. Palabras clave: Derecho extranjero en Chile

I. NOTA INTRODUCTORIA

En Chile, en general, el Derecho internacional privado no ha tenido un gran desarrollo. Esta afirmación se puede hacer desde una triple perspectiva: desde la dogmática, desde la doctrina y desde la jurisprudencia. Sin embargo, sobre la materia en particular que nos preocupa en este trabajo, es decir, sobre el reconocimiento, calidad, información y prueba del Derecho extranjero, existen varios instrumentos normativos vigentes que se refieren al tema. Este mismo hecho, de la multiplicidad de fuentes que, además, no consideran de la misma manera la cuestión, ha dado pábulo para distintas interpretaciones, manteniendo el tema una prolongada ambigüedad. Veremos en estas líneas, precisamente los instrumentos señalados, la interpretación de la doctrina chilena más tradicional sobre el tema y nuestra propia perspectiva sobre el asunto.

Cabe hacer presente que en nuestro país, a pesar de que el debate viene de antiguo, el tema sigue siendo de la más alta importancia, pues dependiendo de la naturaleza jurídica que se le reconozca al Derecho

* Abogada, Magíster en Derecho, Profesora de Derecho Internacional. Chile. En homenaje al Prof. Jorge Alberto Silva, a quien he conocido gracias a las conceptuosas referencias de su colegas latinoamericanos.

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extranjero en cada época, tanto la iniciativa de su alegación, su prueba, o los recursos que caben respecto de él serán diferentes. Y efectivamente eso ha ocurrido en Chile, pues en la medida que se han suscrito nuevos instrumentos que se refieren al tema, los autores han ido variando su apreciación sobre el asunto.

Quizás por razones distintas, pero en España el tema también ha tenido un renovado impulso, así Calvo y Carrascosa1 señalan que, “El cambio de escenario social del Derecho internacional, el correlativo y espectacular desarrollo del Derecho internacional privado (que ha pasado a ser, gracias fundamentalmente al impulso del Derecho comunitario, uno de los sectores con mayor dinamismo del Ordenamiento Jurídico español) y el nuevo tratamiento procesal del Derecho extranjero, que la LEC 1/2000 dispone, hacen de la aplicación del Derecho extranjero por los tribunales españoles un debate de la máxima actualidad e importancia”.

II. INSTRUMENTOS JURIDICOS VIGENTES EN CHILE QUE SE REFIEREN

A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 1. Normas de derecho interno

En primer lugar, nos referiremos a las normas que contempla el

derecho interno chileno, que aluden a la aplicación del Derecho extranjero, para determinar desde allí, cuál sería la perspectiva con que se le considera. En este sentido podemos citar sólo una disposición que se refiere expresamente al tema y que se encuentra ubicada en nuestro antiguo Código de Procedimiento civil, que data de principios del siglo pasado (1902), aun vigente, y que es del siguiente tenor:

“Podrá también oírse el informe de peritos: sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera (Art. 411, nº 2).

Esta escueta norma ha dado lugar a un sinnúmero de interpretaciones, que permiten argumentar en ambos sentido del debate más tradicional, es decir si el derecho extranjero es considerado como Derecho o como un simple hecho del juicio.

Sin sumarnos, por ahora, a una u otra de estas posturas tan radicales, en lo que sí concordamos con la mayoría de la doctrina chilena, es en cuanto a la apreciación que se hace de la citada disposición, en el sentido de que su redacción es poco afortunada. Esta cualidad, sin embargo, es la tónica de todo nuestro sistema de Derecho internacional privado, conformado por normas escuetas y ambiguas.

Como decíamos, las normas de Derecho internacional privado en Chile no se encuentran ni concentradas en un sólo texto jurídico, ni ordenadas dentro de los textos donde ellas aparecen, pues las disposiciones están repartidas en distintos capítulos, que tratan sobre los más diversos temas, más

1 Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier, “La prueba del Derecho extranjero en los tribunales españoles”, Estudios de Deusto: revista de la Universidad de Deusto, Vol. 54, Nº. 2, 2006 , pp. 61-109

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aun, dentro de un mismo artículo pueden encontrase incisos que tocan distintos temas o que han servido para fundamentar principios referentes a los más variados tópicos de la disciplina. Así, los autores se quejan de que no hay una sistematización de las materias, y sobre todo no hay un orden lógico que facilite la ubicación de los temas al lector neófito. Por otra parte, la redacción de las escasas normas a que hemos aludido tampoco facilitan su adecuado entendimiento. A lo más, podemos afirmar con algún grado de certeza que, la mayoría de ellas se encuentran en el Código Civil, como suele ser la tónica general en la materia. A modo de ejemplo, citamos precisamente un artículo de nuestro Código Civil, que da cuenta de la diversidad y complejidad enunciada, pues en su inciso primero se refiere a los bienes, confirmando la máxima de la lex rei sitae. Luego, sus incisos segundo y tercero se usan para fundamentar el principio de la ley del lugar de la celebración del acto o contrato para regular la forma del mismo (Locus regit actum), y la autonomía de la voluntad como factor de conexión respecto del fondo de dichos actos y contratos. Transcribimos, para mayor ilustración, el texto de la norma en comento:

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”.

“Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas” (Art. 16 Código Civil chileno).

Volviendo a la norma que aquí nos ocupa (Art. 411 del Código de Procedimiento Civil), en nuestro concepto, y tras una primera lectura, dado que plantea una fórmula propia de la prueba de los hechos -como es el informe de peritos-, tenemos la impresión que el autor del Código se inclinó más bien por estimar el Derecho extranjero como un hecho de la causa, más que como un verdadero Derecho. En lo que viene, trataremos de despejar los puntos más relevantes que atañan a este debate, considerando la única norma que nuestro derecho interno contempla sobre la materia, según ya lo hemos señalado.

A. Naturaleza del Derecho extranjero

El autor chileno Diego Guzmán Latorre señala que, “nuestra

legislación positiva interna nada dice acerca de la naturaleza que tienen en Chile las leyes extranjeras. Sin embargo, toda vez que fueron las ideas de Savigny y su concepción de la comunidad jurídica internacional las que mayor influencia tuvieron en el redactor de nuestro Código Civil, como se desprende de sus propias anotaciones, estimamos -dice el autor- que nuestra legislación se inspira en las teorías de Derecho, y no en las teorías de hecho. En consecuencia, las leyes extranjeras son en Chile Derecho, el cual no conserva -según el profesor Dunker- su carácter de extranjero, sino que se convierte o transforma en Derecho nacional, incorporándose a él, sea que su aplicación aparezca ordenada por un texto legal expreso o solamente por los principios de derecho internacional privado”2. El autor recién citado plantea que en su opinión es más acertado aceptar la teoría del Derecho extranjero, en el sentido que la ley extranjera reclamada por la norma de conflictos chilena se aplica en 2 Guzmán Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 331.

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cuanto a tal, sin necesidad de apelar a los recursos de la apropiación o a la inserción en el Derecho del foro.

Dunker Biggs, Federico, Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1950. “Las teorías que consideran la ley extranjera como Derecho extranjero, estiman que aunque la ley nacional ordene su aplicación, conserva en todo caso su carácter de tal. En consecuencia, al aplicar e interpretar la ley extranjera, debe el juez hacerlo en la misma forma y términos en que ella rige y es interpretada en el país de que procede. Deberá tomar en cuenta la jurisprudencia y la doctrina extranjeras, en la misma medida en que lo haría el juez extranjero si el juicio se siguiera ante él. Se fundan estas teorías , defendidas entre otros por el jurista alemán Martin Wolff, en el respeto debido a la soberanía del Estado extranjero y en que la ley extranjera no puede ser considerada como nacional por cuanto no es promulgada ni publicada en el país en que recibe aplicación”3. P 350.

Por otra parte, es necesario destacar que el mismo autor reconoce

que la jurisprudencia chilena ha sido contradictoria en esta importantísima materia. Así, numerosas sentencias han reconocido a la ley extranjera el carácter de Derecho y la han aplicado como tal. En otros fallos, en cambio, han declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de los hechos de la causa. Sin embargo, -afirma el autor- ha predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como Derecho4.

Este debate sobre la naturaleza del Derecho extranjero, como bien sabemos, tiene incidencia en varios aspectos de vital importancia como es el conocimiento, aplicación y prueba del Derecho extranjero, según se verá:

B. Conocimiento del Derecho extranjero

Sin duda, el conocimiento del Derecho extranjero es un tema

ineludible de abordar, aun para las teorías que estiman que su naturaleza es de un verdadero Derecho, en la misma categoría que el Derecho nacional. El problema es que al haber una multiplicidad de Estados, cada uno con su propia legislación, sobre las más diversas materias, existe una situación de hecho que es evidente, y es la imposibilidad de que un juez local pueda conocer todo o gran parte de dicho Derecho extranjero. En esa misma tónica, también cada país determina la forma en que el juez puede proveerse de dicha información y la doctrina también ha aportado orientando y sugiriendo fórmulas, procedimientos y vías para hacer más expedito y fidedigno este procedimiento5.

En el caso de Chile, y según enunciamos, sólo un artículo se refiere en términos bastante vagos al tema, y donde es “a las partes a las que se le reconoce el derecho de designar peritos; y sólo en el caso de que ellas no se pusieren de acuerdo, hace el nombramiento el tribunal”6. Por su parte, los tribunales apreciaran la fuerza probatoria del dictamen de peritos en

3 Duncker Biggs, Federico, Derecho Internacional Privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1950, p. 369 ss. 4 Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 331. 5 Duncker Biggs, Federico, op. cit., nota 3, p. 350. 6 Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 335.

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conformidad a las reglas de la sana crítica (Art. 425 del citado Código de Procedimiento Civil).

De esta forma, y según la redacción señalada, serían las partes las que deben proveer al juez el conocimiento de la ley extranjera. Ello es así, tras una lectura simple de la disposición del ya citado artículo 411, asunto sobre el que volveremos más adelante.

C. Aplicación del Derecho extranjero

La determinación de si el Derecho extranjero es Derecho o un hecho

de la causa incide también, en la obligación que tiene el juez de aplicarlo de oficio a petición de parte. Frente a esto el autor Diego Guzmán Latorre, que ya hemos citado, es enfático al estimar que “el juez debe aplicar de oficio la ley extranjera, pues él es parte activa y decisiva en la aplicación de la norma de colisión y por lo mismo, de la norma material extranjera que ésta reclama. El juez debe desplegar toda su actividad, hacer uso de todos los medios de conocimiento, asumir una total responsabilidad en la aplicación del Derecho extranjero del que las partes no disponen a su voluntad. El juez es -dirá el autor- elemento activo, sujeto responsable máximo”7. Por lo tanto, no rigen los preceptos jurídicos procesales en materia de prueba de hechos cuando se trata del Derecho extranjero.

Por su parte Federico Duncker, igualmente afirmaba que “nuestra legislación se inspira en la doctrina que obliga a los jueces a aplicar la ley extranjera de oficio, aun cuando las partes no lo hayan solicitado”8.

Compartimos con los autores citados, en el sentido que creemos que

esta doctrina es la correcta, pues si consideramos al Derecho extranjero un verdadero Derecho, se deben asumir las consecuencias jurídicas que ello implica. Igualmente, nos parece muy acertada la opinión de Rogel Cruz al fundamentar de la siguiente manera: “cuando el particular reclama justicia y exige del juez una decisión, no pide la apreciación de un hecho, sino que pide que resuelva el litigio encomendado, según la ley que le corresponde, lo que es uno de los primeros deberes, y desde que el juez reconoce que es la ley extranjera la que debe aplicarse es forzosa su aplicación, lo pidan o no las partes, toda vez que en ello está comprometido el ministerio del juez y no el interés de los litigantes”9.

D. Prueba del Derecho extranjero

Frente a lo que ya hemos comentado y a las distintas

interpretaciones que se han hecho del art. 411 de nuestro Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que parece dejar entregado a las partes y no al juez la responsabilidad de alegar y probar el Derecho extranjero, acogemos las siguientes observaciones de los autores citados:

7 Ibidem, p. 336. 8 Duncker, Federico, op. cit., nota 3, p. 380. 9 Cruz F. Rogel, Aplicación de las leyes civiles extranjeras en Chile, S/C Prisiones, 1935, pág. 146. Citado por Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 337.

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- El señalado artículo 411 no obliga al juez a oír informes de peritos sobre puntos referentes a una legislación extranjera. En efecto, la expresión podrá que emplea el legislador nos está indicando que la audiencia de peritos es una simple facultad que se otorga a los jueces, de la cual pueden o no hacer uso, según lo estimen conveniente10. “En consecuencia, el juez, por regla general, debe investigar el contenido de la ley extranjera, sin perjuicio de que –por la circunstancia especial en que ésta se encuentra– pueda solicitar informes de peritos para dejar bien establecido su verdadero sentido y alcance”11.

- Esta interpretación –nos dirá Diego Guzman- aparece confirmada por la historia de la ley, pues en el proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1893 el legislador le imponía al juez la obligación de oír informes de peritos sobre puntos referentes a una ley extranjera, pues el entonces artículo del proyecto empezaba diciendo: deberá oírse el informe de peritos…, pero la Comisión revisora sustituyó la expresión deberá por podrá, con el propósito evidente de dar a este medio de prueba un carácter meramente facultativo. Queda, pues, de manifiesto el cambio de criterio del legislador en materia de prueba de la ley extranjera: en el Código vigente es el juez quien decide si se oye o no a peritos12. El autor concluye que “los tribunales chilenos, en la mayoría de los asuntos que han sido sometidos a su conocimiento, si bien reconocen la aplicación de la ley extranjera de oficio, aun cuando las partes no lo hayan solicitado, esta ley debe ser probada como un hecho de la causa por cualquiera de los medios legales de prueba, no siendo el peritaje el único de ellos por su carácter meramente facultativo”13.

En conclusión, el Derecho extranjero es considerado Derecho en Chile, según la doctrina citada, por ello el juez debe aplicarlo de oficio. Pero como es cierto que el juez no conoce el contenido de todo este enorme corpus de Derecho, debe proveerse de los medios de prueba para ello. Así, muchos de los instrumentos vigentes se avocan a esa tarea, o sea a establecer las fórmulas o medios de prueba que puede usar el juez para llegar a su conocimiento. Esto es así, no porque el derecho extranjero sea un simple hecho de la causa –nos dirán los partidarios de esta teoría- sino, simplemente, porque el juez no lo conoce ni está en posibilidades físicas de conocer toda la enorme gama de normas que existen en cada una de las jurisdicciones legislativas del mundo.

2. Código de Derecho Internacional Privado

Este importante cuerpo normativo americano está vigente en Chile desde 193214. Estuvieron en su preparación destacadísimos juristas chilenos, entre ellos quien luego fuera juez de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, don Alejandro Álvarez.

Hay que tener presente que, si bien nuestro país aprueba el Código, hace una peculiar declaración y una reserva, lo que le ha valido sentidas

10 Duncker, Federico. Citado por Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 343. 11 Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 343. 12 Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 343. 13 Guzmán Latorre, Diego, op. cit., nota 2, p. 344. 14 Aprobador por Decreto 374, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1934.

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críticas de la academia y doctrina chilena, por no ser pertinente a los objetivos planteados en el colosal proyecto de Bustamante.

En primer lugar, se señala en la Declaración chilena que el Código estaba destinado a regir las relaciones entre los Estados de América, cuando evidentemente su orientación está vinculada a la solución de asuntos privados con elementos extranjeros y no a cuestiones entre Estado, pues eso pertenece al Derecho internacional público.

Además, dicha Declaración señala que “esta obra grandiosa de la codificación no puede realizarse en breve espacio de tiempo, porque necesita de la madurez y de la reflexión de los Estados que en ella van a participar”. Con esto se olvida el largo y profundo debate que se venía dando desde más de tres décadas (1902), en todo el continente americano, para la elaboración del Código.

La doctrina nacional estima especialmente ambigua la Declaración, y se la considera un modelo de imprecisión, pues indica que nuestro país “salvará su voto en las materias y en los puntos que estime convenientes, en especial, en los puntos referentes a su política tradicional”, sin señalar u orientar cuáles serían éstos puntos.

La objeción más grave es la que por su generalidad contraría una norma expresa de la Convención, el Art. 3, que señala que las reservas deben ser específicas a un artículo determinado. En el caso de Chile dicha reserva general reza de la siguiente manera: "Apruébase el Código de Derecho Internacional Privado, subscrito el 20 de Febrero de 1928, en la VI Conferencia Internacional Americana de La Habana, con reserva de que, ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la Legislación Chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros".

Sin perjuicio de las prevenciones que en su momento se hizo a la aprobación del Código de Bustamante en nuestro país, citamos sus normas en relación a la materia que nos ocupa, como una forma de fundamentar la teoría que hemos explicado. Así, el Código en cuestión establece claramente lo siguientes:

“Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere” (Art. 8).

En nuestro concepto, es evidente que la norma va en la misma dirección que la de nuestro Código de Procedimiento Civil, o sea que considera al Derecho extranjero como un verdadero Derecho, por ello el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que la prueba de su contenido sea pertinente y necesaria cuando el juez no lo conoce.

Por su parte, el mismo Código establece la forma en que se efectuará chicha prueba, en tres artículos contenidos en el capítulo intitulado

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“Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras”, cuyos textos son los siguientes:

“La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada” (Art. 409).

”A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable” (Art. 410).

“Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus salas o secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia” (Art. 411).

3. Convenio sobre aplicación e información del derecho extranjero, suscrito entre los gobiernos de las Repúblicas de Chile y Oriental del Uruguay

Con la suscripción de este Tratado15, un sector de la doctrina ha estimado que se confirma la vigencia en Chile de la teoría contraria a la que hemos venido comentando, es decir que en el caso de nuestro país el Derecho extranjero es considerado un hecho de la causa, con todas las consecuencias que ello conlleva, en relación a su aplicación de oficio, a su prueba y los recursos que proceden en relación a su errada interpretación, aludimos especialmente a la pertinencia o no del recurso de casación en el fondo. Dice el artículo inicial del Convenio, lo siguiente:

“Los jueces y autoridades de las Partes, cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece (Art. 1º).

Para algunos autores chilenos contemporáneos, la doctrina seguida en este tratado debe ser ubicada entre las llamadas teorías de hecho y sólo reconocería al juez la facultad de imitar una realidad fáctica extranjera que no puede alterar, por lo que el derecho extranjero viene a tener la naturaleza de un hecho. Se reconocería así (en el artículo 1º recién citado), una pieza fundamental del sistema jurídico chileno, en cuanto a la aplicación del derecho extranjero16.

Complementando estos argumentos, se cita la convención elaborada en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho

15 Aprobado por Decreto 752, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1985. 16 Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel, Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 61, citando a Werner Goldschmidt.

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Internacional Privado, celebrada, precisamente, en Uruguay, en 1979 (CIDIP II). Se trata de la “Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado”, que si bien ha sido ratificada por 10 países latinoamericanos, Chile no lo ha hecho17, y donde se considera una norma similar a la uruguaya, según se verá:

“Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada” (Art. 2).

La doctrina que subyace en la norma –según los autores citados- aparece coincidente con la actual tendencia americana que revela una inconfundible influencia de la llamada “teoría del uso jurídico”, postulada por Werner Goldschidt, lo que no sería extraño por cuanto este jurista aparece en el ámbito latinoamericano como el especialista más destacado. De esta manera, “si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado, si realmente se hubiese planteado en aquel país”18. Los autores citados señalan que debe concluirse que el tratado suscrito entre Chile y Uruguay constituye una clara definición legislativa acerca de estas materias, que viene a resolver las discusiones que nos ocupaban19. “A nuestro juicio –señalan los autores-, no puede pretenderse que la forma de determinación del derecho extranjero ordenada por el tratado chileno-uruguayo se aplique sólo cuando la materia se refiera precisamente al derecho uruguayo y no a otros derechos extranjeros. En efecto, ello equivaldría a admitir que la ley chilena abdica de tener un sistema uniforme para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país, consagrando un caótico estado de cosas20.

Por último, la doctrina citada también alude en sus argumentaciones a la equidad natural, la que es considerada, precisamente, como una fórmula válida de interpretación en nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 24 del Código Civil). De esta forma la apreciación de la Ley extranjera en los términos planteados, sería la forma más equitativa de interpretar y aplicar el Derecho extranjero, de manera que cuando éste sea declarado aplicable por la lex fori, habría que hacerlo tal como se hace en el Estado a que dicho Derecho pertenece21. Las consecuencias preliminares que estos autores señalan, de haberse adoptado en Chile una teoría de hecho, son, al menos, las siguientes:

17 Han ratificado la “Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado” los siguientes países: Argentina, Brasil; Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Ver: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html [Fecha de la consulta marzo 2014] 18 Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel, op. cit., n. 16, p. 61, citando a Werner Goldschmidt. 19

De la misma opinión son los profesores Hernán Ríos de Marimón y Eduardo Picand Albónico. Derecho

Internacional Privado, Colección Guía de Clases Nº 33, 2º ed., Santiago, Universidad Central, 2004, p.

148. 20 Villarroel Carlos y Villarroel, Gabriel, op. cit., n. 16, p. 63. 21 Villarroel Carlos y Villarroel, Gabriel, op. cit., n. 16, p. 64.

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- En relación a la carga de la alegación. Siendo el Derecho extranjero considerado un hecho, la carga de la alegación es de la parte interesada, ya que el juez debe decidir acerca de lo alegado por las partes, por el principio iura novit curia.

- Respecto de los poderes de iniciativa probatoria, el juez queda limitado, en principio, a la iniciativa probatoria de las partes. Aunque estos autores precisan que en el proceso moderno, el juez tiene alguna iniciativa probatoria, por ejemplo, puede decretar medidas para mejor resolver. Así, en materia de Derecho el juez no está vinculado a la iniciativa de las partes, y puede, por lo tanto, investigar libremente. Por el contrario, cuando se trata de hechos, el juez queda sujeto al sistema de prueba legal y a las reglas sobre la valoración de la prueba, limitaciones que no presenta el Derecho.

- Respecto del recurso de casación en el fondo. Sabemos que en materia de hechos es improcedente su examen mediante dicho recurso. Este recurso en cambio, procede tratándose de la errónea interpretación y falsa aplicación del Derecho.

Hay que hacer presente que los autores que hemos citado en esta parte22 exponen también lo que ellos llaman la moderna doctrina procesal, especialmente la italiana que considera al Derecho extranjero como un “hecho fuera de la causa o hecho normativo”, sea porque consiste en una norma o porque es susceptible de producir una. De esta manera, el Derecho extranjero se encontraría en una situación intermedia entre el hecho y el Derecho local. Ello no sería una mera disquisición doctrinaria, sino que resulta de la comprobación práctica de los límites de su aplicación por los jueces del foro. En definitiva, se propone dejar de negar la realidad y asumir que el Derecho extranjero tiene una naturaleza jurídica propia. Negar esta consideración y someter al Derecho extranjero a las reglas de meros hechos o a las del Derecho nacional, conlleva en cada caso problemas particulares, que hasta la fecha no han sido solucionados satisfactoriamente por la doctrina. Por lo demás, lo que realmente importa a las partes es saber cuál será el contenido y la forma de aplicación del Derecho extranjero y no su naturaleza. Por eso, pensamos –dicen estos autores- que el esfuerzo debe dirigirse hacia allá, dejando el problema de la naturaleza del derecho extranjero como uno de índole doctrinaria, pero que no tendrá efectos prácticos de importancia23.

4. Convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero

El instrumento jurídico comentado en esta parte, es el último suscrito por nuestro país que se refiere al Derecho extranjero24. El fue elaborado igualmente en el ámbito de la CIDIP II, celebrada en Uruguay en 1979. Sin embargo, en dicha convención no hay un pronunciamiento expreso respecto de la naturaleza que tendría el Derecho extranjero, pues sus objetivos son más bien prácticos, destinado a solucionar un tema concreto: que es que un juez nacional no está obligado a conocer el Derecho de otro país, por lo que

22 Villarroel Carlos y Villarroel, Gabriel, op. cit., n. 16, p. 63. 23 Villarroel Carlos y Villarroel, Gabriel, op. cit., n. 16, p. 69 24 Aprobado por Decreto 271, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1997.

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necesita mecanismos de cooperación. Así, los artículos iniciales de la Convención señalan lo siguiente:

“La presente Convención tiene por objeto establecer normas sobre la cooperación internacional entre los Estados parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.” (Art. 1).

“Con arreglo a las disposiciones de esta Convención, las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionarán a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho”. (Art. 2).

La Convención ha tenido una buena acogida, pues ha sido ratificada por una oncena de países latinoamericanos y también se adhirió España25. Los medios de prueba que considera este instrumento son el documental; ya sean copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales. La prueba pericial consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia, e informes que proporcionen organismos del Estado sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho, en determinados aspectos. Un artículo que nos parece necesario de destacar de la Convención en comento es aquel que señala lo siguiente:

“El Estado que recibe los informes a que alude el artículo 3 (c) no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida” (Art. 3, inc. 3°).

La norma citada nos resulta particularmente interesante, pues creemos que es útil para fundamentar la doctrina que estima que el Derecho extranjero debe ser considerado igualmente como Derecho en la causa donde se alega, aunque ello ocurra en el extranjero, es decir en un país distinto al de su producción. De otra forma cómo se explicaría esta posibilidad de que el “Estado” que recibe los informes (lo debemos leer como “el juez que recibe la prueba”), pueda desechar dicha prueba y no aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida. De esta manera, el juez no queda atado a las reglas de la prueba de los hechos, ello es así –en nuestro concepto- en tanto el Derecho extranjero no es justamente un hecho, sino Derecho, respecto del cual el juez tiene distintas fórmulas para el conocimiento de su verdadero sentido, sin quedar atado a las formas de prueba de los hechos.

Por último, citamos también una disposición de la Convención que reconoce la posibilidad de que existan normas distintas sobre la materia, en instrumentos jurídicos anteriores o que se suscriban en el futuro, e incluso las meras prácticas, son igualmente reconocidas, en los siguientes términos:

“Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en esta materia hubieren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro

25 La Convención ha sido ratificada por 12 países. Además, de Chile los siguientes: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. También se adhirió España. Su texto completo y un resumen de su contenido se puede ver en: http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-pruebaderechoext_sumario.htm [fecha de la consulta marzo 2014]

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en forma bilateral o multilateral por los Estados parte, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar” (Art. 8).

De esta forma, al parecer, el asunto está lejos de estar totalmente zanjado, pues se trata de un tema realmente complejo. La doctrina que estima que el Derecho extranjero es Derecho, igualmente se ve enfrentada al problema del desconocimiento de su contenido y por ello en la necesidad de probarlo, y así se han elaborados distintos acuerdos internacionales que se refieren precisamente a la prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, estos mismos acuerdos internacionales establecen que el juez no queda obligado por dicha prueba, con lo que la naturaleza fáctica del Derecho extranjero entra en cuestión.

III. JURISPRUDENCIA

Una jurisprudencia reciente de nuestro más alto tribunal26, nos sirve para ilustrar cómo es considerado el Derecho extranjero en Chile, en su aplicación concreta. Reiteramos también que en Chile la jurisprudencia está lejos de presentar una línea uniforme en sus interpretaciones, y más aún en el ámbito del Derecho Internacional Privado, donde las causas siguen siendo residuales.

La sentencia que comentamos dice relación con la reclamación de una ciudadana extranjera, sobre una herencia quedada en Chile, que justamente se la disputaba al Fisco. Así, la primera instancia27 trata de un juicio ordinario de acción de petición de herencia, donde se acogió en todas sus partes con costas la reclamación de la heredera española. El Fisco apeló, revocándose la sentencia apelada, declarado el tribunal de apelación, que no ha lugar a la demanda, con costas, volviendo la herencia al Fisco como heredero residual, al no existir otros parientes en Chile. La causa se fue de casación al máximo tribunal, el que en definitiva resolvió rechazar los recursos presentados por la actora, y en uno de sus considerandos señala que:

“La actora invoca un estado civil constituido de acuerdo a la legislación española, luego debió probar la existencia y vigencia de esa legislación;” (Considerando sexto, letra “c”).

“Que, ajustándose a dichos principios el fallo que se ataca por el recurso decidió en el mismo sentido, sobre la base de no haberse demostrado la ley extranjera que habría conferido a la demandante la condición de pariente del causante, ni los hechos o actos constitutivos que de acuerdo a dicha ley la habrían habilitado para originar dicha condición o adquirirla de algún modo;” (Considerando décimo noveno).

De esta manera, queda en evidencia que el máximo tribunal de nuestro país, entrega la carga de la prueba de ley extranjera, enteramente a las partes, sintiéndose relevado de toda actividad respecto de dicha cuestión. Esta actitud nos revela la consideración del Derecho extranjero como un mero hecho 26 Corte Suprema, Rol 1062-03, de 8 de junio de 2004. 27 Segundo Juzgado Civil de Concepción, “Roque, María con Fisco de Chile”, Rol 5286-1999.

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de la causa que las partes deben probar y sin lo cual no hay posibilidad alguna de tenerlo en cuenta en el fallo. Estimamos, en nuestra humilde opinión que el fallo no es correcto, pues en varios de los instrumentos jurídicos que hemos citados se establece la obligatoriedad de la aplicación del derecho extranjero y las posibilidades que se dan al juez para conocerlo sin dejar dicha iniciativa exclusivamente a las partes. Por último, nuestra crítica a la sentencia también va en relación a la declaración que hace en uno de sus considerandos en el sentido que “en nuestra legislación, es el Código Civil el estatuto legal que contiene una nutrida normativa atingente a la rama del derecho antes enunciada (aludiendo al Derecho internacional privado)…”, lo que precisamente es contrario a lo que aquí hemos afirmados, ya que las normas de Derecho internacional privado son escasas y ambiguas en nuestro país.

IV. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES

El tema de la naturaleza del Derecho extranjero, es uno de los temas más interesantes y complejos en el ámbito del Derecho Internacional Privado. Su relevancia es crucial, pues de ello dependen varias situaciones procesales fundamentales como son la facultad de alegarlo, la responsabilidad de su prueba, el recurso de casación respecto de errónea aplicación e interpretación, entre lo más fundamental. En el caso de nuestro país, ha habido un largo debate de la doctrina, la que ha planeado distintas teorías que han ido variando con el tiempo. Los instrumentos internacionales suscritos sobre la materia no han dilucidado el tema y la jurisprudencia, escasa y poco afortunada.

En nuestra opinión el Derecho extranjero es Derecho, y por ello el juez está obligado a aplicarlo, como bien lo dicen varios de los instrumentos internacionales vigentes en Chile que hemos citado, entre ellos el Código de Bustamante y también el tratado celebrado con Uruguay. Sin embargo, no se puede desconocer su calidad de “extranjero” y con ello la necesidad de su prueba, responsabilidad que el juez no puede desconocer y dejar entregada sólo a la actividad de las partes, las que están en una situación desmejorada al respecto, pues su responsabilidad es la prueba de los hechos, y por cierto que pueden aportan en esclarecer el sentido de una norma extranjera, pero es al juez a quien le cabe la mayor actividad con su aplicación de oficio y su prueba y para ellos los tratados ya aludidos le entregan diversas fórmulas, que el juez -conforme a su investidura- pueden requerir de otro Estado concernido, él que siendo parte del tratado se verá en la obligación de cooperar al respecto.

V. BIBLIOGRAFIA

- Dunker Biggs, Federico, Derecho Internacional Privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950.

- Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier, “La prueba del Derecho extranjero en los tribunales españoles”, Estudios de Deusto: revista de la Universidad de Deusto, Vol. 54, Nº. 2, 2006 , pp. 61-109.

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- Guzmán Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

- Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel, Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

- Ríos de Marimón, Hernán y Picand Albónico, Eduardo. Derecho Internacional Privado, Colección Guía de Clases Nº 33, 2º ed., Santiago, Universidad Central, 2004.